Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 612/08.4GBOBR-A.P1 |  |
CESSAÇÃO DE CONTUMÁCIA
Relator - Ernesto Nascimento
Exame preliminar – artigo 417º/6 C P Penal.
I. Relatório
I. 1. Proferido que foi o seguinte despacho:
“nos presentes autos, o arguido B… encontra-se acusado pela prática de um crime de dano, um crime de violação de domicílio, um crime de furto simples e dois crimes de furto qualificado, conforme resulta da acusação deduzida a fls. 38 a 41 dos autos.
Não se logrou localizar o arguido para efeitos de prestação de TIR e notificação da data de realização de audiência de julgamento, razão pela qual foi o mesmo declarado contumaz por meio de despacho proferido em 5 de Setembro de 2012, constante de fls. 196.
Efectuadas diligências para apuramento do paradeiro do arguido, dos autos resulta que o mesmo reside actualmente em …, …, …, …, em Espanha.
Promove o Ministério Público que “atento o teor do acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 5/2014, se proceda à emissão de um MDE dirigido às autoridades judiciárias espanholas, com vista a fazer comparecer o arguido em juízo para efeitos de cessação da sua situação de contumácia – art. 36.º da Lei 65/2003, de 23.08.”
Cumpre apreciar e decidir.
O citado acórdão de fixação de jurisprudência veio colocar, no nosso entendimento (e porquanto pugnamos entendimento diverso), um grave obstáculo à acção dos tribunais em casos como os presentes, situações nas quais se obtém paradeiro conhecido de arguidos declarados contumazes, na medida em que firma este que “Ainda que seja conhecida morada de arguido contumaz residente no estrangeiro, não deve ser expedida carta rogatória dirigida às autoridades desse país para ele prestar termo de identidade e residência, porque essa prestação não faz caducar a contumácia.”
Na impossibilidade de emissão de carta rogatória, promove o Ministério Público a emissão de mandado de detenção europeu para efeitos de detenção do arguido para prestação de TIR, por forma a fazer caducar a contumácia.
Julgamos que a solução avançada é inaplicável ao caso concreto, considerando as normas e condições de emissão do mandado de detenção, previstas na Lei 65/2003 de 23 de Agosto e o acto requerido de detenção para prestação de TIR.
Vejamos.
Consagra o artigo 2.º/1, 1.ª parte da lei citada, que define o âmbito material de aplicação do mandado de detenção europeu (doravante MDE) que este pode ser emitido para fins de procedimento penal e é aplicável a factos que sejam puníveis pela lei português a com pena ou medida de segurança, entre o mais.
Assim, no quadro do processo penal português, há lugar à emissão do MDE para procedimento penal nas fases processuais de inquérito, instrução e fase de julgamento, até ao trânsito em julgado da sentença condenatória.
Os factos pelos quais o arguido vem acusado subsumem-se à prática de crimes puníveis com pena de duração máxima não inferior a 12 meses.
Nos autos, aquando da dedução da acusação e do recebimento da acusação, foi solicitada e determinada a prestação de termo de identidade e residência pelo arguido e não a sua sujeição a medida de coacção mais gravosa, mormente privativa da liberdade.
Foi, entretanto, declarado contumaz.
Ao processo de emissão e execução do MDE é aplicável, a título subsidiário, as disposições do Código de Processo Penal, conforme resulta do consagrado no artigo 34.º da Lei 65/2003.
Assim, nos termos do Código de Processo Penal a detenção do arguido contumaz só se mostra fundamentada ao abrigo do preceituado no artigo 337.°/1 e 336.°/2 do citado diploma. Não tendo sido nos autos aplicada ao arguido qualquer medida de coacção privativa da liberdade, a sua detenção para efeitos de prestação de TIR apenas pode permanecer pelo período máximo de 48 horas, ao abrigo do artigo 254.°/1 C P Penal.
A execução e cumprimento do MDE implicará necessariamente a detenção do arguido pelo período mínimo de 10 dias, sem ser presente a um juiz com vista a aplicação de medida de coacção, conforme decorre do disposto no artigo 26.° da Lei 65/2003.
Pugnamos, pois, que tal período de detenção alargado, imposto pela emissão e cumprimento de MDE apenas e só para sujeição a Termo de Identidade e Residência, se afigura manifestamente desproporcionado a esse mesmo fim, violando princípios basilares da Constituição da República Portuguesa, mormente o seu artigo 18.º.
Pelo exposto, indefere-se a emissão de MDE para efeitos de prestação de TIR por parte de arguido contumaz residente em Espanha.
Notifique”.
I. 2. Dele interpôs o MP recurso, pugnando pela sua revogação, apresentado as conclusões que se passam a transcrever:
I. 2. Inconformada com o assim decidido, interpôs a Magistrada do MP, o presente recurso, apresentando aquilo que denomina de conclusões, mas que como tal não podem ser consideradas, pelo menos, na noção legal de resumo das razões do pedido e, que por isso aqui se não transcrevem, apenas se enunciando a questão aí suscitada e que é a de saber se,
estando o arguido - declarado contumaz - ausente no estrangeiro e sendo aí conhecido seu domicílio, é possível ou não o recurso ao expediente do MDE, a fim de prestar TIR, para efeito de cessação da contumácia.
I. 3. Não foi apresentada resposta.
II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto limitou-se a apor o visto.
III. Fundamentação.
III. 1. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, a questão suscitada no presente é, tão só, a de saber se,
estando o arguido - declarado contumaz - ausente no estrangeiro e sendo aí conhecido seu domicílio, é possível ou não o recurso ao expediente do MDE, a fim de prestar TIR, para efeito de cessação da contumácia.
III. 2. Em face das conclusões apresentadas pelo recorrente, cremos ser caso de decisão sumária, nos termos do artigo 417º/6 alínea b) C P Penal, devendo “o recurso ser rejeitado”, por “ser manifesta a sua improcedência”, artigo 420º/1 alínea a) C P Penal.
Senão vejamos.
Nos expressivos dizeres de Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 5ª ed., 2002, pág. 111, a improcedência é manifesta quando, “atendendo à factualidade apurada, à letra da lei e à jurisprudência dos Tribunais Superiores, é patente a sem razão do recorrente, sem necessidade de ulterior e mais detalhada discussão jurídica em sede de alegações“.
Como se está face a caso de rejeição de recurso por ser manifesta a sua improcedência, artigo 420º/1 C P Penal, identificados que estão, já, nos termos do artigo 420º/3 C P Penal, o tribunal recorrido, o processo e os sujeitos, importa agora, especificar sumariamente os fundamentos da decisão.
III. 3. Apreciando.
III. 3. 1. O MDE.
O mandado de detenção europeu é uma decisão judiciária emitida por um Estado membro com vista à detenção e entrega por outro Estado membro de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas da liberdade – artigo 1.º/1 da Lei 65/2003.
O mandado de detenção é executado com base no princípio do reconhecimento mútuo e em conformidade com o disposto na supra referida Lei e na Decisão-Quadro - artigo 1.º/2 da Lei 65/2003.de 23AGO.
Pode ser emitido por factos puníveis, pela lei do Estado membro de emissão, com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a 12 meses ou, quando tiver por finalidade o cumprimento de pena ou de medida de segurança, desde que a sanção aplicada tenha duração não inferior a 4 meses, sem controlo, em muitos casos, da dupla incriminação, cfr. artigo 2.º.
A emissão em Portugal de mandado de detenção europeu compete à autoridade judiciária competente para ordenar a detenção ou a prisão da pessoa procurada nos termos da lei portuguesa, estando a emissão e a transmissão do mandado sujeitas às regras previstas no capítulo I da citada Lei 65/2003, cfr. artigos 36.º e 37.º.
Nos termos da Lei e da Decisão-Quadro, o mandado de detenção europeu direcciona-se quer ao cumprimento da decisão final do processo criminal – “cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas da liberdade” -, quer ao cumprimento de um procedimento processual no decurso do processo – “efeitos de procedimento criminal”.
III. 3. 2. O regime legal da contumácia.
Como se sabe, a contumácia é a situação processual de suspensão dos ulteriores termos do processo por ausência do arguido, que não haja prestado termo de identidade e residência, e que determina para o arguido declarado contumaz a anulabilidade dos negócios jurídicos de natureza patrimonial celebrados após a declaração, podendo ser decretada, como forma de desmotivação da contumácia, a proibição de obter determinados documentos, certidões ou registos, bem como o arresto, na totalidade ou em parte, dos bens do arguido. Com relevo para a situação sub judice, saliente-se que a declaração de contumácia implica, ainda, ex lege, a passagem imediata de mandado de detenção contra o arguido, com vista a obter a sua comparência coerciva em juízo para efeitos de prestação de termo de identidade e residência e aplicação de outras medidas de coacção, sendo caso disso, cfr. artigo 337.º/1 e 3 C P Penal.
III. 3. 3. Que não deve ser expedida carta rogatória para que o arguido declarado contumaz preste TIR, decidiu, o Acórdão do STJ para fixação de jurisprudência 5/14 de 26MAR2014, que decidiu que, “ainda que seja conhecida a morada de arguido contumaz residente em país estrangeiro, não deve ser expedida carta rogatória dirigida às justiças desse país para ele prestar termo de identidade e residência, porque essa prestação não faz caducar a contumácia”.
A questão de facto subjacente é semelhante - o contumaz ser localizado no estrangeiro.
Dele se recolhe, com a devida vénia, a seguinte fundamentação:
- em tal situação, não há apresentação do arguido, e as autoridades judiciais portuguesas não podem evidentemente ordenar a sua detenção – a não ser através de pedido de extradição, ou de emissão de mandado de detenção europeu, quando admissíveis.
Colocando-se a questão de saber se não existem meios de fazer caducar a contumácia e, concretamente, se será possível ou não submeter o arguido a TIR, por meio de carta rogatória enviada às justiças do país onde o arguido reside – tendo-se a solução aplicável igualmente, para os países da União Europeia, já que o mandado de detenção europeu não será suscetível de ser utilizado para fazer cessar a contumácia mediante a prestação de TIR.
À pergunta se a prestação de TIR faz caducar a contumácia, a reposta dada é negativa. Isto porque, não é a prestação de TIR que precede e provoca a caducidade da contumácia. Pelo contrário, é a caducidade da contumácia que determina e provoca a prestação de TIR, como dispõe o artigo 336.º/1 e 2 C P Penal.
É o contacto pessoal do arguido com o tribunal (por meio da apresentação ou da detenção) que permite considerar caducada a contumácia, que é caracterizada precisamente pela impossibilidade de efetuar esse contacto.
É o contacto pessoal que viabiliza, por meio da prestação de TIR, a manutenção de uma ligação do arguido ao processo até ao seu termo. O TIR é o instrumento dessa ligação subsequente à caducidade da contumácia, não a causa dessa caducidade.
Daí que a emissão de carta rogatória para prestação de TIR pelo arguido residente no estrangeiro não seria idónea para fazer cessar a caducidade. Aliás, nem poderia ser de outra maneira, porque só a apresentação pessoal do arguido ou a sua detenção asseguram a sua efectiva disponibilidade para os posteriores termos do processo.
- ao invés, a mera prestação de TIR por contumaz residente no estrangeiro, ainda que fosse considerada admissível, não garantiria essa disponibilidade.
Efetivamente, com a reforma processual contida na Lei 59/98 e no DL 320-C/2000, o arguido que preste TIR pode ser notificado, mediante via postal simples, para os posteriores termos do processo, incluindo a audiência de julgamento, sendo julgado na sua ausência, caso não compareça, cfr. Artigo 196.º/2 e 3 alínea d) C P Penal.
Pode, pois, o arguido ser julgado na sua ausência. Mas desde que regularmente notificado, cfr. Artigo 333.º/1 C P Penal - notificação essa a realizar por meio de via postal simples. Sem essa notificação o julgamento na ausência do arguido não é admissível.
Acontece que a notificação por via postal simples segue o procedimento descrito nos n.ºs 3 e 4 do artigo 113.º C P Penal, procedimento esse que, embora agilizado, relativamente a outras modalidades de notificação como a pessoal, garante, se cumprido nos seus precisos termos (e só nessas circunstâncias), a fiabilidade da transmissão ao arguido da comunicação do tribunal.
Esse procedimento consiste no seguinte: o distribuidor do serviço postal tem o dever de, após depositar a carta na caixa do correio do notificando, exarar uma declaração indicando a data e confirmando o local exato do depósito, que depois envia ao tribunal remetente. O distribuidor postal funciona, pois, como um “agente judiciário”, recaindo sobre ele o dever funcional, juridicamente fundado, de prestar aquela declaração, declaração essa que certifica a entrega da carta na caixa de correio do arguido. É essa declaração que fiabiliza a via postal como meio de comunicação ao arguido do ato ou da convocação do tribunal.
Esse dever jurídico imposto aos distribuidores dos serviços postais nacionais não é evidentemente extensível aos serviços postais estrangeiros, pelo que a remessa por via postal simples da comunicação de qualquer ato ou convocação do tribunal ao arguido residente no estrangeiro para a sua morada não cumpriria os requisitos do artigo 113.º/3 e 4 C P Penal, não valendo, pois, como notificação.
Nem poderia “substituir-se” a notificação simples pela carta registada, prevista igualmente como meio de notificação na alínea b) do n.º 1 do artigo 113.º C P Penal. Na verdade, não é por acaso que o legislador estabeleceu a via postal simples para a notificação do arguido sujeito a TIR. É que a notificação por via postal simples para a morada indicada pelo arguido, ao impor a elaboração pelo carteiro da declaração de depósito, e ao responsabilizar simultaneamente o arguido pela recolha da correspondência recebida nessa morada, assegura a entrega da correspondência no domicílio do destino, o domicílio indicado pelo arguido.
É essa declaração que o legislador entendeu ser a prova mais fiável, ou melhor a única fiável, da efetivação da notificação ao arguido, por sua vez responsabilizado pela receção de qualquer comunicação do tribunal naquele endereço, que ele escolheu para esse fim.
É verdade que a este Acórdão foi tirado com um voto de vencido, onde se defende que,
a apresentação ou detenção do arguido a que se refere o artigo 336.º/2 C P Penal assume natureza instrumental em relação à prestação de TIR, sendo certo que a lei processual não convoca outra consequência em relação à presença do arguido que não seja tal prestação;
consequentemente, nada impede que a prestação de TIR se efectue através dos instrumentos de cooperação judiciária em matéria penal o que representa o afastamento dum ónus para o arguido que, por outra forma, terá de suportar a privação da liberdade ou de se deslocar a Portugal com a finalidade de prestar o referido termo;
a circunstância de o arguido residir no estrangeiro não impede, nesses casos, a aplicação do regime estabelecido nos artigos 196.º/1 alínea c) e 3, 313.º/3 e 113.º/1 alínea c) C P Penal, para as notificações subsequentes sendo admissível obter a notificação pessoal do arguido de acordo com as normas que regulam o serviço postal internacional.
Como da mesma forma, ali se refere, em nota de rodapé, na sequência do entendimento de que na situação de localização do contumaz no estrangeiro não existe apresentação do arguido e as autoridades judiciais portuguesas não podem evidentemente ordenar a detenção do arguido, a não ser através de pedido de extradição ou de emissão de MDE, quando admissíveis.
Só que a questão está precisamente na admissibilidade do MDE – que comi veremos adiante, apenas está expressamente previsto para a entrega de pessoas, para efeitos de cumprimento de pena ou de procedimento criminal. Não seguramente para traduzir apresentação do contumaz, para fazer cessar a contumácia e para a prestação de TIR.
Como de resto, na nota de rodapé imediata – a 5 – disso se dá, expressamente, conta – já que se refere que o MDE não é susceptível de ser utilizado para fazer cessar a contumácia mediante a prestação de TIR – ao contrário do que faz a recorrente numa leitura apressada, ligeira, descontextualizada, truncada e, seguramente sem atentar na razão de ser, no fundamento do decidido.
Com efeito se não se admite a expedição de carta rogatória, para aquela finalidade, muito menos, se pode admitir a detenção, através de MDE, para a mesma finalidade.
III. 3. 4. Com a revisão de 1998, do C P Penal, a decisão que resolva o conflito de jurisprudência deixou de constituir jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, que no caso de dela divergirem, devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquele decisão. [1]
Até há bem pouco tempo, a Acórdão de fixação de jurisprudência tinha a designação de Assento, que nos termos do artigo 2º C Civil, continha um preceito interpretativo de uma norma existente no ordenamento, fixando doutrina com força obrigatória geral.
No entanto, por violação do artigo 115º/5 da Constituição da República, que dispõe que, “nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”, o Tribunal Constitucional, através dos Acórdão 810/93, 299/95 e 337/95 e 743/96, pronunciou-se pela inconstitucionalidade do referido artigo 2º C Civil, na parte em que atribui ao tribunais competência para, através de assentos, fixar doutrina com força obrigatória geral.
Por isso hoje será mais adequado a utilização da expressão “jurisprudência fixada” em vez de “jurisprudência obrigatória”, uma vez que os tribunais judiciais podem decidir contra a jurisprudência fixada, desde que fundamentem as divergências em relação a tal jurisprudência.
Com o único objectivo de garantir protecção à jurisprudência anteriormente fixada, prevê-se no artigo 446º C P Penal, que o MP. recorra, obrigatoriamente, de quaisquer decisões proferidas contra jurisprudência fixada pelo STJ, sendo o recurso, de resto, sempre admissível, nº. 1. Recurso a que são correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo, nº. 2. Nos termos do nº. 3, o STJ pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.
O STJ já teve oportunidade de se pronunciar sobre as circunstâncias que justificam o reexame da jurisprudência fixada, ponderando que as 2 normas que se ocupam da possibilidade de revisão da jurisprudência por si fixada, usam a mesma terminologia, “haver razões para crer que uma jurisprudência fixada está ultrapassada”, artigos 446º/3 e 447º/2 1ª parte.
Serão, estas, então, as únicas razões que podem conduzir a que um tribunal judicial se afaste da jurisprudência fixada.
O que sucederá, no entendimento de Simas Santos, in Recursos em Processo Penal, 6ª edição, 197, que vimos seguindo de perto, vg. quando:
“o tribunal judicial em causa tiver desenvolvido um argumento novo e de grande valor, não ponderado no acórdão uniformizador (no seu texto ou em eventuais votos de vencido), susceptível de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução anteriormente perfilhada;
se tornar patente que a evolução doutrinal e jurisprudencial alterou significativamente o peso relativo dos argumentos então utilizados, por forma a que, na actualidade, a sua ponderação conduziria a resultado diverso, ou, finalmente,
a alteração da composição do STJ torne claro que a maioria dos juízes das secções criminais deixaram de partilhar fundadamente da posição fixada”.
Ora no caso concreto, nenhuma argumentação foi aduzida, para se decidir contra o decidido pelo STJ (que, não era desconhecido nem pelo MP, que o invoca a fundamentar a sua pretensão, nem pelo despacho recorrido, que também, o invoca ao negar tal pretensão).
Assim, não se tornou patente que a evolução doutrinal e jurisprudencial alterasse significativamente o peso relativo dos argumentos utilizados - por quem defendia a possibilidade do envio da carta rogatória - por forma a que, na actualidade, a sua ponderação conduziria a resultado diverso.
Assim, se por um lado, nada de novo traz o recorrente – a não ser, porventura o pretender fazer valer o entendimento sufragado no voto de vencido - por outro, não se pode ter como desactualizada a jurisprudência fixada pelo STJ, então e se este tribunal não vislumbra razões para se afastar da tese que na apontada decisão fez vencimento, somos forçados a ter que sufragar a tese de que – também, pelo menos, por igualdade de razão, mas cremos que, seguramente, que por maioria de razão - não é possível o recurso ao expediente do MDE para se obter a prestação de TIR ao contumaz domiciliado no estrangeiro.
Assim cremos que com base neste juízo que se pode afirmar como de necessidade versus utilidade, o recurso está votado ao insucesso.
III. 3. 5. Mas, também, com base num outro que pode ser chamado a decidir a questão e, atinente ao binómio adequação versus proporcionalidade, não merecerá o recurso melhor sorte.
Com efeito.
É sabido que, em princípio, ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança, como prescreve o artigo 27.º, n.º2, da Constituição da República, estando as medidas privativas da liberdade sujeitas a uma dupla reserva: reserva de lei e reserva de decisão judicial.
Com efeito, da mesma forma a não admitir a emissão de mandado de detenção europeu, com fundamento na mera declaração de contumácia, havia já decidido, o Tribunal da Relação de Coimbra, através dos Acórdãos de RC 21.11.2007 e de 19.12.2007, ambos consultáveis no site da dgsi e referidos no referido AFJ, de resto, tendo-se expressamente admitido no segundo deles, que, “a autoridade judiciária emitente cumpriria e satisfaria o seu desiderato com a prestação pelo arguido do TIR e, assim, poder vir a submetê-lo a julgamento., mas que, a ordem de emissão do MDE pela autoridade judiciária sedeada na jurisdição nacional revela-se desproporcionada e inadequada aos fins que visa obter para o processo e para os fins de realização da justiça penal”.
Com efeito.
O que pretende o MP afinal é, por um lado, conferir difusão internacional, através do recurso ao mecanismo do mandado de detenção europeu, à detenção que tinha sido ordenada por força da mera declaração do arguido como contumaz, nos termos do artigo 337.º/1, C P Penal – quando não foi decretada a medida de prisão preventiva – e, por outro, por essa via, obter a prestação do TIR e o desbloqueio da tramitação do processado.
E, neste ponto, colhe-se destes arestos o seguinte:
Do primeiro:
“a autoridade judiciária portuguesa, sendo Portugal o Estado de emissão, não pode deixar de ter em conta o enquadramento constitucional e legal vigente, pois o mandado de detenção europeu não constitui uma realidade autónoma e isolada, que se baste a si própria, apenas sujeita às suas regras e desligada da Constituição e do quadro global da lei penal e processual do Estado de emissão.
Quer isto dizer que a autoridade judiciária, confrontada com a hipótese de emissão de um mandado de detenção europeu, deve ponderar o contexto das situações processuais a que a detenção pretende dar resposta, tendo em vista que é sempre no quadro constitucional e legal de um Estado determinado que o alcance e significado dessas situações pode ser verdadeiramente determinado.
Tratando-se da interpretação/aplicação das normas constantes da Lei 65/2003, haverá que ter em conta a sua inserção no ordenamento jurídico em que vigora, os princípios que o regem, mormente os consagrados na Constituição.
A eficácia de um mandado de detenção emitido por autoridade judiciária portuguesa projecta-se no espaço da União, implicando, de forma extrema, com os direitos fundamentais.
De harmonia com o disposto no artigo 18.º/2 da CRP, no que concerne à restrição legítima de direitos, liberdades e garantias rege o chamado princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso), desdobrado em três subprincípios: o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido restrito - sobre este tema, Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, 392.
Traduzindo-se a execução de um mandado de detenção europeu numa restrição importante de um direito fundamental como o direito à liberdade, num horizonte territorial alargado, tendo em conta, igualmente, o período de tempo em que a detenção potencialmente se pode manter sem que seja tomada a decisão final de entrega, conclui-se que não só a sua prossecução, mas também a decisão que a montante é tomada quanto à sua emissão, deverão obedecer aos princípios da legalidade, da excepcionalidade, da subsidiariedade e da proporcionalidade lato sensu.
A pretensão do MP, pretendendo dar projecção internacional à ordem de detenção ex lege decorrente da declaração de contumácia, através da emissão de mandado de detenção europeu, não pondera os princípios da excepcionalidade e da subsidiariedade da privação da liberdade, a adequação, a necessidade ou proporcionalidade stricto sensu da medida adoptada, tendo em vista a finalidade a que se propõe.
Ora, o despacho que determina a detenção, decorrente da declaração de contumácia, não pondera (nem tem que ponderar), ao contrário do que sucede com o mandado de detenção resultante da aplicação da medida de prisão preventiva – e aqui identificamos uma das principais diferenças entre ambas as situações –, os mencionados critérios de adequação, necessidade ou proporcionalidade stricto sensu, e os princípios da excepcionalidade e da subsidiariedade da privação da liberdade.
Sendo assim, entendemos que a possibilidade de restrição da liberdade individual que se traduza na sua privação em qualquer situação materialmente idêntica à da prisão preventiva só pode ocorrer, à luz da Constituição da República e da lei, fora dos casos de condenação transitada em julgado, na sequência de despacho judicial que, aplicando os critérios da legalidade, adequação, necessidade e proporcionalidade aos factos suficientemente indiciados, decida que essa sujeição, face aos referidos critérios, se compadece com os interesses que com a mesma se pretende alcançar.
No caso de emissão de mandado de detenção europeu, com fundamento na declaração de contumácia, tendo em consideração as restrições à liberdade que implica, que se projectam para além do território nacional e podem determinar, até à decisão final de entrega, um período de detenção alargado, afigura-se-nos ser indispensável proceder à concreta ponderação dos apontados critérios, o que não foi feito pelo despacho recorrido, sendo certo que, admitindo os crimes imputados ao arguido a aplicação da medida de prisão preventiva, sempre o M.mo Juiz poderia ter decretado tal medida de coacção, se para o efeito estivessem reunidos os indispensáveis pressupostos legais, possibilidade que continua em aberto.
E, do segundo:
“com o cumprimento do mandado visava-se obviar à prossecução de um estádio processual à custa da detenção de uma pessoa por um período de tempo que pode ir até sessenta (60) dias – cfr. artigo 26º da Lei 65/2003, de 23.08 - à custa da colocação em movimento de uma máquina policial e judiciária que vai desde a inserção dos mandados pela entidade nacional responsável, detenção do individuo se e quando encontrado em qualquer dos Estados-Membros; organização de um processo para apreciação e decisão do pedido de entrega; tramitação de entrega com a vinda de agentes – designada “escolta” – das autoridades competentes ao país emitente para entrega do indivíduo para prestar TIR – e, acrescentamos nós - assim legitimar a sua posterior submissão a julgamento, com a simples notificação para a morada que fique ali a constar - isto, decorrentemente da declaração de contumácia, que implica a passagem imediata de mandados de detenção do arguido, com o que se pretende obter a comparência coerciva em juízo a fim de prestar TIR, cfr. artigo 337.º/1 e 336.º/2 C P Penal.
A emissão de mandados de detenção decorrentes da declaração de contumácia constitui-se como uma excepção ao princípio do direito à liberdade e à segurança, consagrado no nº 1 do artigo 27.º da CRP, de que o n.º 2 constitui uma explicitação ao consignar que “ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança”. A excepção referida no parágrafo antecedente contém-se na alínea f) do nº 3 do preceito citado e verte-se na possibilidade de derrogação do princípio crismado no n.º 1 quando admite a “detenção por decisão judicial (…) para assegurar a comparência perante autoridade judiciária competente”, sujeita, no entanto, ao condicionalismo necessário e vinculado de que a privação da liberdade, só é admissível se efectuada “pelo tempo e nas condições que a lei determinar”. Para assegurar a presença de alguém perante a autoridade judiciária, a detenção que haja sido efectuada com quebra do princípio contemplado no n.º 1 do artigo 27º da CRP, não podendo ser concretizada de imediato, nunca poderá exceder vinte e quatro (24) horas – alínea b) do n.º 2 do artigo 254º C P Penal.
O cuidado posto pelo legislador na fixação taxativa das situações em que pode ser ordenada a detenção e o curto período de duração estabelecido no preceito adjectivo acabado de citar está plenamente justificado se considerarmos os fins a que se destina a medida privativa da liberdade – a comparência de alguém perante uma autoridade judiciária para efectivação de um acto processual, v. g. prestação de TIR ou de outra medida de coacção “considerada adequada”.
O accionamento dos mecanismos de cooperação, no plano meramente formal, porque atinam com a soberania dos Estados e coenvolvem áreas de relacionamento institucionais melindrosos devem ser utilizados com contenção e na justa e correcta medida, sob pena de, pelo dispêndio de meios que acarretam e desenvolvem e pela análise internacional a que se sujeitam, poderem não ser tidos na devida conta e desprezados no seu cumprimento. A emissão corriqueira e a esmo de mandados de detenção pode acarretar um desprestigio da justiça de um país na justa medida em que o Estado requerido ao avaliar o conteúdo de um pedido, á luz das infracções denunciadas, pode ser tentado a desprezar o seu cumprimento pela irrelevância e diminuto valor e densidade jurídico-penal dos crimes pelos quais é formulado o pedido. Daí que na ponderação da emissão de um pedido de detenção provisório, prelúdio de um pedido de extradição, estivesse sempre uma decisão judicial determinadora da detenção da pessoa a extraditar e só depois de avaliada a gravidade e repercussão societária do crime por que era requestados os pedidos formulados ao amparo da cooperação internacional.
Uma graduação da necessidade e relevância na aquilatação dos meios internacionais a accionar pode surpreender-se no artigo 98.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen quando preceitua que: “os dados relativos às testemunhas, às pessoas notificadas para comparecer perante as autoridades judiciárias no âmbito de um processo penal a fim de responderem por factos que lhes são imputados ou às pessoas que devam ser notificadas de uma sentença penal ou de um pedido para se apresentarem para cumprir uma pena privativa de liberdade serão inseridos, a pedido das autoridades judiciárias competentes, para efeitos da comunicação do local de permanência ou do domicilio”. Não devendo a pessoa ser detida provisoriamente para efeitos de extradição, porque a autoridade judiciária competente estima não ser de accionar este mecanismo, a possibilidade de obtenção de cooperação dos parceiros para situações de menor relevância e densidade jurídico-penal colhe satisfação no expediente inserto no n.º 1 do artigo 98º da CAAS - Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen.
A questão que vem colocada pela recorrente prende-se com a ponderação do sentido da adequação e proporcionalidade colocado na ordem de emissão do mandado de detenção europeu. Vale por dizer que o que vem questionado é a desproporção e a desnecessidade de utilização de um expediente de cooperação internacional numa situação processual em que a relevância jurídico-penal do crime a perseguir se reveste de reduzido valor ético-social.
Se do ponto vista meramente formal a emissão do mandado se torna possível – cfr. artigo 2.º71 da Lei 65/2003 –, já que de entre os crimes pelo quais o arguido se mostra acusado, existem, abstractamente punidos com pena de prisão superior a 12 meses, do ponto vista material, e à luz dos princípios constitucionais que se deixaram enunciados supra, nos parece que a emissão dos referidos mandados se prefigura como desajustada e desproporcionada.
Como se deixou antever no que se deixou dito supra quanto à decorrência da emissão de mandados de detenção e às regras temporais limitadas em que a detenção pode vigorar a execução de um mandado de detenção, pela tramitação que requer, excederia sempre e em muito tempo, os prazos fixados para apresentação de uma pessoa perante uma autoridade judiciária, de acordo com a alínea b) do artigo 254º C P Penal. E a pergunta que ocorre formular atina com a adequação e juízo de conformidade da medida decretada com o ordenamento jurídico-processual e, axialmente, com o ordenamento constitucional. Vale por perguntar se é constitucionalmente adequado e proporcional que a um arguido declarado contumaz e que fosse encontrado em Portugal o cumprimento do mandado de detenção, entretanto dimanado pela autoridade judiciária, lhe valeria o máximo vinte e quatro horas de privação de liberdade e a um outro, nas mesmas circunstâncias e supondo o mesmo tipo de crime, mas detido em cumprimento de um mandado de detenção europeu, lhe valeria, ou poderia valer, até sessenta (60) dias de detenção? Será ajustado e conforme aos princípios de proibição de excesso, necessidade e adequação que dois indivíduos supostos infractores à luz do ordenamento de um país possam colher tão dispare tratamento? Podem os enunciados princípios para a mesma infracção acolher soluções que possibilitam para um indivíduo, se encontrado no interior do país, usufrua de um regime detentivo meramente simbólico enquanto para outro a sujeição deva ser uma detenção desmesurada?
A emissão de um mandado de detenção europeu não pode deixar de ponderar estes vectores de avaliação processual e constitucional sob pena de se reconverter na adopção de uma medida materialmente ilegal e injusta por desconforme á lei adjectiva e ao ordenamento jurídico–constitucional. No momento de avaliação para decretamento de medidas processuais ajustadas para ordenação do procedimento penal e tendo em vista os fins que por ele se visam obter, a autoridade judiciária deve alçapremar os juízos de necessidade e adequação que regem nos planos processual e constitucional por forma a obter um resultado de conformidade e harmonia dos princípios e das normas que visam acautelar direitos fundamentais da pessoa ajuizada.
A posição do MP não faz correcta e adequada ponderação dos princípios rectores ínsitos nos artigos 18.º e 27.º da CRP na justa medida em que ao dar expressão e ao pretender alargar o cumprimento de mandados de detenção ordenados ope lege da declaração de contumácia ao espaço europeu, mediante um mecanismo de cooperação judiciário reforçado, suscita a possibilidade de tratamento desigual e de forma desproporcionada indivíduos que à luz do ordenamento jurídico-processual e constitucional deveriam merecer idêntico tratamento.
Sendo assim, entendemos que a possibilidade de restrição da liberdade individual que se traduza na sua privação em qualquer situação materialmente idêntica à da prisão preventiva só pode ocorrer, à luz da CRP e da lei, fora dos casos de condenação transitada em julgado, na sequência de despacho judicial que, aplicando os critérios da legalidade, adequação, necessidade e proporcionalidade aos factos suficientemente indiciados, decida que essa sujeição, face aos referidos critérios, se compadece com os interesses que com a mesma se pretende alcançar”.
Donde e, em conclusão, também, nesta perspectiva, o recurso interposto pelo MP não pode deixar de improceder, pois que mais uma vez recorrendo às palavras deste último Acórdão – a pretensão do MP lesa os princípios constitucionais consagrados nos artigos 18.º e 27.º da CRP e,
descarta a igualdade de tratamento dos sujeitos processuais se colocados em idêntica posição, mas em espaços geográficos distintos,
a desproporção dos meios processuais convocados pela pretensão do MP para, partindo de uma mesma situação processual (de contumácia), a fazer cessar encontrando-se o ajuizado em Portugal ou num Estado-Membro da União Europeia e os efeitos que a partir da execução meios empregues se fariam percutir na esfera de liberdade pessoal do contumaz mostram-se de tal forma inapropriados que ferem os mais elementares princípios do direito adjectivo e do direito constitucional.
III. 4. Conclusão
Veio a recorrente, assim, colocar em crise, de forma manifestamente infundada, nos termos e para os efeitos do artigo 420º/1 C P Penal, a decisão recorrida.
O recurso, não só, está votado ao insucesso, como resulta, mesmo, ser o mesmo, manifestamente improcedente, pois que através de uma avaliação sumária da sua fundamentação, em face do texto legal, se pode concluir, sem margem para dúvida, que está claramente votado ao insucesso, que os seus fundamentos são inatendíveis, pois que deduziu a recorrente, pretensão, manifestamente contra legem, de forma, de resto, no mínimo, que deve ser qualificada como de ousada e temerária, pretendendo fazer valer uma pretensão que, atenta a letra da lei, se revela, num exame perfunctório, manifestamente improcedente.
A rejeição do recurso, nestes casos, tem em vista moralizar o uso do mesmo.
Com efeito, é de rejeitar o recurso, quando se revele manifestamente improcedente nos termos dos artigos 417.º/6 alínea b) e 420.º/1 alínea a) C P Penal, pois a manifesta improcedência constitui um fundamento de rejeição do recurso de natureza substancial, visando os casos em que os termos do recurso não permitem a cognição do tribunal ad quem, ou quando, versando sobre questão de direito, a pretensão não estiver minimamente fundamentada, ou for claro, simples, evidente e de primeira aparência que não pode obter provimento.
Será o caso típico de se pretender a aplicação do MDE, com vista a fazer comparecer o arguido em juízo para prestação de TIR, para efeitos de cessação da sua situação de contumácia, com a invocação da violação dos artigos 36.º da Lei 65/2003 e 337.º/3 C P Penal, quando o mesmo apenas está expressamente previsto para a entrega de pessoas, para efeitos de cumprimento de pena ou de procedimento criminal.
Nestes termos, sumariamente se decide, ao abrigo do disposto nos artigos 420º/1 alínea a) e 417º/6 alínea b) C P Penal, pela rejeição do recurso, que sempre tem em vista moralizar o uso do mesmo e a sua desincentivação como instrumento de demora ou chicana processuais.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, rejeita-se, por manifestamente improcedente, o recurso interposto pelo MP.
Sem tributação.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o signatário.
Porto, 2015.março.18
Ernesto Nascimento
___________
[1] Quando, na versão originária, dispunha o nº. 1 do artigo 445º C P Penal que, “… a decisão que resolver o conflito tem eficácia no processo em que o recurso foi interposto e constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais”.