Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EXECUÇÃO ESPECÍFICA
DIREITO DE RETENÇÃO
EMBARGOS DE TERCEIRO
II - O direito de execução específica é incompatível com a adjudicação ou a venda da coisa retida, na sequência de penhora que sobre ela tenha recaído.
III - Os embargos de terceiro, que deixaram de estar associados unicamente à posse, são o meio processual adequado à viabilização do direito de retenção do promitente comprador que propôs acção destinada à execução específica do contrato-promessa.
Apelação
Decisão recorrida: proc. nº …./03.2 TVPRT da .ª Vara Cível do Porto – 1ª secção
Recorrente: B……….
Recorrido: “C………., SA”
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Canelas Brás e Antas de Barros
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
B………., por apenso aos autos de execução ordinária que o exequente “C………., SA” intentou contra os executados “D………., SA”, E………. e F………., instaurou os presentes embargos de terceiro.
Para tanto, e no essencial, alega que celebrou em 12.3.2001 com a executada E………. um contrato-promessa pelo qual esta declarou prometer vender-lhe a fracção autónoma designada pelas letras BG, correspondente ao apartamento …, sito no .º piso, destinado a habitação, composto por 2 assoalhadas, cozinha e casa de banho, arrecadação nº3 no 1º piso e terraço, com a área de 73,4 m2, inscrito na matriz sob o art. 2458 – BG, freguesia de ………, descrito na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra sob o nº 00877/290497-BG, e que ele, embargante, declarou prometer comprar aquele imóvel pelo preço de 20 000 000$00.
Alega ainda que aquando da sua assinatura foram-lhe entregues a chave e o imóvel respectivo, sucedendo que tal imóvel está penhorado nos autos de execução apensos.
Os embargos foram admitidos por despacho de fls 83-84 após audição de testemunhas.
Notificado, o embargado contestou os embargos a fls 95 e segs., tendo concluido pela sua improcedência.
O embargante replicou.
Findos os articulados foi agendada audiência preliminar, no âmbito da qual seria proferido despacho que seleccionou a matéria assente e organizou a base instrutória.
Procedeu-se depois à realização da audiência de julgamento com observância do formalismo legal, tendo o tribunal respondido à matéria da base instrutória através do despacho de fls. 203/4, que não teve qualquer reclamação.
Seguidamente foi proferida sentença que julgou os embargos de terceiro improcedentes.
Inconformado, o embargante B………. interpôs recurso de apelação, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:
1 – Determina o nº 1 do art. 351 do CPC que ao lesado na sua posse pela penhora, não sendo parte na causa, é legítimo defender essa mesma posse através da dedução de embargos de terceiro;
2 – A penhora do imóvel é, pela sua própria natureza, ofensiva da posse do recorrente;
3 – Entende o tribunal “a quo” que a actuação material do apelante não espelha uma conduta em nome próprio, mas sim e ainda em nome do promitente vendedor, atendendo nomeadamente ao facto de este ter intentado acção de execução específica do contrato-promessa;
4 – A verdade é que o apelante agiu como se de verdadeiro proprietário se tratasse, praticando actos materiais correspondentes ao exercício da propriedade em seu nome próprio, e com a convicção de que os podia e devia exercer – conforme prova produzida nos autos e assente na sentença recorrida (v. pontos 6 a 15 da matéria assente);
5 – O recurso ao direito à execução específica do contrato-promessa não comporta uma recusa do “animus” da posse, na medida em que este, no caso controvertido, advém da tradição da coisa destinada a habitação do apelante, a qual foi acompanhada do pagamento de sinal correspondente a quase metade do preço convencionado para a escritura definitiva;
6 – Aliás, a admissão de verdadeira posse ao promitente comprador, em caso de tradição da coisa, não é posição nova para a nossa jurisprudência;
7 – Por outro lado, tendo o recorrente celebrado contrato-promessa de compra e venda da fracção penhorada, com tradição da coisa, na qualidade de promitente comprador ficou a gozar de direito de retenção sobre o imóvel, nos termos do disposto na alínea f) do nº 1 do art. 755 do CC – também aqui a nossa jurisprudência tem esgrimido argumentos;
8 – A própria existência de uma acção de execução específica do contrato-promessa, intentada pelo ora apelante é a maior garante da substância inalterável deste seu direito de retenção sobre o imóvel, porquanto a adjudicação ou venda da coisa penhorada é absolutamente incompatível com o direito de execução específica que o apelante pretende ver acautelado na acção – neste sentido ver acórdão proferido a 26.10.2006 pelo Tribunal da Relação do Porto no âmbito do processo nº 536829;
9 – Em suma, o apelante não só é justo e legal possuidor da fracção nos termos invocados nos embargos, como, quer por via de atribuição legal – al. f) do nº 1 do art. 755 do CC – quer atendendo mesmo à acção de execução específica do contrato-promessa intentada na pendência dos presentes embargos, o ora apelante detém um direito de retenção sobre o imóvel;
10 – Quer a sua posse, quer o seu direito de retenção foram ofendidos pela penhora do imóvel;
11 - Assim sendo, a sentença recorrida está inquinada de vício de errada interpretação do Direito e aplicação do mesmo aos factos materiais controvertidos.
Deve, por conseguinte, ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que decrete os embargos de terceiro requeridos.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do presente recurso encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – arts. 684 nº 3 e 690 nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
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A questão a decidir é a seguinte:Apurar se, no presente caso, o promitente comprador, que alega ser possuidor do imóvel e titular de direito de retenção sobre ele, pode, em caso de penhora desse imóvel, reagir contra a mesma através de embargos de terceiro.
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OS FACTOSA matéria fáctica, dada como assente pela 1ª instância e que não foi objecto de impugnação, é a seguinte:
1 - Nos autos de execução ordinária que “C………., SA” instaura contra “D………., SA” e E………. e F………., foi lavrado em 2.3.2006 termo de penhora do imóvel - fracção autónoma designada pela letra BG, correspondente ao apartamento …, sito no .º piso, destinado a habitação, 2 assoalhadas, cozinha e casa de banho, arrecadação n.º 3, 1º piso, e terraço, com a área de 73,4 m2, inscrito na matriz sob o art. 2458 – BG, freguesia de ………., descrito na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra sob o n.º 00877/290497-BG.
2 - Por documento escrito, celebrado a 12.03.2001 a executada E………. declarou prometer vender a B………., ora embargante, a fracção autónoma designada pelas letras BG - termo de penhora do imóvel- fracção autónoma designada pela letra BG, correspondente ao apartamento …, sito no .º piso, destinado a habitação, 2 assoalhadas, cozinha e casa de banho, arrecadação nº3, 1º piso, e terraço, com a área de 73,4 m2, inscrito na matriz sob o art. 2458 – BG, freguesia de ………., descrito na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra sob o nº 00877/290497-BG, e o ora embargante declarou prometer comprar aquele imóvel pelo preço de Esc: 20 000 000$00..., conforme documento de fls 64 a 67 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
3 - Na cláusula 5ª desse documento está escrito que “ com a assinatura do contrato a 1ª outorgante entrega ao segundo a chave e posse dos bens móveis e imóveis objecto do presente contrato.
4 - Na cláusula 7ª está escrito: “a liquidação do montante em dívida à G………. será feita aquando da realização da escritura pública, se por qualquer motivo a escritura de compra e venda não se realizar até ao mês de Maio de 2002 o segundo outorgante obriga-se a liquidar o crédito da G………., no referido mês e ano, salvo acordo expresso da 1ª outorgante para que a liquidação se faça em data posterior.
5 - Na cláusula 8ª está escrito que: “A título de compensação pela manutenção do referido crédito hipotecário o segundo outorgante compromete-se a pagar mensalmente as prestações (juros mais amortização de capital) devidas à G………., conforme declaração de dívida hipotecária e plano de pagamento emitida pela referida G………. que deste contrato faz parte integral.
6 - Em 12 de Março de 2001 a executada Inês entregou a fracção penhorada ao embargante.
7 - E também entregou o recheio da fracção.
8 - O embargante entregou na data da assinatura do contrato promessa 7.261.285$00 como sinal à executada Inês.
9 - Desde 12.3.2001 o embargante utiliza a fracção penhorada nas férias e fins de semana.
10 - Aí fazendo as refeições, dormindo e recebendo amigos.
11 - Age perante os seus amigos como sendo dono do imóvel.
12 - Sendo reconhecido como dono da fracção pela Administração do Condomínio.
13 - O embargante pagou até Março de 2005 as prestações de condomínio inerentes à fracção dos autos.
14 - O embargante foi interpelado para proceder a obras da fracção em Março de 2005.
15 - A penhora da fracção priva o embargante de usar e fruir da fracção em causa.
16 - Ao abrigo do artigo 659 nº3 do Código do Proc. Civil foi ainda considerado provado, com fundamento na certidão predial de fls 158 e ss, que foi registada provisoriamente pela inscrição F-5, correspondente à Ap. 33/061106, a instauração de uma acção pelo ora embargante B………., contra a ora executada, E………., pedindo que seja proferida sentença que substitua a declaração negocial da ré faltosa e reconheça o direito de propriedade do autor sobre a fracção autónoma designada pela letra BG, correspondente ao apartamento …, sito no .º piso, destinado a habitação, 2 assoalhadas, cozinha e casa de banho, arrecadação nº3, 1º piso, e terraço, com a área de 73,4 m2, inscrito na matriz sob o art. 2458 – BG, freguesia de ………., descrito na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra sob o nº 00877/290497-BG.
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O DIREITOO art. 351 do Cód. do Proc. Civil, após a Reforma de 1995/6, estabelece o seguinte:
«1. Se a penhora, ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
2. Não é admitida a dedução de embargos de terceiro relativamente à apreensão de bens realizada no processo especial de recuperação da empresa e da falência.»
Com a dita Reforma do Processo Civil, ocorrida em 1995/6, as acções possessórias foram eliminadas do conjunto dos processos especiais e foi ampliado o âmbito dos embargos de terceiro, desligados, agora, exclusivamente, da defesa da posse ameaçada ou ofendida por diligência processual ordenada judicialmente. Com efeito, na sequência de tal reforma, foi-lhes conferido um âmbito mais alargado de modo a tornar possível a sua dedução para reagir à penhora ou a qualquer acto judicial de apreensão ou entrega de bens em caso não apenas de ofensa da posse, mas também de ofensa de qualquer outro direito incompatível com a realização daquela diligência, de que seja titular quem não é parte no processo executivo, isto é de quem, em relação a esse processo, seja terceiro.
Amâncio Ferreira (in “Curso de Processo de Execução”, 10ª edição, pág. 290), sobre este ponto, escreve: “Hoje, os embargos de terceiro não se apresentam, no sistema da lei processual, como um meio possessório, mas antes como um incidente da instância, como uma verdadeira subespécie da oposição espontânea, sob a denominação de oposição mediante embargos de terceiro (arts. 351 e segs.). E assim como é do conceito de oposição (art. 342 nº 1), encontramo-nos perante um incidente que permite a um terceiro intervir numa causa para fazer valer, no confronto de ambas as partes, um direito próprio, total ou parcialmente incompatível com as pretensões por aquelas deduzidas.”
Por seu turno, Miguel Mesquita (in “Apreensão de bens em processo executivo e oposição de terceiro”, pág. 95) escreve sobre os embargos de terceiro: “...Podem ser deduzidos com dois fundamentos: ou o terceiro alega e prova que é possuidor, beneficiando de presunção da titularidade do direito nos termos do qual possui, ou alega e prova ser titular de direito incompatível com a execução em curso...Este alargamento dos embargos, que os torna um meio não estritamente possessório, é totalmente acertado, porque admite a tutela de situações que, de outro modo, seria muito difícil, se não impossível, conseguir”.
Sintetizando, verifica-se que a posse não é actualmente o único fundamento para aferir da viabilidade dos embargos de terceiro.
Por isso, ultrapassando, no caso “sub judice”, a questão da posse, que neste contexto se torna secundária, o que, a nosso ver, se mostra determinante para a decisão do presente recurso, é a exacta definição do que se abrange no direito de retenção que a lei confere ao promitente comprador no art. 755 nº 1 al. f) do Cód. Civil.
Ora, estabelece o art. 754 deste mesmo diploma que «o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza de direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela o de danos por ela causados.»
Depois o art. 755 nº 1, ao consagrar casos especiais de direito de retenção, atribui-o na alínea f) ao «beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.»
Este direito de retenção é concedido para garantia do crédito do promitente comprador; mas o seu crédito, em nosso entender, abrange quer a prestação que não foi cumprida e que ele pode exigir através da execução específica quer a indemnização monetária que ele pode preferir e que funciona como sucedâneo daquela outra.
Segue-se assim a posição que foi expressa no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.1.1999 (BMJ nº 483, págs. 195/200), onde se diz que tal conclusão resulta da actual redacção do art. 755.
Com efeito, enquanto na redacção do Dec. Lei nº 236/80 se dizia que o direito de retenção sobre a coisa traditada garantia o crédito pelo incumprimento do promitente vendedor (cfr. art. 442 nº 3), na nova redacção conferida pelo Dec. Lei nº 379/86 ao dito art. 755 diz-se expressamente que a retenção garante o crédito resultante do não cumprimento da contraparte nos termos do art. 442.
Acontece que o crédito do promitente comprador que o art. 442 contempla é não só o indemnizatório (nº 2 dessa norma) como também o crédito à prestação de facto (nº 3), daí resultando que o direito de retenção nos contratos-promessa visa salvaguardar e garantir não só o cumprimento em espécie como também o cumprimento em sucedâneo.
No caso presente, ocorreu a tradição antecipada do imóvel prometido vender, sucedendo que, por outro lado, o promitente comprador intentou entretanto contra a aqui executada E………. acção com vista a obter a execução específica do contrato-promessa de acordo com os arts. 442 nº 3 e 830 do Cód. Civil, pretendendo-se com a mesma que o tribunal emita uma declaração negocial substitutiva, de forma a que a prestação seja cumprida exactamente como havia sido acordada (cfr. nº 16).
A outorga do contrato prometido é, por isso, o objectivo pretendido pelo embargante, traduzindo-se num crédito a uma prestação de facto, donde decorre que, na sua perspectiva, só este cumprimento em espécie se acha aqui em causa, não importando o seu sucedâneo indemnizatório.
Na leitura que atrás se fez do art. 755 nº 1 al. f) do Cód. Civil, a que aderimos, teremos assim que considerar o promitente comprador/embargante como titular de direito de retenção relativamente ao imóvel a que se refere o contrato prometido, daí resultando que ele pode usá-lo e retê-lo até que se decida se procede ou não a acção que propôs com vista à execução específica do contrato-promessa.
É que o direito à execução específica é incompatível com a adjudicação ou a venda da coisa retida, na sequência da penhora que sobre ela tenha incidido (cfr. Amâncio Ferreira, ob. cit., pág. 298).
Na verdade, retomando o Ac. do STJ de 20.1.1999 já atrás citado, dir-se-à que se a retenção engloba todo o crédito prestacional do promitente comprador não faz sentido que ele abra mão da retenção e do prédio retido quando afinal pretende executar especificamente a promessa de forma a ficar com o prédio.
Por outro lado, conforme se escreve no mesmo aresto, se é admissível e defensável que o retentor não possa impedir a penhora e venda da coisa retida, devendo entrar na graduação de créditos que sobre ela se faça, quando está em jogo tão só um crédito monetário e ou indemnizatório, já não é admissível que este não possa reter a coisa, com todas as consequências daí advenientes, quando ela se destina a garantir uma prestação que tem por objecto (ainda que mediato) a própria coisa. É que aqui o seu crédito não se reduz ao recebimento de dinheiro, coisa genérica, antes incide, inversamente, sobre uma prestação de facto que envolve a coisa retida.
Presentemente, tal como já atrás se assinalou, a posse deixou de ser o único fundamento contemplado na lei para aferir da viabilidade dos embargos de terceiro, podendo lançar-se mão deste meio processual como forma de defesa de um qualquer outro direito incompatível com a realização da penhora.
Inclui-se aqui o direito de retenção do promitente comprador, que intentou acção destinada à execução específica do contrato-promessa.
Por isso, na sequência de tudo o que se vem expondo, entendemos que os presentes embargos de terceiro deverão ser julgados procedentes, com a consequente revogação da sentença recorrida.
Concluindo:
- o direito de retenção do promitente comprador a que se reporta o art. 755 nº 1 al. f) do Cód. Civil respeita tanto ao cumprimento em espécie (crédito à prestação de facto – execução específica) como ao cumprimento em sucedâneo (crédito à indemnização compensatória);
- o direito de execução específica é incompatível com a adjudicação ou a venda da coisa retida, na sequência da penhora que sobre ela tenha recaído;
- os embargos de terceiro, que deixaram de estar associados unicamente à posse, são o meio processual adequado à viabilização do direito de retenção do promitente comprador que propôs acção destinada à execução específica do contrato-promessa.[1]
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DECISÃO
Nos termos expostos, acordam os juízes que compõem este Tribunal em julgar procedente o recurso de apelação interposto pelo embargante B………. e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, com a consequente procedência dos embargos de terceiro e o levantamento da penhora que incidiu sobre o imóvel em causa nos autos.
Custas pelo embargado/apelado em ambas as instâncias
Porto, 15.4.2008
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires
Mário João Canelas Brás
António Luís Caldas Antas de Barros
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[1] Em sentido idêntico, para além da citado Acórdão do STJ, cfr. também o Ac. Rel. Porto de 26.10.2006, JTRP 00039627 in www.dgsi.pt. Em sentido contrário, de que só o promitente comprador que tenha optado pela indemnização compensatória beneficia do direito de retenção previsto no art. 755 nº 1 al. f) do Cód. Civil, que foi a posição assumida na douta sentença recorrida, cfr. Ac. Rel. Porto de 26.1.2006, JTRP00038720 in www.dgsi.pt e Lebre de Freitas (in “Acção Executiva”, 2º ed., pág.231).