Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 395/21.2T8PVZ.P1 |  |
REMUNERAÇÃO
EXCLUSIVIDADE
FORMA ESCRITA
II - Se tal indicação não foi feita ocorre nulidade secundária cuja arguição, estando a parte presente e representada por mandatário, terá de ser arguida até ao términus do acto sob pena de se considerar sanada (cfr. artigo 199.º, nº 1 do CPCivil).
III - O Tribunal da Relação goza no âmbito da reapreciação da matéria de facto dos mesmos poderes e está sujeito às mesmas regras de direito probatório que se aplicam ao juiz em 1ª instância, competindo-lhe proceder à análise autónoma, conjunta e crítica dos meios probatórios convocados pelo recorrente ou outros que os autos disponibilizem, introduzindo, nesse contexto, as alterações que se lhe mostrem devidas.
IV - Os factos essenciais têm de ser alegados pela parte no respectivo articulado razão pela qual não poder ser considerados pelo Sr. juiz do processo mesmo que tenham resultado da instrução da causa (cfr. artigo 5.º, nº 1 do CPCivil).
V - O contrato de mediação imobiliária é um contrato bilateral e oneroso: o mediador obriga-se a procurar interessado e a aproximá-lo do comitente para a realização do negócio no sector imobiliário e este último obriga-se a remunerá-lo pelo serviço prestado.
VI - Em princípio, no contrato de mediação, a remuneração apenas é devida ao mediador com a conclusão e perfeição do negócio.
VII - Todavia, tendo o contrato de mediação sido celebrado em regime de exclusividade em que as partes não fazem depender o pagamento da remuneração da efectiva outorga de qualquer contrato, é a mesma devida desde que o negócio visado esteja acertado, isto é, que haja um interessado efectivo para o mesmo que aceite as condições do vendedor ainda que aquele não se concretize por causa imputável ao cliente proprietário (artigo 19.º, nº 2 da Lei 15/2013, de 8/02).
VIII - O contrato de mediação imobiliária tem de ser reduzido à forma escrita, sem o que enferma de nulidade (cfr. artigo 16.º, nºs 1 e 5 da Lei 15/2013, de 8/02).
IX - Trata-se, todavia, de nulidade atípica que não pode ser invocada pelo mediador nem conhecida oficiosamente, pelo que, se as partes condicionaram os efeitos do contrato à verificação de certo evento, tal cláusula meramente verbal, permanece válida.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo Local Cível da Póvoa de Varzim-J2
Relator: Manuel Domingos Fernandes
1º Adjunto Des. Miguel Baldaia
2º Adjunto Des. Jorge Seabra
Sumário:
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I - RELATÓRIO
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
E..., Lda, com sede na Av. ..., ..., Póvoa de Varzim, intentou a presente acção declarativa de condenação contra AA e BB, residentes na Av. ..., Vila do Conde, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de 8.917,50€, acrescida de juros de mora à taxa anual de 7%, desde a citação até integral e efectivo pagamento.
Alegou, para tanto, em suma, que em 16.11.2018 celebrou com os Réus um contrato de mediação imobiliária, em regime de exclusividade, pelo período de 6 meses, renovável por iguais períodos caso não fosse denunciado com antecedência mínima de 10 dias em relação ao seu termo. Por carta de 9.11.2020 a Ré denunciou o contrato, sem observar aquele prazo, pelo que o mesmo renovou-se em 16/11/2020. Nestas circunstâncias, em 04/01/2021, comunicou aos Réus a angariação de interessado na aquisição do prédio e convocou-os para celebração do contrato promessa, mas os Réus não compareceram.
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Pessoal e regularmente citados, os Réus contestaram reconhecendo a celebração do contrato, sujeito à condição de a Autora encontrar outro imóvel destinado a sua habitação. Mais alegaram que não lhe tendo sido entregue cópia do contrato aceitaram como data de renovação a indicada por uma funcionária da Autora, a saber, 23/11/2020. Mais invocaram o abuso de direito por parte da Autora porquanto ainda que tivesse logrado angariar um comprador não deu cumprimento à condição imposta e por si aceite. Concluíram, assim, pela improcedência da acção.*
Foi proferido despacho saneador tabelar, admitidos os meios de prova e designada data para realização da audiência de discussão e julgamento, a qual decorreu com estrita observância do formalismo legal. A final, foi proferida decisão que julgou a acção totalmente improcedente por não provada absolvendo os Réus dos pedidos contra eles formulados.
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Não se conformando com o assim decidido veio a Autora interpor o presente recurso concluindo as suas alegações pela forma seguinte:1º- As questões a resolver eram as seguintes:
I - saber se os recorridos estão obrigados a proceder ao pagamento à recorrente do valor da remuneração acordada decorrente do contrato de mediação imobiliária celebrado entre as partes em regime de exclusividade,
II- saber se houve incumprimento contratual dos recorridos.
2º- Pelos depoimentos do CC, DD, EE, corroborados com os documentos juntos aos autos, nomeadamente o contrato de medição imobiliária, certidão da teor da matricula, as cartas juntas a fls. 10, 11, 11, os documentos juntos a fls 13, da notificação judicial avulsa, não deveria ser dado como provado que o contrato foi elaborado por recurso a clausulas pré estabelecidas, em formulário elaborado pela recorrente, cuja cópia não forneceu aos recorrido, que a venda objecto do contrato ficou sujeita à condição dos recorridos adquirirem um imóvel para sua habitação; e ainda que a recorrente aceitou tal condição e prontificou-se a angariar um imóvel para aquisição os recorridos, ou seja os pontos 4, 5, 6 e 11 dos factos provados, que deverá ser retirada da matéria de facto “ provada” e ser acrescentada à matéria de facto “não provada”.
3º- Há matéria de facto “não provada” que deve ser acrescentada à matéria de facto “provada”, nomeadamente o ponto 2, como também deverá ser dado como provado que:
- O contrato foi elaborado por recurso a clausulas pré-estabelecidas, em formulário elaborado pela Autora, cuja cópia forneceu aos Recorridos.
- os recorridos venderam a fração mediante medição da uma agencia imobiliária de um ex comercial da recorrente, que teve conhecimento do interesse desse promitente interessado, por este ter estado nas instalações da recorrente quando este comercial ainda lá trabalhava, que após deixar de ser comercial da recorrente mediou a venda entre recorrida e este interessado.
4º- O tribunal “a quo” admitiu as declarações da recorrida na audiência de discussão e julgamento do dia 21/03/2022, ao abrigo do disposto no artigo 466º do CPC, as declarações de parte são admitidas nos seguintes termos: a) que elas sejam requeridas pela própria parte; b) que sejam requeridas até ao início da fase das alegações orais na audiência de discussão e julgamento em 1ª instância; c) que elas se reportem a factos em que a parte tenha intervindo pessoalmente ou de que tenha conhecimento direto; d) e que esse factos sejam indicados pelo requerente no requerimento em que formula esse seu pedido.
5º- No caso sub judice, a recorrida quando requereu a prestação das declarações de parte não indicou a que matéria, a fim de verificar-se se tem conhecimento directo ou interveio pessoalmente, e o tribunal “a quo” para formar a sua convicção e dar como provado os pontos 4, 5, 6 e 11, fé-lo tendo em conta as declarações de parte da recorrida sem obedecer ao estatuído no artigo 466º do CPC, o que determina a anulação da sentença recorrida e a reabertura da audiência de discussão e julgamento para aquela ser ali ouvida em declarações de parte e indicar os factos que pretende prestar declarações, com a subsequente observância da tramitação do ritual processual legalmente previsto.
6º- Devia ser dado como provado que: a) a recorrente através de carta registada com aviso recepção, datada de 04.01.2021, comunicou aos recorridos que havia um comprador interessado na aquisição da fração que pagava o preço contratualmente acordado e como telefonicamente já haviam aceitado o negócio para passarem nas instalações da imobiliária a fim de assinarem o contrato promessa no prazo de 7 dias, contados da recepção da carta; b) o contrato foi elaborado por recurso a clausulas pré-estabelecidas, em formulário elaborado pela Autora, cuja cópia forneceu aos Recorridos; c) os recorridos venderam a fração mediante medição da uma agencia imobiliária de um ex comercial da recorrente, que teve conhecimento do interesse desse promitente interessado, por este ter estado nas instalações da recorrente quando este comercial ainda lá trabalhava, que após deixar de ser comercial da recorrente mediou a venda entre recorrida e este interessado.
7º- Da prova documental dos autos, tal como da prova testemunhal produzida nas partes supra identificadas e descriminadas com a temporização, e igualmente transcrita, para maior facilidade de exposição e compreensão, entendemos, salvo o devido respeito, que a decisão proferida no tribunal “a quo” no que à matéria de facto concerne, padece de erro de julgamento, inclusive, por contradição.
8º- No contrato de mediação imobiliária com regime de exclusividade, o mediador tem o direito de ser o único a promover o contrato desejado e, por isso, tem direito à remuneração independentemente da conclusão deste contrato por causa imputável ao cliente da empresa mediadora, no caso pelo facto de colocar a fração à venda noutra imobiliária, ainda quando detinha contrato de mediação em vigor com a recorrente, porque no contrato de mediação, em regime de exclusividade, que tem de ser respeitado durante todo o prazo, sem admissibilidade de cessação por decisão unilateral do cliente e sem causa justificativa – neste sentido, v. g., o Acórdão da Relação de Lisboa, de 5 de Junho de 2018, Processo n.º 85/17.0T8VFX.L1-7, disponível in www.dgsi.pt.
9º- Como refere Higina Orvalho Castelo, in Regime Jurídico da Atividade de Mediação Imobiliária Anotado, Almedina, 2015, a pág. 105 “No contrato de mediação com cláusula de exclusividade, a revogabilidade ad nutum conduziria à inutilização da cláusula”. Acrescentando a pág. 132 que “O contrato de mediação com uma tal cláusula tem de ser respeitado durante todo o seu prazo. Sendo inadmissível a sua cessação por decisão unilateral do cliente, sob pena de total ineficácia da cláusula. Sempre que quisesse celebrar o contrato com interessado angariado por outro mediador (ou por si, no caso de exclusividade absoluta), bastaria ao cliente revogar o encargo do mediador exclusivo. Ao contrato de mediação exclusivo não pode, portanto, ser posto termo unilateralmente e sem causa justificativa”.
10º- Resulta nos pontos 7, 8 dos factos provados que a recorrente, logo após a assinatura do contrato de mediação levou a cabo diligências de promoção da fração, divulgando-a na internet, em cartazes e folhetos, recebeu chamadas, manteve contactos e mostrou a fração a interessados, efectuando deslocações ao imóvel para esse efeito.
11º- Ainda que os recorridos tenham enviado carta datada de 09/11/2020, a pretender denunciar o contrato, o certo é que o mesmo permanecia em vigor até 16/05/2021, conforme lhe havia sido transmitido pela carta enviada em 26/01/2021, pela notificação judicial avulsa de 15/02/2021 e notificada a recorrida em 22/02/2021 no sentido de proceder ao pagamento da comissão devida e ainda pela carta enviada a 18/03/2021, conforme consta nos pontos 16, 17, 18 e 20 dos factos provados, mas mesmo assim os recorridos colocaram a fração à venda noutra imobiliária quando lhes tinha sido comunicado que pela recorrente que havia angariado interessado na aquisição da fração e que pagava o preço contratualmente acordado, ou seja, os 145.000,00 euros, conforme consta no ponto 21 dos factos provados.
12º- Assim, nada afecta o direito da recorrente receber a contratualizada remuneração, no cumprimento das obrigações assumidas, como resulta do disposto no artigo 762.º, n.º 2, do Código Civil, neste sentido, v. g., o Acórdão da Relação de Coimbra, de 18 de Fevereiro de 2020, Processo n.º91/18.8T8IDN. CI, relator Arlindo Oliveira, in www.dgsi.pt.
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Devidamente notificados contra-alegaram os Réus concluindo pelo não provimento do recurso.*
Corridos os vistos legais cumpre decidir.*
II - FUNDAMENTOSO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.
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No seguimento desta orientação são duas as questões que importa apreciar:a)- saber se a sentença deve ser anulada por não ter sido indicada a matéria sobre que deviam recair as declarações de parte da Ré AA;
b)- saber se tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;
c)- decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual e, mesmo não se alterando esta, se a subsunção jurídica se encontra correctamente feita;
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A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOÉ a seguinte a matéria de facto que vem dada como provado pelo tribunal recorrido:
1. A Autora é uma sociedade comercial que tem como objecto social: Atividades de Mediação Imobiliária. Atividades de Angariação Imobiliária. Administração de Imóveis por Conta de Outrem. Outras atividades auxiliares de serviços financeiros, que compreende as atividades auxiliares de intermediação financeira, tais como o processamento das transações dos cartões de crédito, serviços de investimentos relacionados com a tomada firme de instrumentos financeiros e/ou a colocação de instrumentos financeiros com garantia, custódia e administração de instrumentos financeiros por conta de clientes.
2. No exercício da sua atividade comercial, a Autora celebrou com os Réus, em 16.11.2018, um contrato de mediação imobiliária, em que, aquela obriga-se a diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra da fração autónoma sita na Av. ..., em Vila do Conde, pelo preço de 145.000,00€ (cento e quarenta e cinco mil euros), mediante o pagamento de remuneração correspondente a 5% do valor da venda, acrescida de IVA à taxa legal em vigor.
3. O contrato de mediação imobiliária foi celebrado pelo período de 6 meses, em regime de exclusividade e renovava-se automaticamente por iguais e sucessivos períodos, caso não fosse denunciado com a antecedência mínima de 10 dias em relação ao seu termo, através de carta registada com aviso receção, conforme consta na cláusula sétima do mencionado contrato.
4. O contrato foi elaborado por recurso a clausulas pré-estabelecidas, em formulário elaborado pela Autora, cuja cópia não forneceu aos Réus.
5. A venda objecto do contrato ficou sujeita à condição de os Réus adquirirem um imóvel para sua habitação.
6. A Autora aceitou tal condição e prontificou-se a angariar um imóvel para aquisição pelos Réus.
7. Logo, após a assinatura do contrato de mediação a Autora levou a cabo diligências de promoção da fracção, divulgando-a na internet, em cartazes e folhetos.
8. E recebeu chamadas, manteve contactos e mostrou a fracção a interessados, efectuando deslocações à fracção para esse efeito.
9. A Autora despendeu vários dias de trabalho para conseguir encontrar um potencial comprador.
10. Os Réus visitaram vários imóveis cuja venda a Autora estava a promover.
11. A Autora não logrou alcançar a compra de imóvel pelos Réus.
12. Os Réus visitaram vários imóveis cuja venda a Autora estava a promover.
13. A Ré através de carta registada com aviso recepção, datada de 09.11.2020, denunciou o contrato, conforme carta junta a fls. 11, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.
14. Pretendendo cessar o contrato e na incerteza quanto à data, no inicio de Novembro de 2020 a Ré solicitou à Autora uma fotocópia do contrato.
15. Uma colaboradora da Autora informou a Ré que o contrato se renovava a 23 de Novembro de 2020.
16. A Autora através de carta registada com aviso recepção, datada de 26.01.2021, comunicou aos Réus o seguinte: “Vimos, por este meio comunicar, que entre nós foi celebrado no dia 16/11/2018 um contrato de mediação imobiliária pelo período de 6 meses em regime de exclusividade, contrato esse que se renovaria automaticamente na eventualidade de não comunicação, no prazo mínimo de 10 dias em relação ao seu termo, a intenção de não renovação, conforme consta na clausula 7ª do mencionado contrato. Através de carta registada com aviso recepção, datada do dia 09/11/2020 V. Exas vieram denunciar o contrato.
Acontece que, aquando da comunicação da denúncia do contrato, o mesmo já havia sido renovado, porquanto V. Exas teriam que ter enviado a carta no mínimo até ao dia 06/11/2020, pois, no dia 19/11/2020 o contrato renovou-se automaticamente por mais 6 meses, ou seja, até ao dia 16/05/2021.
Assim, considerando que V. Exas foram interpelados, através de carta registada com aviso receção, para a assinatura do contrato promessa da v/ fração pelo preço acordado para venda de 145.000,00€ (cento e quarenta e cinco mil euros), e não compareceram, nem justificaram a v/ ausência, nos termos e para os efeitos do contrato connosco celebrado, somos agora a interpela-los para o pagamento a esta imobiliária, no prazo máximo de 8 dias após a receção da presente missiva, do valor que consta na cláusula 5ª do contrato de medição n.º 1661/2018, nomeadamente, do montante de €7.250,00 (sete, mil, duzentos e cinquenta euros), acrescido do IVA à taxa legal em vigor, ou seja, o valor global de €8.917,50 (oito mil, novecentos e dezassete euros e cinquenta cêntimos), na conta bancária cujo IBAN indicamos PT50 ..., sob pena de serem acionados os meios legais, com todas as despesas e custos inerentes doe um processo judicial com vista à cobrança do valor devido.
Sem outro assunto de momento, subscrevemo-nos, renovando os melhores cumprimentos”.
17. A Autora no dia 15.02.2021, deu entrada no Tribunal de Instância Local da Póvoa de Varzim, de notificação judicial avulsa da requerida, no sentido de proceder ao pagamento à Autora, no prazo máximo de 5 dias, após a notificação, do valor de 8.917,50€ (oito mil, novecentos e dezassete euros e cinquenta cêntimos), na conta com o IBAN PT50....
18. Por despacho judicial, foi ordenada a notificação judicial da Ré, tendo sido esta notificada, por agente de execução em 22.02.2021.
19. Os Réus através do seu mandatário, por carta datada de 10.03.2021, responderam à carta enviada pela Autora e datada do dia 26.01.2021 e à interpelação da notificação judicial avulsa, alegando em síntese que não são responsáveis pelo pagamento de qualquer montante à Autora, conforme carta junta a fls. 16 verso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.
20. A Autora enviou ao mandatário dos Réus, carta registada com aviso recepção, datada de 18.03.2021, com o seguinte teor: “Vimos, por este meio responder à s/ carta datada de 10/03/2021 e em relação ao seu conteúdo somos a dizer que foi com perplexão que deparamos com o teor da mesma por conter factos falsos e deturpados, que só podemos entender como sendo uma maneira ardilosa dos s/ constituintes eximirem-se ao pagamento que sabem que lhes é exigível, dai que impugnamos o teor da sua missiva.
Assim, os seus constituintes por carta registada com aviso recepção, em 04/01/2021, foram notificados por escrito o que já lhes havia sido comunicado verbalmente, ou seja, que existiam uns promitentes compradores interessados na aquisição do seu imóvel e que pagariam o montante contratualmente acordado de €145.000,00 e para no prazo de 7 dias passarem nas n/ instalações a fim de assinarem o contrato promessa e recebimento do sinal.
Até ao recebimento da carta dos s/constituintes datada de 09/11/2020, nunca houve qualquer intenção por parte dos seus constituintes em denunciar o contrato de mediação celebrado.
E, a quando do recebimento da carta da denúncia do contrato, o mesmo já se havia renovado até ao dia 16/05/2021.
Quanto ao contrato de mediação assinado, a quando da sua assinatura os seus constituintes ficaram com o original do contrato assinado e nunca indicaram que não possuíam cópia do contrato, nem solicitaram a entrega de uma cópia por extravio e /ou perda do original que lhes foi entregue.
Também informamos que nunca foram os seus constituintes informados que o contrato apenas se renovaria no dia 23/11, por tal não corresponder à verdade e tendo os seus constituintes o original do mesmo facilmente verificaram a data que foi assinado, o prazo e o período fixado para a denúncia do contrato caso não pretendessem a sua renovação automática.
Assim, esta empresa agiu e age com todos os clientes de forma transparente e com a lealdade que é reconhecida, dai que, os seus constituintes estão perfeitamente à vontade para formular qualquer participação às entidades que entender que no momento próprio e sede própria, caso sejamos notificados pronunciar-nos-emos.
Pelo que, em jeito conclusivo, somos a dizer que é vontade manifestada dos seus constituintes em não procederem ao pagamento do valor devido a esta empresa, não nos restará outra alternativa, senão a indicação ao nosso departamento contencioso para a instauração da competente acção judicial.
Sem outro assunto de momento, subscrevemo-nos, renovando os melhores cumprimentos”.
21. A Autora angariou um interessado na aquisição da fracção, e que pagava o preço contratualmente acordado e assinou contrato promessa de compra e venda.
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Factos não provados:Não se provou que:
1. A Autora prontificou-se a os Réus auxiliar na instrução e pedido de financiamento.
2. A Autora através de carta registada com aviso recepção, datada de 04.01.2021, comunicou aos Réus que havia um comprador interessado na aquisição da fracção, e que pagava o preço contratualmente acordado e como telefonicamente já haviam aceitado o negócio, para passarem nas instalações da Autora, a fim de assinarem o contrato promessa no prazo de 7 dias, contados da recepção da carta, conforme carta junta a fls. 11, cujo teor se dá por integralmente reproduzida para todos os legais efeitos.
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III. O DIREITOComo supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir consiste em:
a)- saber se a sentença deve ser anulada por não ter sido indicada a matéria sobre que deviam recair as declarações de parte da Ré AA.
Como se evidencia dos autos, na sessão de julgamento de julgamento do dia 21/03/2022 o mandatário dos Réus requereu a prestação de declarações de parte pela ré AA.
Nos termos do artigo 466.º, n.º 1 do CPCivil, “As partes podem requerer, até ao início das alegações orais em 1ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento directo”, aplicando-se-lhes, com as necessárias adaptações, o estabelecido na secção anterior.
A remissão para as normas que regulam o depoimento de parte–artigos 456.º e 465.º do CPCivil–pode suscitar dificuldades, parecendo, contudo, não existir actualmente especial controvérsia quanto ao dever de a parte que pretende prestar declarações indicar os factos sobre que irá depor[1], não obstante entender-se que, ainda que não se adira a tal exigência, sempre deverá existir uma delimitação mínima sobre o objecto do depoimento, até para permitir ao juiz imprimir determinada cadência e precisão na condução da inquirição, ao que acresce que as declarações nesta sede apenas poderão respeitar a factos em que a parte tenha intervindo pessoalmente ou de que tenha conhecimento directo.
Acontece que, como se extrai da acta da citada sessão de julgamento, o mandatário dos Réus não fez a referida indicação, ou seja, não indicou os factos sobre que deviam recair as declarações de parte da Ré sendo que, e apesar disso, o tribunal recorrido admitiu que fossem prestadas por esta as requeridas declarações de parte.
Isto dito, a questão que agora se coloca é saber qual a consequência adjectiva para a omissão dessa formalidade.
Importa, desde logo, distinguir de uma forma muito clara o que, na prática, é frequentemente esquecido entre, por um lado, nulidades da sentença ou, com maior rigor, nulidades de qualquer decisão, e, por outro, nulidades de processo.
As nulidades das decisões, revistam ou não a natureza de sentença, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 615.º, nº 1, 613.º, nº 3, 666.º e 679.º do CPCivil, são as taxativamente indicadas naquele primeiro preceito (artigo 615.º, nº 1), e devem ser arguidas, de harmonia com os seus nºs 2 e 4, umas vezes, no próprio tribunal em que a decisão foi proferida, e, outras vezes, em via de recurso, no tribunal ad quem.
Por sua vez, as nulidades de processo “são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder embora não de modo expresso uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais.[2]”
Estes desvios de carácter formal podem assumir, tendo em atenção o preceituado nos artigos 186.º e ss. do CPCivil um de três tipos: prática de um acto proibido, omissão de um acto prescrito na lei, e, por último, realização de um acto imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido.[3]
Das nulidades de processo, umas são principais, típicas ou nominadas, sendo-lhes aplicável a disciplina fixada nos artigos 186.º a 194.º e 196.º a 198.º; outras são secundárias, atípicas ou inominadas e têm a sua regulamentação genérica no nº 1 do artigo 195.º, estando a sua arguição sujeita ao regime previsto no artigo 199.º, sendo que, elas só produzem nulidade quando a lei o declarar ou quando possam influir no exame ou decisão da causa (art. 195.º, do CPCivil).
As nulidades principais são de conhecimento oficioso; as nulidades secundárias dependem, em regra, de reclamação do interessado, a menos que a lei permita o conhecimento oficioso (art. 196.º, do CPCivil).
Como é bom de ver, a nulidade aqui em discussão refere-se não a nulidade da sentença, mas antes à nulidade que terá sido cometida ao aceitar-se a prestação da declarações de parte por banda da Ré sem que tenham sido indicados os factos sobre os quais deviam recair, ou seja, tratar-se-ia de uma nulidade secundária.
Ora, as nulidades secundárias, de harmonia com o disposto nos arts. 149.º e 199.º, nº 1, do CPCivil têm, em regra, que ser arguidas no prazo geral de 10 dias contado do dia em que, após a nulidade ter sido cometida, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, desde que, neste último caso, possa presumir-se que tomou conhecimento da nulidade ou podia dela conhecer desde que tivesse agido com a diligência devida.
Todavia, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, têm de ser arguidas enquanto o ato não terminar (primeira parte do nº 1 do citado artigo 199.º do CPCivil).
No caso dos autos, estamos perante uma alegada nulidade que foi cometida estando as partes presentes e representadas por mandatário, ou seja, na sessão de julgamento de 21/03/2022, pelo que a mesma devia ter sido ser arguida enquanto o acto não tivesse terminado.
Sucede que a apelante, não obstante ter estado representada por mandatário nessa diligência, não arguiu a referida nulidade durante o decurso da diligência.
Assim sendo, mostra-se precludido o direito da apelante invocar a alegada nulidade em sede de recurso, por a mesma se encontrar sanada.
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Improcedem, desta forma, as conclusões 4ª e 5ª formuladas pela apelante.*
A segunda questão que no recurso vem colocada prende-se com: b)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões a Ré recorrente impugnou a decisão da matéria de facto tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPCivil.
Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, a Autora apelante não concorda com a decisão sobre a fundamentação factual relativa aos pontos 4, 5, 6 e 11 dos factos provados que deviam transitar para os factos não provados, havendo ainda matéria de facto não provada que devia constar do elenco dos factos provados.
Quid iuris?
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[4]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[5]
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[6]
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[7]
Importa, porém, não esquecer porque, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[8]
Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão à Autora apelante, neste segmento recursório da impugnação da matéria de facto, nos termos por ela pretendidos.
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Num primeiro momento a apelante impugna os pontos 4., 5., 6. e 11. dos factos provados, propugnando que os mesmos deviam ser dados como não provados.Os citados pontos têm, respectivamente, a seguinte redacção:
“ - O contrato foi elaborado por recurso a clausulas pré-estabelecidas, em formulário elaborado pela Autora, cuja cópia não forneceu aos Réus.
- A venda objecto do contrato ficou sujeita à condição de os Réus adquirirem um imóvel para sua habitação.
- A Autora aceitou tal condição e prontificou-se a angariar um imóvel para aquisição pelos Réus;
- A Autora não logrou alcançar a compra de imóvel pelos Réus”.
Na motivação da decisão da matéria de facto o tribunal recorrido e sobre os pontos em questão discorreu da seguinte forma:
“Relativamente aos demais factos controvertidos o Tribunal atendeu às declarações de parte da Ré, que, não obstante ter interesse no desfecho da lide, se apresentou de forma espontânea e objectiva.
Acresce que tais declarações resultaram confirmadas pela generalidade dos factos, já provados, e dos factos objecto do depoimento das testemunhas inquiridas estando, ainda, de acordo com o normal advir da realidade.
Foram considerados os depoimentos das testemunhas CC, que trabalhou para a Autora entre 2016 e 2021; DD, advogada que trabalha por conta da Autora; EE, consultora imobiliária por conta da Autora e FF, que trabalhou por conta da Autora entre Agosto de 2017 e Dezembro de 2019 e que foi o angariador inicial do negócio e que negociou o contrato com os Réus.
Assim, cotejada a prova produzida resultou para o Tribunal a convicção de que entre as partes foi celebrado um contrato de mediação, em regime de exclusividade, por 6 meses, renovável por iguais períodos.
Tal contrato, conforme resulta de fls. 10, consta de um formulário, com clausulado pré-estabelecido e, posteriormente, preenchido quanto à identificação do cliente, ao objecto do contrato e preço pretendido, ao regime da contratação, remuneração devida, prazo e identificação do angariador do negócio.
Conforme referiu, de forma clara e objectiva, a testemunha FF, ali identificado como angariador do negócio, o formulário do contrato foi por si preenchido e assinado pelos Réus e só posteriormente pela Autora. Assim, pretendendo os Réus uma cópia do contrato, teriam de dirigir-se às instalações da Autora para o efeito, do que lhes deu conhecimento. Ora, conforme referiu expressivamente a Ré em declarações de parte, aproximando-se a data da renovação do contrato e pretendendo colocar fim ao mesmo, os Réus solicitaram a entrega de um exemplar, mas não resultou da prova produzida que tal exemplar tenha sido entregue, ónus que recaía sobre a Autora. Nestas circunstâncias e como claramente explicou a Ré atendeu à data referida pela colaboradora da Autora como sendo a da renovação do contrato para efeito de remeter a carta da cessação.
Acresce que resultou de forma unânime que os Réus pretendiam vender e comprar outro imóvel para habitação própria. Nesta parte não podemos deixar de dar credibilidade às palavras da Ré, corroboradas pelas palavras do angariador, únicos que intervieram pessoalmente nas negociações, e cujas declarações estão de acordo com o normal advir da realidade, ou seja, a venda estava dependente de prévia aquisição do outro imóvel para o que teriam de recorrer a financiamento bancário. Tendo em consideração que o objecto do contrato era a casa de habitação dos Réus é curial que os mesmos pretendessem garantir a sua mudança antes da venda. Aliás, e em conformidade, resultou unânime entre as testemunhas de que a Autora concomitantemente com a promoção da venda tentou angariar casa para os Réus, sem que, contudo, os mesmos revelassem interesse em qualquer das casas promovidas. Ora, ao contrario do referido pela testemunha CC, de que os Réus teriam negociado directamente a casa, certo é que os mesmos foram citados para os termos da presente acção, em Abril de 2021, na casa objecto do contrato ao que tudo indica por não terem logrado obter casa do seu agrado ou dentro das suas possibilidades.
Assim, a resposta positiva aos factos alegados nos artigos 7º a 9º, 11º da contestação, provados sob 4 a 6; 4º a 6º da petição inicial, provados sob 7 a 9; 12º e 13º da contestação, provados sob 11 e 12; 19 e 20 da contestação, provados sob 14 e 15”.
Para infirmar a referida fundamentação a recorrente convoca o depoimento das testemunhas CC, DD e EE.
Porém, salvo o devido respeito, os depoimentos das indicadas testemunhas não têm a virtualidade de infirmar a referida fundamentação.
Na verdade, no que à cópia do contrato diz respeito e a sua entrega aos recorridos, as testemunhas em causa, limitaram-se a afirmar qual era a regra da empresa recorrente, ou seja, que era sempre entregue uma cópia do contrato de mediação ao cliente aquando da sua celebração.
Acontece que, as indicadas testemunhas não negociaram directamente com os Réus o contrato em causa, em tal negociação interveio apenas a testemunha FF que, contrariando as afirmações das supra indicadas testemunhas, referiu que nunca é entregue cópia do contrato ao cliente, este, querendo-a, terá de a solicitar ao balcão da mediadora, tendo referido que, no caso concreto, também não foi entregue cópia do mesmo aos recorridos.
Aliás, tal procedimento de que não foi entregue aos Réus cópia do contrato é, de alguma forma, corroborado pelo depoimento da testemunha EE que referiu que, numa ocasião em Vila do Conde, entregou uma cópia do contrato a Ré AA, ou seja, se tivesse sido entregue cópia aquando da celebração do mesmo, não se entende a necessidade de uma segunda cópia, que, em rectas contas, também não resultou provado que tivesse sido entregue.
Portanto, não se pode com base no depoimento das testemunhas dar como assente que foi entregue aos Réus cópia do contrato de mediação.
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Como assim, deve o citado ponto 4. permanecer no elenco dos factos provados.*
No que concerne a venda do imóvel sob condição de os Réus adquirirem uma casa para a sua habitação, também nenhuma das referidas testemunhas conseguiu afirmar, de forma peremptória, que assim não tivesse sido.Aliás, a testemunha GG num primeiro momento e de forma espontânea admitiu que o contrato de mediação ficou sujeito a essa condição. Com efeito, quando o mandatário dos Réus lhe perguntou se “A AA colocou como condição encontrar outra casa para viver e só assim vendia esta?” respondeu: “Sim, tanto é que lhe arranjamos a casa e bloqueamos a casa para ela. Que é a casa que mais tarde adquiriu, que também está em processo”.
Só depois e perante nova instância do mesmo mandatário é que veio dizer que não.
Por sua vez a testemunha DD limitou-se a afirmar, sem qualquer consistência, que o contrato não ficou sujeito a qualquer condição, mas sempre acabando por admitir que sabia que a Ré estava interessada numa moradia também na zona das ....
Por sua vez a testemunha EE refere apenas que a ela nunca os Réus lhe apresentaram qualquer condição referindo, contudo, que eles andaram a ver juntos casas para a habitação destes.
Para além disso, todas as testemunhas afirmaram que a casa objecto de contrato de mediação era primária e não secundária, razão pela qual, sob este conspecto não se pode deixar de dar credibilidade às declarações de parte da Ré corroboradas pelas palavras do angariador (FF), únicos que intervieram pessoalmente nas negociações e que estão, aliás, de acordo com o normal advir da realidade, ou seja, tendo em consideração que o objecto do contrato era a casa de habitação dos Réus é curial que os mesmos pretendessem garantir a sua mudança antes da venda.
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Devem, desta forma, devem permanecer na resenha dos factos provados os pontos 5. 6..*
Relativamente a angariação de imóvel para casa de habitação dos Réus (ponto 11. dos factos provados) também dos depoimentos das indicadas testemunhas nada se retira de relevante para que se dê como não provado esse facto.Das testemunhas convocadas pela recorrente para o efeito, apenas o GG refere no seu depoimento que arranjaram casa para os Réus e que até a bloquearam.
Na verdade, a testemunha DD nada refere a esse propósito e a testemunha EE apenas afirma que chegaram a encontrar uma casa pela qual ela fez uma proposta.
Ora, a testemunha FF refere que fez algumas visitas com a Ré a casas, mas que nunca se apresentou proposta, por nunca terem encontrado alguma de que ela gostasse mesmo.
Para além disso, como bem se refere na motivação da decisão da matéria de facto, ao contrario do referido pela testemunha GG de que os Réus teriam negociado directamente a casa, certo é que os mesmos foram citados para os termos da presente acção, em Abril de 2021, na casa objecto do contrato ao que tudo indica por não terem logrado obter casa do seu agrado ou dentro das suas possibilidades.
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Deve, assim, o citado ponto 11., continuar a constar dos factos provados.*
E contra a permanência dos citados pontos factuais (4., 5., 6. e 11.) não se argumente que o tribunal recorrido se baseou apenas no depoimento da Testemunha FF (testemunha comum às partes).Efectivamante, como se evidencia da motivação da decisão da matéria de facto, o tribunal a quo valorou a globalidade dos depoimentos prestados, os quais, na generalidade, são coerentes com a versão apresentada pela Ré e com as regras da experiência.
Da mesma forma que não se pode deixar de valorar o depoimento da mencionada testemunha alegando-se que a mesma tem interesse direto no desfecho favorável da lide a favor dos recorridos, porque foi ele que mediou a venda da fração deles, com um cliente que havia visitado a fração quando a testemunha ainda trabalhava para a recorrente.
Ora, a testemunha em causa não é parte no presente processo, nem, muito menos, tem qualquer interesse direto no desfecho favorável da lide a favor dos Recorridos, pois que, sobre este não recai consequência ou benefício seja qual for o desfecho da presente acção.
A testemunha, como explicou cabalmente, só mediou a venda do imóvel dos Recorridos bastante tempo após ter-se desvinculado da Recorrente.
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Alega depois a recorrente que devia ser dada como provado o ponto 2. da resenha dos factos não provados.O citado ponto tem a seguinte redacção:
“-A Autora através de carta registada com aviso recepção, datada de 04.01.2021, comunicou aos Réus que havia um comprador interessado na aquisição da fracção, e que pagava o preço contratualmente acordado e como telefonicamente já haviam aceitado o negócio, para passarem nas instalações da Autora, a fim de assinarem o contrato promessa no prazo de 7 dias, contados da recepção da carta”.
No que se refere ao citado ponto factual o tribunal recorrido na sua motivação da decisão da matéria de facto exarou o seguinte:
“Quanto ao alegado no artigo 9º da Petição Inicial, não obstante a carta junta a fls. 11 e o registo no correio, junto a fls. 59, não resultou da prova produzida que tal carta tenha sido remetida com aviso de recepção e que tenha sido recepcionada.
Com efeito, a Autora não juntou o aviso de recepção e das comunicações efectuadas com os CTT não logrou obter-se qualquer informação quanto a tal registo.
Daqui o facto provado sob 21 e não provado sob 2”.
A esta motivação nada temos a censurar.
Efectivamente, não estando demonstrado nos autos que a referida missiva tenha sido enviada com aviso de recepção e não se tendo obtido, nas comunicações efectuadas com os CTT, qualquer informação quanto ao registo da mesma, não se pode concluir, sem mais, que a mesma tenha sido recebida pelos Réus.
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Deve, assim o citado ponto factual continuar a constar do elenco dos factos não provados.*
Pretende, por último a recorrente que seja aditado aos factos provados o seguinte ponto:“- os recorridos venderam a fração mediante mediação da uma agencia imobiliária de um ex comercial da recorrente, que teve conhecimento do interesse desse promitente interessado, por este ter estado nas instalações da recorrente quando este comercial ainda lá trabalhava, que após deixar de ser comercial da recorrente mediou a venda entre a recorrida e este interessado”.
Como se evidencia dos articulados apesentados nos autos (petição e contestação), o citado ponto factual não foi aí alegado e, portanto, segundo nos é dado entender, terá resultado da instrução da causa.
O artigo 5.º do CPCivil define em sede de matéria de facto o que constitui o ónus de alegação das partes e como se delimitam os poderes de cognição do tribunal.
Assim, nos termos do seu n.º 1, às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas.
Todavia, o n.º 2 acrescenta que além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz: a) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa; b) os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; c) os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
Resulta desta norma que o tribunal deve considerar na sentença factos não alegados pelas partes. Não se trata, contudo, de uma possibilidade sem limitações.
Desde logo, não cabe ao juiz supor ou conceber factos que poderão ter relevo, é necessário que estejamos perante factos que resultem da instrução da causa, isto é, factos que tenham aflorado no processo através dos meios de prova produzidos e, portanto, possuam já alguma consistência prática, não sejam meras conjecturas ou possibilidades abstractas.
Por outro lado, o juiz só pode considerar factos instrumentais e, quanto aos factos essenciais, aqueles que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado. E isto é assim porque mesmo no novo Código de Processo Civil o objecto do processo continua a ser delimitado pela causa de pedir eleita pela parte [artigos 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, alínea d), 581.º e 615.º, n.º 1, alínea d), segunda parte] e subsistem ainda as limitações à alteração dessa causa de pedir (artigos 260.º, 264.º, 265.º).
Isto dito, no caso concreto, o citado ponto factual só podia ser considerado, nesta fase processual, se se tratasse de um facto instrumental.
Com efeito, sendo essencial teria, como supra se referiu, de ter sido alegado pela recorrente na sua petição inicial.
Se fosse considerado complementar ou concretizador dos que a recorrente alegou, a sua consideração oficiosa não podia ser feita sem que as partes se tivessem pronunciado sobre ele, ou seja, o juiz, ante a possibilidade de tomar em consideração tal facto, tinha de ter alertado as partes sobre essa sua intenção, operando o exercício do contraditório e dando-lhe a possibilidade de arrolar novos meios de prova sobre ele.
Ora, não tendo o Sr. juiz do processo feito uso desta possibilidade, teria de ter sido a parte, em momento oportuno, a impetrar requerimento com vista a que tal facto fosse considerado pelo tribunal recorrido.
Como assim, não o tendo feito, esta Relação não poderia substituir-se à 1.ª instância e valorar já em termos definitivos a prova produzida quanto ao facto em causa, ampliando em 2.ª instância a matéria de facto sem que previamente, em fase de audiência de julgamento, as partes estejam alertadas para essa possibilidade e lhes seja facultado produzir toda a prova que entenderem.
Todavia, no caso concreto, o citado facto terá de ser considerado como essencial, pois que seria revelador da violação da cláusula de exclusividade inserta no contrato celebrado entre as partes.
Como assim, o citado facto devia ter sido alegado na petição inicial, razão pela qual não pode ser dado como provado nesta sede.
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Destarte, temos de convir, salva outra e melhor opinião, que as discordâncias que a apelantes convoca para que se imponha uma decisão diversa sobre a impugnação da matéria de facto em causa, para além do que foi decidido supra, não são de molde a sustentar a tese que vem por ela expendida, pese embora se respeite a opinião em contrário veiculada nesta sede de recurso, havendo que afirmar ter a Mmª juiz captado bem a verdade que lhe foi trazida ao processo, com as dificuldades que isso normalmente tem.Numa apreciação distante, objectiva e desinteressada esta é a única conclusão lícita a retirar, reflectindo a fundamentação dos factos os meios probatórios trazidos aos autos que não podiam conduzir a conclusão diversa, que sempre teria de ser alicerçada em certezas e sem margem para quaisquer dúvidas.
Conclui-se, por isso, que o tribunal de forma fundamentada, fez uma análise crítica e ponderada todos os meios probatórios, e, reavaliada essa prova, apenas haverá que sufragar tal decisão.
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Improcedem, assim, as conclusões 2ª, 3ª e 6ª formuladas pela recorrente. *
Permanecendo inalterada a fundamentação factual a terceira questão que vem colocada no recurso consiste em:c)- saber se a sua subsunção se mostra correctamente efectuada.
Não vem questionado a qualificação jurídica da relação negocial estabelecida entre as partes como sendo de um contrato de mediação imobiliária.
Este contrato pode definir-se como o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover, de modo imparcial, a aproximação de duas ou mais pessoas, com vista à celebração de certo negócio, mediante retribuição.[9]
São assim elementos caracterizadores deste contrato: obrigação de aproximação de sujeitos; actividade tendente à celebração do negócio; imparcialidade; ocasionalidade; retribuição.
Saliente-se que a actividade do mediador consiste essencialmente na prática de actos materiais, tendentes a favorecer o encontro de eventuais contraentes e a celebração do negócio em causa. Essa actividade tem, pois, carácter necessariamente pluridireccional, dirigindo-se a um resultado que envolve, pelo menos, duas pessoas.[10]
Por outro lado, o mediador não age por conta do comitente, nem no interesse deste. A imparcialidade impõe ao mediador o dever de se comportar, perante os potenciais contraentes, em termos não discriminatórios e de modo a evitar danos para qualquer deles; nomeadamente deverá avisar ambas as partes quando conheça alguma circunstância, relativa ao negócio, capaz de influenciar a decisão de contratar (ou não).[11]
No caso concreto, no momento em que foi celebrado o contrato em discussão já se encontrava em vigor a Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro.
Tal como nos anteriores diplomas legais (DL 211/2004 e DL 77/99), o legislador no artigo 2.º, nº 1 da referida Lei, define a actividade de mediação imobiliária como a consistente na procura, por parte das empresas, em nome dos seus clientes, de destinatários para a realização de negócios que visem a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, bem como a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posições em contratos que tenham por objecto bens imóveis.
O artigo 16.º do citado diploma estatui, por sua vez, sobre alguns dos elementos do citado contrato.
Das características atrás elencadas sobre o referido contrato interessa-nos, no caso concreto, a referente à retribuição, pois que, a apelante fundamenta a acção no incumprimento contratual e, portanto, no não pagamento da retribuição acordada.
Com efeito, o contrato aqui em causa é um contrato necessariamente oneroso.
Por outro lado, ainda no âmbito da caracterização do contrato, com interesse para a discussão da presente causa, importa atender a que, de acordo com o regime jurídico aplicável, pode ser convencionada uma cláusula de exclusividade.
É contrato sujeito a prazo. Impõe-se a celebração do contrato por tempo determinado, mas o período de vigência é deixado na disponibilidade das partes, sendo supletivo o prazo de seis meses (no caso concreto, as partes estabeleceram no contrato o prazo de seis meses-cfr. ponto 3. dos factos provados).
Para além disso, caracteriza-se também por ser um “contrato aleatório, só dando azo à retribuição quando tenha êxito”.[12]
Com efeito, no artigo 19.º da Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro, dispõe-se efectivamente que:
1- A remuneração da empresa é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação ou, se tiver sido celebrado contrato-promessa e no contrato de mediação imobiliária estiver prevista uma remuneração à empresa nessa fase, é a mesma devida logo que tal celebração ocorra.
2- É igualmente devida à empresa a remuneração acordada nos casos em que o negócio visado no contrato de mediação tenha sido celebrado em regime de exclusividade e não se concretize por causa imputável ao cliente proprietário ou arrendatário trespassante do bem imóvel.
De facto, na concretização da obrigação do mediador, este pratica, por conta própria, vários actos materiais, que podem ser de publicitação do que se pretende vender (por exemplo, publicação de anúncios em jornais e revistas, colocação de placas nos prédios em venda, estabelecimento de contactos com clientes em carteira, etc.), visando a obtenção ou concretização do negócio em relação a determinado imóvel.
Porém, só no momento da concretização do negócio com o interessado, exigindo-se ainda que seja perfeito, no sentido de eficaz[13], é que o mediador cumpre o fim precípuo da mediação, razão pela qual, em princípio, apenas nesse momento lhe assiste o direito à remuneração, ressalvado o caso do nº 2.
Portanto, a remuneração do mediador, em princípio, está dependente duma condição essencial, também dita de condição suspensiva, que se traduz na realização do negócio objecto do contrato de mediação.[14]
E, nesse sentido, sempre se vem afirmando que, em geral, a lei exige que haja uma relação causal entre a actuação do mediador e a conclusão e perfeição do contrato.
Na verdade, como refere Higina Orvalho[15]“a conclusão do contrato visado perfeito não marca apenas o momento em que a remuneração é devida, sendo mais do que isso, uma circunstância sem a qual não nasce para o mediador a remuneração (…) Repare-se que não sendo celebrado o contrato visado (…) o mediador não tem direito a ser remunerado. Isto torna-se claro com a leitura do nº 2 do art. 19º que introduz uma excepção nesta regra, desde que se verifiquem cumulativamente determinados pressupostos, a saber: contrato de mediação celebrado com proprietário… de bem imóvel; regime de exclusividade e não concretização do negócio visado por causa imputável ao cliente (…)”.
Sendo, portanto, este o arquétipo legal da figura do contrato de mediação imobiliária, nomeadamente no que concerne ao direito à remuneração por parte do Mediador Imobiliário, importa aplicar estas considerações ao caso concreto.
É inequívoco, em face da matéria de facto provada que, não se tendo concretizado o negócio entre o interessado angariado pela Autora e os Réus, nem tendo sido celebrado contrato promessa de compra e venda, a Autora só poderá obter a remuneração pretendida com a presente acção, se lograr provar a factie species da segunda hipótese atrás elencada, isto é, se conseguir provar que o negócio por si angariado só se não se concretizou por causa imputável ao cliente proprietário, pois que, conforme decorre do contrato de mediação imobiliária celebrado entre as partes ele obedece ao regime de exclusividade.
É que, como já se referiu, decorre do artigo 19.º, nº 2 da Lei nº 15/2013 que é igualmente devida à empresa a remuneração acordada nos casos em que o negócio, visado no contrato de mediação, tenha sido celebrado em regime de exclusividade e não se concretize por causa imputável ao cliente proprietário ou arrendatário trespassante do bem imóvel.
Todavia, perscrutando a fundamentação factual que nos autos se mostra assente, nela não tem respaldo qualquer conduta imputável aos Réus donde se possa retirar a referida conclusão, ou seja, que o negócio angariado pela Autora apelante só não se concretizou por culpa daqueles.
Efectivamente, sob este conspecto, apenas está provado nos autos que a Autora angariou um interessado na aquisição da fracção que pagava o preço contratualmente acordado, interessado esse que também assinou contrato promessa de compra e venda (cfr. ponto 21. dos factos provados).
Acontece que, não vem provado nos autos que o referido contrato promessa tivesse sido assinado pelos Réus, nem mesmo que tomaram conhecimento da sua existência face à não prova dessa factualidade (cfr. ponto 2. dos factos não provados).
E não tendo assento na matéria factual qualquer conduta imputável aos Réus donde se pudesse concluir que o negócio angariado pela Autora apelante só não se concretizou por culpa daqueles, a acção tem que forçosamente soçobrar por não estar preenchida a factie species do nº 2 do artigo 19.º da Lei nº 15/2013, única situação que poderia fundamentar a procedência da acção.
Mas, para além disso, importa sopesar que a venda do imóvel pertença dos Réus objecto do contrato de mediação ficou sujeita à condição de os Réus adquirirem um imóvel para sua habitação, sendo que, Autora aceitou tal condição e prontificou-se a angariar um imóvel para aquisição pelos Réus, coisa que não logrou fazer (cfr. pontos 5., 6. e 11. da resenha dos factos provados).
É certo que a referida cláusula não consta do contrato de mediação, sendo por isso nula, pois que, sendo aquele obrigatoriamente reduzido a escrito (cfr. artigo 16.º, nºs e 1 e 5 da Lei nº 15/2013), a eventual convenção verbal que condicionasse a venda do imóvel nos moldes supra referidos constituiria uma cláusula essencial do aludido negócio, como tal sujeita à forma escrita, sob pena de nulidade (cfr. artigos 220.º e 221.º, n.º 1, do CCivil).
Acontece que, a referida nulidade é uma nulidade atípica que não pode ser invocada pela mediadora (cfr. nº 5 do citado artigo 16.º) nem conhecida oficiosamente.
Na verdade, o tribunal só poderá declarar a mesma nulidade por sua própria iniciativa se a nenhuma das partes for legalmente retirada a faculdade dessa invocação, tanto mais que tal possibilidade poderia tornar sem sentido o impedimento da sua invocação pela mediadora: mesmo que fosse esta a invocá-la, o Tribunal, embora em princípio não lhe devesse dar satisfação face àquele impedimento, poderia sempre atendê-la se a pudesse considerar oficiosamente.
Diante do exposto, ainda que estivesse assente a realidade factual que consta do ponto 2. do elenco do factos provados bem como o artigo 10º da petição inicial que, diga-se, nem sequer foi objecto de impugnação da matéria de facto por parte da apelante, sempre os Réus estariam legitimados a recusar o pagamento da remuneração por não se ter verificado a condição supra referida, cuja validade, ainda que celebrada de forma verbal, não poderá ser questionada.
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Improcedem, assim, as conclusões 7ª a 12ª formuladas pela recorrente e, com elas, o respectivo recurso.*
IV - DECISÃOPelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta improcedente por não provada e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
*
Custas pela Autora apelante (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).*
Porto, 14 de Novembro de 2022.Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais
Jorge Seabra
__________________________________
[1] Cfr. neste sentido, Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil Anotado, 2001, 2.º volume, página 466, em anotação ao então artigo 552.º, do mesmo Código ou na mesma obra, 3.ª edição, páginas 284 e 285, e Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Sousa, Código de Processo Civil Anotado, I, página 531.
[2] Cfr. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 176.
[3] Cfr. Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, 1984, pág. 373.
[4] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).
[5] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.
[6] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[7] Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[8] Ac. Rel. Porto de 19 de Setembro de 2000, CJ XXV, 4, 186; Ac. Rel. Porto 12 de Dezembro de 2002, Proc. 0230722, www.dgsi.pt
[9] Cfr. C. Lacerda Barata, Contrato de Mediação, em Estudos do Instituto de Direito do Consumo, I, 192. Sobre mediação, cfr. ainda L. Brito Correia, Direito Comercial, I, 202 e 203; Pessoa Jorge, O Mandato sem Representação, 231 e segs e M. Helena Brito, O Contrato de Concessão Comercial, 6, 7 e 112 e segs- cfr. art. 2º do DL 285/92.
[10] Cfr. Lacerda Barata, Ob. Cit., 193.
[11] Cfr. Lacerda Barata, Ob. Cit., 198.
[12] Higina Orvalho Castelo, in “Regime Jurídico da Actividade de Mediação Imobiliária Anotado”, 2015, Almedina, pág. 126 “por força desta circunstância que coloca a remuneração na dependência da celebração do contrato visado o mediador corre um risco especifico de não ser remunerado, mesmo tendo cumprido escrupulosamente a sua prestação. Daí a referida frequente classificação do contrato de mediação como aleatório (…)”.
[13] Como refere Higina Orvalho obra citada pág.129 “Quando o contrato é celebrado sob condição suspensiva o direito à remuneração só nasce quando a condição se verifica; e quando enferma de invalidade absoluta, o mediador não tem direito à remuneração (…)”.
[14] Como refere Higina Orvalho, obra citada pag. 126 “(…) o contrato de mediação não se classifica como contrato condicional em sentido próprio, mas incorpora uma condição atípica ou circunstância de eventualidade cuja ocorrência é necessária à produção de um dos seus efeitos jurídicos principais, o dever de remunerar (…) “.
[15] Obra citada pag. 122/123