Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 187/11.7TTMTS.P1 |  |
CONCURSO
REFORMATIO IN PEJUS
II - No caso de concurso de contraordenações, o que releva é o concreto montante da coima única aplicada e não a coima parcelar correspondente a uma das contraordenações que integram o cúmulo.
III - Porque não representa um agravamento da situação do arguido, o Tribunal pode considerar que existiu, ao invés de várias contraordenações em concurso real, uma única, convolando as demais em circunstâncias agravantes.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 498)
Adjunto: Des. António José Ramos
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B… foi condenada pelo Instituto de Segurança Social, IP pela prática, com caráter doloso, em concurso real, das contraordenações relativas à abertura e funcionamento de um estabelecimento com atividade de lar de idosos, sem possuir o competente alvará de funcionamento, ou autorização provisória de funcionamento, à falta de contratos de alojamento e prestação de serviços, à falta de regulamento interno, à falta de afixação de documentos, nomeadamente o mapa de pessoal e respetivos horários, o nome do diretor técnico do estabelecimento, o horário de funcionamento do estabelecimento, bem como o preçário, com indicação dos valores mínimos e máximos praticados, à inadequação das instalações e deficientes condições de segurança, à falta de pessoal técnico e auxiliar, nomeadamente de diretor técnico, de animador social, de um cozinheiro e de um ajudante de lar, à falta de fichas individuais dos utentes, à falta de processos individuais de saúde para os utentes, à falta de elaboração de ementas semanais, à falta de atividades de animação sócio-cultural, recreativa e ocupacional e à falta de lívro de reclamações, previstas e punidas nos arts. 11º, nº 1, do DL 64/2007 e 14/03, 30° do DL 133-A/97 de 30/05, 25º, 26º e als. b), c), d), f), g), e h) do art. 27º do DL 64/2007, art. 32° do DL 133-A/97, als. a), b) e g) do art. 31º do DL 133-A/97, al. a) do n° 1 do art. 3°, e al. a) do n° 1 do art. 9° do DL 156/2005 de 15/09, na coima única de 7 000,00 e na sanção acessória de encerramento do estabelecimento por um período de 18 meses.
Inconformada a arguida impugnou judicialmente aquela decisão, havendo o Tribunal do Trabalho, após realização da audiência de julgamento, julgado a impugnação improcedente, havendo porém modificado a decisão administrativa e condenado “a arguida como autora de uma contraordenação p. e p. pelos arts. 11º, n° 1 do DL 64/2007 de 14/03 e 30° do DL n° 133-A/97 de 30/05, na coima que se mantém, no valor de € 7000,00 (sete mil euros) e na sanção acessória de encerramento do estabelecimento pelo período de 18 (dezoito) meses.”
Inconformada, veio a arguida recorrer, formulando, a final da sua motivação, as seguintes conclusões:
A. A impugnante/recorrente invocou em sede de impugnação judicial, no essencial, que o "estabelecimento" que explorava não era suscetível de ser qualificado como um Lar de Idosos, tal como, aliás, os define o despacho normativo 12/98 de 25 de fevereiro de 1998.
B. E que por essa razão não estava sujeita a todas as imposições para abertura e funcionamento de um lar de idosos, designadamente em termos de condições físicas do espaço e em termos de necessidade do quadro de pessoal em causa.
C. Ora, compulsada toda a sentença, constata-se que quanto a esta invocada situação o Tribunal nem sequer se pronuncia.
D. Tendo sido colocada esta situação específica por parte da Recorrente, o Tribunal não se pronuncia sobre a mesma ao contrário do que estava obrigada.
E. Esta omissão de pronúncia relativamente a concretas situações colocadas à apreciação do Tribunal por parte da Impugnante, determina a nulidade da sentença, nulidade esta que expressamente se invoca, por força do disposto no art. 660º nº 2 do CPC, aplicável por força do disposto no art. 1 n.º 2 al. a) do Código do Processo do Trabalho.
F. A douta sentença é, portanto, nula, nulidade essa que expressamente se invoca.
G. O Tribunal deu como provado no ponto 4. dos factos provados, que à data da inspeção o estabelecimento acolhia 3 idosos, identificando cada um deles.
H. No que respeita à classificação de um estabelecimento como Lar de Idosos refere o Despacho Normativo 12/98 de 25 de fevereiro de 1998 que em termos de capacidade os lares não devem ser inferiores a 4 (quatro) pessoas nem superior a 120 (cento e vinte), no caso dos estabelecimentos correspondentes a estruturas residenciais, tendo em conta a adequação e organização das áreas funcionais.
I. De acordo com este despacho normativo, considera-se não existir ou preencher o conceito legal de Lar de Idosos, um estabelecimento que albergue menos de quatro pessoas.
J. Pelo que não poderia o Tribunal decidir-se pela condenação da Impugnante pelo facto de esta explorar um Lar de Idosos sem a necessária licença de funcionamento, porquanto, o estabelecimento em causa jamais poderá ser catalogado como um Lar de Idosos.
K. Deveria assim ter dado provimento à impugnação judicial formulada pela Impugnante.
Sem prescindir e por cautela de patrocínio,
L. A considerar-se a efetiva existência de um Lar de Idosos é evidente a existência de um concurso aparente de infrações.
M. O Tribunal, e neste aspeto em particular, bem andou ao considerar que, a infração resultante da abertura e funcionamento de um estabelecimento sem possuir o competente alvará de funcionamento, consome todas as demais, porquanto estas estão em concurso aparente com a referida infração.
N. No entanto, se bem agiu ao considerar verificado o concurso aparente de infrações, esteve mal na determinação da sanção a aplicar à Recorrente.
O. A sanção com uma coima no valor de Eur: 7.000,00€ encontra-se já muito próxima do limite máximo aplicável por esta infração.
P. E, nem mesmo a consideração de que a verificação do concurso aparente de infrações é sinonimo da agravação do grau de ilicitude e culpa da Recorrente.
Q. Desde logo, porque o Tribunal não fundamenta em que medida é que tais agravantes foram consideradas.
R. Depois porque nem sequer invoca quaisquer outras circunstâncias que influenciam a medida da pena, e que determinam nesta parte o agravamento da sanção determinada pela autoridade administrativa, designadamente a situação económica da Recorrente, o benefício económico obtido coma infração, eventuais antecedentes em matéria de contraordenação, etc...
S. O Tribunal procede a um grande desagravamento no que respeita ao número de infrações, ou seja, diminui de sete para uma infração, mas no entanto, mantém a sanção no valor determinado anteriormente.
T. Além de não fundamentada esta decisão, a mesma afigura-se-nos manifestamente desadequada e desproporcionada.
U. A falta de fundamentação no que respeita aos critérios de determinação da medida da sanção aplicada determina a nulidade da sentença e a remessa ao Tribunal para o suprimento da referida nulidade.
V. O que desde já se invoca.
W. Por outro lado, tendo em conta que, pela infração por que veio a Recorrente a ser condenada lhe foi aplicada pela autoridade administrativa, uma coima no montante de Eur: 3.000,00€, quantitativo este que, segundo a própria decisão administrativa tinha em consideração quer o dolo, quer a culpa, quer a situação económica da Recorrente e o beneficio económico que a mesma retirou da alegaria infração, cremos ser este o montante máximo que lhe poderia ser aplicado pelo Tribunal.
X. Quanto mais não seja em respeito pelo princípio da proibição do reformatio in pejus, previsto no art.. 409º do CPP e aplicável por força do disposto no art. 1º, n.2, al. a) do CPT.
Y. Pelo que o respeito por este princípio impõe ao Tribunal o respeito pelo limite máximo da condenação da Recorrente pela referida infração, no montante de Eur: 3.000,00€.
Z. Ainda assim, e tendo em conta que a Recorrente sempre teve a convicção de não explorar qualquer lar de idosos, razão pela qual sempre se bateu por este argumento, o que crê, também esse Venerando Tribunal considerará;
AA. Mesmo que se venha a determinar que efetivamente era um lar de idosos o estabelecimento que esta explorava, sempre terá que se considerar que a culpa e, especialmente o seu dolo era diminuto, porquanto sempre agiu na convicção de que não violava qualquer norma legal.
BB. Razão pela qual, na eventualidade de lhe vir a ser aplicada uma sanção, em virtude da falta de alvará de funcionamento do estabelecimento de lar de idosos, o que apenas em tese se admite, deve essa sanção ser graduada em valores próximos do mínimo legal.
CC. Ou seja, atenta a moldura aplicável, deve a coima a aplicar cifrar-se em valores não superiores a Eur: 2.750,00€.
DD. De igual forma deverá ser revogaria a sanção acessória de encerramento do estabelecimento por um período de 18 meses.
NESTES TERMOS, (…), DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO TOTALMENTE PROCEDENTE NOS SEUS PRECISOS TERMOS E, A FINAL, SER A RECORRENTE ABSOLVIDA DA PRÁTICA DE QUALQUER CONTRA ORDENAÇÃO.
SE ASSIM NÃO SE ENTENDER, E CONSIDERANDO A PRÁTICA DE UMA SÓ CONTRAORDENAÇÃO, DEVE A MESMA SER PUNIDA COM COIMA DE VALOR NÃO SUPERIOR A EUR: 2.750,00€.
O MP contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso.
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto teve vista no processo.
Colheram-se os vistos legais.
*
II. Matéria de facto provadaÉ a seguinte a matéria de facto dada como provada na 1ª instância:
1. A arguida B…, reside na Rua …, n° …, …, Matosinhos.
2. Aí presta, com fins lucrativos, serviços de alojamento coletivo, temporário ou permanente de idosos, prestando-lhes cuidados de saúde, higiene e alimentação.
3. Em 21.11.2007, relativamente ao local supra identificado, não éxistia Alvará de Licenciamento.
4. O estabelecimento acolhia, à data da inspeção, 3 idosos:
● C… - nascida a 01/06/1930
● D… - nascida a 07/03/1929
● E… - nascida a 03/10/1936.
5. O montante das mensalidades pagas por cada utente era de €300,00 mensais.
6. O estabelecimento não possuía fichas individuais por utentes.
7. No estabelecimento dos autos, não eram celebrados contratos de alojamento e de prestação de serviços com os seus utentes.
8. À data da ação inspetiva, as instalações do estabelecimento eram compostas por:
Rés do chão
Sala de Estar;
WC com banheira de apoio;
1 Quarto com 1 cama (ocupado pela mãe da proprietária);
Sala de Jantar;
Cozinha;
1º Andar
1 Quarto com 1 cama de casal (ocupado por uma alegada amiga da proprietária, F…);
WC;
1 Quarto com 1 cama (ocupada pela filha da proprietária).
As áreas da moradia afetas ao desenvolvimento da valência encontram-se distribuídas da seguinte forma:
Anexo
despensa;
Quarto com 2 camas (ocupado pela proprietária e pelo marido); Cozinha/refeitório (interior);
Wc (com lavatório, bidé, sanita, poliban e cadeira de banho assistido);
1 quarto com 4 camas (interior e com 3 camas articuladas e 3 colchões anti escaras):
1 Divisão usada para arrumação das roupas dos utentes;
1 Divisão com 1 sofá, 1 armário e uma cadeira de rodas.
9. A lavandaria e a cozinha eram de estrutura familiar, sendo que esta não estava organizada de forma a permitir a distinção das zonas inerentes às diversas atividades aí desenvolvidas: preparação, confeção e lavagem de alimentos.
10. O estabelecimento não dispunha de gabinete médico, nem de refeitório, sendo que as refeições eram efetuadas na cozinha.
11. O equipamento não dispunha de detetores de incêndio e extintores e os quartos não estavam equipados com botões de chamada que permitissem o rápido pedido de socorro dos utentes em caso de necessidade.
12. O equipamento dos autos não proporcionava a realização de atividades de animação sócio-cultural, recreativa e ocupacional.
13. O estabelecimento dos autos, não possuía Regulamento Interno.
14. Em 21.11.2007, data da ação inspetiva, o estabelecimento não possuía Livro de Reclamações.
15. O estabelecimento não possuía ementas semanais, sendo a proprietária quem decidia o que iria ser confecionado diariamente.
16. À data da inspeção, inexistiam afixados, no estabelecimento dos autos, os seguintes documentos:
● Mapa de pessoal e respetivos horários.
● Nome do Diretor Técnico.
● Horário de funcionamento do estabelecimento.
● A Minuta do Contrato.
● O mapa semanal das ementas.
● Preçário, com indicação dos valores mínimos e máximos praticados.
17. À data da inspeção a única pessoa em exercício de funções no equipamento era a sua proprietária, não dispondo aquele, nomeadamente, de Diretora Técnica, de Animador Social, de Cozinheiro e de um Ajudante de Lar.
18. Os utentes não dispunham do respetivo processo individual de saúde.
19. Até à presente data, a arguida não iniciou junto dos serviços competentes, o processo administrativo de licenciamento relativamente ao estabelecimento dos autos.
*
III. Do Direito1. Considerando as conclusões do recurso, são as seguintes as questões que a arguida suscita:
a. Nulidade da sentença por não se ter pronunciado quanto à classificação do estabelecimento como sendo, ou não, um lar de idosos;
b. Se o referido estabelecimento não deve ser considerado como sendo um lar de idosos;
c. Quanto ao montante da coima:
c.1. da nulidade da sentença por falta de indicação dos critérios de ponderação;
c.2. da reformatio in pejus;
c.3. se a coima deve ser reduzida.
2. Da 1ª questão
Diz a Recorrente que, na impugnação judicial, suscitou a questão de o estabelecimento não poder ser considerado como um lar de idosos já que albergava apenas três idosos e que a sentença recorrida não se pronunciou sobre tal questão, pelo que é nula.
Ao caso é aplicável a Lei 107/2009, de 14.09, que aprovou o novo regime processual das contraordenações laborais e de segurança social, em cujo art. 39º, nº 4, se dispõe que a sentença se poderá basear em mera declaração de concordância com a decisão condenatória da autoridade administrativa.
Ora, foi isto, precisamente, que ocorreu no caso em apreço, sendo que a decião administrativa se encontra, por sua vez, suficientemente fundamentada quanto à questão suscitada.
Com efeito, na sentença refere-se, a este propósito, o seguinte,:
“(…) a principal questão é a de saber se a arguida explora ou não um lar de idosos, já que de tal qualificação depende a aplicação --no ca'so dos autos, das disposições legais invocadas na decisão administrativa.
Sobre tal questão já se pronunciou a autoridade administrativa, de forma que se considera além de exaustiva, totalmente acertada, pelo que nos termos do disposto pelo art. 39°, n° 5 da Lei 107/2009 de 14/09, que aprovou o regime processual aplicável às contraordenações laborais e de segurança social, aqui se reitera a conclusão ali alcançaria de que a arguida é proprietária de um estabelecimento com fins lucrativos, com a atividade de lar de idosos, o que tal como a própria arguida refere nas suas alegações toma a decisão praticamente inatacável.
Sendo assim, concorda-se com a decisão administrativa, nos seus fundamentos de facto e de direito, que nos termos do citado art. 39% n° 5 se reproduzem, quando conclui pela prática pela arguida das contraordenações supra referidas.”.
Por sua vez, na decisão administrativa, consigna-se o seguinte:
Alega a arguida na contestação apresentada “(…) que, a casa propriedade da Arguida, não é, nem nunca foi, um lar de idosos. (…), na casa da arguida encontravam-se hospedadas 3 pessoas. (...).
Pelo que, sendo permitida a hospedagem de até 3 pessoas fora do agregado familiar, sem necessidade de qualquer tipo de licenciamento específico, é fácil constatar que não foi cometida qualquer contraordenação. "
No Despacho . Normativo n.° 12/98, de 25.02, encontram-se consagradas as Normas Reguladoras das Condições de Instalação e funcionamento dos Lares para Idosos que, no que concerne à capacidade que os mesmos devem ter, estabelece a Norma IV do citado diploma que "A capacidade dos lares não deve ser inferior a 4 pessoas nem superior a 40 e, em casos excecionais, devidamente justificados e avaliados, poderá ir até 60”.
Cumpre, então, interpretar a Norma IV do Despacho Normativo n.O 12198, de 25.02, no tocante à capacidade mínima de utentes que um lar de idosos deve ter.
Feita uma análise cuidada à supra referida disposição legal, se dúvidas não restam quanto ao número máximo de utentes que um lar de idosos possa ter, porém, o mesmo já não se pode dizer, convictamente, quanto ao número mínimo de utentes.
Relativamente a esta dúvida, importa averiguar a existência de alguma lacuna ou caso omisso, ou, antes, de alguma lacuna aparente, porventura, incutida na primeira parte do disposto na Norma IV do citado diploma legal.
Sobre a matéria jurídica em discussão, o Professor Cavaleiro de Ferreira in " Curso de Processo Penal I ", edição da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa,T-959, 65, refere que: “… estamos perante meras lacunas aparentes nas situações que parece não foram reguladas por lei mas efetivamente o são, mediante interpretação. São apenas casos obscuros que a interpretação esclarece" "–lacunas reais são aquelas que não cabem no conteúdo da lei, depois de ser submetida a todas as formas possíveis de interpretação.
Desta forma, incumbe ao intérprete e/ou julgador da lei, em face de uma disposição legal duvidosa socorrer-se, desde logo, dos processos interpretativos adotados para averiguar da existência de uma situação menos clara ou até de um verdadeiro vazio legislativo.
Afirma, ainda, que, "...enquanto as lacunas aparentes constituem, apenas, um problema de interpretação, já ás lacunas reais constituem um problema de integração. E, nas situações d ?parência há que esclarecer aquilo que o legislador não soube, claramente, traduzir e por fim, nas de verdadeira omissão o que há é que preencher o que o legislador deixou em aberto.”..
Por seu turno, M. Andrade esclarece, no seu "Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis”, 21 e 26 que "...o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é o de pôr a "claro o verdadeiro sentido e alcance da lei; interpretar em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, de entre as várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva."
Ora, conforme o disposto na primeira parte da Norma IV, do diploma que regulamenta as condições a que devem obedecer a instalação e funcionamento dos lares para idosos, a capacidade dos lares não deve ser inferior a 4 pessoas...", pressuposto este que, aos olhos desta Autoridade Administrativa, requer a necessidade que seja feita uma interpretação extensiva ao pensamento do seu legislador.
Neste sentido e perspetiva, afigura-se-nos que o sentido e alcance da disposição aqui em apreço, não delimita que a capacidade de um lar de idosos tenha como número mínimo o de 4 pessoas, antes pelo contrário, a expressão “não deve ser”, aqui utilizada, confere uma amplitude interpretativa que legitima ao julgador e/ou intérprete um outro entendimento que se traduz no seguinte: “a capacidade dos lares não deve ser – mas pode ser – inferior a 4 pessoas…”.
Seguindo esta linha de raciocícinio importa concluir que, no âmbito das condições de instalação e de funcionamento dos lares para idosos, a caracterítica identificativa de um lar de idosos, no que concerne à sua capacidade, não deve ser aferido pelo número de pessoas que nele se encontram acolhidos mas tão só pela capacidade que as suas instalações disponiblizam. Este é, pois, o entendimento desta Autoridade Administrativa.
Ora, resultou que o estabelecimento em causa, e de acordo com os elementos recolhidos pelá equipa de inspeção responsável pelo levantamento do Auto de Noticia n.° 148/2007, desenvolve a atividade de Lar de Idosos, quer por se ter identificado uma situação de alojamento coletivo, de utilização temporária ou permanente, onde são prestados os cuidados de saúde, higiene e alimentação, quer porque pelas instalações do estabelecimento o mesmo, permite alojar simultaneamente 4 utentes.”.
A sentença recorrida encontra-se, pois, fundamentada, por remissão para a decisão da autoridade administrativa, pelo que improcedem, nesta parte, as conclusões do recurso.
3. Da segunda questão:
Tem esta questão por objeto saber se o referido estabelecimento não deve ser considerado como sendo um lar de idosos, uma vez que albergava apenas três utentes.
Desde já se dirá que se concorda com as considerações tecidas, a este propósito, na decisão administrativa, acima transcritas e que aqui se tem por reproduzidas.
Apenas se entende ser de acrescentar o seguinte:
A Norma I, sob a epígrafe Definição, do Despacho Normativo 12/98, dispõe que “Para efeitos do presente diploma, considera-se lar para idosos o estabelecimento em que sejam desenvolvidas atividades de apoio social a pessoas idosas através do alojamento coletivo, de utilização temporária ou permanente, fornecimento de alimentação, cuidados de saúde, higiene e conforto, fomentando o convívio e propiciando a animação social e a ocupação dos tempos livres dos utentes.”.
Por sua vez, na Norma IV, sob a epígrafe, Capacidade, dispõe-se que a “A capacidade dos lares não deve ser inferior a 4 pessoas nem superior a 40 e, em casos excecionais, devidamente justificados e avaliados, poderá ir até 60.”
Da referida Norma I, de onde consta a definição do conceito de lar, não decorre como seu elemento integrante um número mínimo de utentes, sendo que a Norma IV, se reporta à sua capacidade, para além de que, como se refere na decisão administrativa, .o dizer-se que o número de utentes não deva ser inferior a 4, não significa, necessariamente, que o não possa ser. Por outro lado, afigura-se-nos curial e pertinente, designamente para a aferição da existência de um lar (que deverá obeceder ao previsto na Norma I), que se atenda à capacidade do estabelecimento e não ao número de utentes que, em concreto e em cada momento, se poderão encontrar no estabelecimento, número este volátil e variável.
No caso, a recorrente apenas põe em causa a caracterização do estabelecimento como constituindo um lar por no mesmo se encontrarem albergadas 3 idosas, não tendo questionado que, para além de lhes fornecer o alojamento, lhes prestasse cuidados de saúde, higiene e alimentação, factualidade esta dada como provada, o que se enquadra na definição constante da mencionada Norma I.
Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.
4. Da 3ª questão
(Montante da coima)
4.1. Da nulidade da sentença por falta de indicação dos critérios de ponderação da coima
Começa a recorrente por invocar a nulidade da sentença por falta de indicação dos critérios de ponderação da coima, designadamente os relativos à situação económica, benefício económico, eventuais antecedentes.
A decisão administrativa tinha imputado à arguida a prática, em concurso real, de tantas contraordenações quantas as disposições violadas, sendo que na sentença se entendeu estar-se perante um concurso aparente, consubtanciando os factos uma única contraordenação, qual seja a decorrente da falta de licenciamento, estando as demais nesta consumidas. Mas considerou-se que tal não obsta a que o demais circunstancialismo consubstancie agravamento do juízo de censura de que o comportamento da arguida é passível, referindo-se ainda o seguinte:
“Na verdade, não será igualmente grave abrir e manter em funcionamento um estabelecimento sem licença em que não se verifique apesar de tudo qualquer incumprimento relativos ás condições de funcionamento ou um estabelecimento em que se verifiquem desvios às normas gerais e especiais de funcionamento.
Daí que, se decida manter apenas a decisão administrativa que -ondenou a arguida pela contraordenação p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 11°, n° 1 do DL 64/2007 de 14/03, arts. 30º do DL 133-A/97 de 30/05, aplicável por remissão do art. 45° do DL 64/2007, a decisão no mais, mas sem que isso implique uma alteração da concreta coima aplicada de € 7.000,00, considerando as demais infrações como circunstâncias particularmente agravantes da ilicitude e da culpa da arguida relativamente à abertura e ao funcionamento do equipamento sem dispor do alvará de funcionamento.”
Afigura-se-nos, pois, que a medida da coima está minimamente fundamentada, tendo-se também presente que a arguida, na impugnação judicial, nada suscitou relativamente ao montante da coima concretamente aplicada e sendo que, não decorrendo da matéria de facto provada qual a situação económico-financeira da arguida (que esta também não alegou), nem se vê como poderia ela ser atendida.
Acresce que apenas a falta de fundamentação, que não já a sua eventual insufiência ou deficiência, determinam a nulidade da sentença.
Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.
4.2. Quanto à reformatio in pejus
Diz a recorrente que a decisão administrativa, no pressuposto do concurso real de contraordenações, considerou ser de fixar, pela abertura e funcionamento do estabelecimento sem alvará, a coima parcelar de €3.000,00. Assim, diz, uma vez que a sentença recorrida considerou não existir tal concurso real, não poderia ela condenar em montante superior ao valor da coima parcelar de €3.000,00, sob pena de violação da reformatio in pejus.
Dispõe o art. 72º-A, nº 1, do DL 433/82, de 27, 10, introduzido pelo DL 244/95, de 27.10, que impugnada a decisão da autoridade administrativa ou interposto recurso da decisão judicial somente pelo arguido, ou no seu exclusivo interesse, não pode a sanção aplicada ser modificada em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.
Tal norma visa obstar a que o arguido veja alterada a decisão recorrida em seu desfavor quando só ele recorreu (ou quando o MP recorreu em defesa do seu interesse).
Todavia, o qua releva, em caso de concurso de contraordenações imputado na decisão administrativa, é o concreto montante da coima única aplicada e não a coima parcelar correspondente a uma das contraordenações que integravam o cúmulo - cfr. Ac. RC 04.10.2006, in www.dgsi.pt, Proc 1369/06.
O Tribunal, desde que tal não represente um agravamento da situação do arguido, pode aplicar livremente o direito, não estando vinculado à decisão impugnada, apenas não podendo alterar a decisão em sentido “pior” do que aquele que foi tomado pela decisão impugnada.
No caso, a sentença recorrida considerou existir, ao invés de várias contraordenações em concurso real, uma única, convolando embora as demais em circunstâncias agravantes, o que podia fazer por se tratar de matéria de direito que não acarreta agravamento da situação da arguida, assim como podia manter a coima, já que, não sendo ela superior à que havia sido concretamente aplicada, tal não acarreta prejuízo para a sua situação.
Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.
4.3. Se a coima deve ser reduzida
Entende a recorrente que o montante da coima é excessivo e desproporcional.
À contraordenação em apreço corresponde a coima de €2.493,99 a €9.975,96 (art. 30º do DL 133-A/97, de 30.05), sendo a negligência sempre punível (art. 33º do mesmo diploma), caso este em que os limites mínimos e máximos da coima serão reduzidos a metade.
No caso, a contraordenação foi imputada a título de dolo,
Constituem seus elementos a representação do facto, a intencionalidade e a consciência da ilicitude. A decisão administrativa e a sentença deverão conter os factos correspondentes ou, pelo menos, a factualidade que, por ação do agente, permita concluir no sentido da intenção consciente e deliberada de adotar o comportamento ilícito, pois que não existe uma presunção de dolo – cfr. Ac. STJ de 06.11.2008, Proc. Nº 08P2804.
Ora, no caso, da matéria de facto dada como provada na sentença recorrida não consta qualquer facto consubstanciador do dolo, ou seja, de onde decorra a representação do facto, a intencionalidade e a consciência da ilicitude. Por outro lado, a factualidade provada não se nos afigura, só por si, suficiente de modo a permitir concluir que tais elementos decorram do comportamento da arguida, não se podendo deixar de ter em conta que a arguida albergava três pessoas e que, pese embora não sufraguemos o entendimento desta quanto à Norma IV do referido Despacho, a verdade é que ela alude a um mínimo de 4 pessoas, não se podendo, de todo em todo, afastar a possibilidade de uma incorreta, porém não intencional, interpretação da norma por parte da arguida.
Entendemos, pois, que a contraordenação não poderá ser imputada a título de dolo, devendo, antes, sê-lo, a título de negligência.
De harmonia com o artº 15º do Cód. Penal, aplicável ex vi dos artsº 60º da Lei 107/2009, de 14.09, e 32º do DL 433/82, “Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz:
a) Representar como possível a realização de um facto que preencha um tipo de crime mas atuar sem se conformar com essa realização; ou
b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.”
Temos entendido[1] que a negligência supõe o poder/dever de o responsável, embora não pretendendo cometer a infração, atuar de modo diferente por forma a impedir que ela se verifique. Assim, para que haja negligência basta que o agente omita ou se demita do exercício dos seus deveres/prerrogativas de, designadamente, se assegurar no sentido do cumprimento das disposições legais aplicáveis, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas ao cumprimento da lei.
E é no âmbito dessa omissão, designadamente em confronto com os deveres que lhe estavam cometidos, que se há de aferir da negligência, a qual poderá decorrer ou ser evidenciada pela própria factualidade objetiva que é imputada, o que se verifica no caso em apreço, em que tinha a arguida a obrigação, não apenas de não ter o lar em funcionamento sem o necessário licenciamento, como de se informar e saber que o não poderia fazer em tais condições. Atuou, pois, com negligência.
Assim sendo, a moldura da coima será a de €1.247,00 a €4.987,98.
Considerando a negligência da arguida, que reputamos de mediana tendo em conta que, não obstante se encontrarem alojadas apenas três pessoas, o estabelecimento tinha capacidade para quatro pessoas, e sendo certo que sempre poderia e deveria ela, previamente, ter-se informado junto dos serviços competentes se poderia, ou não, ele ser considerado como abrangido pelo Despacho Normativo 12/98; a gravidade da infração que se, por um lado, se nos afigura atenuada face ao número de pessoas alojadas (3), é, todavia e por outro lado, agravada face a todas as demais omissões e condições que o estabelecimento apresentava (nºs 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 18 dos factos provados); o benefício económico retirado com a prática da infração, que representa €900,00 mensais (3 utentes, que pagavam €300,00 mensais cada um), afigura-se-nos adequada e proporcional a coima de €3.000,00.
Refira-se que não há que atender à situação económica da arguida a qual não decorre da matéria de facto provada, nem foi pela arguida alegada. E, em matéria de antecedentes contraordenacionais, nada há a referir, pois que nada se provou num ou noutro sentido.
5. Resta dizer que não há qualquer razão para a revogação, pretendida pela arguida, da sanção acessória de encerramento do estabelecimento por 18 meses determinada na decisão recorrida, medida esta que tem enquadramento legal nos arts. 35º, al. c), do DL 133-A/97, conjugado com os arts. 21º, nº 1, al. f) e 21º-A, nº 6, do DL 433/82, na redação dada pelo DL 244/95, de 14.09, e que se encontra profusamente fundamentada na decisão administrativa, fundamentação essa com a qual, à exceção da qualificação da contraordenação como dolosa, se concorda e que se passa a transcrever:
“Propõe, ainda, a equipa de inspeção no Auto de Notícia que, em simultâneo com a coima a aplicar, seja a arguida condenada na sanção acessória de encerramento contra-
ordenacional do estabelecimento que explora, nos termos da alínea c), do artigo 35°, do DL n.° 133-A/97 de 30/05, invocando, para o efeito que, "a total ausência de diligências para a efetivação do licenciamento e como tal a inexistência de elementos que permitam ponderara viabilidade do seu licenciamento, são (. ..), justificativos dá aplicação da sanção acessória de encerramento do equipamento (…)”.
Para a aplicação da sanção acessória de encerramento contraordenacional do estabelecimento cujo funcionamento esteja sujeito a autorização provisória de funcionamento ou licença da autoridade administrativa é necessária a conjugação da alínea c), do art.°35.°, do DL n.° 133-A/97, de 30/.5, com os arts.21.°, n° 1, alínea f) e 21.°-A, n.° 6, do DL n.° 433/82, de 27.10, com a redação que lhe foi dada pelo DL n.°244/95, de 14.09.
Da análise daqueles artigos resulta que, para além da verificação do pressuposto específico daquela sanção acessória, ou seja, que a mesma só pode ser decretada quando a contraordenação tenha sido praticada no exercício ou por causa do funcionamento do estabelecimento (n.° 6, do art.°21°-A, do DL n.°433/82, de 27.10), é necessário que, em concreto, se verifiquem os pressupostos gerais de aplicação de toda e qualquer sanção acessória, a saber, a "gravidade da infração" (censurabilidade do facto) e a "culpa do agente" (censurabilidade do agente), conforme o disposto no art.°21.°, n.° 1 do supra referido diploma legal. Pretende, deste modo, a lei determinar que a aplicação das sanções acessórias não seja feita de forma automática, sempre que se verifiquem os pressupostos eepecíficos de que depende a sua aplicação, antes seja feita uma apreciação casuística pela Autoridade Administrativa, a quem compete aplicar as sanções.
Atenta a factualidade provada, não restam dúvidas de que, no estabelecimento ora em análise, aquele pressuposto específico plasmado no n.° 6, do art.° 21.°- A do citado diploma legal, encontra-se preenchido, tendo a arguida praticado as infrações de que vem acusada nos presentes autos, de forma flagrante e com grave abuso da função que exerce. No entanto, para o preenchimento dos pressupostos gerais de que depende a aplicação da sanção acessória já referida, deverá ser formulado um juízo, sobre as razões ligadas à gravidade da infração e à culpa do agente que justificam, em termos de razoabilidade e proporcionalidade, a aplicação da sanção acessória proposta pela equipa de Inspeção..
Ora, e tal domo já referido atrás, aquela equipa, após uma análise cuidada das instalações do estabelecimento dos autos, verificou toda uma série de infrações que não permitem, de modo algum, que a arguida possa prosseguir com a atividade que vem desenvolvendo desde o ano de 2005, de forma manifestamente dolosa e à margem da lei.
De salientar, ainda, é o facto de a atividade exercida pela arguida ser lucrativa, pagando os utentes, de acordo com informação prestada pelas testemunhas apresentadas, uma quantia mensal de cerca de €300,00, valor que face ao rendimento médio mensal da pdpulação portuguesa, permite exigir a prestação de cuidados qualitativamente correspondentes e em local próprio e adequado para o efeito.
De referir ainda, que a matéria de facto constante do Auto de Notícia extravasa o quadro pravisto no art.°11.°, do DL n.06412007, de 14.03, já que não se refere apenas à ausência de licenciamento, mas, ainda, a outras infrações com consequências diretas ao nível dos cuidados prestados aos utentes, nomeadamente ao nível das instalações e segurança do estabelecimento, bem como, à falta de pessoal técnico adequado no sentido de assegurar os níveis adequados de qualidade do funcionamento do lar, ao que acresce o facto de a arguida estar ciente da obrigatoriedade de proceder à legalização da atividade que desenvolve e nunca ter manifestado vontade para tal já que, em primeiro lugar, não só, nunca encetou quaisquer diligências junto dos serviços competentes da Segurança Social, com vista à legalização do estabelecimento, como, até à data, não deu início a qualquer processo administrativo junto dos serviços administrativos competentes para o efeito.
Reconhecendo esta Autoridade Administrativa que, o objetivo último do Direito de Mera Ordenação Social, no qual se inserem as contraordenações, é o de levar o agente a cumprir e a colaborar com a Administração nas finalidades a que esta se propõe, in casu, tal foi completamente gorado pela arguida, sendo a sua conduta agravada pelo facto de insistir em perpetuar o exercício da atividade de apoio social a idosos, de forma ilegal e em instalações que, não só, não são adequadas aos fins a que se destinam, não re peitando, ainda, as condições mínimas de segurança exigíveis na atividade em causa.”.
Resta apenas acrescentar que a imputação da contraordenação, a título de negligência, que não de dolo, não afeta a aplicação de tal medida, que se continua a justificar.
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IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, em consequência do que se revoga a sentença recorrida, que é substituída pelo presente acórdão em que se decide condenar a arguida, a título de negligência, como autora de uma contraordenação p. e p. pelos arts. 11º, n° 1 do DL 64/2007 de 14/03 e 30° do DL n° 133-A/97 de 30/05, na coima de € 3 000,00 (três mil euros) e na sanção acessória de ncerramento do estabelecimento pelo período de 18 (dezoito) meses.
Mais se condena a arguida em 3 UC de taxa de justiça, bem como nas custas do recurso.
Porto, 12-03-2012
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
António José da Ascensão Ramos
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[1] Cfr. Acórdão da RP de 03.03.08, in www.dgsi.pt, Proc 0745882.
(Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico)