Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 142046/08.3YIPRT.P1 |  |
DEFICIÊNCIA DA GRAVAÇÃO
NULIDADE
II - A parte goza da faculdade de minutar as suas alegações de recurso até à data limite para a sua apresentação e, como tal, pode aperceber-se da falha da gravação apenas nesse último momento, razão pela qual podia invocar a irregularidade apenas nas alegação de recurso, excepto se se demonstrasse que teve conhecimento do vício mais de dez dias antes do termo desse prazo.
III - O art. 155.º do novo CPC consigna agora de forma expressa que o prazo de arguição do vício da deficiência da gravação é de 10 dias a contar da disponibilização da gravação, a qual, por sua vez, deve ocorrer no prazo de 2 dias a contar da realização da gravação.
Processo n.º 142046/08.3YIPRT.P1 [Tribunal Judicial da Comarca de Lousada]
Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I.
B…, Lda., com sede em … – …, Lousada, instaurou procedimento de injunção, convertido em acção declarativa, contra C…, Lda., …, …, Paredes, pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de € 48.630,12, acrescida de juros vencidos no valor de € 1.249,32 e vincendos até integral pagamento.
Alegou para o efeito que no âmbito do seu objecto social de confecção de vestuário, a pedido da ré, prestou-lhe os serviços de confecção a feitio das peças de vestuário constantes das facturas que descrimina, as quais deveriam ser pagas na data delas constante, o que não sucedeu.
A acção foi contestada, por excepção e impugnação, pedindo a ré, em sede de reconvenção, a condenação da autora a pagar-lhe a quantia de €34.656,37, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a citação, até integral e definitivo pagamento.
Para o efeito alegou basicamente que a autora não cumpriu os termos das encomendas que lhe foram feitas e que aceitou, designadamente no tocante aos prazos de execução, e que em consequência disso a ré se viu obrigada a resolver o contrato. Mais alegou que o incumprimento da autora lhe causou prejuízos de diversa ordem e dos quais pretende ser ressarcida.
A acção prosseguiu até julgamento, findo o qual foi proferida sentença julgando a acção parcialmente procedente, condenando a ré a pagar à autora o capital de €48.630,12, acrescido de juros de mora desde a citação até integral pagamento, e julgando a reconvenção improcedente, absolvendo a autora do pedido reconvencional.
Do assim decidido, a ré interpôs recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
Quanto à questão de Facto:
III. Na audiência de julgamento de 25 de Junho de 2012 prestou depoimento a testemunha arrolada pela Autora, D… depoimento esse à matéria dos artigos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16º, 17, 18, 19, 21, 22, 24º, 25, 26, 29,33, 36, 40, 41 e 44 da BI e registado, conforme consta da própria acta, no sistema áudio de gravação disponível pela aplicação informática em uso no Tribunal
IV. Ouvidos e analisados os registos áudio de tal depoimento e transcritas as respectivas declarações, constata-se que ocorrem manifestas e sérias deficiências na sua gravação.
V. Grande parte de tal depoimento mostra-se completamente imperceptível.
VI. As falhas registadas em tal gravação constitui um obstáculo intransponível para a Ré impugnante quanto ao cumprimento do ónus de alegação especial, previsto no anterior artigo 685.º-B do CPC, actual artigo 640.º do NCPC, impedindo naturalmente a cabal reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal superior.
VII. Esta irregularidade constitui nulidade processual, importando a nulidade do acto viciado e por ter influência na decisão da causa, importará a anulação dos subsequentes autos.
VIII. A matéria constante dos artigos (quesitos) 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 12º, 13º, 18º, 21º, 22º, 29º, 31º e 56º está mal julgada e representa manifesta e errada decisão sobre a questão de facto, por erro na apreciação da prova.
IX. Desde logo impõe a rectificação do erro material escrita constante do artigo 22º da BI nos termos expostos.
X. Nos termos expostos na motivação, a resposta aos quesitos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 12º, 13º, 18º, 22º, 31º, deveria ter sido positiva no sentido da matéria constante dos mesmos ser dada como provada.
XI. Tal matéria, ainda que com algumas diferenças contextuais e temporais, tem como base essencial a questão do prazo efectivamente contratado com a Autora para a execução dos serviços em questão.
XII. Prazo esse que constituiu sempre questão nuclear da contratação, em especial no contexto do sector têxtil, e que o foi nos casos dos autos existindo até prova documental que confirma o prazo contratado e a suas sucessivas alterações.
XIII. Vejam-se as comunicações electrónicas de fls. 20 e 23 em que claramente a Autora é informada dos prazos de resto conforme reunião havida momentos antes.
XIV. À matéria do artigo 8º da BI, impugna-se a sua resposta restritiva, no sentido de que o Tribunal deveria ter dado como provado que a Ré, a expensas suas colocou à disposição da Autora todas as matérias primas necessárias à confecção dos artigos de H) al. c) (Parkas), dado que a Autora iria apenas confeccionar “ a feitio”.
XV. Quanto à matéria do artigo 21º deve a mês a ser alterada no sentido de se considerar provado que: “Em Dezembro de 2007, a R. iniciou a colocação nas instalações da A. das matérias-primas e acessórios para a confecção dos artigos de H), als. b) e c) o que concluiu em 12 de Fevereiro de 2008”
XVI. No que concerne ao artigo 29º da base instrutória o mesmo deveria ter merecido resposta positiva (ainda restritiva nos termos expostos) no sentido de se considerar provado que “….no dia 04.04.2008 a Autora não tinha pronta para entrega a encomenda n.º 881 ( 619 Parkas) referida em H al. c)
XVII. Tal matéria é relevante quando relacionada com a resposta dada ao quesito 25º tendo ficado provado que “após diversas interpelações por parte da Ré, a Autora assumiu que entregaria a totalidade das peças no dia 04.04.2008
XVIII. A reapreciação à resposta dada a tais artigos (referidos em VIII) e a sua modificação, impõe-se pela análise crítica e adequada dos documentos de fls. 20, 23, 24, 25, 27, 29, 32, 38, 73, 74, 75º a 82º, 276, 284, 286, 288 e 360 dos autos, dos depoimentos das testemunhas, E…, F…, D…, G… e H… e a ainda da resposta dada à matéria do quesito 61º.
XIX. Contrariamente a matéria constante do artigo 56º da BI deveria ter sido considerada como não provada.
XX. Aliás, do próprio relatório fundamentação da matéria de facto resulta que o Tribunal incorreu em manifesto lapso.
XXI. Uma vez que interpretou erradamente o documento de fls. 21 e 22 o qual não se refere à encomenda 881 (parkas) mas sim com a encomenda 877 (calças).
XXII. Tal documento foi junto pela própria Ré para prova da matéria do artigo 38º da oposição (fls. 7 dos autos) onde se refere exclusivamente a encomenda 877 (calças).
XXIII. Não estando demonstrado nem provado que em 13 de Março de 2008 a Ré tenha entregado à Autora quaisquer acessórios para produção da encomenda 8811- Parkas.
XXIV. Pelo que tais artigos deveriam ter sido dado como não provado conforme resulta de fls. 7, dos documentos de fls. 21, 22, 286, 288 dos autos, dos depoimentos das testemunhas, G… e H….
XXV. Igual resultado, de resposta de provados a esses respectivos quesitos, impunha, se necessário, o recurso às presunções judiciais e à mais elementar experiência de vida, sendo que, alguns destes factos são até factos notórios, do conhecimento geral, para que a lei não exige alegação nem prova.
XXVI. Sendo que assiste à Veneranda Relação o direito e o dever de alterar o sentido de tais respostas, nos termos do antigo artigo 712.º do CPC e artigo 662.º, da redacção actualmente em vigor.
Quanto à questão de direito:
XXVII. O tribunal errou também quanto à decisão de Direito.
XXVIII. Antes de mais corrigindo-se as respostas negativas ou restritivas à matéria de facto deve ser correspondentemente alterada a decisão de Direito.
XXIX. Em todo o caso, todas as soluções de direito defendidas na sentença recorrida, são erróneas e, mesmo em função da matéria dada como provada na 1ª instância a solução de direito, face à adequada aplicação da lei só pode ser a contrária.
XXX. No caso, entende a Ré que o que contratou com a Autora foram várias empreitadas
XXXI. O seu cliente “I…” não é dono da obra nem tem sobre esta qualquer poder nem exerce qualquer direito, para mais, quando é (foi) a Ré que adquire, a expensas suas, e por isso é proprietária de todos os materiais, acessórios que constituíram tal bem.
XXXII. A Autora comprometeu-se a prestar um serviço à Ré consubstanciado na realização de uma obra mediante o pagamento de preço.
XXXIII. Na empreitada os direitos essenciais do Dono da Obra traduzem-se na aquisição e recepção da obra ou seja a obtenção de um resultado, no prazo acordado e nos moldes convencionados.
XXXIV. Ao dono da obra assiste ainda o direito de a fiscalizar quer durante a sua execução quer após a sua entrega decidindo se a aceita ou não.
XXXV. No que concerne aos seus deveres, incumbirá ao Dono da Obra proceder ao pagamento do preço estipulado, que deve ser realizado, salvo cláusula ou uso em contrário, no acto da aceitação da mesma.
XXXVI. São deveres do empreiteiro a realização da obra – artigo 1207 do CC- de acordo com o que foi convencionado entre as partes – artigo 406 do CC- e de acordo com o princípio da boa-fé- artigo 762º n.º 2 do CC- a sua entrega - e no prazo estipulado.
XXXVII. No caso o Tribunal não retirou dos factos provados as necessárias ilações de direito, por forma a concluir (como devia) que a Autora, particularmente no que concerne às obrigações assumidas relativas à confecção da encomenda 881 (Parkas) não cumpriu as suas obrigações.
XXXVIII. Desde logo não cumpriu o prazo de entrega a que se vinculou conforme matéria provada sob a al. Y dos factos dados como provados.
XXXIX. Ora do teor de tal matéria resulta claramente a interpelação da Ré para que a Autora finalizasse a encomenda 881 e a entregasse.
XL. E que a Autora se obrigou (assumiu) que entregaria tal encomenda à Ré, a encomenda 881 constituída por 896 parkas (b) e c) da al. H dos factos assentes) em 04 de Abril de 2008.
XLI. Existiu assim, vinculação a nova prazo, ou seja, nova condição pactuada a aceite entre as partes.
XLII. Entregar é um acto positivo cuja prestação efectiva incumbe à Autora.
XLIII. A Autora não demonstrou que na data de 04.04.2008 entregou a encomenda 881 à Ré nem que a mesma estivesse sequer concluída.
XLIV. Nem provou que naquela data -04.04.2008- tenha comunicado à Ré de que as parkas (encomenda 881) estariam prontas para ser entregues.
XLV. A prestação devida pelo empreiteiro, no caso a Autora, é instantânea ou momentânea, visto que o seu cumprimento se traduz na entrega da obra por ele realizada – artigos 1228 e ss.
XLVI. A Autora não cumpriu a sua prestação por culpa sua que no caso até se presume.
XLVII. E entrou em incumprimento que veio a verificar-se definitivo perante a sua recusa expressa em entregar a encomenda à Ré.
Depois,
XLVIII. A Autora alterou unilateralmente, abusiva e ilegitimamente, as condições do pagamento do preço que não era a pronto pagamento.
XLIX. E daí que a possibilidade da prestação ser realizada ou exigida em momento posterior constitui um benefício do devedor, neste caso, da Ré
L. A Autora ao exigir o pagamento a pronto, à vista – no acto da entrega, sem que à Ré fosse dada sequer a possibilidade de verificar a obra com vista á sua aceitação (direito que na qualidade de dono de obra/empreiteiro lhe assiste e sem que o respectivo preço fosse liquidado (a factura não havia sido sequer emitida, enviada ou remetida à Ré – violou o pactuado entre as partes uma vez que a Ré sempre beneficiou (e beneficiava nos termos da lei) do benefício do deferimento do praz.
LI. De resto, o preço devido, tendo em causa o contrato em questão – empreitada – apenas se vence na falta de da cláusula ou convenção em contrário no acto da aceitação.
LII. Ou pelo menos 30 dias após a entrega da factura.
LIII. O princípio da pontualidade (art. 406º C.Civil), vector fundamental em matéria de cumprimento das obrigações, proíbe qualquer alteração à prestação devida.
LIV. Inequivocamente no caso a Autora não actuou de boa-fé impondo à Ré uma “nova” condição contratual que não estava pactuada.
LV. Actuando até em manifesto abuso de direito que a lei proíbe - artigo 334 do Código Civil.
Finalmente
LVI. Ao reconhecer à Autora o direito de retenção, o Tribunal conheceu de questão nova de que não podia tomar conhecimento, questão essa nunca alegada pela Autora nos autos, nem alegados factos que a pudessem consubstanciar.
LVII. Pelo que nesta medida a sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 615.º, n.º1 al. d), 2.ª parte.
LVIII. Depois, o Tribunal conhecendo de tal questão, como visto erradamente, fê-lo sem a adequada e necessária fundamentação de facto e de direito, não fazendo um exame crítico das provas e dos factos por forma a justificar, nos termos da lei, a verificação dos requisitos do exercício de tal direito de retenção.
LIX. Pelo que nesta parte a sentença, também enferma de nulidade por falta de fundamentação, nos termos do artigo 615.º, n.º1, alínea b) do CPC, por violação do 607.º, n.º 3 e 4 do mesmo CPC.
LX. A Autora exerceu ilegitimamente o pretenso direito de retenção ao recusar-se a entregar a encomenda 881.
LXI. O Tribunal erra desde quanto à eventual questão da “redução do preço” justificativa do receio da Autora e assim “legitimante” da retenção.
LXII. A redução de preço apenas pode ter por base ou fundamento o próprio objecto da prestação, caso o mesmo apresente defeitos, não seja prestado ou entregue nos termos convencionados no que concerne às suas características e aptidões.
LXIII. Dos autos resulta que a Autora, aceitando receber o preço dos serviços que prestou e das obras que realizou após a entrega da mercadoria e após a emissão de facto correspondente, renunciou ou abdicou ao direito de retenção.
LXIV. O direito de retenção constitui uma garantia cujo exercício era e é incompatível com o acordado entre as partes ou pelo menos com a presunção de deferimento de prazo para cumprimento da obrigação de que a Ré beneficia o qual só poderia ser admitido caso o acordado tenha sido o pagamento a pronto ou à vista no acto da entrega.
LXV. A Autora, então, não detinha sobre a Ré qualquer crédito como requisito para o exercício do seu direito.
LXVI. A Autora não havia ainda liquidado e comunicado à Ré o preço de tais serviços prestados o qual é feito mediante o envio da factura correspondente.
LXVII. No caso da empreitada, salvo disposição em contrário, o preço vence-se e deve ser pago na data da aceitação da obra – n.º 2 do artigo 1211 do CC.
LXVIII. Ora a obra não tinha sido aceite, nem expressa nem tacitamente, uma vez que a mesma não tinha sequer sido recebida.
LXIX. Não existia então qualquer facto ou circunstância que implicasse, face ao que acima se disse, a perda por parte da Ré do benefício do prazo nos termos dos artigos 757 n.º 1 e 780 do CC.
LXX. Nem existia qualquer incumprimento por parte da Ré das obrigações assumidas quanto à encomenda 881 (Parkas) ao contrário era a Autora que registava incumprimento das obrigações a que vinculou.
LXXI. Tal comportamento da Autora consubstancia inequívoco incumprimento definitivo do negócio, com culpa (que se presume) e até dolosa e excessivamente por relação ao pseudo crédito que quis acautelar e com manifesto abuso de direito.
LXXII. Com, a consequente obrigação de indemnizar a Ré pelos danos provocados correspondentes ao montante de €38.598,95 (custos das matérias primas e a acessórios) e €7.282,34 + IVA (lucro cessante) danos que o Tribunal deu como provados - al. AG e AL dos factos dados como provados.
LXXIII. Emergindo na esfera jurídica da Ré um direito de crédito sobre a Autora no valor de € 45.880,34 ao qual acrescerá IVA à taxa legal em vigor no montante de €47.556,22.
LXXIV. Tal crédito deve ser reconhecido e ainda reconhecido à Ré o direito que tinha então e tem fazer operar - como fez - a compensação no crédito reclamado pela Autora no âmbito dos presentes autos nos termos dos artigos 846.º e ss do CC.
LXXV. Violou a sentença recorrida por erro de interpretação os artigos 5.º, n.º2 alínea b), 607.º, 615.º e 655.º do CPC e os artigos 217.º, 218.º, 224.º, 334.º 342.º, 406.º, 428.º, 734.º, 754.º, 755.º, 757.º, 762.º, 763.º, 773.º, 777.º, 779.º, 780.º, 798.º, 799.º 834.º, 846.º, 847.º, 848.º, 1155.º, 1157.º, 1207.º, 1208.º, 1211.º, 1212.º, 1213.º, 1221.º, 1222.º e 1223.º do CC.
Termos em que deve dar-se provimento ao presente recurso com todas as consequências da lei,
- Revogando-se a sentença recorrida, se necessário for alterando-se a decisão quanto à questão de facto, reapreciando a veneranda Relação do Porto a prova dos autos alterando-se a resposta dada aos quesitos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 12º, 13º, 18º, 21º, 22º, 29º, 31º e 56º nos termos expostos, substituindo-se a mesma por outra que absolva a Ré dos pedidos formulados pela Autora.
- Revogando a sentença recorrida e substituindo-se a mesma por outra que reconheça e declare o incumprimento definitivo da Autora no que concerne às obrigações que assumiu, e considera a recusa de entrega da obra respeitante à encomenda 881 ilegal e ilegítima
- Revogando a sentença recorrida e substituindo-se a mesma por outra que reconheça que a Ré é credora da Autora no montante de €47.556,22 reconhecendo-lhe ainda o direito de fazer operar a compensação quanto ao crédito reclamado pela Autora nos presentes autos.
A recorrida respondeu a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e apresentando as seguintes conclusões:
I – Apesar de ser líquido que a deficiência da gravação, no todo ou em parte dos depoimentos objecto de registo constitui irregularidade que se pode traduzir em nulidade secundária e que tal nulidade poderá implicar a anulação do depoimento deficientemente gravado, podendo este ser repetido, não se vislumbra, na presente situação, como tal repetição beneficiará a tese da Recorrente, constituindo antes uma dilação no tempo que não se compadece com a defesa dos direitos da Autora que está, até ao momento, sem que receber qualquer quantia do que lhe é há muito devido.
II – A Recorrente considera que a resposta dada aos artigos da BI sob os nºs 3 a 9, 12, 13, 18, 21, 22, 29, 31 e 46 foi mal julgada por manifesta violação do mais elementar senso comum e da mais elementar experiência de vida, posição com a qual a Recorrida discorda totalmente.
III- A Recorrida considera ter resultado provado, quanto a prazos, que apenas assumiu o compromisso de ir produzindo as encomendas o mais rapidamente possível.
IV- Todavia, como se demonstrou, a Recorrida entregou, ou tinha pronto para entrega, todas as encomendas dentro dos prazos que a Recorrente negociou com a I….
V- Pelas razões apontadas, a frase que a Recorrente retirou do documento constante de fls 25, email que a Autora enviou à Ré em 17 de Março de 2008, não tem o valor de reconhecimento expresso por parte da Ré do incumprimento de prazos.
VI – O conteúdo de tal documento foi devidamente explicado por quem o redigiu, a testemunha E… e, conjugando-se todo o seu conteúdo com toda a restante prova produzida, não resta dúvidas, como não restou ao Tribunal “a quo” de que tal não expressa a assunção de incumprimento de qualquer prazo.
VII- A encomenda 877 foi cancelada por razões estranhas à Recorrida – erro no plano de corte.
VIII – A Recorrida comprometeu-se a entregar à Recorrente a encomenda 881 no dia 4 de Abril de 2008 e no dia 1 de Abril de 2008 a mesma estava pronta para entrega.
IX – A Recorrente não levantou a referida encomenda em nenhum desses dias por simples falta de espaço para a armazenar nas suas instalações.
X- A Recorrida provou que a Recorrente não entregou em devido tempo todos os materiais necessários para a produção das ditas encomendas.
XI – Logo, as respostas dadas quanto à matéria de facto deverão manter-se inalteradas.
XII – A douta sentença proferida deverá manter-se, porque o Tribunal aplicou aos factos provados o necessário e correcto direito.
XIII- A Recorrida cumpriu com todas as suas obrigações contratuais.
XIV – Consta da matéria assente, em momento algum impugnada – alínea N – no dia 21 de Abril de 2008, em reunião nos escritórios da Autora, a legal representante da Ré, D. G…, acompanhada da sua funcionária, Sra. Eng. H…, propuseram à Autora um desconto de 50% no valor da facturação das parkas, sendo que, caso não aceitasse tal redução, não pagaria nenhuma das facturas, acordo que não foi aceite pela Autora.
XVI – Assim sendo, quem, unilateralmente e de forma ilegítima, alterou as condições contratuais foi a Recorrente, que já tinha na sua posse, àquela altura a maior parte da encomenda, e tinha, inclusive, já recebido pela mesma o pagamento devido pela I….
XVII – Sendo imenso e compreensível o receio da Recorrida de nada receber pelos serviços que executou para a Recorrente, exerceu o direito de retenção sobre a encomenda 881, única que tinha em sua posse, só a entregando mediante o seu pagamento.
XVIII- Estando verificados os pressupostos previstos nos artigos 754º e ss do Código Civil, andou bem o Tribunal ao reconhecer este direito à Autora, que também se aplica à empreitada, nunca a Autora , em momento algum, tendo renunciado a tal direito.
XIX- Pelo que a subsunção jurídica dos factos traduzida na douta sentença agora recorrida, deverá manter-se inalterada, sendo negado total provimento a todas as pretensões da Recorrente.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II.
As conclusões das alegações de recurso colocam este Tribunal perante o dever de resolver as seguintes questões:
i) Se a gravação do depoimento de uma testemunha não permite ouvir o depoimento produzido e, na afirmativa, como qualificar esse vício, o seu regime de arguição e as suas consequências.
ii) Se a matéria de facto deve ser alterada quanto aos pontos concretos impugnados pela recorrente.
iii) Se a apreciação jurídica efectuada na sentença deve ser alterada em função das alterações introduzidas na matéria de facto.
III.
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
A) A Autora dedica-se com intuito lucrativo à actividade de confecção de vestuário.
B) A Ré é uma sociedade comercial que se dedica, além do mais, à produção e comercialização de peças de vestuário.
C) No âmbito da sua actividade a Autora prestou à Ré os serviços de confecção a feitio das peças de vestuário discriminados nas facturas n.os 602, 605, 611, 616 e 620, num total de € 48.236,80, valor esse que a Ré não pagou.
D) As peças de C) foram entregues à Ré sem qualquer reparo ou reclamação e entregues por esta ao seu cliente “I…” e recebido pela mesma o correspondente preço.
E) Nos vários contactos havidos entre o cliente espanhol “I…” e a Ré, inclusive por sugestão do próprio cliente, acordaram as partes que a confecção “do feitio” de diversos artigos de vestuário fosse entregue à Autora em subcontratação da responsabilidade da Ré.
F) Incumbiria à Ré adquirir as matérias-primas para o efeito e colocar tais produtos à disposição da Autora, recebendo-os depois já confeccionados.
G) No âmbito dos contactos de E), Autora e Ré acordaram, designadamente, na produção de 2 modelos: a) um modelo de calças (25072); b) um modelo de parkas (32021), não obstante em duas cores distintas.
H) Em reunião havida entre a Autora e a Ré, com o perfeito conhecimento do cliente “I…”, para o qual a Autora já havida trabalhado por diversas vezes, a Ré solicitou à Autora a confecção “a feitio” dos seguintes artigos: a) 951 calças do modelo 25072………., que corresponde à encomenda n.º 877; b) 343 parkas do modelo 32021………., que corresponde à encomenda 881; c) 619 parkas do modelo 32021………., que corresponde igualmente à encomenda n.º 881.
I) Tratava-se em ambos os casos, mas em especial quanto à encomenda n.º 881, de artigos de custo elevado não só quanto aos materiais a incorporar mas também quanto à confecção propriamente dita.
J) A Autora aceitou a confecção de tais artigos, foi fixado o preço a pagar pela Ré à Autora, sendo que toda a produção dos artigos em questão seria acompanhada pela Ré e pelo próprio cliente final (I…) na pessoa do seu representante/controlador.
K) Acordaram as partes que, quanto aos artigos referidos em H), al. a), a Autora faria uma amostra do produto o qual, após aprovação, seguiria para produção total.
L) No sector em questão é consabido que a Páscoa é uma altura de muita procura dos artigos têxteis daí que as grandes empresas espanholas aumentem consideravelmente as suas produções vendas em tal período, devendo os artigos a vender estar disponíveis nas lojas antes da Páscoa.
M) Não obstante as diligências da Ré junto do seu cliente, este acabou por cancelar a encomenda referida em H), al. a).
N) No dia 21 de Abril de 2008, em reunião nos escritórios da Autora, a representante legal da Ré, D. G…, acompanhada da sua funcionária, Sra. Eng. H…, propuseram à Autora um desconto de 50% no valor da facturação das parkas, sendo que, caso não aceitasse tal redução não pagaria nenhuma das facturas, acordo que não foi aceite pela Autora.
O) Em Agosto/Setembro de 2007 a Ré recebeu do seu cliente espanhol “I…” várias encomendas para a produção de vários artigos de vestuário, em sistema de “full price”, o que representaria que à Ré fosse entregue a responsabilidade pela produção total dos referidos artigos.
P) A R., a expensas suas, colocou à disposição da A. todas as matérias-primas necessárias à confecção dos artigos de H), b) e c).
Q) Quanto a alguns artigos, o cliente I…, a esforço da Ré, aceitou a sua entrega fora de prazo.
R) Quanto aos modelos de H), o cliente cancelou as respectivas encomendas.
S) No dia 4/03/2008 houve uma reunião entre a A. e R., seguida de uma comunicação electrónica do mesmo dia desta àquela donde, com interesse, consta: “Em seguimento à reunião de hoje consigo acordamos os prazos abx: Enc. nr. 877…20-Mar…Enc. nr. 881…20-Mar…Neste momento não sei se a I… aceitará estes prazos, e para q não haja problemas deveríamos entregar tudo a 13/03, pois os cancelamentos estão à porta…”.
T) Em 17/03/2008 a R. enviou à A. uma comunicação donde, com interesse, consta: “…Desde o dia 3/01 q andamos na B… diariamente e foi sempre a B… q deu os prazos q quis para cada modelo. Nunca a forcei a dar prazos, pois repito, em muitos casos até achava pouco por semana, mas com o seu argumento da dificuldade dos modelos, até aceitava. O problema é q nem esses prazos consegue cumprir”.
U) O cancelamento da encomenda de H), a) foi comunicado pela R. à A. por correio electrónico de 25/03/2008.
V) Os custos com a aquisição dos materiais para a confecção da encomenda de H), al. a) ascenderam a €16.363,10, não tendo a R. ganho o seu ágio na venda de tal artigo.
W) Em Dezembro de 2007, a R. iniciou a colocação nas instalações da A. das matérias-primas e acessórios para a confecção dos artigos de H), als. b) e c).
X) A 17/03/2008, a A. ainda não tinha pronta a encomenda de H), als. b) e c).
Y) Após diversas interpelações por parte da Ré, a Autora assumiu que entregaria a totalidade das peças no dia 04.04.2008.
Z) A R. a 25/03/2008 comunicou electronicamente à A. “Infelizmente o q temíamos está a acontecer…a I… quer cancelar tudo o q falta entregar. A D. E… combinou comigo ao telefone que entregaria toda a produção em falta até 4/04. Mesmo assim não sei senão teremos cancelamentos”.
AA) A Ré manteve a encomenda.
AB) O cliente mostrou intenção de cancelar a totalidade da encomenda caso as peças não lhe fossem entregues dentro do prazo.
AC) A 21/04/2008, houve uma reunião entre a A. e a R. durante a qual se falou em a A. suportar parte dos custos das encomendas H), b) e c).
AD) Por correio electrónico de 24/04/2008 a R. comunicou à A., relativamente à encomenda de H) b) e c) o seguinte: “Em seguimento à reunião q tivemos na B… no passado dia 21/04, somos a informar q já obtivemos feed back do cliente I… qto à encomenda 881 do modelo 32021. Como sabemos a B…, adiou vezes sem conta o prazo desta encomenda, sendo q a ultima data limite para a I… p aceitar a encomenda seria 18/04 e essa data não foi cumprida. Conforme vos foi dito, inicialmente o cliente simplesmente dizia q estava canceladas. Depois da nossa insistência diária via telefone e tentativas de visitas pessoais á I…, conseguimos q fossem aceites com 30% de desconto. Dado q entendemos ser da responsabilidade da B… o atraso, o mesmo ser-vos-á imputado…Mais informamos, q iremos levantar a encomenda 881 na 2.ª feira, para q a possamos entregar á I… e não atrasar mais ainda este processo, q já foi muito custoso, termos conseguido com desconto…”
AE) Chegado tal dia, 28/04/2008, a R. dirigiu-se às instalações da A. com vista a levantar a mercadoria respeitantes à encomenda 881 (as parkas) e foi impedida de o fazer.
AF) A Autora, não obstante saber da necessidade de entregar as peças ao cliente, não permitiu o levantamento da encomenda e a Ré viu-se na contingência, ingrata e até humilhante, de comunicar ao cliente I… que, afinal, não lhe entregaria as peças, sendo que o cliente cancelou a encomenda.
AG) Por causa disso, a Ré suportou os custos e prejuízos inerentes a tal cancelamento correspondentes aos gastos efectuados na aquisição das matérias para a sua produção e nos demais materiais a incorporar em tais artigos (no tecido, nas linhas, na estamparia, nos desenhos, no transporte) no valor contabilizado de €38.598,00 e os prejuízos correspondentes ao lucro que deixou de obter com a venda de tais artigos.
AH) Ainda que o fosse agora, o cliente da Ré já não o aceitaria, estando esta impossibilitada de colocar tais parkas no mercado para venda face aos direitos de autor a respeitar.
AI) A Ré liquidou à Autora o valor do seu prejuízo e reclamou o seu pagamento através da emissão das notas de débito n.os 2008/000100 de 24.04.20008 e 2008/000103 de 28.04.2008, liquidação essa relevada contabilisticamente pela Ré e cujo valor foi levado à conta corrente da Autora.
AJ) E comunicada formalmente à Autora por missiva de 30.04.2008.
AK) Com a venda dos artigos referidos em H), al. a), ao cliente “I…” a Ré obteria um lucro (diferença entre o preço global de custo/fabrico e o preço de venda ao cliente) equivalente a €3,58/peça, ou seja, 951 x €3,58, num total de €3.404,58 ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor.
AL) Com a venda dos artigos referidos em H), als. b) e c), ao cliente “I…” a Ré obteria um lucro (diferença entre o preço global de custo/fabrico e o preço de venda ao cliente) equivalente a €7,57/peça, ou seja, 962 x € 7,57, num total de €7.282,34 ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor.
AM) Os valores de AK) e AL), que ascendem a €12.931,17 foram imputados à Autora e o seu valor foi reclamado através da emissão e envio da nota de débito n.º 2008/000130 de 30.05.2008.
AN) Tratando-se como se trata de empresa conceituada em Espanha, inserida num grande grupo têxtil, cujos níveis de exigência e rigor, nomeadamente com os fornecedores, são por todos conhecidos.
AO) A R. insistiu para que o cliente aceitasse uma mercadoria um mês após o prazo contratado e mais uma vez não conseguiu satisfazer a pretensão do cliente.
AP) O mercado têxtil é um mercado exigente e exausto concorrencialmente.
AQ) Por carta de 30.04.2008 a Ré reclamou da Autora parte dos prejuízos correspondentes aos custos suportados com a aquisição das matérias-primas a incorporar nos artigos de H), no valor de €54.962,00.
AR) E compensou esse crédito no valor em aberto a favor da Autora correspondente às facturas n.os 602, 605, 611, 616 e 620 no valor global de €48.236,80.
AS) A R. entregou à A. alguns acessórios para as parkas em 13/03/2008.
AT) O cancelamento de M) ficou-se a dever a uma deficiência das peças devido a um erro no plano de corte fornecido pela R. detectado após a confecção daquelas.
AU) A Ré confirmou também que a produção não era para prosseguir e solicitou à Autora que aguardasse pelo levantamento dessa encomenda.
AV) Por fax do dia 14/04/2008 a A., referindo-se à encomenda de H), b) e c), solicitou à R. que a fosse levantar e que a mesma já estava pronta desde o dia 1/04/2008.
AW) Depois de receber este fax, a R., por correio electrónico do mesmo dia 14/04/2008, solicitou à A. que “fiquem com as peças pois só a 21/04 as poderei receber”.
AX) A A. sempre esteve em contacto com a R.
AY) A maior parte das peças encomendadas, tais como os vestidos elencados na factura nº 616, os casacos de senhora elencados na factura nº 611, os vestidos elencados na factura nº 605, as blusas elencadas na factura nº 602, foram aceites sem qualquer reclamação pela Ré, entregues à cliente final “I…” e pagas por esta à Ré.
AZ) No momento em que a R. pretendeu levar a encomenda respeitante à factura n.º 632 que consistiu na confecção do feitio de 885 parkas de senhora, e como a R. não procedeu ao pagamento de tais serviços e das facturas de C), a A. informou-a que só com esse pagamento poderia levar a encomenda.
AAA) No que tange aos artigos de H), als. b) e c), a Autora facturou apenas o valor das amostras que confeccionou.
IV.
A recorrente inicia as conclusões das suas alegações de recurso suscitando a questão prévia da deficiência da gravação de um dos depoimentos produzidos em audiência, concretamente o depoimento da testemunha D….
Ouvida a gravação deste depoimento é inevitável concluir que efectivamente a gravação é totalmente imprestável, não permitindo perceber mais do que curtas e esporádicas palavras ditas pela testemunha, sendo de todo impossível compreender o conteúdo e o sentido do depoimento prestado por esta testemunha, como aliás acaba por reconhecer a recorrida na sua resposta às alegações de recurso. Não é sequer possível na maior parte das situações deduzir da reacção do inquiridor qual teria sido a afirmação da testemunha. Por conseguinte, este tribunal encontra-se absolutamente impedido de atender ao depoimento em questão.
Deve perguntar-se se este depoimento é relevante para a decisão a proferir em relação a algum dos pontos concretos da matéria de facto cuja decisão vem impugnada.
A testemunha em apreço respondeu à matéria dos factos controvertidos nos. 8º, 9º, 12º, 14º, 17º, 21º, 23º, 29º, 35º, 56º a 62º e 64º a 67º da base instrutória. No seu recurso, a recorrente pretende impugnar a decisão relativa aos factos controvertidos nos. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 12º, 13º, 18º, 21º, 22º, 29º, 31º e 56º que considera ter sido mal julgada, por erro na apreciação da prova.
Resulta assim que pelo menos para efeitos dos factos controvertidos nos. 8.º, 9.º, 12.º, 21.º, 29.º e 56.º o depoimento da testemunha em apreço é um dos meios de prova a considerar, seja por iniciativa da recorrente, seja por iniciativa oficiosa do tribunal, uma vez que a circunstância de eventualmente a parte recorrente se referir apenas a alguns dos meios de prova como devendo conduzir à modificação da decisão sobre a matéria de facto não impede o tribunal de recurso de levar em conta, oficiosamente, todos os demais meios de prova existentes nos autos ou gravados, seja para confirmar a decisão, seja para a modificar no sentido defendido pela parte recorrente (cf. artigo 640.º, n.º 2, alínea b), do novo Código de Processo Civil).
O ónus da prova dos factos cuja decisão vem impugnada recai sobre a ré uma vez que estamos perante factos constitutivos das excepções por esta deduzidas (incumprimento dos prazos pela autora). À partida, os meios de prova que poderão vir em apoio da ré para a demonstração de tais factos serão, tendencialmente, os meios de prova produzidos por sua iniciativa, designadamente os depoimentos das testemunhas por esta arroladas.
A testemunha cujo depoimento não é possível auditar através da respectiva gravação foi arrolada pela autora (é seu funcionário) e não pela ré, pelo que é de presumir que o seu depoimento possa servir para infirmar estes factos e não propriamente para os demonstrar, como é objectivo da recorrente. Sucede, contudo, que na decisão de 1.ª instância este depoimento foi valorado de modo a afastar o valor probatório das declarações das testemunhas arroladas pela ré. É o que se deduz da seguinte passagem da motivação: “Para mais, os depoimentos de E…, F…, esposa e filho do legal representante da A., e os funcionários desta na área da produção e administrativa, respectivamente, D…, fiel de armazém, J…, chefe de linha de confecção, e K…, controladora de qualidade, ao tempo a trabalhar para a R., disseram, não obstante a qualidade daqueles, de forma coerente, credível e espontânea, que a demora na confecção das peças, a que a A. apenas se tinha obrigado no tempo mais breve possível, se ficou a dever ao comportamento da própria R. que, no decurso da confecção, alterou por várias vezes a ordem das prioridades na confecção das encomendas e atrasou a entrega de pelo menos alguns acessórios o que impedia a realização dos trabalhos.”
Está assim criada nos autos uma situação em que é de todo impossível decidir a matéria de facto sem levar em consideração o depoimento da aludida testemunha, se não para confirmar os factos alegados pela recorrente, porque isso pode ser feito com recurso designadamente aos depoimento das testemunhas arroladas por esta, pelo menos para verificar se esse depoimento tem um conteúdo que desvalorize, inutilize ou afaste o que estas possam ter afirmado em sentido favorável à recorrente, sendo certo que a existência de diversos documentos nos autos que tornam verosímil a versão da recorrente justifica uma particular atenção aos depoimentos das testemunhas arroladas pela recorrida.
Acresce que a testemunha em causa parece ter prestado um depoimento extenso (é o depoimento cuja gravação – inaudível - tem maior duração) e sobre um conjunto alargado de matéria que se afigura, à partida, essencial para a caracterização da relação contratual entre as partes, o estabelecimento ou não de prazos contratados e o contexto em que não foi entregue à ré a encomenda n.º 881. O que significa que o depoimento em questão pode vir ainda a mostrar-se necessário para a cabal compreensão da matéria em litígio e a interpretação do conjunto dos depoimentos a atender.
Assente assim que para poder julgar o recurso da matéria de facto este tribunal não pode prescindir do depoimento da aludida testemunha, importa determinar a natureza do vício da falta ou deficiência insuprível da gravação, o modo de arguição do mesmo e as respectivas consequências.
A deficiência das gravações das audiências é um problema que infelizmente continua a verificar-se nos processos – e dizemos infelizmente porque com a gravação digital que o sistema informático realiza presentemente, o mesmo só pode ficar a dever-se a falta de atenção e cuidado do funcionário que secretaria a audiência e falta de verificação final da qualidade da gravação antes da dispensa da testemunha, cuidados esses que são muito fáceis de observar – e que, como quase sempre, face à forma dúbia como se encontram redigidas as normas pertinentes, não tem um regime absolutamente claro.
No domínio do anterior Código de Processo Civil esta questão não tinha tratamento específico no próprio Código, pelo que se aplicavam as normas gerais relativas às irregularidades e nulidades processuais. A acrescer a essas normas, havia que contar com o disposto no Decreto-Lei n.º 39/95, de 15/02, que além de alterar disposições do Código de Processo Civil continha disposições avulsas de natureza processual relativas à gravação das audiências de julgamento.
Entre estas normas destacava-se o artigo 3.º que determinava que a gravação é, em regra, efectuada com o equipamento para o efeito existente no tribunal, sem prejuízo da utilização de outro equipamento de que o tribunal possa dispor e considere idóneo.
O artigo 7.º estabelecia que durante a audiência são gravadas simultaneamente uma fita magnética destinada ao tribunal e outra destinada às partes, que incumbe ao tribunal facultar, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram, para o que o interessado em usar desta faculdade fornecerá ao tribunal as fitas magnéticas necessárias.
E finalmente o artigo 9.º dispunha que se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade.
Ninguém questiona que sendo caso de gravação dos depoimentos prestados na audiência de julgamento, a falta desta gravação ou a sua imprestabilidade, por deficiência da gravação que torne imperceptível, audível ou compreensível o teor das declarações prestadas, constitui uma irregularidade processual, isto é, a omissão (em sentido material) de um acto prescrito na lei processual.
Também é inquestionável que em determinadas situações essa irregularidade pode influir no exame e na decisão da causa e converter-se, portanto, em verdadeira nulidade. Entre essas situações contar-se-á, evidentemente, a de o depoimento da testemunha cuja gravação falta ou é imprestável ter sido ponderado (em sentido positivo ou negativo) no julgamento de um determinado ponto da matéria de facto e uma das partes pretender recorrer da decisão relativa a esse facto, não sendo este indiferente para a decisão de mérito impugnada no recurso (não se poder prescindir do facto). Nessa situação, a irregularidade influi na formulação do recurso da matéria de facto, na decisão a proferir sobre esse recurso e, finalmente, na reapreciação do mérito da decisão da causa. Essa situação é precisamente a que temos criada nos autos.
Menos incontestável era, no entanto, o regime jurídico desta nulidade, designadamente no tocante ao prazo para a sua arguição em juízo. A respeito deste último aspecto formaram-se basicamente duas correntes, uma defendendo que o vício tinha de ser arguido no prazo de 10 dias a contar da entrega à parte da gravação ou do termo do prazo para ela obter da secretaria a gravação, outra defendendo que o vício podia ser arguido ainda nas alegações de recurso excepto se estivesse demonstrado que antes desse momento já a parte se tinha inteirado da deficiência da gravação.
Assim, defendeu-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.01.2004, Revista n.º 1241/03 – 2.ª Secção, Lucas Coelho, in boletim de Sumários Cível-2004 no página www.stj.pt, que “VI – As deficiências de registo magnético impeditivas da reapreciação da prova facultada às partes nos termos dos artigos 522-B e 522-C, na perspectiva do cumprimento dos ónus previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 690-A, têm manifesta influência na decisão da causa, constituindo nulidade processual tipificada no n.º 1 do artigo 201, cujo conhecimento depende de arguição da parte (artigo 202), no prazo de 10 dias que flui dos preceitos conjugados dos artigos 205, n.º 1, e 153, n.º 1. VII – Tendo os recorrentes recebido cópia das cassetes em 10 de Junho de 2001, quando com razoabilidade podiam ter tomado conhecimento das alegadas omissões e imperceptibilidade dos depoimentos agindo com a necessária diligência (artigo 205, n.º 1, segundo período, segunda parte), deviam ter arguido o vício em 10 dias a contar daquela data e não apenas na alegação da apelação, de 8 de Março de 2002, pelo que a nulidade se considera sanada. VIII – O artigo 9 do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, não permite a invocação da referida nulidade a todo o tempo”.
Identicamente, no Acórdão de 08.02.2007, Revista n.º 4782/06 – 7.ª Secção, Ferreira de Sousa, boletim de Sumários Cível 2007, loc. cit, decidiu-se que “I - De acordo com os arts. 7.º e 9.º do DL n.º 39/95, de 15-02, incumbia à autora, uma vez verificada a deficiência da gravação da prova, arguir o vício e requerer a repetição da diligência na 1.ª instância, no prazo de dez dias. II - Como assim não procedeu, limitando-se a invocar a deficiente gravação do depoimento (da testemunha) nas alegações do recurso de apelação, a existir tal vício processual, sanado está, pelo que não podia a recorrente arguir a nulidade em sede de recurso - arts. 153.º, n.º 1, 201.º, 202.º, 203.º e 205.º, n.º 1, todos do CPC.”
Trilhando o mesmo caminho, defendeu-se no Acórdão de 16.09.2008, Revista n.º 2261/08 - 7.ª Secção, Alberto Sobrinho, boletim de Sumários Cível 2008, loc. cit, que “I - Porque as partes nenhuma possibilidade têm de controlar as condições, boas ou más, em que o registo áudio dos depoimentos prestados está a decorrer e sendo suposto que esse registo seja correctamente efectuado, não lhes é possível aperceberem-se de qualquer deficiência ocorrida na gravação antes de terem acesso aos suportes respectivos. I - De acordo com o estatuído no n.º 2 do art. 7.º do citado DL n.º 39/95, de 15-02, incumbe ao tribunal disponibilizar cópia das gravações efectuadas, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência, ainda que a entrega da cópia esteja dependente de solicitação das partes nesse sentido. III - Mesmo que as partes não usem da faculdade de requerer a entrega de cópia dos registos magnéticos à medida que vão sendo produzidos, designadamente quando a audiência se prolongue por várias sessões, essa solicitação deverá concretizar-se logo que finde a audiência de julgamento. (…) VI - Deveria, por isso, a recorrente, usando dos cuidados normais que as circunstâncias concretas impunham, ter arguido a nulidade derivada da deficiente gravação do depoimento das testemunhas no prazo de dez dias a contar da data limite em que deveria ter solicitado a entrega do registo áudio da prova produzida em audiência.”
Este entendimento do Supremo Tribunal de Justiça foi ainda seguido nos Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.10.2006, de 8.2.2007 e de 20.05.2010 e do Tribunal da Relação de Évora de 01.03.2007, todos in www.dgsi.pt, nos quais se sustentou que “a deficiência da gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento integra nulidade secundária, a arguir no prazo de dez dias contados do momento da entrega da cópia da gravação ao seu requerente” e que decorrido esse prazo fica “sanada aquela nulidade”.
Seguindo o outro entendimento, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.07.2007, Revista n.º 2005/07 - 1.ª Secção, Moreira Alves, boletim de Sumários Cível 2007, loc. cit, logo advertiu para o seguinte: “I- Constatada a imperceptibilidade da gravação ou a sua falta, pensamos que se estará perante irregularidade especial a que se aplica um regime também especial e particularmente expedito e oficioso, como se impunha, dado até o manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência. II - Tratando-se, é certo, de uma nulidade, já que a omissão ou deficiência da gravação é susceptível de influir no exame ou na decisão da causa, a repetição da prova não tem de ser requerida pela parte no prazo de 10 dias (art. 153.º, n.º 1, do CPC), segundo o regime geral das nulidades previsto nos arts. 201.º e ss. do CPC. III - Na verdade, se a recorrente dispõe de determinado prazo para minutar o recurso e se nessa minuta pode impugnar a matéria de facto dada como provada com base nos depoimentos gravados, é evidente que esse direito pode exercer-se até ao último dia do prazo legal em curso, porque pode bem acontecer que só nesse momento seja detectada a anomalia da gravação.”
Também no Acórdão de 15.05.2008, Revista n.º 1099/08 - 2.ª Secção, Pereira da Silva, boletim de Sumários Cível 2008, loc. cit, se sustentou que “I- Constitui paradigma de nulidade processual secundária (arts. 201.º, n.º 1, e 204.º a contrario, do CPC), a arguir mediante reclamação, nos termos do art. 205.º, n.ºs 1 e 3, do supracitado Corpo de Leis, a deficiência (ou mesmo inexistência) de gravação da prova prevista no art. 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15-02. II - Deve ter-se por tempestiva a arguição da nulidade processual assente no vazado em I, operada nas alegações do recurso de apelação.”
Ainda no Acórdão de 01.07.2008, Revista n.º 1806/08 - 1.ª Secção, Moreira Camilo, boletim de Sumários Cível 2008, loc. cit, o Supremo Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que: “I- O art. 2.º do DL n.º 39/95, de 15-02, (…) é omisso quanto à fixação, seja de início, seja de termo, de qualquer prazo para arguição das anomalias ocorridas na gravação. II - Contudo, apesar da falta de indicação expressa da lei, afigura-se-nos que ela fornece as seguintes duas linhas de orientação: por um lado, até ao encerramento da audiência, pelo menos, a repetição do registo deve ter lugar sempre que, em qualquer momento, se tomar conhecimento da anomalia; por outro lado, as partes não estão sujeitas a qualquer prazo para solicitar a entrega da cópia, mas apenas a Secretaria Judicial, e, por isso, se a parte interessada na obtenção do registo o pede quando está a correr o prazo para apresentação da sua alegação, cumprido que seja pela Secretaria o prazo máximo para a entrega, terá de sofrer as inerentes consequências que corresponderão, pelo menos, a um encurtamento do prazo que lhe era legalmente concedido para a prática do acto recursivo, prazo que, no limite, pode ficar reduzido a apenas um dia. III - Tratando-se de nulidade processual, e ultrapassado o campo de aplicação do art. 9.º do DL n.º 39/95, o prazo para a arguição é de 10 dias e conta-se a partir do dia em que, depois de cometida a irregularidade, "a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência" - arts. 205.º, n.º 1, e 153.º, n.º 1, do CPC. IV - Pode, assim, concluir-se que o prazo para arguir tal nulidade terá de ser o que está a decorrer para a prática do acto de que a regularidade do acto omitido é condição necessária e cuja regularidade igualmente pressupõe, ou seja, o prazo para a apresentação das alegações, sem ou com multa, salvo se se demonstrar que o reclamante teve conhecimento do eventual vício mais de dez dias antes do termo desse prazo.”
Este entendimento veio a ser sufragado daí em diante pelo Supremo Tribunal de Justiça, do que são exemplos os Acórdãos de 23.10.2008 [Revista n.º 2698/08-2.ª Secção, Pereira da Silva], de 07.07.2009 [Revista n.º 690/2002.S1-1.ª Secção, Garcia Calejo] de 11.01.2011 [Revista n.º 3249/06.9TBCSC.L1.S1-1.ªSecção, Moreira Camilo[1]] de 14.01.2010 [Revista n.º 4323/05.4TB VIS.C1.S1-2.ª Secção, Santos Bernardino] ou de 02.02.2010 [Revista n.º 1159/04.3TBACB.C1.S1-1.ª Secção, Sebastião Póvoas], todos extraídos dos boletins de sumários do Supremo Tribunal de Justiça in www.stj.pt. Nos Tribunais da Relação este entendimento é sufragado, por exemplo, nos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 19.12.05, 22.01.07 e de 08.10.2012 (Manuel Domingos Fernandes) e do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.5.09 e de 10.05.07, todos in www.dgsi.pt.
Na vigência do anterior Código de Processo Civil estava assim consolidado o entendimento maioritário de que a irregularidade da gravação dos meios de prova prestados na audiência constituía uma nulidade processual secundária, que devia ser arguida pela parte interessada, no prazo de 10 dias (artigo 153.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), a contar do dia em que a parte interveio no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas, neste último caso, apenas quando devesse presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou podia ter tomado conhecimento dela, agindo com a necessária diligência.
Na verdade, não incumbe às partes o ónus de controlar a qualidade da gravação realizada, seja no decurso da mesma ou nos dias imediatos para evitar virem mais tarde a ser surpreendidos com a falha. Preceituando a lei que a gravação é realizada pelo próprio tribunal as partes devem poder confiar que a gravação é feita de modo correcto e eficaz e não podem ser prejudicadas por erros e omissões imputáveis ao funcionamento do próprio tribunal. Daí que seja razoável entender que se a parte pode apresentar as suas alegações de recurso até determinada data goza da faculdade de as minutar até esse limite temporal e, como tal, da possibilidade de se aperceber da falha da gravação apenas nesse último momento. Por isso, o prazo para a parte interessada invocar a irregularidade e pedir que se desencadeiem as respectivas consequências deve coincidir com aquele dentro do qual pode apresentar a alegação de recurso. Só não será assim se se demonstrar que o reclamante teve conhecimento do vício mais de dez dias antes do termo desse prazo, o que evidentemente constitui uma possibilidade remota.
Esta questão jurídico-processual necessita, no mínimo, de ser revisitada à luz do que agora está previsto no novo Código de Processo Civil e mais especificamente no artigo 155.º.
A Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que aprovou o novo Código não incluiu nos diplomas revogados (artigo 4.º) de forma expressa o Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.02, que, como vimos, continha disposições avulsas de natureza processual relativas às gravações da audiência. O Código de Processo Civil que então aprovou passou, no entanto, a reunir no artigo 155.º aspectos que antes estavam regulados nos artigos 159º (documentação dos actos presididos pelo juiz), 522º-B (registo dos depoimentos prestados em audiência final) e 522º-C (forma de gravação) e bem assim no referido diploma avulso, tornando-o dispensável, pelo que se nos afigura defensável que o mesmo se encontra tacitamente revogado (até pela evolução tecnológica verificada no sistema Citius que tornou arcaica a gravação em cassetes áudio que naquele diploma se regulava com pormenor).
O artigo 155.º dispõe agora o seguinte:
“1- A audiência final de acções, incidentes e procedimentos cautelares é sempre gravada, devendo apenas ser assinalados na ata o início e o termo de cada depoimento, informação, esclarecimento, requerimento e respectiva resposta, despacho, decisão e alegações orais.
2 - A gravação é efectuada em sistema sonoro, sem prejuízo de outros meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor.
3 - A gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias a contar do respectivo acto.
4 - A falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada.(…)
Esta norma passou, portanto, a conter a previsão expressa do prazo de arguição do vício da deficiência da gravação: 10 dias a contar da disponibilização da gravação, a qual, por sua vez, deve ocorrer no prazo de 2 dias a contar da realização da gravação. O que tem a óbvia vantagem de permitir que a questão seja colocada de imediato ao tribunal de 1.ª instância e este possa desencadear diligências para suprir a falha, evitando a subida de recursos “condenados” a gerarem anulações e repetições de actos evitáveis.
Por conseguinte, ainda que se conjecture que a expressão “disponibilizada” virá a suscitar alguma discussão[2], parece certo que deixou de ser defensável que a parte interessada possa arguir esse vício no prazo de interposição de recurso (30 ou 40 dias) e apenas nas próprias alegações de recurso.
Sendo assim, como nos parece, está colocada nos autos uma nova e distinta questão, agora relacionada com a aplicação da lei no tempo: o prazo da arguição do vício da deficiência da gravação realizada nos autos deve ser determinado em função das disposições no antigo ou do novo Código de Processo Civil? À luz daquelas disposições o vício foi arguido em prazo uma vez que podia ser arguido apenas nas alegações de recurso. Já à luz destas disposições, como o vício tinha de ser arguido nos 10 dias posteriores ao momento em que foi disponibilizada à recorrente a gravação, a sua arguição pode ser no caso intempestiva se se considerar que “disponibilizar” não é o mesmo que “entregar”, caso em que a gravação esteve afinal disponível para a parte desde o terceiro dia após a sua realização[3].
Cremos que a resposta só pode ser uma, a de que se aplicam a essa concreta situação as disposições do antigo Código de Processo Civil.
É verdade que a Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, determina no seu artigo 5.º, n.º 1, que o novo Código de Processo Civil se aplica imediatamente às acções declarativas pendentes, como é o caso do presente processo. Todavia, essa regra não pode ser aplicada de forma automática e irrestrita a todo e qualquer acto processual.
Relativamente aos actos processuais já praticados a nova lei não pode alterar a sua eficácia e validade, que se consolidaram juridicamente em função do que dispunha à data da sua prática a lei processual vigente. Isso mesmo resulta do disposto no antigo artigo 142.º e no novo artigo 136.º do próprio Código de Processo Civil, segundo os quais a forma dos diversos actos processuais é regulada pela lei que vigore no momento em que são praticados. Portanto, a aplicação da nova lei aos processo pendentes tem por objecto estritamente os novos actos a praticar no processo, sendo a validade, a eficácia e o regime de arguição dos vícios dos actos antes praticados regidos pela lei em vigor no momento da prática desses actos. O contrário conduziria, aliás, a privar o processo da sua natureza de processo equitativo na medida em que romperia frontalmente com a confiança, inerente a essa natureza do processo, das partes de que os actos processuais praticados possuem o valor ou eficácia que a lei lhes atribui aquando da sua prática.
Feito este percurso, estamos em condições de concluir, por aplicação das disposições do antigo Código de Processo Civil, que a deficiência da gravação do depoimento da testemunha referenciada pela recorrente importa uma nulidade processual que não se pode considerar sanada ou desprovida de relevância para a decisão da causa efeitos e que esse vício podia ser arguido apenas nas alegações de recurso e já perante o Tribunal da Relação.
Em consequência, importa anular a audiência de julgamento na parte correspondente ao depoimento que não foi correctamente gravado e demais actos subsequentes, e ordenar a repetição deste acto e bem assim de todos os demais actos que se seguem à produção de prova, nomeadamente a sentença.
As restantes questões do recurso ficam prejudicadas.
V.
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar a apelação procedente e, em consequência, anulam a audiência de julgamento na parte respeitante à produção do depoimento da testemunha acima referida e os demais actos subsequentes, determinando a repetição parcial da audiência para reinquirição dessa testemunha e a ulterior prática dos demais actos do processo, nomeadamente a decisão da matéria de facto e a sentença.
Custas pela parte vencida a final.
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Porto, 13 de Fevereiro de 2014.Aristides Rodrigues de Almeida (Relator; Rto118)
José Amaral
Teles de Menezes
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[1] Refira-se que no Acórdão de 03.11.2009 [Revista n.º 2137/04.8TBMTS.S1-1.ª Secção] relatado também por Moreira Camilo faz-se a distinção entre a absoluta falta de gravação e a deficiência da gravação, considerando que, ao contrário do que sucede com esta irregularidade, o mandatário deve aperceber-se daquela aquando da realização da diligência e arguir o vício nos 10 dias subsequentes.
[2] A disponibilização é oficiosa ou a requerimento da parte? A disponibilização corresponde a entrega efectiva ou apenas à colocação na disponibilidade da parte?
[3] No caso, a gravação foi realizada ao longo das várias sessões, a última das quais teve lugar em 12.10.2012. Após ser proferida sentença, com data de 30.08.2013, a ré requereu em 26.09.2013 a entrega de cópia da gravação, a qual lhe foi entregue em 09.10.2013, tendo as alegações de recurso sido apresentadas por fim em 17.10.2013, ou seja, menos de 10 dias após a recepção da cópia da gravação, mas mais de um ano depois da realização da gravação.