Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1837/20.0T8OAZ.P1 |  |
EMPRESA DE SEGURANÇA PRIVADA
IDENTIDADE DE UMA ENTIDADE ECONÓMICA
II - Neste tipo de actividade – prestação de serviços de segurança -, que assenta essencialmente na mão de obra, o conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura a atividade de vigilância – como aqui acontece - pode corresponder a uma entidade económica que pode ser mantida e é suscetível de ser transmitida, desde que o essencial dos efetivos seja assumido/ integrado pela nova entidade que assume, em continuidade, a prossecução dos mesmos serviços.
SECÇÃO SOCIAL
ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I.RELATÓRIO
I.1 No Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo do Trabalho de Oliveira de Azeméis, AA, representado pelo Ministério Público, propôs a presente ação declarativa comum emergente de contrato de trabalho contra a S..., SA e a X..., SA, pedindo o seguinte:
A) - Ser reconhecida a existência de justa causa para resolução do contrato, em virtude da entidade empregadora obstar de forma injustificada à prestação efetiva de trabalho e, por consequência, ser declarada lícita a resolução do contrato levada a cabo pelo Autor.
B) - Serem as Rés, na medida da sua responsabilidade contratual, condenadas a pagar a este:
1- As quantias discriminadas no artigo 31º desta petição, as quais perfazem o montante global de € 8.744,91;
2- Os juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal de 4%, contados a partir do vencimento da obrigação e até efetivo e integral pagamento.
Para tanto alegou, em síntese, que foi admitido, como vigilante, em 1.04.2009, na empresa W..., Lda, a qual foi integrada por fusão na ré S..., exercendo funções nos postos de vigilância do C... em Santa Maria da Feira e Oliveira de Azeméis até 31 de dezembro de 2019. No dia 3 de dezembro de 2019, a 1.ª ré remeteu comunicação ao autor comunicando que os serviços de vigilância nestes estabelecimentos tinham sido adjudicados à 2.ª ré, a partir de 1 de janeiro de 2020, que passava a ser a sua empregadora. No início de janeiro de 2020 apresentou-se ao serviço, sendo que estavam ao serviço vigilantes com a farda da 2.ª ré, não lhe tendo sido atribuída farda, nem local ou posto de trabalho, não tendo sido contactado pela 2.ª ré para assumir funções, nem pela 1.ª ré. Por isso, em 15 de janeiro de 2020, remeteu carta a comunicar a resolução do contrato de trabalho às rés com fundamento na violação do dever de ocupação efetiva, não lhe tendo sido paga qualquer indemnização, nem férias e subsídio de férias vencidos em 1 de janeiro de 2020 ou proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal relativo a 2020 e, por conseguinte, tem direito a estes valores.
Realizou-se audiência de partes, mas sem que tenha sido alcançada a resolução do litígio por acordo, pelo que foi ordenada a notificação das Rés para contestarem.
Contestou a ré X..., SA, alegando, em síntese, o seguinte:
O contrato coletivo de trabalho aplicável à ré X... é o celebrado entre a AESIRF e a ASSP, não lhe sendo aplicável a revisão dos contratos coletivos de trabalho celebrados entre a AES e a FETESE e a AES e o STAD, pois a ré é apenas associada da AESIRF;
A mera transmissão de uma atividade não configura uma unidade económica, sendo que o que está em causa é apenas a adjudicação de serviços de vigilância em determinados locais, incluindo os indicados pelo autor, que anteriormente eram prestados pela 1.ª ré;
Da factualidade alegada pelo autor não consta nenhum indício da existência de uma transmissão de unidade económica, designadamente recebimento de bens materiais ou corpóreos, ou mesmo imateriais ou incorpóreos, que a 1.ª ré afetasse à atividade naquele cliente e que a 2.ª ré agora utilize para o mesmo fim, o recebimento de toda ou parte da equipa de trabalhadores anteriormente colocados no referido cliente, não existindo quaisquer elementos que permitam afirmar que existe uma unidade económica;
A equipa de vigilantes que anteriormente prestava serviços não pode ser considerada, sem mais, como um conjunto de meios organizados, com autonomia técnico-organizativa e identidade própria, pois este conjunto de vigilantes é insuficiente para, no âmbito do regime legal da atividade de segurança privada, permitir o desempenho dessa atividade, porque existe uma estrutura hierárquica que suporta a atividade em diversos locais [supervisor, gestor de operações, diretor de operações e uma central recetora de alarmes que funcional a nível central a que se acrescenta um departamento comercial, de qualidade, de recursos humanos e de formação permanente], composta por trabalhadores do quadro permanente da ré e que nunca estiveram ao serviço da 1.ª ré, não havendo uma autonomia na prestação da atividade por parte de um ou vários postos de trabalho, que não funcionam em autogestão, tratando-se apenas de parte de uma equipa;
Acresce que os próprios vigilantes são substituídos em férias e faltas e não estão vinculados à prestação de atividade num único posto ou local, mas antes a uma área geográfica mais alargada;
Por outro lado, a ré presta o serviços com os seus próprios recursos, humanos e instrumentos de trabalho, com recurso à sua central de alarmes, tem o seu know-how próprio, o seu alvará, os seus seguros, métodos de organização e cultura empresarial, tendo contratado dois vigilantes para o posto de Santa Maria da Feira e outros dois vigilantes para o posto de Oliveira de Azeméis que anteriormente trabalhavam para a ré S... e que rescindiram o contrato com esta;
A 1.ª ré continua a exercer a atividade de vigilância em muitos outros locais e clientes, não havendo motivo para não ter colocado o autor noutro local ao abrigo da rotatividade;
A resolução do contrato pressupunha a existência de um contrato que não existe com a 2.ª ré, porque nunca existiu qualquer transmissão e, mesmo que existisse, não assume a gravidade para justificar a resolução, sendo que os eventuais créditos reportam-se ao período da sua relação com a 1.ª ré, devendo ser pagos por esta e os proporcionais só podiam abranger o período de trabalho efetivamente prestado.
Contestou a ré S..., SA, alegando, em síntese, os serviços de vigilância humana e eletrónica que a 1.ª ré prestava ao cliente em causa, nos locais de trabalho indicados, até 31 de dezembro de 2019, foram adjudicados à 2.ª ré a partir de 1 de janeiro de 2020, exatamente com o mesmo conteúdo funcional, executando as mesmas tarefas concretas, desempenhadas de acordo com as especificações determinadas pelo cliente, sempre com as mesmas caraterísticas, recorrendo sempre a uma equipa fixa, estável organizada e especializada de três trabalhadores, com recurso a equipamentos e instrumentos fornecidos pela cliente, sendo que a 2.ª ré celebrou contratos de trabalho com dois dos trabalhadores da 1.ª ré, mantendo a atividade anteriormente exercida por esta, nos exatos termos, com os mesmos equipamentos, as mesmas regras e o mesmo número de trabalhadores, tendo apenas alterado o fardamento, sem qualquer interrupção temporal. Encontram-se preenchidos todos os pressupostos da existência de uma unidade económica transmitida para a 2.ª ré, devendo esta ser responsável pelo pagamento das quantias que forem devidas ao trabalhador.
Findos os articulados, foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual foi fixado o valor da acção em € 8 744,91.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal.
I.2 Subsequentemente foi proferida sentença fixando os factos e aplicando o direito, concluída com o dispositivo seguinte:
-«Pelo exposto, decido o seguinte:
Julgo procedente a ação e, em consequência, declaro lícita a resolução do contrato de trabalho da iniciativa do autor e condeno a ré X..., SA, no pagamento ao autor da quantia de € 7.650,62, acrescida de juros de mora, à taxa legal, a contar de 16 de janeiro de 2020 até integral pagamento, absolvendo-a da parte restante do pedido, absolvendo a ré S..., SA, de todos os pedidos.
Mais condeno o autor e a ré X..., SA, no pagamento das custas, na proporção do decaimento, sem prejuízo da isenção de que o autor, eventualmente, beneficie.
Registe e notifique.
[..]».
I.3 Inconformada com esta sentença, a Ré a “X..., SA”, interpôs recurso de apelação o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram finalizadas com conclusões seguintes:
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Termos em que Deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a Sentença recorrida e substituindo-a por douto Acórdão que considere a inexistência de Transmissão de estabelecimento e consequente inexistência de justa causa de rescisão contratual imputável à R. X..., absolvendo-a de todos os pedidos.
I.4 A recorrida “S..., S. A” contra-alegou e requereu a ampliação do objecto do recurso. As alegações mostram-se finalizadas com as conclusões seguintes:
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Deverá ainda ser conhecida a requerida ampliação do Recurso de Apelação quanto a parte da matéria factual, alterando-a em consequência.
I.5 O recorrido autor apresentou contra-alegações, que sintetizou nas conclusões seguintes:
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Termos em que, não deve o recurso interposto pela ora recorrente merecer provimento, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.
I.6 A recorrente X..., SA, respondeu à ampliação do objecto do recurso requerida pela R. S..., concluindo como segue:
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Termos em que não merecendo a sentença recorrida qualquer reparo ou censura, no que diz respeito aos pontos 22 e 30 dos factos assentes como provados, deverá ser negado provimento à Ampliação do âmbito do Recurso, nos termos requeridos pela R. S... e o mesmo ser julgado improcedente.
I.7 O Autor respondeu igualmente à ampliação do objecto do recurso pela Ré S..., concluindo nos termos seguintes:
- A sentença recorrida não merece censura, pois que dela consta adequada leitura da prova produzida e integração correta e objetiva dos factos apurados, com o detalhe e rigor que se impunha, tal como recolhe as normas relevantes que lhe servem como fundamento jurídico e que aplica em coerência.
Termos em que, não deve a ampliação do recurso interposto merecer provimento, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.
1.8 Sendo o Autor patrocinado pelo Ministério Público, não houve lugar ao parecer a que alude o art.º 87.º 3, do CPT, por não ser devido.
I.9 Foram cumpridos os vistos legais, remetido o projecto aos excelentíssimos adjuntos e determinada a inscrição do processo para julgamento em conferência.
1.10 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 640.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho], as questões colocadas para apreciação são as seguintes:
I – Recurso da Ré X..., SA.
a) Impugnação da decisão sobre a matéria de facto quanto aos factos provados seguintes: 7, 48, 55, 57 e 57 (nº repetido), pretendendo que sejam eliminados; 8, 9, 10, 11, 12, 19, 20, 42, 58 e 60 pretendendo que sejam alterados.
Pretende, ainda, o aditamento de dois factos.
b) Impugnação por erro na aplicação do direito aos factos: em razão do tribunal a quo ter concluído pela verificação da transmissão da unidade económica e, consequentemente, do contrato de trabalho dos autor e da justa causa de resolução.
II. Ampliação do objecto do recurso quanto à matéria de facto pela Ré S..., SA
Pretende a alteração ou eliminação do facto 22.º e a eliminação do facto 30.º.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 MOTIVAÇÃO DE FACTO
O Tribunal a quo fixou o elenco factual que se passa a transcrever:
1. Factos provados:
1. Mediante contrato de trabalho a termo, o Autor foi admitido ao serviço da W..., Lda. no dia .../.../2009.
2. Em 01/06/2018, depois de um processo de fusão, o Autor passou a exercer funções para a 1ª Ré, mantendo a sua antiguidade, como vigilante, sob as suas ordens, direção e fiscalização, mediante o vencimento de € 592,40, nos postos de vigilância do “C...” em Santa Maria da Feira e em Oliveira de Azeméis.
3. Exerceu as suas referidas funções ininterruptamente até ao dia 31-12-2019, cumprindo um horário de trabalho diário de 7:00 horas ou 6:30 horas, tal correspondendo a um período de trabalho semanal de 34 horas e 30 minutos e/ou 33 horas e 30 minutos, praticando um horário rotativo: das 08:00 horas às 12:30 horas e das 13:00 horas às 15 horas ou das 15:00 horas às 19:00 horas e 19:30 horas às 22: 30 horas.
4. No dia 3/12/2019, a 1ª Ré, sociedade que prestava serviços de vigilância nos referidos estabelecimentos comerciais “C...”, remeteu comunicação escrita ao Autor, dando conta que os serviços de vigilância por aquela prestados no dito cliente tinham sido adjudicados à 2ª Ré, com efeitos a partir de 1-1-2020 e que, a partir dessa data, a X..., SA passava a ser a sua entidade empregadora.
5. Nos dias 2, 4 e 5 de janeiro de 2020, nas horas definidas na respectiva escala, ou seja, às 15:00 horas, como fazia habitualmente, o Autor apresentou-se ao serviço no posto de trabalho que lhe tinha sido atribuído, para cumprir o seu horário de trabalho nos termos contratados.
6. Nos referidos dias, o Autor apresentou-se no local de trabalho em Oliveira de Azeméis e em Santa Maria da Feira, altura em que constatou que estavam naqueles locais outros vigilantes, com a farda da 2º Ré.
7. Apesar de requerido pelo Autor não lhe foi atribuída uma farda, nem um local ou posto de trabalho.
8. O Autor inicialmente abordado pela 2.ª Ré que pretendia saber da sua disponibilidade para integrar os seus quadros, mas após esse primeiro contacto, não foi contactado pela 2ª Ré para assumir funções.
9. A partir de 1/1/2020 nem a 1ª Ré, nem a 2ª Ré, atribuíram ao Autor um posto de trabalho para exercer as suas funções de vigilante.
10. O Autor esteve disponível para exercer a actividade de vigilante até ao dia 15/01/2020, data em que remeteu carta registada, com aviso de recepção, às Rés, pondo fim à relação laboral, invocando justa causa, por entender haver violação por parte da entidade empregadora da alínea b) do nº 1 do artigo 129º do Código de Trabalho, por falta de ocupação efetiva do posto de trabalho.
11. O Autor remeteu a referida carta às Rés, pois ambas não lhe atribuíram um posto de trabalho e ambas recusaram a existência de uma relação laboral com o Autor.
12. As Rés não lhe pagaram qualquer indemnização, férias e correspondente subsídio de férias vencidos a 1/1/2020 e os proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal respeitante ao tempo em que esteve disponível para prestar serviço no ano da cessação do contrato.
13. A ré 2045 é associada da AESIRF – Associação Nacional das Empresas de Segurança.
14. A ré X... não é, nem nunca foi, associada da AES – Associação de Empresas de Segurança.
15. Até data não apurada, o autor prestou funções no cliente C5....
16. A ré X... apresentou-se a um concurso para prestação de serviços de segurança e vigilância em várias instalações dos clientes: C..., SA, C1..., SA, C2..., SA C3..., SA e C4..., SA, tendo sido selecionada como adjudicatária de entre outros concorrentes e celebrou com as entidades adjudicantes o contrato de prestação de serviços correspondente ao objecto do concurso, cuja execução teve início em 1 de Janeiro de 2020.
17. A ré S... prestou serviços de vigilância em instalações da C1....
18. A ré X... não recebeu da ré S... quaisquer bens materiais ou corpóreos, que lhe pertencessem, que estivessem afectos à actividade que vinha sendo desenvolvida no cliente C1... e que aquela utilize ou necessite de utilizar para a execução dos serviços que passou a prestar ao abrigo do contrato celebrado.
19. A ré X... não recebeu da ré S... ou do cliente quaisquer bens imateriais ou incorpóreos que aquela utilize ou necessite para a execução dos serviços que passou a prestar em função do concurso de que saiu adjudicatária, com exceção dos procedimentos de segurança já instituídos pelo cliente em cada local de prestação do serviço.
20. A ré X... não recebeu ao seu serviço toda a equipa de trabalhadores que anteriormente estavam colocados no referido cliente ao serviço da ré S..., tendo ficado com, pelo menos, 60% das equipas de vigilantes afetos pela ré S... a estes postos de prestação de serviços, com reconhecimento da antiguidade dos trabalhadores noutras empresas, incluindo quatro [dos cinco] vigilantes afetos aos postos C... de Santa Maria da Feira e de Oliveira de Azeméis, um deles, sem reconhecimento da antiguidade.
21. Os vigilantes que a ré X... coloca ao seu serviço em cada posto, designadamente os vigilantes que foram colocados nas instalações do C... de Santa Maria da Feira e no C... de Oliveira de Azeméis, dependem hierarquicamente, em primeira linha de um Supervisor local que organiza, coordena e fiscaliza o seu trabalho, o qual, por sua vez, reporta ao Gestor de Operações, a nível regional e ao Director de Operações, a nível Nacional, para além da equipa de Vigilantes/Operadores de Central que operam a Central Recetora de Alarmes na ....
22. Para além da equipa de Vigilantes a prestar funções no C... de Santa Maria da Feira e no C... de Oliveira de Azeméis, a partir do dia 1 de Janeiro de 2020 prestam ainda funções o Supervisor BB, o qual, numa primeira fase, já vinha exercendo cumulativamente as mesmas funções noutros postos de outros diversos clientes na região (cerca de 30 postos, num total de cerca de 90 vigilantes), atualmente afeto apenas a postos do cliente C1..., o Gestor Operacional CC que já vinha exercendo as mesmas funções junto de outros diversos clientes da região e o Director de Operações, dando apoio e supervisionando todos os postos de diversos clientes a nível nacional, bem como os Vigilantes/Operadores de Central.
23. Tanto o Supervisor, o Gestor Operacional, como também o Diretor de Operações, são trabalhadores do quadro permanente da ré X... que nunca estiveram ao serviço da empresa S... nas instalações do cliente C1..., sendo trabalhadores da ré X..., respetivamente desde 01/10/2006, 12/01/2005 e 01/01/2011, e também os Vigilantes/Operadores de Central que asseguram o serviço de segurança (remotamente desde a sede na ...) aos postos em causa e a muitos outros de outros diversos clientes, nunca antes laboraram por conta da S....
24. Estes trabalhadores da ré X... nunca antes orientaram, coordenaram ou fiscalizaram qualquer actividade dos vigilantes que a S... tinha colocado no posto do cliente C1..., que fosse do âmbito da prestação de serviços a efectuar pela S....
25. Estes trabalhadores da ré X... prestavam serviço, em simultâneo, a outros postos de clientes, sendo o Supervisor a nível local, neste e noutros postos, o Gestor Operacional a nível regional e o Diretor de Operações e os Vigilantes/Operadores de Central a nível nacional, sendo que atualmente o supervisor está afeto apenas a postos do cliente C1....
26. Os clientes da ré X... avaliam regular e periodicamente a qualidade dos serviços prestados, considerando de forma autónoma não só o desempenho dos vigilantes, mas também do desempenho dos Vigilantes/Operadores de Central, do Supervisor, do Gestor Operacional, do Diretor de Operações e da empresa, em geral.
27. A ré X... tem vigilantes que apenas substituem os seus colegas em vários postos de diversos clientes de uma região, em caso de gozo de férias ou noutros impedimentos.
28. A ré X... detém no seio da sua organização um Departamento de Formação permanente, devidamente autorizado e acreditado, tendo, além do mais, como objectivo primordial que o desempenho de todos os seus vigilantes e estruturas hierárquicas de que dependem (Supervisão, Gestão Operacional e Direcção de Operações), de norte a sul do país, seja considerado diferenciado no mercado onde se insere, relativamente às empresas suas concorrentes.
29. Os vigilantes da ré X... exercem a sua atividade no seio da organização desta, com dependência e colaboração de outros meios humanos, constituída por outros trabalhadores, sobretudo ao nível do Departamento Operacional, mas também ao nível dos Departamentos Comercial, de Qualidade, de Recursos Humanos e de Formação.
30. Nos postos C... de Santa Maria da Feira e C... de Oliveira de Azeméis do cliente C1..., são utilizados pelos vigilantes que aí prestam serviço e também pelo Supervisor da ré X..., meios materiais, designadamente fardas, registos/meios informáticos, impressos (notas de comunicação internas, registo de entradas e saídas de pessoas, relatório de turnos, escalas de turno), telemóveis, viaturas de serviço e Central Recetora de alarmes 24H/dia a funcionar na sede da ré X..., na ... abrangendo televigilância/CCTV/detecção de Intrusão/Incêndio que também servem em simultâneo muitos outros postos onde esta ré presta serviço a este e outros clientes, que lhe pertencem.
31. A ré X... tem no seu activo empresarial elementos incorpóreos, que utiliza de forma directa em todos e quaisquer postos onde presta serviço, designadamente, alvarás próprios, seguros, métodos de organização de trabalho, cultura empresarial (até particularmente vincada) e Know how que lhe são próprios e que não lhe foram transmitidos pela empresa S... ou sequer pelo cliente C1...
32. Por concurso, para aquisição de serviços de segurança e vigilância, a C1..., adjudicou à ré X..., com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2020 a prestação de serviços de segurança e vigilância.
33. No âmbito desse contrato de prestação de serviços, a ré X... obrigou-se, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2020 à prestação de serviços de segurança e vigilância, nas instalações da C1..., designadamente, entre muitos outros, no C... de Santa Maria da Feira e no C... de Oliveira de Azeméis, sendo que nestes, tendo em conta que dia 1 de janeiro de 2020 foi feriado nacional e as lojas estavam encerradas, apenas colocou vigilantes em 1 de janeiro de 2020.
34. Em face da adjudicação dos referidos serviços de vigilância e segurança, a ré X..., para além dos restantes trabalhadores atrás referidos que já faziam parte dos seus quadros e da sua estrutura operacional e administrativa, colocou no posto ... que admitiu ao seu serviço e que, anteriormente, prestavam serviço por conta da ré S... e no posto C... de Oliveira de Azeméis colocou 2 Vigilantes que admitiu ao seu serviço e que, anteriormente, prestavam serviço por conta da ré S....
35. Entre estes, encontrava-se o vigilante DD que apenas se manteve ao serviço naquele posto até 24/02/2020, tendo aí sido colocado um outro vigilante da ré X... que aí se encontra ao serviço até à presente data.
36. Na sequência da adjudicação da prestação de serviços de segurança e vigilância, o Supervisor, o Gestor Operacional e o Director de Operações da ré X... receberam instruções da sede, para se deslocarem aos postos de trabalho em causa, tendo em vista proceder ao levantamento das necessidades e se inteirar das particularidades do serviço com o cliente, de forma a que no dia 1 de Janeiro de 2020 se iniciasse a prestação de serviços contratados.
37. O que fizeram, além do mais, para proceder à colocação de vigilantes já ao serviço da ré X... e caso fosse necessário proceder ao recrutamento e admissão de vigilantes em número suficiente e com o perfil adequado ao serviço em causa.
38. Os vigilantes a admitir facultaram à ré X..., antes de 2 de janeiro de 2020, todos os documentos individuais que esta lhe solicitou com vista à sua admissão (fotocópia do BI, número de contribuinte, certificado de habilitações e certificado de registo criminal).
39. Posteriormente, a ré X... procedeu à devida comunicação aos serviços da Segurança Social e ao Departamento de Segurança Privada da PSP, da admissão dos referidos vigilantes.
40. Antes de iniciar a prestação de trabalho ao serviço da ré X..., os vigilantes admitidos foram informados pelo seu superior hierárquico de todos os procedimentos de serviço em vigor na sua organização e métodos de trabalho que deveriam observar.
41. A empresa S... manteve após 2 de Janeiro de 2020 e mantém ainda a sua actividade de forma regular, continuando a prestar serviços de segurança noutros locais e clientes.
42. A ré X..., em resposta à comunicação da ré S... remeteu-lhe a comunicação de folhas 15 verso e comunicou ao autor que nunca existiu qualquer relação laboral com este.
43. A ré S... é uma empresa de segurança privada cujo objeto societário exclusivo é a prestação de serviços de segurança privada, nomeadamente a vigilância humana e eletrónica.
44. No âmbito dessa atividade, a ré S... garante a vigilância e segurança de pessoas e bens em locais de acesso ao público; de acesso vedado ou condicionado ao público; vigiando a entrada, a presença e a saída de pessoas e bens nesse local de trabalho.
45. Serviços que assegura aos seus clientes, quer entidades/sociedades privadas quer entes públicos, em vários locais do território nacional, garantindo a segurança de instalações.
46. A ré S... assegurou à C6.../C1... serviços de segurança e vigilância humana que assentaram na disponibilização de serviços de vigilância, nos termos acordados no contrato de prestação de serviços em vigor à data de 31.01.2019.
47. A ré S... prestou serviços de vigilância e segurança, ininterruptamente, em várias instalações da C6.../C1..., incluindo o C... de Santa Maria da Feira e o C... de Oliveira de Azeméis.
48. As instalações do cliente C7... – C... de Oliveira de Azeméis e C... de Santa Maria da Feira assumiam-se como local de trabalho do autor, onde este prestava as suas funções de vigilante, ao serviço da ré S..., até ao dia 31 de dezembro de 2019.
49. No referido local de trabalho os serviços de vigilância e de segurança humana contratados pela C7... eram assegurados pelo autor ao serviço da 1.ª Ré e por dois outros colegas de trabalho em cada local, do seguinte modo:
a) Controlo de entrada e saída de pessoas;
b) Monitorização através de sistema CCTV interno das imagens recolhidas a partir das câmaras distribuídas pelas instalações;
c) Executar giros periódicos às instalações – rondas, sempre que solicitado pelo responsável de loja, nomeadamente no fecho das instalações;
d) Circulação no interior do estabelecimento comercial;
e) Ronda de pré-abertura e abertura das instalações – portas de acesso, portas de emergência, zona do cais e parque de estacionamento;
f) Ronda de fecho e encerramento das instalações portas de acesso, portas de emergência, zona do cais e parque de estacionamento;
g) Elaborar os relatórios de ocorrências diárias no sistema informático do cliente.
h) Proceder ao encerramento das instalações, acompanhado de responsável do cliente (permanência).
i) Proceder à colocação de selos de segurança em todas as portas de emergência das instalações no fecho das instalações.
j) Monitorização dos sistemas de intrusão, deteção de incêndios e do sistema de frio.
50. Nos mencionados locais de trabalho os referidos serviços de vigilância e de segurança humana contratados pela C7... foram assegurados pela ré S... até ao dia 31 de dezembro de 2019.
51. Para assegurar os serviços referidos, o autor era titular e portador do respetivo cartão de vigilante, pessoal e intransmissível e possuía habilitações profissionais para o cabal desempenho das funções que lhe estavam atribuídas, uma vez que frequentou, com aproveitamento, as ações de formação exigidas pelo regime jurídico da atividade de segurança privada.
52. A ré S... sempre prestou os serviços de segurança e vigilância nas instalações da C7... – C... de Oliveira de Azeméis e C... de Santa Maria da Feira – recorrendo a uma equipa de três vigilantes na prestação de tais serviços em cada um daqueles locais, entre os quais o autor que prestava serviço em ambos.
53. Ao longo do referido período de prestação dos serviços de vigilância, a ré S... desenvolveu a sua atividade naquelas instalações através do autor e seus colegas, os quais cumpriam e faziam cumprir procedimento de segurança e operacionalidade, e com recurso a bens e equipamento destinados a controlar o acesso, permanência e saída das instalações de pessoas e bens, para dar resposta às especificidades e rotinas de segurança exigidas pelo cliente C7....
54. A partir de 1 de janeiro de 2020, a ré X..., para dar cabal cumprimento ao contrato de prestação de serviços de segurança e vigilância humana, celebrado com o C7..., teve que alocar o mesmo número de vigilantes [um vigilante durante todo o tempo de prestação de serviço] para assegurar a prestação de serviços nas instalações de Santa Maria da Feira e de Oliveira de Azeméis.
55. Em 01 de janeiro de 2020, com início de execução no dia .../.../2020, a ré X... manteve os mesmos recursos humanos, os mesmos recursos logísticos, na medida em que assumiu a exploração e utilização do equipamento, bens e dispositivos existentes no local afetos ao desempenho do serviço anteriormente contratado pelo cliente C7... – C... de Oliveira de Azeméis e C... de Santa Maria da Feira, à ré S....
56. Em virtude da adjudicação dos serviços de vigilância e de segurança humana e prestado nas instalações da C7... – ... de Oliveira de Azeméis, com início contratual no dia 01 de janeiro de 2020, mas cuja execução se iniciou no dia 2 de janeiro de 2021, a ré X... celebrou contratos individuais de trabalho com os vigilantes DD e EE, integrando-os no seu quadro de pessoal.
57. Vigilantes que continuaram a desempenhar as mesmas funções, nas mesmas instalações da C7... – ... de Oliveira de Azeméis, que executaram até ao dia 31 de dezembro de 2019 sob as ordens e direção da ré S....
57. A partir do dia 01 de janeiro de 2020, agora por conta e no interesse da ré X..., continuaram a assegurar, os mesmos serviços de vigilância e de segurança humana contratados e prestados nas instalações da C7... – C... de Oliveira de Azeméis, com os mesmos meios que foram utilizados pela ré S... na prestação do serviço até ao dia 31 de dezembro de 2019.
58. Os serviços de vigilância adjudicados à ré X... traduziram-se no seguinte:
a) Controlo de entrada e saída de pessoas;
b) Monotorização através de sistema CCTV interno das imagens recolhidas a partir das câmaras distribuídas pelas instalações;
c) Executar giros periódicos às instalações – rondas, sempre que solicitado pelo responsável de loja, nomeadamente no fecho das instalações;
d) Circulação no interior do estabelecimento comercial;
e) Abertura e encerramento das instalações com fecho portas e ativação alarme, com fiscalização de despistagem de intrusos;
f) Elaborar os relatórios de ocorrências diárias no sistema informático do cliente.
g) Proceder ao encerramento das instalações, acompanhado de responsável do cliente (permanência).
h) Proceder à colocação de selos de segurança em todas as portas de emergência das instalações no fecho das instalações.
i) Monitorização dos sistemas de intrusão, deteção de incêndios.
59. Os vigilantes passaram a utilizar fardamento da ré X....
60. Para o exercício destas funções o autor dispunha nas referidas instalações do C7... – C... de Oliveira de Azeméis e C... de Santa Maria da Feira – de uma secretária, uma cadeira, computador, sistema de CCTV interno com a monitorização de câmaras de vídeo, sistema de alarme de intrusão e de incêndio, cacifo, rádio.
61. Todos os descritos bens que eram propriedade da C7....
62. A ré X..., no dia 02 de janeiro de 2020, quando iniciou o serviço de segurança e vigilância humana nas instalações da C7... – C... de Oliveira de Azeméis e C... de Santa Maria da Feira – retomou a utilização dos bens e equipamentos afetos ao referido serviço, cuja propriedade pertence à entidade C7....
63. A ré S..., através de carta datada de 03 de dezembro de 2019 informou a ré X... que a partir de 1 de janeiro de 2019, o autor e os funcionários que prestavam serviço de segurança e vigilância nas instalações da C6..., passavam a ser seus trabalhadores.
64. Na mesma data, a ré S..., através de carta, informou o autor que a partir de 1 de janeiro de 2020 passaria a ser trabalhador da ré X....
A ré S... prestou serviço até às 24h00 do dia 31 de dezembro de 2019, tendo a ré X..., iniciado funções às 00h00 do dia 1 de janeiro de 2020, com início de execução nestes dois postos em 2 de janeiro de 2020, por estes estarem encerrados no dia 1 de janeiro de 2020, inexistindo qualquer momento de ausência de prestação de serviço de segurança.
2. Factos não provados:
1. Até 31/12/2019, o autor prestava funções no cliente C5....
2. Os serviços da ré X... procederam a entrevistas com vista a aferir a adequação do perfil de cada um às necessidades do serviço em causa e aos métodos de trabalho que a ré X... impõe a cada seu vigilante.
II.2 IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO [Recurso]
Insurge-se a recorrente X..., SA, contra a decisão proferida pela 1.ª instância sobre a matéria de facto, visando a sua alteração quanto aos factos provados 7, 48, 55, 57 e 57 (nº repetido), pretendendo que sejam eliminados, bem assim 8, 9, 10, 11, 12, 19, 20, 42, 58 e 60, estes para que seja conferida redacção diferente. Para além disso, pretende a inclusão de dois novos factos no elenco da matéria provada.
Conforme decorre do n.º1 do art.º 662.º do CPC, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Nas palavas de Abrantes Geraldes, “(..) a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.ª instância” [Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, p. 221/222].
Pretendendo a parte impugnar a decisão sobre a matéria de facto, deve observar os ónus de impugnação indicados no art.º 640.º do CPC, ou seja, é-lhe exigível a especificação obrigatória, sob pena de rejeição, dos pontos mencionados no n.º1 e n.º2, enunciando-os na motivação de recurso.
Em suma, nas conclusões deve mencionar expressamente, pelo menos, os factos impugnados e o sentido em que pretende que sejam alterados. E, nas alegações cabe-lhe indicar os meios de prova em que se suporta para pretender as alterações, tratando-se de declarações de parte ou testemunhos referindo os pontos da gravação em que se encontram os extratos invocados, bem assim proceder a um juízo crítico, sustentando com argumentos as razões que justificam a modificação da decisão sobre a matéria de facto.
A recorrente cumpriu os ónus de impugnação e, logo, nada obsta à apreciação da impugnação.
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II.2.2 IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO [Ampliação do Objecto do Recurso]
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II.2.3 Fazendo um balanço do resultado da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, procede parcialmente a da recorrente X..., nomeadamente, quanto aos pontos 20, 55, 55 e 57 (repetido) e improcede a decorrente da ampliação do objecto do recurso, por parte da recorrida S....
Relativamente àqueles pontos, o desfecho é o que segue:
- [20] A ré X... não recebeu ao seu serviço toda a equipa de trabalhadores que anteriormente estavam colocados no referido cliente ao serviço da ré S..., tendo ficado com, pelo menos, 60% das equipas de vigilantes afetos pela ré S... a estes postos de prestação de serviços, com reconhecimento da antiguidade dos trabalhadores noutras empresas, incluindo quatro [dos cinco] vigilantes afetos aos postos C... de Santa Maria da Feira e de Oliveira de Azeméis, um deles, sem reconhecimento da antiguidade, optando por reconhecer a antiguidade dos trabalhadores noutras empresas, incluindo a destes quatro, tendo em vista evitar litígios em tribunal.
- Altera-se o ponto 55, para ficar com a redacção seguinte:
-«[55] Em 01 de janeiro de 2020, com início de execução no dia .../.../2020, a ré X... assumiu a exploração e utilização do equipamento, bens e dispositivos existentes no local afetos ao desempenho do serviço anteriormente contratado pelo cliente C7... – C... de Oliveira de Azeméis e C... de Santa Maria da Feira, à ré S...».
- Elimina-se o ponto 57.
- Elimina-se o ponto 57 (repetido).
II.3 MOTIVAÇÃO DE DIREITO
Insurge-se a recorrente contra a sentença, defendendo que o Tribunal a quo decidiu incorrectamente ao concluir que houve transmissão de estabelecimento e justa causa de rescisão do Contrato de Trabalho pelo A., a si imputável à R. X..., por violação e aplicação incorrecta do disposto nos artº 285º e 396º do Código do Trabalho e cláusula 18ª do CCT aplicável.
Por seu turno, a Ré e recorrida S..., S. A defende que o Tribunal a quo decidiu bem ao considerar “que se está perante uma unidade económica com manutenção da identidade por verificação de parte das características que definem a figura em apreço, mormente a assunção de parte significativa dos efetivos e transmissão dos bens e equipamentos utilizados na prossecução da atividade e pertencentes ao cliente/beneficiário”.
Importando atentar na fundamentação da sentença recorrida, o Tribunal a quo começa por enunciar que a questão principal “é a de saber se, havendo sucessão de empresas fornecedoras de um serviço de vigilância privada, por força de um novo procedimento concursal, [..] a posição contratual de empregador relativa aos trabalhadores que prestam serviço no posto de trabalho em causa, em especial a relativa ao autor, se transfere para a empresa que recebe a nova adjudicação do serviço”, para depois então se indagar “se existe fundamento para o reconhecimento da licitude da resolução do contrato de trabalho da iniciativa do trabalhado”.
Em seguida, enveredando nessa apreciação, prossegue com considerações de ordem jurídica sobre o art.º 285.º do CT, enunciando as questões que a determinação do sentido e alcance desse normativo tem suscitado e as respostas dadas pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, bem assim pelos Tribunais de recurso nacionais e pela doutrina, mormente, no caso específico da sucessão de empresas de segurança privada na prestação desse tipo de serviços, pronunciando-se, no essencial, como segue:
-«[..]
Na situação que se nos apresenta, não existe propriamente uma empresa ou estabelecimento transmitido, importando saber se, um posto de trabalho que se divide por dois estabelecimentos de uma empresa de distribuição, pode ser considerado, à luz do direito comunitário e do artigo 285.º, n.º 1 e n.º 5, do Código do Trabalho, uma parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica. Logo, a primeira questão reconduz-se a delimitar as situações em que estamos perante uma unidade económica.
[..]
Antes de passarmos à avaliação global tendo em conta a situação concreta, é necessário ter em conta que a jurisprudência vem analisando situações semelhantes à que se nos apresenta e, por isso, consideramos pertinente fazer uma breve resenha de decisões dos Tribunais Superiores que incidiram sobre situações de sucessão de empresas de vigilância privada.
Assim:
[..]
Deste conjunto de decisões resulta claro que a tendência da jurisprudência é a de considerar, fora das situações abrangidas pelo Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AES - Associação de Empresas de Segurança e a FETESE - Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços ou com a Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas – STAD, que nas empresas cuja atividade depende, quase exclusivamente, de mão-de-obra, como sucede nos serviços de vigilância/segurança, o fator ou critério determinante é algum ou alguns dos trabalhadores da anterior empresa serem pela nova empresa. É certo que todos os outros fatores são relevantes, mas a verdade é que estas substituições de empresas implicam sempre a continuação, em regra, sem interrupção, da mesma atividade no mesmo local e com os mesmos equipamentos do próprio cliente, pelo que o que constitui um elemento distintivo, entre umas situações e outras, acaba por ser a continuação na mesma atividade de parte dos trabalhadores e a eventual transmissão, que normalmente não ocorre, de algum equipamento propriedade da empresa anterior [sendo certo que aceitamos que a jurisprudência comunitária, em alguns casos, aceita que o que é relevante não é propriamente a propriedade dos equipamentos, mas antes a identidade dos equipamentos, ainda que pertencentes a terceiro – neste sentido, por exemplo, o acórdão do TJ de 15 de dezembro de 2005, relativo aos processos C-232/04 e C-233/04]. Na realidade, tratando-se de uma atividade muito dependente de mão-de-obra, a posição referida tem sido igualmente assumida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia e, noutros setores, pelos nossos Tribunais Superiores. Por um lado, como refere Júlio Gomes, “a manutenção do pessoal parece ter uma importância crescente (pelo menos nas actividades de mão-de-obra intensiva) enquanto a similitude das actividades desenvolvidas antes de depois da transferência, parece perder importância” [Direito do Trabalho, Volume I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, página 824]. No mesmo sentido, refere Milena Silva Rouxinol que, nas situações em que está em causa uma atividade nuclearmente dependente do elemento humano, alguma jurisprudência comunitária aponta no sentido de que o elemento chave para verificar a existência da transmissão reconduz-se à reabsorção de pessoal da anterior prestadora do serviço [Transmissão da Unidade Económica, em Direito do Trabalho, Relação Individual, Almedina, Coimbra, 2019, página 859]. Neste sentido, o Tribunal de Justiça da União Europeia, sobretudo em situações em que estavam em causa serviços de limpeza, considerou fundamental a absorção de parte dos trabalhadores nos casos Christal Schmidt, Temco Service Industries [C-51/00], Vidal [C-127/96, C-229/96 e C-74/97] e Süzen [C-13/95]. Esta ideia resulta igualmente da nossa jurisprudência em situações em que apreciou a transmissão de empresas prestadoras de serviços de limpeza, designadamente no acórdão da Relação do Porto de 11 de setembro de 2017 [relatora: Paula Leal de Carvalho], que considerou que «nas empresas cuja atividade assenta essencialmente na mão-de-obra – como é o caso da atividade de prestação de serviços de limpeza –, o fator determinante para se considerar a existência da mesma unidade económica é saber se houve manutenção do pessoal ou do essencial deste, na medida em que é esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa, e não tanto se se transmitiram, ou não, ativos corpóreos». É certo que a dependência deste elemento é criticável e gerou criticas em diversos setores, porque se confunde a consequência do instituto da transmissão ou transferência de unidade económica com uma premissa da sua aplicação [sobre estas criticas: Júlio Gomes, Direito do Trabalho…, página 824/825; e Milena Silva Rouxinol, Transmissão da Unidade Económica…, página 859], mas a verdade é que, tendo em conta a natureza da atividade, a circunstância de não existir qualquer transmissão de equipamentos da propriedade da anterior empresa, de não haver, normalmente, qualquer transmissão de know how, acaba por ser o elemento essencial para indicar que a empresa que assume o serviço se apropria de algum tipo de meios de produção da empresa anterior, ainda que não assuma a maioria dos seus trabalhadores. Na realidade, se a nova empresa não tem um quadro de pessoal próprio para assumir as obrigações contratuais e contrata novos trabalhadores para o efeito, sendo alguns destes novos trabalhadores alguns dos que anteriormente lá trabalhavam, fica demonstrado que, para a assunção daquela prestação de serviços, esta empresa está a utilizar os mesmos meios de produção que anteriormente já estavam afetos àquele serviço. Este critério acaba por ser, neste tipo de atividade, em nosso entendimento, o mais relevante para as situações em que estamos perante situações organizativas simples, sem complexidade e estrutura, que se limitam a poucos postos de trabalho, com presença de poucos vigilantes em simultâneo [muitas vezes é apenas um, apesar do período horário de prestação de serviço, poder exigir que exista trabalho alternado de mais de um vigilante]. Diferente será em estruturas mais complexas, em que existe uma estrutura organizativa própria direcionada para a prestação do serviço àquele cliente, num único local ou em vários locais, mas com organização de serviços própria e autónoma, com diferentes graus de hierarquia entre os trabalhadores, ainda que a estrutura hierárquica não seja muito complexa.
Aplicando estes critérios ao caso decidendo, consideramos que temos que concluir que existe uma transmissão de posição contratual de empregador, no âmbito do artigo 285.º, n.º 1 e n.º 5, do Código do Trabalho, na medida em que, apesar da ré X... não estar abrangida pelo Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AES - Associação de Empresas de Segurança e a FETESE - Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços (publicado no Boletim do Trabalho e do Emprego n.º 38, de 15/10/2017), assumiu quatro dos cinco trabalhadores que exerciam funções de vigilância nos postos C... de Oliveira de Azeméis e C... de Santa Maria da Feira, mesmo tendo em conta a totalidade dos locais abrangidos pelo contrato de prestação de serviços em causa assumiu, pelo menos, 60% dos trabalhadores que a ré S... tinha afetos a essa prestação de serviços, reconhecendo-lhes a antiguidade [com exceção de um vigilante]. Acresce que existe um conjunto de elementos corpóreos propriedade do cliente e um conjunto de procedimentos de segurança instituídos pelo cliente que se mantém na prestação de serviços pelas duas empresas, existe similitude dos serviços prestados, que são os mesmos e existe continuidade na prestação destes serviços, ou seja, a ré S... saiu no fim do dia 31 de dezembro e a ré X... entrou no dia útil seguinte, sendo certo que como o dia 1 de janeiro é feriado e os estabelecimentos da cliente estavam encerrados, não foi exatamente no dia seguinte, mas no dia de funcionamento seguinte, com exceção, certamente, quanto à vigilância exercida através da própria central de alarmes. É certo que não existia uma estrutura organizativa com uma complexidade mínima dirigida a este conjunto de postos de trabalho, com um supervisor e um escalador próprio, que dependiam ou dependem, em cada uma das empresas, da estrutura partilhada com a globalidade dos postos de prestação de serviços, sendo certo que, não havendo uma independência funcional dos vigilantes na organização do seu trabalho, que estava hierárquica e organizativamente dependente de um ou mais supervisores e outros elementos que exercem funções numa área geográfica abrangendo uma multiplicidade de clientes da ré X... [como antes sucedia na ré S...], não existe transmissão de qualquer bem corpóreo pertencente a esta ré, nem houve, em qualquer momento, transferência de know how de uma empresa para a outra, mas numa atividade extremamente dependente da mão-de-obra, nos termos assinalados, consideramos que o critério essencial traduz-se efetivamente na apropriação pela ré X... da maioria dos vigilantes da ré S... afetos à prestação de serviços de vigilância ao cliente em causa, o que significa que a ré X... não estava preparada para assumir a prestação do serviço pelos seus próprios meios, tendo aproveitado a apropriação dos meios produtivos da ré S... para o efeito [diferente seria se a ré X... tivesse vigilantes no seu quadro que transitariam de outros postos de trabalho, reorganizando a sua atividade para o efeito, ainda que contratasse um conjunto de trabalhadores para complemento das necessidades de serviço]. Em nosso modesto entendimento, as regras relativas ao exercício da atividade de segurança privada, que impõem um conjunto de requisitos para esse exercício, não pode ser suficiente para afastar a possibilidade de aplicação do instituto da transmissão da posição contratual de empregador às situações como a que se nos apresenta, na medida em que essa posição, por si só, sem outros elementos de apreciação concreta, redundaria numa posição contrária ao que resulta da jurisprudência comunitária, designadamente do referido acórdão SECURITAS, que decidiu que:
O artigo 1º, nº 1, alínea a), da Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que está abrangida pelo conceito de «transferência […] de uma empresa [ou de um] estabelecimento», na aceção desta disposição, uma situação em que um contratante resolveu o contrato de prestação de serviços de vigilância e de segurança das suas instalações celebrado com uma empresa e, em seguida, para a execução dessa prestação, celebrou um novo contrato com outra empresa, que recusa integrar os trabalhadores da primeira, quando os equipamentos indispensáveis ao exercício da referida prestação foram retomados pela segunda empresa.
O artigo 1º, nº 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como a que está em causa no processo principal, que prevê que não está abrangida pelo âmbito de aplicação do conceito de «transferência […] de uma empresa [ou de um] estabelecimento», na aceção deste artigo 1º, nº 1, a perda de cliente por parte de um operador com a adjudicação de serviço a outro operador.
Daqui resulta que, se considerássemos a posição da ré X..., nunca haveria transmissão da posição contratual de empregador, em situações como a dos autos, o que contraria, em nosso entendimento, a abertura desta jurisprudência comunitária que visa deixar em aberto essa possibilidade, exigindo uma apreciação que tenha em conta todas as circunstâncias do caso concreto.
[..]»
II.3.1 Argumenta a recorrente X..., no essencial, o seguinte:
- A Sentença reconhece que “não existia uma estrutura organizativa com uma complexidade mínima dirigida a este conjunto de postos de trabalho, com um supervisor e um escalador próprio, que dependiam ou dependem, em cada uma das empresas, da estrutura partilhada com a globalidade dos postos de prestação de serviços”, “que, não havendo uma independência funcional dos vigilantes na organização do seu trabalho, que estava hierárquica e organizativamente dependente de um ou mais supervisores e outros elementos que exercem funções numa área geográfica abrangendo uma multiplicidade de clientes da ré X... [como antes sucedia na ré S...]”; e, que “não existe transmissão de qualquer bem corpóreo pertencente a esta ré, nem houve, em qualquer momento, transferência de know how de uma empresa para a outra”.
- Porém, a Sentença conclui, em suma que “existe uma transmissão de posição contratual de empregador, no âmbito do artigo 285.º, n.º 1 e n.º 5, do Código do Trabalho”.
- O que resultou da prova produzida não configura eventual transferência de quaisquer elementos ou meios organizados suscetíveis de configurarem uma unidade económica nos termos legalmente definidos no nº 5 do artº 285º do Código do Trabalho, mas apenas uma situação de mera sucessão na atividade de prestadores de serviços da R. S... para a R. X... e à qual não corresponde uma qualquer transmissão de uma entidade económica.
- Como tem sido entendido pela Jurisprudência do TJUE a mera sucessão na atividade de prestadores de serviços não é suficiente para configurar uma transmissão de unidade económica: Uma entidade não pode ser reduzida à atividade de que está encarregada. A sua identidade resulta também de outros elementos, como o pessoal que a compõe, todo o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou, ainda os meios de exploração à sua disposição.
- A verificação da existência de uma transmissão de contratos de trabalho nos termos definidos no artº 285º do Código do Trabalho, depende da constatação de haver uma empresa ou estabelecimento ou um seu núcleo ou um seu ramo que constitua uma unidade económica (conjunto de meios dotados de uma autonomia técnico-organizativa própria em termos de constituir uma unidade produtiva autónoma, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica) que se transmite (mudou de titular) e manteve a sua identidade, o que de todo não resulta da matéria de facto assente como provada.
- Da Lei da Segurança Privada - Lei nº 46/2019, de 08 de Julho - decorre uma série de requisitos que condicionam a actividade das empresas de segurança, como sejam a necessidade de obtenção de licenças, alvarás e deveres de prestação de caução, bem como um conjunto de deveres de grande exigência quanto ao modus operandi destas empresas e ainda a sujeição a regras procedimentais estritas no que respeita aos sistemas de controlo e vigilância e aos sistemas de alarmes que utilizem, o que é revelador das exigências técnicas e materiais imprescindíveis à actividade desenvolvida no âmbito dos serviços de vigilância e segurança. Exige-se Central de contacto permanente para receber e tratar os pedidos de apoio do pessoal de vigilância que se encontre no exercício de funções em postos de trabalho exterior. Exige-se a existência de um Diretor de Segurança.
- Uma equipa de Vigilantes não pode estar dotada de autonomia técnico organizativa, nem pode estar, quer por não configurar uma unidade económica à luz do Código do Trabalho, quer por impedimento resultante da Lei da Segurança Privada.
- Nenhum elemento que compõe uma unidade económica, preservando a sua identidade, enquanto tal, foi transmitido pela empresa S... à X..., tal como resultou provado da matéria de facto assente nos pontos 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 e 40
- A situação em causa é, nos aspectos essenciais, a mesma e em que se concluiu pela Inexistência de transmissão no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 06/12/2017, Procº nº 357/13.3TTPDL.L1.S1, Relatora Ana Luísa Geraldes, acessível em www.dgsi.pt, bem assim nos mais recentes Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 21/10/2020, Procº nº 1094/19.7T8PRT.P1, Relator Nelson Nunes Fernandes, de 17/12/2020, Procº nº 445/19.2T8VLG, Relator Rui Penha e também o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 08/04/2021, Procº nº 1028/19.2T8VRl.G1, Relatora Vera Maria Sotto Mayor, acessíveis em www.dgsi.pt.
Por seu turno, a recorrida S..., contrapõe, no essencial, o seguinte:
- O Tribunal ad quo entendeu bem que se está perante uma unidade económica com manutenção da identidade por verificação de parte das características que definem a figura em apreço, mormente a assunção de parte significativa dos efetivos e transmissão dos bens e equipamentos utilizados na prossecução da atividade e pertencentes ao cliente/beneficiário.
- Características essas demonstradas e relevadas pelos seguintes indícios e indicadores: I - Não interrupção na prestação da atividade; II - Grau de semelhança entre a atividade prosseguida antes e depois da “transferência” e retoma dos bens e equipamentos indispensáveis à prestação de serviços; III - Continuação da cliente; IV – Assunção Efetivos; V – Transmissão do Know How
E, por sua banda, o autor e recorrido defende o que segue:
- Nas empresas cuja actividade assenta essencialmente na mão-de-obra, como no caso dos autos, o factor determinante para se considerar a existência da mesma empresa deve ser o da manutenção dos efetivos, ou, na interpretação mais recente do TJCE, "um conjunto organizado de trabalhadores que executa de forma durável uma atividade comum pode corresponder a uma unidade económica".
- A substituição das empresas de segurança privada, implica sempre a continuação da mesma atividade no mesmo local e com os mesmos equipamentos do próprio cliente, pelo que o que constitui um elemento distintivo, entre umas situações e outras, acaba por ser a continuação na mesma atividade de parte dos trabalhadores.
- A R. ao iniciar a prestação de serviço para a C8... e não tendo para o efeito trabalhadores próprios, utilizou o meio de produção ali existente, numa actividade que se baseia na mão de obra, ocorrendo a transmissão da posição contratual de empregador do autor, de uma ré para a outra.
II.3.2 Equacionadas as posições em confronto, cabe assinalar que a questão fulcral que aqui se coloca, ou seja, a de saber se ocorre transmissão de estabelecimento e por decorrência da posição de empregador em situações em que uma empresa que presta serviços de segurança num determinado cliente perde o contrato, passando aqueles mesmos serviços a ser prosseguidos por outra empresa do mesmo ramo de actividade a quem foram adjudicados, já foi apreciada por esta Relação e Secção em vários processos, entre outros, nos acórdãos relatados pelo aqui relator e com intervenção do mesmo colectivo que se seguem:
- de 20 de Setembro de 2021, [Proc.º 4004/19.1T8PRT.P1 - no qual era Ré e foi recorrente a aqui ré e recorrida S..., S.A];
- de 15 de Dezembro de 2021 [Proc.º n.º 194/20.9T8PNF.P1, no qual foi Ré e Recorrente a aqui ré e recorrida S..., S.A];
- de 17 de Janeiro de 2022 [Proc.º n.º 3340/19.1T8PNF.P1, no qual foi igualmente Ré e Recorrida a aqui ré e recorrida S..., S.A].
Como se disse, nesses recursos a questão fulcral consistiu em saber se houve transmissão de uma unidade económica, atento o disposto no art.º 285.º do CT, art.º 285.º do CT, e por decorrência, dos contratos de trabalho. Em todos esses arestos, relatados pelo aqui relator e com intervenção deste colectivo, acolhemos o entendimento afirmado no acórdão de 21 de Outubro de 2020, relatado pelo aqui 1.º adjunto e com intervenção da aqui 2.ª adjunta [Apelação 4094/19.7T8PRT.P1, disponível em www.dgsi.pt],disponível em www.dgsi.pt] – no qual foi ré e recorrida a aqui também ré e recorrida S..., SA. - sintetizado no respectivo sumário nos termos seguintes:
I - Para se verificar a transmissão de uma empresa ou estabelecimento e, consequentemente, ter aplicação o regime jurídico previsto no artigo 285.º, do Código do Trabalho de 2009, quanto aos seus efeitos, importa verificar se a transmissão operada tem por objeto uma unidade económica, organizada de modo estável, que mantenha a sua identidade e seja dotada de autonomia, com vista à prossecução de uma atividade económica, ou individualizada, na empresa transmissária.
II - Não ocorre uma situação de transmissão de estabelecimento quando uma empresa deixa de prestar serviços de vigilância e segurança junto de determinado cliente, na sequência de adjudicação, por este, de tais serviços de vigilância a outra empresa, sem que se tivesse verificado a assunção de qualquer trabalhador da anterior empresa e tão pouco qualquer transferência de bens ou equipamentos de prossecução da atividade suscetível de consubstanciar uma “unidade económica” do estabelecimento.
III - Em face do referido em I e II, constitui despedimento a comunicação endereçada pela empregadora a cada um dos seus trabalhadores, que, na sequência da adjudicação da prestação de serviços de vigilância privada a outra empresa, os informa que o respetivo contrato de trabalho é automaticamente transmitido para a entidade que lhe irá suceder na referida prestação de serviços.
Diga-se, ainda, que entre os acórdãos desta Relação que acolhe o entendimento deste citado acórdão de 21 de Outubro de 2020, consta o proferido em 22-03-2021 [proc.º 745/19.1T8VLG.P1, Desembargadora Paula Leal de Carvalho, disponível em www.dgsi.pt], subscrito pelo aqui relator, que nele interveio como adjunto.
Mais deve referir-se, que o acórdão proferido na Apelação 4094/19.7T8PRT.P1, acompanhou a doutrina afirmada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de dezembro de 2017 [Proc.º 357/13.3TTPDL.L1.S1, Conselheira Ana Luís Geraldes, disponível em www.dgsi.pt], na qual se estribam, por decorrência lógica, todos os acórdãos acabados de mencionar.
A talhe de foice, deve assinalar-se que a sentença recorrida faz referência a ambos esses arestos, com especial enfâse para o do Supremo Tribunal de Justiça. Aliás, igual apelo a esses arestos é feita pela Recorrente, mas para defender que a sentença recorrida fez um uso incorrecto do entendimento neles afirmado.
Por conseguinte, na consideração de ter inteira aplicação ao caso vertente e não se vislumbrarem razões para alterar o entendimento ai afirmado e que se vem seguindo, adere-se também aqui à fundamentação do referido acórdão desta Relação de 21 de Outubro de 2020 [art.º 663.º n.º 5, parte final, do CPC], cuja fundamentação, na parte aqui relevante, em concreto, a respeitante à aplicação do direito, que se passa a transcrever:
- «[…]
2. O direito do caso.
2.1 Saber se correu transmissão de estabelecimento e por decorrência da posição de empregador
Sustenta a Apelante que ocorre uma errada interpretação e aplicação do direito e consequente erro de julgamento na aplicação do regime que decorre do artigo 285.º do Código do Trabalho, para o que avança, como argumentos, que não estamos perante uma unidade económica com identidade própria, como também não foram transmitidos elementos corpóreos ou incorpóreos da 2ª Ré para a 1.ª Ré que permita concluir que ocorreu de facto uma transmissão de estabelecimento, devendo ter-se nomeadamente presente que a identidade própria de uma unidade económica se verifica essencialmente não só pela manutenção dos elementos corpóreos e não corpóreos, mas também no próprio “modus operandi” de prestar o serviço em causa, sendo que tal identidade, enquanto elemento constitutivo de uma unidade económica, neste tipo de serviço foi alterada com a saída da 2.ª Ré., criando-se uma nova identidade própria com a entrada da 1.ª Ré. Conclui que deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogar-se a douta decisão recorrida, absolvendo-se a 1.ª Ré da totalidade do pedido e condenando-se a 2.ª R. naquele.
Pronunciando-se os Apelados pelo acerto do julgado […], cumprindo-nos apreciar e decidir, por o temos por plenamente aplicável ao caso – por similitude do quadro factual entre o decidido nos presentes autos e nesse Acórdão, como ainda das questões de direito levantadas –, limitar-nos-emos, por acompanharmos integralmente o ai decidido, a transcrever de seguida o texto do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Dezembro de 2017, quanto à aplicação do direito, nos termos seguintes:
«1. Resulta dos autos, face aos termos supra equacionados, que a questão essencial a decidir consiste em saber se, no caso sub judice, se verificou ou não a transmissão da titularidade de empresa ou de estabelecimento da 2ª Ré, a Recorrida “SS Portugal”, para a 1ª Ré, a Recorrente “RR”, a partir do momento em que aquela foi substituída por esta na prestação de serviços de vigilância e segurança das instalações pertencentes à sociedade “TT, S.A.”, localizadas em ….
A questão a dilucidar é de natureza complexa e tem merecido da parte das Instâncias o esgrimir de argumentos jurídicos divergentes, com a adopção de soluções não consensuais que, por isso, não têm contribuído para a clarificação desta temática.
Daí que tivesse sido admitida a presente revista excepcional, nos termos da alínea a), do nº 1, do art. 672º, do CPC, por se reconhecer que está em causa nestes autos uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, se mostra claramente necessária para a aplicação do Direito. E se tivesse suscitado, “ex officio”, o pedido de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia com vista à apreciação das questões enunciadas ab initio, no ponto 12) do Relatório. Tendo igualmente as partes dissentido na qualificação jurídica da situação retratada nos autos, com a Recorrente “RR” a defender que, in casu, e ao contrário do que foi decidido pelas Instâncias, não estão reunidos os elementos indiciários de cuja verificação a Doutrina e a Jurisprudência fazem depender a ocorrência de uma transmissão de empresa ou estabelecimento, quer considerados isoladamente quer no seu conjunto. Pelo que, “… a interpretação adoptada pelo Acórdão recorrido incorreu numa petição de princípio, ao atribuir à mera sucessão em uma actividade de prestação de serviços de vigilância e segurança no …(da Recorrente em relação à Recorrida “SS”) os efeitos de uma transmissão de unidade económica” – (sublinhado nosso). Acórdão que, em sede de recurso de apelação, convergiu com o entendimento seguido pelo Tribunal da 1.ª Instância, dando como comprovada a ocorrência de tal transmissão nos termos definidos no art. 285º, nº 5, do Código do Trabalho[5], porquanto, e em síntese, “os Autores, ao serviço da Ré “SS”, desenvolviam as suas funções através de uma unidade própria, com identidade, com organização específica, com um serviço concreto e perfeitamente delimitado e com um valor comercial relevante”. Concluindo no sentido de que “houve a transmissão da exploração desta actividade da Ré “SS” para a Ré “RR” e deu-se, consequentemente, a manutenção desta unidade económica e da sua identidade, formada pelos Autores e pela sua força de trabalho, na prossecução do mesmo objecto,” (…) – (sublinhado nosso).
Cabe-nos agora, em face das discordâncias assinaladas, dirimir este dissídio e aferir se o entendimento assumido, quer pelo Tribunal da 1.ª Instância quer pelo Tribunal da Relação, pode ser sufragado.
O que faremos, naturalmente, à luz da interpretação perfilhada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, no Acórdão junto a fls. 1026-1037, do 4º Vol., bem como dos normativos cuja aplicação os autos reclamam.
Decidindo.
2. A Transmissão de empresa ou estabelecimento
2.1. É sabido que qualquer empresa, enquanto pessoa singular ou colectiva, pode estar sujeita a modificações de diversa índole com repercussão, na sua organização empresarial, que vão desde a mudança de identidade e titularidade do capital até à concessão de exploração, trespasse, fusão e cisão de sociedades comerciais, com o consequente reflexo na transmissão ou titularidade da empresa ou do estabelecimento e nas relações contratuais laborais do pessoal abrangido por tais alterações.
Qualquer dessas situações acaba por ter implicações no seio das estruturas económicas organizadas com projecção nas relações de trabalho até então constituídas.
Daí a necessidade sentida pelo legislador de fixar os efeitos decorrentes da transmissão de empresa ou estabelecimento de molde a proteger os trabalhadores envolvidos, mas sem coarctar a iniciativa dos empresários ou limitar a vida económica das empresas integradas num sistema de funcionamento de economia do mercado.
É neste balancear de interesses resultante das vicissitudes contratuais sofridas – de acordo com a terminologia utilizada pelo próprio legislador (cf. Capítulo V, Secção I, do Código do Trabalho de 2009, arts. 285º e segts.) – que a lei procura regular e que o intérprete deve, na sua aplicação, atender.
2.2. Em matéria de efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento dispõe o art. 285.º do Código do Trabalho de 2009, no que aqui releva, que:
«1 - Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2 - O transmitente responde solidariamente pelas obrigações vencidas até à data da transmissão, durante o ano subsequente a esta.
3 - O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
4 - …
5 - Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.
6 -…»
Em termos conceptuais o tratamento desta temática não constitui nenhuma novidade tanto no ordenamento jurídico Nacional como Comunitário.
Com efeito, já a Lei do Contrato de Trabalho – Decreto-Lei n.º 49408, de 24 de Novembro de 1969 – regulava tal matéria no seu art. 37º, normativo que foi, à época, erigido como pilar fulcral de protecção dos trabalhadores por garantir o direito à manutenção dos seus postos de trabalho nas circunstâncias ali previstas de transmissão do estabelecimento ou da sua exploração.
Esta finalidade foi reconhecida e plasmada nessa norma pelo legislador também com o objectivo de “tutelar o próprio estabelecimento (a continuidade do funcionamento da empresa que é objecto da transmissão)”, segundo o Acórdão desta Secção do STJ, datado de 27/05/2004.[6]
No âmbito da legislação Comunitária destaca-se a Directiva nº 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de Março, que foi transposta para o ordenamento jurídico português pelo Código de Trabalho de 2003, conforme decorre da alínea q), do artigo 2.º, da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho de 2003, vindo a matéria em questão a ter assento nos artigos 318.º e seguintes daquele Código.[7]
Directiva essa relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, que codifica e revoga a Directiva nº 77/187/CEE, do Conselho, de 14 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva nº 98/50/CE, do Conselho, de 29 de Junho.
Foi com o advento de novas formas na constituição e transmissão das empresas, assistindo-se a mudanças sucessivas na titularidade da exploração dessas empresas, que o legislador sentiu a necessidade de introduzir alterações ao regime jurídico das referidas transmissões, tendo sido então aprovada, num contexto social e económico diferente daquele, a referida Directiva nº 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de Março.
Dando, assim, origem ao art. 285º do Código do Trabalho de 2009 que regula os efeitos da transmissão de empresa ou estabelecimento no âmbito do Direito do Trabalho Nacional e define o conceito de “unidade económica” inerente a essa transmissão de empresa.
3. A Directiva nº 2001/23/CE e o conceito de transmissão
3.1. Analisando o conteúdo da mencionada Directiva verifica-se que o seu art. 1.º tem a seguinte redacção:
«1. a) A presente directiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão.
b) Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.[8]
c) A presente directiva é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma actividade económica, com ou sem fins lucrativos. A reorganização administrativa de instituições oficiais ou a transferência de funções administrativas entre instituições oficiais não constituem uma transferência na acepção da presente directiva.
2. (…).
3. (…).»
Por seu turno, o art. 2.º da Directiva estabelece que:
«1. Na acepção da presente directiva, entende-se por:
a) «Cedente»: qualquer pessoa, singular ou colectiva que, em consequência de uma transferência, prevista no nº 1 do art. 1º, perca a qualidade de entidade patronal em relação à empresa ou estabelecimento ou à parte de empresa ou estabelecimento.
b) «Cessionário»: qualquer pessoa singular ou colectiva que, em consequência de uma transferência, prevista no nº 1 do art. 1º, adquira a qualidade de entidade patronal em relação à empresa ou estabelecimento ou à parte de empresa ou estabelecimento.»
Resulta da alínea a), do n.º 1, do artigo 1.º, da Directiva, que o regime estabelecido é aplicável «à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento», quer essa transferência resulte de uma cessão convencional ou de uma fusão.
Por força do disposto na alínea b), do n.º 1, deve entender-se como abrangida pela transferência ali disciplinada, e respeitado «o disposto na alínea a) e das disposições seguintes deste artigo», a «transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória».
Por conseguinte, a transferência de titularidade dos contratos de trabalho prevista na presente Directiva abrange não apenas a transferência de empresa ou de estabelecimento, mas também a parte de empresa ou de estabelecimento que se constitua como uma «entidade económica», entendida esta nos termos estabelecidos na norma citada, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica não restringida ao exercício da actividade principal.
Daqui decorre, da conjugação do regime legal previsto na Directiva nº 2001/23/CE – arts. 1.º, n.º 1, alínea a), e 2.º, n.º 1, alíneas a) e b) – com o art. 285º, nºs 1 e 3, do Código do Trabalho de 2009, que o conceito de transmissão, para efeitos laborais, é especialmente amplo.
A amplitude desse conceito é reconhecida uniformemente, quer pela Doutrina quer pela Jurisprudência, conforme transparece dos excertos que a seguir serão reproduzidos.
3.2. Densificando o conceito, explicita Maria do Rosário Palma Ramalho[9]:
«Quanto ao âmbito do fenómeno transmissivo, é qualificada como transmissão para efeitos da sujeição a este regime legal, não apenas a mudança da titularidade da empresa ou do estabelecimento, por qualquer título (i.e., uma transmissão definitiva, por efeito de trespasse, fusão, cisão ou venda judicial), mas também a transmissão, a cessão ou a reversão da exploração da empresa ou do estabelecimento sem alteração da respectiva titularidade (i.e., uma transmissão das responsabilidades de gestão a título temporário, embora estável) – art. 285º nºs 1 e 3 do CT.
Deste modo, o conceito de transmissão para este efeito é especialmente amplo, abrangendo todas as alterações estáveis (mas não necessariamente definitivas) na gestão do estabelecimento ou da empresa».
Também Joana Vasconcelos[10], a propósito do âmbito lato de aplicação do instituto em análise, enuncia os exemplos clássicos, como a transmissão da propriedade (trespasse, a fusão e a cisão, venda judicial ou a doação) e a transmissão da exploração de empresa ou estabelecimento, assim como as situações abrangidas pelo n.º 3, do citado artigo do Código, como é o caso da cessão ou reversão da exploração de empresa ou estabelecimento, prevendo-se quanto a estas, expressamente nesse normativo, que a responsabilidade solidária recaia sobre “quem imediatamente antes tenha exercido a exploração”.
Por sua vez, a Jurisprudência desta Secção, do Supremo Tribunal de Justiça, reforçou esse entendimento, podendo ler-se no Acórdão datado de 04.05.2011, no que concerne ao regime jurídico que então enformava o art. 318.º do Código do Trabalho, e que “corresponde, sem alterações substanciais”, à disciplina que emerge do actual art. 285º do Código do Trabalho de 2009[11], que se (…) consagrou um conceito amplo de transmissão do estabelecimento, nele estando incluídas todas as situações em que aconteça a passagem, seja a que título for, do complexo jurídico-económico em que o trabalhador esteja integrado».[12]
Esse é também o entendimento do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), que declarou no seu Acórdão de 09.09.2015, Processo C-160/14, disponível em www.curia.europa.eu, que:
«(…) A Directiva 77/187, codificada pela Directiva 2001/23, é aplicável a todas as situações de mudança, no âmbito de relações contratuais, da pessoa singular ou colectiva responsável pela exploração da empresa (…)».
Essencial é que tenha ocorrido, efectivamente, a transmissão de um negócio ou actividade, que constitua uma unidade económica autónoma na esfera do transmitente para a do transmissário, «mantendo a sua identidade» (art. 1.º, n.º 1, da Directiva), e que demonstre o animus translativo da operação pelo facto de o primeiro ter deixado de exercer a actividade correspondente a tal unidade e o segundo passar a exercê-la nos mesmos moldes.
3.3. O conceito nuclear inserido nesta Directiva, conforme resulta da sua análise, não é tanto o de transferência/transmissão de empresa, mas sim o de “transferência de uma entidade económica” – cf. a alínea b), do nº 1, do seu art. 1º.
Conceito que reencontramos explicitado no art. 285.º do Código do Trabalho, no seu n.º 5, com a noção aí consagrada de “unidade económica”, como o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.
Reproduzindo na nossa ordem jurídica o citado art. 1.º, n.º 1, alínea b), da Directiva nº 2001/23/CE, de 12 de Março, em consonância com o entendimento da Jurisprudência do TJUE, segundo o qual é considerada como tal a transferência de uma unidade económica que mantém a sua identidade, entendida esta nos mesmos termos: “como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória”.
Asserção vertida claramente no atrás citado Acórdão do TJUE, de 09.09.2015, com a seguinte narrativa:
«Segundo jurisprudência constante, a Diretiva 2001/23 tem em vista assegurar a continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica, independentemente da mudança de proprietário. O critério decisivo para demonstrar a existência de uma transferência, na acepção dessa diretiva, consiste na circunstância de a entidade em questão preservar a sua identidade, o que resulta, designadamente, da prossecução efetiva da exploração ou da sua retoma».[13]
Sendo considerado como elemento determinante dessa definição e reconhecimento de unidade económica, pela Jurisprudência Comunitária, a autonomia de parte da empresa ou do estabelecimento transmitidos.
Podendo ler-se, a este propósito, no Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, exarado no Proc. C-458/05 (Ac. Jouini), de 13/09/2007, que o Tribunal de Justiça acentuou a necessidade de a unidade económica manter a sua própria identidade no seio do transmissário, o que se revela pela prossecução de um objectivo próprio.[14]
Identidade a aferir pelo conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória – cf. nº 5, do art. 285º, do Código do Trabalho de 2009.
Importa, assim, avaliar se a unidade económica mantém a sua identidade, se se mostra dotada de autonomia técnico-organizativa própria, constituindo uma unidade produtiva autónoma, com organização específica.
Neste sentido se expressou igualmente o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão desta Secção, de 26.09.2012[15], quando se sintetizou nos seguintes termos, no final do ponto 3.2.:
«Em suma, a verificação da existência de uma transferência depende da constatação da existência de uma empresa ou estabelecimento (conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica), que se transmitiu (mudou de titular) e manteve a sua identidade.
É, contudo, essencial que a transferência tenha por objecto uma entidade económica organizada de modo estável, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente e deve ser possível identificar essa unidade económica na esfera do transmissário».
É neste fluxo Jurisprudencial que João Reis navega quando tece as seguintes considerações[16]:
«O critério decisivo é, pois, o da preservação da identidade económica transmitida. De acordo com a noção acolhida, para verificar se há transmissão, o primeiro passo é indagar se o objeto transmitido constitui uma unidade económica estável, autónoma e adequadamente estruturada, e o segundo é aferir se tal unidade económica mantém a sua identidade própria, o que deve ser visível no exercício da atividade prosseguida ou retomada. Em primeiro lugar, é necessário averiguar se existe uma unidade económica suscetível de transferência.
Digamos que, à semelhança da pessoa humana, é preciso que tal entidade seja "um ser vivente". Isto implica uma estreita conexão entre dois aspetos: entre a transmissão de um complexo de bens e relações jurídicas e o exercício atual (ou próximo) da empresa. Portanto, a transferência de um estabelecimento que já não esteja em atividade, ainda que seja constituído por um complexo de bens potencialmente capaz para o exercício da empresa, parece não constituir transferência de estabelecimento para efeitos da diretiva.»
3.4. Aquilatar da subsistência de uma unidade económica exige a ponderação de determinados elementos indiciários, sendo frequentemente enunciados pelo TJUE, como relevantes, os seguintes:
- Avaliar o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata;
- Apurar se houve a transferência ou não de bens corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, bem como o valor dos elementos incorpóreos existentes no momento da transmissão;
- Verificar se se operou a reintegração, ou não, por parte do novo empresário, do essencial dos efectivos, v.g., no domínio dos recursos humanos;
- Confirmar se ocorreu a transmissão, entendida enquanto continuidade, da respectiva clientela;
- Comprovar o grau de similitude entre as actividades exercidas antes e depois da transmissão e a duração de uma eventual suspensão dessas actividades.
Elementos parciais indiciários a valorizar numa avaliação de conjunto, enquanto critérios orientadores e coadjuvantes da decisão a proferir, que dependerá da ponderação que se faça desses factores em função de cada caso concreto.
Conclusão corroborada, nesta parte, por Júlio Manuel Vieira Gomes[17] quando refere que:
«Decisiva para o Tribunal de Justiça é sempre a manutenção da entidade económica, e para se verificar se essa entidade continuou a ser a mesma, o tribunal destacou que há que recorrer a múltiplos elementos cuja importância pode, de resto, variar no caso concreto, segundo o tipo de empresa ou estabelecimento, a sua actividade, ou métodos de gestão, sendo que estes elementos devem ser objecto de uma apreciação global, não sendo em princípio decisivo nenhum deles».
E explicita:
«Podem ser relevantes elementos como a transmissão de bens do activo da entidade, designadamente, bens imóveis, ou equipamentos, mas também bens incorpóreos como a transmissão de know-how, a própria manutenção da maioria ou do essencial dos efectivos, a duração de uma eventual interrupção da actividade desenvolvida antes e a actividade desenvolvida depois da transferência».
3.5. Posto isto, vejamos agora quais os efeitos que se produzem no âmbito laboral com a transmissão da titularidade de empresa ou estabelecimento.
4. Efeitos laborais decorrentes da transmissão
4.1. Quanto aos efeitos decorrentes da transmissão da titularidade de empresa ou estabelecimento, no que respeita às relações laborais existentes àquela data, tem sido entendido jurisprudencialmente que essa transmissão não afecta, em regra, a subsistência dos contratos de trabalho, nem o respectivo conteúdo, tudo se passando, em relação aos trabalhadores, como se a transmissão não tivesse tido lugar, mantendo-se inalteráveis os respectivos contratos de trabalho e assumindo o adquirente os direitos e obrigações emergentes dos contratos de trabalho celebrados com o anterior empregador.
Assim, por força da transmissão, o adquirente fica investido na posição da entidade empregadora, relativamente aos contratos de trabalho dos trabalhadores afectos ao estabelecimento transmitido, na data da transmissão, o que implica a subsistência dos contratos de trabalho com o conteúdo que tenham, ou seja, a continuidade dos mesmos como se não tivesse ocorrido qualquer alteração do lado da entidade empregadora.
A transferência dos contratos de trabalho com o mesmo conteúdo implicará para o adquirente a transferência do complexo de obrigações deles decorrentes, que caracterizavam a posição do transmitente, dando continuidade às situações dos trabalhadores.
Entendimento consolidado e que remonta ao regime decorrente do artigo 37.º da LCT, com respaldo doutrinário.
Com efeito, sobre esta matéria, Pedro Romano Martinez[18] considera que:
«Transmitido o estabelecimento, o cessionário adquire a posição jurídica do empregador cedente, obrigando-se a cumprir os contratos de trabalho nos moldes até então vigentes. Isto implica não só o respeito do clausulado de tais negócios jurídicos, incluindo as alterações que se verificaram durante a sua execução, como de regras provenientes de usos, de regulamentos da empresa ou de instrumentos de regulamentação coletiva (…); no fundo, dir-se-á que a transmissão não opera alterações no conteúdo do contrato.»
Também Maria do Rosário Palma Ramalho[19] conclui, a este propósito:
«O regime legal confirma a transmissão da posição jurídica do empregador que decorre do negócio transmissivo, como um caso de sub-rogação legal, já que o transmissário assume a posição negocial do transmitente junto da contraparte deste no contrato de trabalho, por imposição da lei e independentemente da vontade do outro contraente (no caso, o trabalhador).»
E compreende-se que assim seja, pela necessidade de compatibilizar os interesses em causa e aos quais fizemos referência ab initio:
- Por um lado, os interesses do transmitente em concretizar a mudança da titularidade da empresa ou da exploração do estabelecimento para outra entidade / adquirente, para quem se transfere a posição jurídica daquele, e,
- Por outro, a protecção dos trabalhadores envolvidos, sem que essa mudança possa acarretar prejuízos no domínio dos contratos de trabalho celebrados que, nessa medida, se mantêm na sua plenitude.
Trata-se de uma garantia assumida juslaboralmente em consonância com os princípios de Direito Comunitário e Constitucionais, v.g., o da protecção e segurança no emprego e o da livre iniciativa económica.
Pode, assim, concluir-se que:
A transmissão para o adquirente da posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, a que se refere o n.º 1, do art. 285.º, do Código do Trabalho de 2009, inclui quaisquer direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes antes da data da transferência, conforme precisa o art. 3º, n.º 1, da Directiva.
Ponto é que a transmissão da titularidade de empresa ou estabelecimento constitua uma unidade económica e se mostre concretizada nos termos definidos pelos normativos legais citados e que resultam do Direito Nacional e Comunitário, de acordo com a interpretação que a Jurisprudência deles tem feito.
4.2. Prevê-se, paralelamente, e ao abrigo de uma permissão expressa da Directiva (art. 3.º, n.º 1, in fine), uma responsabilidade solidária do transmitente pelas obrigações assim transmitidas, duplamente limitada às obrigações vencidas até à data da transmissão e ao prazo de um ano subsequente à sua realização.
Princípio vertido, nos mesmos termos, no nº 2, do art. 285º, do Código do Trabalho de 2009.
Assim, por força desta norma, durante o período de um ano subsequente à transmissão, o transmitente responde solidariamente com o transmissário pelas obrigações vencidas até à data da transmissão.
Refira-se, por fim, que a nossa legislação laboral omite qualquer referência à oposição do trabalhador à transmissão do seu contrato de trabalho.
No entanto, a nossa Doutrina admite que caso o trabalhador não queira acompanhar o estabelecimento transmitido poderá opor-se à transmissão do seu contrato de trabalho recorrendo, para o efeito, à resolução do contrato com justa causa com fundamento na alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício lícito de poderes do empregador – cf. art. 394.º, n.º 3, alínea b), do Código do Trabalho de 2009[20] – ou com fundamento no disposto no art. 394.º, n.º 2, alíneas b) ou e), do mesmo Código, se demonstrar que a operação de transmissão correspondeu a intuito fraudulento, com direito à indemnização correspondente (cf. art. 396.º, n.º 1), para além de poder, ainda, denunciar o contrato com aviso prévio, nos termos do art. 400.º, n.º 1, do mesmo Código.[21]
É que, de acordo com o entendimento expresso por Júlio Manuel Vieira Gomes, admitir a transmissão automática dos contratos de trabalho, sem que o trabalhador a isso se possa recusar, consistiria «(…) não só numa negação frontal da sua autonomia privada, como mesmo da sua dignidade fundamental enquanto pessoa, convertendo-o, de algum modo, numa coisa, num componente do estabelecimento (…)»[22], pelo que, não sendo o trabalhador «uma mercadoria» não poderá ser «(…) transferido de um empregador para outro sem o seu consenso.»
4.3. Feito o enquadramento jurídico sobre a matéria objecto da presente revista é altura de incidirmos a nossa análise tendo em conta os factos concretamente provados nos autos.
Assim sendo, temos que:
5. O caso dos autos
5.1. Do cotejo dos autos constata-se que resultou provado, nomeadamente, o seguinte circunstancialismo fáctico:
- Os AA., até ao dia 14 de Julho de 2013, exerceram as suas funções de vigilância, com controlo de entrada e saída de pessoas e mercadorias, com registo de ocorrências, nas portarias das instalações pertencentes a “TT, SA”, localizadas em …: marina, porto, cais – (cf. factos provados e inseridos no ponto n.º 21).
- Exerceram estas funções de acordo com:
a) O horário que lhes era indicado pela 2ª Ré “SS”;
b) O uso de equipamentos fornecidos pela Ré 2ª “SS” (“rádios” transmissores);
c) O uso de indumentária identificativa fornecida pela referida 2ª Ré.
- E fizeram-no ao abrigo de “concessão de serviços de vigilância e segurança” que havia sido ajustada entre tal sociedade (TT, S.A.) e a Ré SS – (factos provados com os nºs 22 e 23).
Ficou igualmente provado que, através de “Anúncio de Procedimento”, publicado no Diário da República, II Série, de 17 de Janeiro de 2013, a sociedade “TT, S.A.”, abriu concurso público para prestação de serviços de vigilância e segurança preventiva das instalações da empresa “TT” – (facto provado com o n.º 24).
- No âmbito desse concurso público foram apresentadas propostas por 8 concorrentes (onde se incluíam ambas as Rés), tendo, a final, a “concessão dos serviços de vigilância e segurança nas instalações de TT, S.A.” sido atribuída à 1ª Ré “RR” mediante comunicação escrita de 17/Abril/2013, que a passou a executar com efeitos a partir de 15-7-2013 – (factos provados com os nºs 28, 29 e 38).
- O caderno de encargos relativo ao referido concurso público, com as respectivas cláusulas nele inseridas, consta da matéria de facto provada nos nºs 25 a 27.
- Em 23 de Maio seguinte, a 1ª Ré “RR” enviou à “TT” “listagem de colaboradores a alocar à DG…” – (facto provado com o n.º 30).
- Em 7 de Junho de 2013, a “TT” comunicou à 1ª Ré “RR”, por escrito, que: “o início da prestação dos vossos serviços no … ocorrerá a partir do próximo dia 15 de Julho de 2013”, “considerando-se aprovada a lista de elementos proposta pela “RR” – (facto provado com o n.º 31).
- No dia 15 de Julho de 2013, na sequência de concurso público realizado para o efeito, a “concessão dos serviços de vigilância e segurança nas instalações de TT, S.A.” foi atribuída e passou a ser executada pela Ré “RR” – (facto provado com o n.º 38).
Provou-se ainda que:
- A 1ª Ré “RR” fornece aos vigilantes afectos à execução dos seus serviços equipamentos de rádio a si pertencentes e uniforme com o modelo e imagem identificativos da sua empresa.
- Em 14 de Julho de 2013, o Autor GG, recebendo instruções nesse sentido de funcionário da 2ª Ré SS, entregou a um funcionário da 1ª Ré “RR” os equipamentos de “rádio” que até então tinha feito uso nas instalações da “TT”.
- A 1ª Ré “RR”, de seguida, entregou estes equipamentos de ‘rádio’ aos serviços da “TT” (segundo indicação desta última) – (factos provados com os nºs 61 a 63).
Estas são, em concreto, as circunstâncias fácticas que importa ponderar tendo em conta o tipo de actividade desenvolvida.
Diga-se porém que, no caso em análise, a questão não se apresenta linear, porquanto somos confrontados com uma situação em que essa actividade aparenta assentar apenas no indício da mão-de-obra humana.
Sendo embora verdadeira essa constatação, tal como salienta Júlio Manuel Vieira Gomes[23] isso não significa que se reduza a transmissão de uma unidade económica à mera actividade.
Terá, assim, de se ponderar os restantes elementos disponíveis nos autos, fazendo apelo, v.g., aos métodos e organização do trabalho, aos meios colocados pela empregadora à disposição dos trabalhadores e a outros indícios que se mostrem relevantes para a aferição de identidade da unidade económica.
Igual conclusão foi vertida em Acórdão desta Secção, do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 24.03.2011[24], onde se pode ler o seguinte:
«…A mera transmissão de uma actividade não é suficiente para configurar uma transmissão de unidade económica, como, aliás o Tribunal de Justiça da União Europeia afirmou no Acórdão de 11 de Março de 1997, Processo C-13/95, em cujo ponto 15 se refere que «uma entidade não pode ser reduzida à actividade de que está encarregada. A sua identidade resulta também de outros elementos, como o pessoal que a compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou, ainda, (…) os meios de exploração à sua disposição».
Matéria que, contudo, no contexto dos autos não se configura fácil.
Daí que tivessem sido suscitadas as referidas questões prejudiciais e solicitado a pronúncia do Tribunal de Justiça da União Europeia.
5.2. A este propósito, o TJUE, no seu Acórdão de 19 de Outubro de 2017, junto a fls. 1026-1037, do 4º Vol., quando colocado perante a factualidade provada no âmbito dos presentes autos e, bem assim, a primeira e segunda questões prejudiciais que lhe foram dirigidas, decidiu quanto a este ponto nos seguintes termos:
«O artigo 1.º, nº 1, alínea a), da Diretiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, ou de estabelecimentos, ou de parte de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que está abrangida pelo conceito de «transferência […] de uma empresa [ou de um] estabelecimento», na aceção desta disposição, uma situação em que um contratante resolveu o contrato de prestação de serviços de vigilância e de segurança das suas instalações celebrado com uma empresa e, em seguida, para a execução dessa prestação, celebrou um novo contrato com outra empresa, que recusa integrar os trabalhadores da primeira, quando os equipamentos indispensáveis ao exercício da referida prestação foram retomados pela segunda empresa.» - (sublinhado nosso).
Explicitou ainda que, no caso concreto, era necessário averiguar «(…) se a SS transmitiu à RR, direta ou indiretamente, equipamentos ou elementos corpóreos ou incorpóreos para exercer a atividade de vigilância e de segurança nas instalações em causa.» - (sublinhado nosso).
Acrescentando que se deverá verificar «(…) se esses elementos foram postos à disposição da SS e da RR pela TT. A este respeito, há que recordar que a circunstância de os elementos corpóreos indispensáveis ao exercício da atividade em causa no processo principal e retomados pelo novo empresário não pertencerem ao seu antecessor, mas terem sido simplesmente disponibilizados pelo contratante, não pode levar a excluir a existência de uma transferência de empresa ou de estabelecimento na aceção da Diretiva 2001/23 (…). Contudo, só os equipamentos que são efetivamente utilizados para prestar os serviços de vigilância, com exclusão das instalações que são objeto desses serviços, devem, se for caso disso, ser tomados em consideração para determinar a existência de uma transferência de uma entidade com manutenção da sua identidade, na aceção da Diretiva 2001/23 (…)» – (sublinhado nosso).
Ora, reportando-nos ao caso em análise, extrai-se dos factos provados que não ocorreu a transferência, directa ou indirecta, de quaisquer equipamentos ou bens corpóreos da 2.ª Ré “SS” para a 1.ª Ré “RR”.
Por outras palavras, a 1ª Ré “RR” não retomou, nem lhe foram entregues, quaisquer equipamentos da 2ª Ré “SS” indispensáveis ao exercício da prestação de serviços de vigilância e de segurança das instalações para que foi contratada.
Embora se esteja perante uma empresa cuja actividade assenta essencialmente na mão-de-obra prestada por aqueles que exercem a vigilância e segurança ao serviço da respectiva empresa, a mera circunstância de a 2ª Ré “SS” ter “perdido” para outra empresa o cliente junto do qual prestava serviços de vigilância, em virtude deste serviço ter sido adjudicado a uma outra empresa concorrente (a 1ª Ré “RR”), não configura, por si só, uma situação de transmissão de empresa ou estabelecimento.
Essa mudança da empresa que efectuava, in casu, os serviços de vigilância operou-se em consequência de um concurso público aberto pela sociedade “TT, S.A.” no qual ambas as Rés participaram, tendo a proposta apresentada pela 1ª Ré “RR”, logrado obter vencimento.
Constam como requisitos do Caderno de Encargos desse concurso público que, para garantir o bom funcionamento dos postos de segurança e cumprir a totalidade das obrigações exigidas, os trabalhadores ao serviço da Ré devem observar os seguintes requisitos:
- Serem titulares de cartões profissionais emitidos pela Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna, nos termos e para os efeitos do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro e pela Lei n.º 38/2008, de 8 de Agosto;
- Deve usar uniforme conforme modelo aprovado pelo Ministério da Administração Interna e cartão profissional aposto visivelmente – cf. factos provados e inseridos no ponto 27);
- Estando provado que a 1ª Ré “RR” fornece aos vigilantes afectos à execução dos seus serviços equipamentos de rádio a si pertencentes e uniforme com o modelo e imagem identificativos da sua empresa – cf. factos provados e inseridos nos pontos 61) e 26), a).
Equipamentos esses que sendo indispensáveis ao exercício da referida actividade de vigilância não se provou que tivessem sido entregues pela anterior prestadora desses serviços – a 2ª Ré “SS” – nem à 1ª Ré, nem à entidade da Administração dos referidos TT.
Provando-se, isso sim, o contrário: que quem os fornece é a 1ª Ré Recorrente (“RR”).
Tão pouco se provou que a Recorrente tivesse recebido da 2ª Ré “SS” quaisquer outros bens que constituam indício revelador da concretização da transmissão de um estabelecimento que constitua uma unidade económica, como sejam, por exemplo, quaisquer alvarás ou licenças para o exercício específico dessa actividade ou para a organização do seu trabalho.
Igualmente não se provou que a 2ª Ré tivesse transmitido à 1ª Ré o know-how – o conjunto de conhecimentos práticos e os meios materiais e técnicos – indissociáveis à prossecução de uma actividade económica de segurança privada, tendo a cargo os referidos serviços de vigilância e segurança dos portos, cais e marinas dos “TT”.
E não se diga que esse know-how, enquanto conhecimento especializado e assente em procedimentos, informações e experiência da organização concorrente, não releva para essa função.
Tanto mais que uma das exigências do concurso assenta precisamente na obrigatoriedade desses trabalhadores serem titulares de cartões profissionais emitidos pela Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna, nos termos e para os efeitos do art. 10.º, do Decreto-Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro e pela Lei n.º 38/2008, de 8 de Agosto.
Ora, esses cartões profissionais para os serviços de segurança privada não são emitidos sem o cumprimento de determinadas formalidades e observância dos requisitos que condicionam a actividade das empresas de segurança.
Actividade regulada pelos citados diplomas e, mais recentemente, pela Lei da Segurança Privada – Lei nº 34/2013, de 16/05.
5.3. Com efeito, de acordo com a Lei da Segurança Privada, aprovada pela Lei n.º 34/2013, de 16-5, os serviços de segurança prestados a terceiros com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes nos locais para os quais são contratados, incluem, nomeadamente, serviços de vigilância de bens móveis e imóveis, com o controlo de acesso de pessoas ou bens a instalações e serviços de inspecção de cargas, bagagens e pessoas, v.g., em portos (e similares) e aeroportos – cf. seu art. 3.º.
Decorre desta lei uma série de requisitos que condicionam a actividade das empresas de segurança, como sejam a necessidade de obtenção de licenças, alvarás e deveres de prestação de caução, bem como um conjunto de deveres de grande exigência quanto ao modus operandi destas empresas e ainda a sujeição a regras procedimentais estritas no que respeita aos sistemas de controlo e vigilância e aos sistemas de alarmes que utilizem.
Obrigações de que nos dão conta a matéria de facto provada nos autos – cf. pontos 26) e segts. - e que constam do caderno de encargos inserido no concurso público que foi realizado para adjudicação da prestação de serviços na área de vigilância e segurança preventiva das instalações dos “TT”.
O que é revelador das exigências técnicas e materiais imprescindíveis à actividade desenvolvida no âmbito dos serviços de vigilância e segurança.
Exigindo, por isso, o legislador, em relação a estes trabalhadores, uma formação profissional específica e a avaliação das respectivas condições médicas e psicológicas dos mesmos.[25]
A que acresce a obrigatoriedade de deter carteira profissional e a de se sujeitarem a requisitos de aptidão específicos, bem como à utilização de um uniforme que permita a sua identificação.
Ora, a complexidade e as exigências técnicas, materiais e de formação profissional dessa actividade de segurança privada, que são imprescindíveis para o exercício da actividade, nos termos que decorrem do respectivo enquadramento legal e se espraiam nos factos que se provaram nos autos, não permitem, em nosso entender, que se equipare esta actividade a outras exclusivamente assentes em mão de obra/no «capital humano», v.g., os serviços de limpeza de escritórios e casas particulares.
Tão pouco se extrai do quadro factual traçado em juízo que o conjunto de trabalhadores composto pelos aqui Autores tivesse autonomia no seio da empresa de segurança onde prestavam a sua actividade profissional, não se tendo provado que esse conjunto de trabalhadores formasse um complexo humano organizado que conferia, por si só, individualidade à actividade desenvolvida no seio da 2.ª Ré “SS” e que aí tivesse autonomia.
Verifica-se assim que, no caso concreto, os factos provados não preenchem os requisitos indiciadores do “elemento transmissivo” e da autonomia da entidade económica, condição sine qua non para o reconhecimento da transmissão da titularidade ou da exploração de uma unidade económica, para efeitos de aplicação do regime jurídico consagrado no art. 285.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2009.
Termos em que, seguindo a interpretação preconizada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no Acórdão proferido no âmbito deste processo, se conclui que a situação dos autos não está abrangida pelo conceito de «transferência (…) de uma empresa (ou de um) estabelecimento» na acepção do artigo 1.º, nº 1, alínea a), da Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de Março de 2001.
6. Nas questões prejudiciais suscitadas perante o referido Tribunal de Justiça solicitou-se também que se pronunciasse sobre se “é contrária ao Direito Comunitário”, no âmbito da matéria versada nos presentes autos, o nº 2 da Cláusula 13ª do identificado CCT, celebrado entre a AES[26] e a AESIRF[27] e o STAD e outras Associações Sindicais, publicado no BTE n.º 26/2004, de 15/07, sofreu posteriores revisões e modificações nos BTEs nºs 10/2006, de 15/03, 6/2008, de 15/02, 10/2009, de 16/03 e 17/2011, de 09/05, e Portaria de Extensão n.º 131/2012, publicada no BTE n.º 19/2012, de 22/5 e no Diário da República, 1.ª Série, datado de 7/5/2012.
Onde se estabeleceu, de acordo com a redacção introduzida na revisão de 2011, que:
«1 - Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores.
2 - Não se enquadra no conceito de transmissão de empresa ou estabelecimento a perda de cliente por parte de um operador com a adjudicação de serviço a outro operador».[28]
Colocado perante a dúvida o TJUE decidiu no Acórdão junto a estes autos que:
«O artigo 1.º, nº 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como a que está em causa no processo principal, que prevê que não está abrangida pelo âmbito de aplicação do conceito de «transferência […] de uma empresa [ou de um] estabelecimento», na aceção deste artigo 1.º, n.º 1, a perda de cliente por parte de um operador com a adjudicação de serviço a outro operador.» - (sublinhado nosso).
Fundamentando o assim decidido por estar em causa uma «(…) disposição nacional que exclui de maneira geral do âmbito de aplicação deste conceito [o de transferência de empresa ou de estabelecimento na aceção da Diretiva 2001/23] a perda de cliente por parte de um operador com a adjudicação de serviço a outro operador [o] que não permite tomar em consideração todas as circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa.»
Face a tal decisão emanada do Tribunal de Justiça da União Europeia, e tendo presente o dever dos Tribunais Nacionais de cada Estado Membro interpretar a própria legislação Nacional em conformidade com as Directivas tal como estas têm sido interpretadas pelo TJUE, há que reconhecer e reafirmar que inexistem dúvidas de que a referida Cláusula 13.ª, n.º 2, do aludido CCT, não pode ser aplicada, sendo contrária ao Direito da União Europeia.
Nessa medida, prejudicada fica a questão da sua aplicabilidade ao caso sub judice.
7. Por fim, dir-se-á ainda que:
Não tendo ocorrido transmissão de estabelecimento, por força das normas legais citadas e da interpretação efectuada pelo TJUE, daqui deriva que também não se transmitiram para a 1ª Ré “RR” os contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores da 2ª Ré “SS”, porquanto a inexistência de substituição automática da entidade patronal [29] não operou.
Quer isto dizer que os contratos de trabalho dos AA. “não cessaram, nem sofreram descontinuidade”, pelo que os trabalhadores mantêm-se contratualmente ligados à 2ª Ré “SS” e continuam a ser seus trabalhadores, não obstante esta Ré ter perdido a concessão dos serviços de vigilância e segurança nas instalações da TT, S.A. e, consequentemente, os respectivos contratos de trabalho não chegaram a ser transferidos ope legis para a 1ª Ré “RR”.
Não pode, assim, a Ré Recorrente “RR” assumir a posição de entidade empregadora de trabalhadores que não são seus e cujos contratos não se transmitiram para a sua esfera jurídica.
Razão pela qual não se pode manter a condenação da 1ª Ré “RR” por alegado despedimento ilícito dos Autores, impondo-se a revogação do Acórdão recorrido e, por consequência, a absolvição da Ré “RR” com a total improcedência dos pedidos formulados pelos Autores em relação à mesma.
8. Sucede porém que os Autores, em sede de petição inicial, também formularam pedidos em relação à 2ª Ré “SS” para a eventualidade de a 1ª Ré “RR” ser absolvida, como foi o caso.
Tais pedidos, de natureza subsidiária, assentam juridicamente num alegado despedimento ilícito, por inexistência de fundamento legal para tal.
Deste modo, em face da absolvição da 1ª Ré “RR” e tendo-se concluído, como se concluiu, que os Autores continuaram a ser trabalhadores da 2ª Ré “SS” mesmo após esta ter perdido a concessão dos serviços de vigilância e segurança nas instalações da “TT, S.A.”, impõe-se, pois, apreciar e decidir se, atento o quadro factual traçado em juízo, a referida Ré procedeu ao despedimento ilícito daqueles e, na positiva, extrair daí as respectivas consequências jurídicas.»
Como se referiu anteriormente, ocorre evidente similitude entre o quadro factual em que assentou o citado Acórdão e aquele que se provou nos presentes autos, assim quanto a este último a factualidade seguinte:
- No local de trabalho do “Cliente […]”, os Autores desempenhavam nomeadamente as tarefas:
a. de visionar o sistema de vigilância, designado “CCTV”, composto por 32 câmaras, distribuídas por três monitores, equipamentos que pertencem ao cliente […];
b. de registar diariamente qualquer anomalia detetada, movimentos estranhos, intrusões ou danificações, o que tinham de reportar ao responsável de segurança do Cliente [..];
c. de controlar os acessos de pessoas na entrada e de viaturas nos parqueamentos, o que igualmente reportavam ao Cliente [..];
d. de atender os telefones fixos do Cliente [..];
e. de atender também um telefone móvel do Cliente [..];
f. de reencaminhar chamadas para pessoas ou serviços do Cliente [..];
g. de prestar informações sobre a [..];
h. de prestar atenção aos detetores de incêndios, que pertencem à Cliente [..], e, no caso deles emitirem sinal sonoro, deslocarem-se ao local para tomarem as providências adequadas, fosse a de recorrer aos extintores, que também pertencem à Cliente [..], fosse a promoção de outra diligência adequada;
i. de efetuarem rondas pelas instalações, verificando as portas, janelas, torneias e instalações sanitárias, luzes…, registando e reportando sempre as anomalias encontradas ao Cliente [..] (ponto 20.º);
- Para o exercício das funções estáticas, os Autores dispunham dum espaço físico, dum balcão e duma cadeira, pertencentes ao Cliente [..] (ponto 21.º);
- Para o exercício da totalidade das tarefas executadas, os Autores não utilizavam quaisquer instalações ou mobiliário pertencentes à Ré [..] (ponto 22.º);
- A partir do dia 1 de janeiro de 2019 foi a Ré [..] quem assumiu a segurança e vigilância da Faculdade de arquitetura da [..], com os seus próprios trabalhadores (ponto 25.º);
- No desempenho das suas funções os Autores utilizavam lanternas e telemóvel e tinham um sistema de rondas instalado pertença da Ré [..], equipamento retirado pela Ré [..]aquando da cessação da prestação de serviços nas instalações da Faculdade de [..] (pontos 30.º e 31.º);
- Na data em que cessou a sua prestação de serviços na Faculdade de [..], a Ré [..]retirou o seguinte equipamento que servia de apoio às funções dos Autores: um telemóvel e respectivo carregador, bem como procedeu ao levantamento do sistema de rondas instalado na Faculdade (ponto 32.º);
- Nenhuma peça de uniforme/fardamento foi cedida pela Ré [..]à Ré [..] (ponto 33.º);
- Quanto aos meios informáticos, assim o computador que era pertença da Cliente, no que diz respeito à informação / dados nesse existente e que foi utilizada e gerida pela Ré [..]na prestação dos serviços de vigilância, tal informação, no momento em que essa cessou as suas funções, não ficou disponível e / ou acessível, não tendo, nomeadamente, sido disponibilizada a password de acesso à conta de e-mail com o endereço [..] – utilizada pelos vigilantes ao serviço da mesma Ré para comunicar com os responsáveis do Cliente pelo serviço de segurança –, bem como fornecida a senha de acesso ao sistema [..] que estava instalado no computador, o que impossibilitava o acesso à informação nesse existente, tendo ainda deixado desorganizada a listagem do chaveiro onde se encontravam identificadas todas as chaves em uso pelo serviço de vigilância e segurança, sendo que, em face disso, para o desempenho pela Ré [..]das tarefas de vigilância e segurança, com a colaboração de técnicos de informática da Cliente no sentido de tentarem recuperar os dados, teve de proceder-se ao registo / inserção no computador da informação em falta (pontos 33-A e 33-B);
- Em 1 de janeiro de 2019, a Ré [..] manteve os mesmos recursos humanos – quatro vigilantes, os mesmos recursos logísticos, assumindo a exploração e utilização do equipamento, bens e dispositivos, pertencentes à Universidade [..], existentes no local afeto ao desempenho do serviço contratado (pontos 56.º e 57.º).
Em face da citada factualidade, poderemos também concluir, como no transcrito Acórdão, que não se extrai dos factos provados que tenha ocorrido transferência, direta ou indireta, de quaisquer equipamentos ou bens corpóreos da Ré [..]para a Ré [..] (por outras palavras, esta última não retomou, nem lhe foram entregues, quaisquer equipamentos da primeira indispensáveis ao exercício da prestação de serviços de vigilância e de segurança das instalações para que foi contratada) – diversamente, provou-se que a primeira retirou aqueles que tinha afeto à prestação desses serviços, sendo que apenas os que eram pertença da Cliente aí se mantiveram e puderam assim ser depois utilizados –, ou seja, não se provou que a Recorrente tivesse recebido daquela quaisquer bens que constituam indício revelador da concretização da transmissão de um estabelecimento que constitua uma unidade económica, tanto mais que, igualmente, não se provando que tivesse sido transmitido o know-how – o conjunto de conhecimentos práticos e os meios materiais e técnicos – indissociáveis à prossecução de uma atividade económica de segurança privada.
Do mesmo modo, embora estejamos perante uma empresa cuja atividade assenta essencialmente na mão-de-obra prestada por aqueles que exercem a vigilância e segurança ao serviço da respetiva empresa, a mera circunstância de a Ré [..] ter perdido para a Ré [..]o cliente junto do qual prestava serviços de vigilância, em virtude deste serviço ter sido adjudicado a esta, não configura, por si só, uma situação de transmissão de empresa ou estabelecimento. De facto, como se refere no citado Acórdão, “a complexidade e as exigências técnicas, materiais e de formação profissional dessa actividade de segurança privada, que são imprescindíveis para o exercício da actividade, nos termos que decorrem do respectivo enquadramento legal e se espraiam nos factos que se provaram nos autos, não permitem, em nosso entender, que se equipare esta actividade a outras exclusivamente assentes em mão de obra/no «capital humano», v.g., os serviços de limpeza de escritórios e casas particulares”.
Concluindo, tão pouco se extraindo também do quadro factual provado que o conjunto de trabalhadores afetos à prestação do serviço tivesse autonomia no seio da empresa de segurança onde prestavam a sua atividade profissional – citando o mesmo Acórdão, “não se tendo provado que esse conjunto de trabalhadores formasse um complexo humano organizado que conferia, por si só, individualidade à actividade desenvolvida no seio da 2.ª Ré “SS” e que aí tivesse autonomia” –, considera-se que, também no caso concreto que se aprecia, os factos provados «não preenchem os requisitos indiciadores do “elemento transmissivo” e da autonomia da entidade económica, condição sine qua non para o reconhecimento da transmissão da titularidade ou da exploração de uma unidade económica, para efeitos de aplicação do regime jurídico consagrado no art. 285.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2009».
Em face de todo o exposto, temos por aplicável ao caso a solução de direito a que se chegou no citado Acórdão, razão pela qual, em conformidade, não possamos também manter a decisão proferida em 1.ª instância, de condenação da Ré / aqui Recorrente por alegado despedimento ilícito dos Autores, impondo-se assim a revogação dessa sentença, e, por consequência, a absolvição dessa Ré, com a total improcedência dos pedidos formulados pelos Autores em relação à mesma».
Revertendo ao presente caso, mormente no que respeita ao quadro factual subjacente, em coerência com o entendimento que vimos sufragando, como se disse, ancorado na doutrina do Acórdão do STJ de 6 de Dezembro de 2017, elucida este aresto que saber se determinada situação é enquadrável na previsão do art.º 285.º do CT/09, passa por «[..] avaliar se a unidade económica mantém a sua identidade, se se mostra dotada de autonomia técnico-organizativa própria, constituindo uma unidade produtiva autónoma, com organização específica», sendo que «Aquilatar da subsistência de uma unidade económica exige a ponderação de determinados elementos indiciários, sendo frequentemente enunciados pelo TJUE, como relevantes, os seguintes:
- Avaliar o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata;
- Apurar se houve a transferência ou não de bens corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, bem como o valor dos elementos incorpóreos existentes no momento da transmissão;
- Verificar se se operou a reintegração, ou não, por parte do novo empresário, do essencial dos efectivos, v.g., no domínio dos recursos humanos;
- Confirmar se ocorreu a transmissão, entendida enquanto continuidade, da respectiva clientela;
- Comprovar o grau de similitude entre as actividades exercidas antes e depois da transmissão e a duração de uma eventual suspensão dessas actividades.
Elementos parciais indiciários a valorizar numa avaliação de conjunto, enquanto critérios orientadores e coadjuvantes da decisão a proferir, que dependerá da ponderação que se faça desses factores em função de cada caso concreto».
O tribunal a quo concluiu «[..] que existe uma transmissão de posição contratual de empregador, no âmbito do artigo 285.º, n.º 1 e n.º 5, do Código do Trabalho, na medida em que [..], assumiu quatro dos cinco trabalhadores que exerciam funções de vigilância nos postos C... de Oliveira de Azeméis e C... de Santa Maria da Feira, mesmo tendo em conta a totalidade dos locais abrangidos pelo contrato de prestação de serviços em causa assumiu, pelo menos, 60% dos trabalhadores que a ré S... tinha afetos a essa prestação de serviços, reconhecendo-lhes a antiguidade [com exceção de um vigilante].
Mais refere «[..] que existe um conjunto de elementos corpóreos propriedade do cliente e um conjunto de procedimentos de segurança instituídos pelo cliente que se mantém na prestação de serviços pelas duas empresas, existe similitude dos serviços prestados, que são os mesmos e existe continuidade na prestação destes serviços [..]».
Reconhece «[..] que não existia uma estrutura organizativa com uma complexidade mínima dirigida a este conjunto de postos de trabalho, com um supervisor e um escalador próprio, que dependiam ou dependem, em cada uma das empresas, da estrutura partilhada com a globalidade dos postos de prestação de serviços, sendo certo que, não havendo uma independência funcional dos vigilantes na organização do seu trabalho, que estava hierárquica e organizativamente dependente de um ou mais supervisores e outros elementos que exercem funções numa área geográfica abrangendo uma multiplicidade de clientes da ré X... [como antes sucedia na ré S...], não existe transmissão de qualquer bem corpóreo pertencente a esta ré, nem houve, em qualquer momento, transferência de know how de uma empresa para a outra, [..]».
Mas entendeu que “numa atividade extremamente dependente da mão-de-obra, nos termos assinalados, consideramos que o critério essencial traduz-se efetivamente na apropriação pela ré X... da maioria dos vigilantes da ré S... afetos à prestação de serviços de vigilância ao cliente em causa, o que significa que a ré X... não estava preparada para assumir a prestação do serviço pelos seus próprios meios, tendo aproveitado a apropriação dos meios produtivos da ré S... para o efeito [diferente seria se a ré X... tivesse vigilantes no seu quadro que transitariam de outros postos de trabalho, reorganizando a sua atividade para o efeito, ainda que contratasse um conjunto de trabalhadores para complemento das necessidades de serviço]».
Em suma, o tribunal a quo entendeu que neste tipo de actividade de prestação de serviços de segurança, “o critério essencial traduz-se efetivamente na apropriação pela ré X... da maioria dos vigilantes da ré S... afetos à prestação de serviços de vigilância ao cliente em causa, o que significa que a ré X... não estava preparada para assumir a prestação do serviço pelos seus próprios meios, tendo aproveitado a apropriação dos meios produtivos da ré S... para o efeito”.
Acompanhamos o juízo decisório e, no essencial, essas considerações.
Apenas consideramos que o Tribunal a quo parte de uma premissa que não tem sustento na prova, em concreto, “que a ré X... não estava preparada para assumir a prestação do serviço pelos seus próprios meios”. Sugere esta consideração que não fora a Ré X... ter contratado trabalhadores vigilantes da R. S..., não conseguiria prestar os serviços de segurança a que se obrigou perante a C8..., por essa razão tendo-se valido da “ apropriação dos meios produtivos da ré S...”. Para além disso, afigura-se-nos que o uso da expressão “(..) apropriação dos meios produtivos da ré S...”, não será o mais correcto. A Ré X..., não se apropriou, ou seja, não tornou seus, nem se apossou daqueles trabalhadores. Em termos objectivos, o que aconteceu foi que a Ré celebrou contratos de trabalho com esses trabalhadores vigilantes [facto 34], na sequência dos procedimentos que iniciou após a adjudicação do serviços “tendo em vista proceder ao levantamento das necessidades e se inteirar das particularidades do serviço com o cliente, de forma a que no dia 1 de Janeiro de 2020 se iniciasse a prestação de serviços contratados” [facto 36], “O que fizeram, além do mais, para proceder à colocação de vigilantes já ao serviço da ré X... e caso fosse necessário proceder ao recrutamento e admissão de vigilantes em número suficiente e com o perfil adequado ao serviço em causa” [facto 37].
Por conseguinte, vistas as coisas com rigor, não pode assumir-se que a R. “que a ré X... não estava preparada para assumir a prestação do serviço pelos seus próprios meios”, pois na sequência do levantamento das necessidades a que procedeu, previamente podia livremente contratar no mercado de trabalho trabalhadores vigilantes, sem que tivessem pertencido à R. S..., em número que fosse necessário e com o perfil adequado ao serviço. Por outras palavras, os factos não permitem concluir que a R. X... estava dependente dos trabalhadores da Ré S... para poder assegurar a prestação da actividade de prestação de serviços de segurança contratados pela C8... para aquelas 2 lojas.
De resto, em virtude da procedência da impugnação da decisão da matéria de facto quanto ao ponto 20, importa ter presente ter-se como provado que [20] “A ré X... não recebeu ao seu serviço toda a equipa de trabalhadores que anteriormente estavam colocados no referido cliente ao serviço da ré S..., tendo ficado com, pelo menos, 60% das equipas de vigilantes afetos pela ré S... a estes postos de prestação de serviços, com reconhecimento da antiguidade dos trabalhadores noutras empresas, incluindo quatro [dos cinco] vigilantes afetos aos postos C... de Santa Maria da Feira e de Oliveira de Azeméis, um deles, sem reconhecimento da antiguidade, optando por reconhecer a antiguidade dos trabalhadores noutras empresas, incluindo a destes quatro, tendo em vista evitar litígios em tribunal.
Não obstante, independentemente das razões que estejam subjacentes à decisão da Ré X... em contratar aqueles trabalhadores, o certo é que vistas as coisas objectivamente, constata-se, como referiu o Tribunal a quo, que “assumiu quatro dos cinco trabalhadores que exerciam funções de vigilância nos postos C... de Oliveira de Azeméis e C... de Santa Maria da Feira, mesmo tendo em conta a totalidade dos locais abrangidos pelo contrato de prestação de serviços em causa assumiu, pelo menos, 60% dos trabalhadores que a ré S... tinha afetos a essa prestação de serviços, reconhecendo-lhes a antiguidade”.
Num parêntesis, importa aqui deixar nota de que no plano dos factos, este é um aspecto distinto em relação aos acórdãos que acima identificámos relatados pelo aqui relator e com intervenção deste colectivo, bem assim quanto ao acórdão de 21 de Outubro de 2020, esse relatado pelo aqui 1.º adjunto e com intervenção da aqui 2.ª adjunta [Apelação 4094/19.7T8PRT.P1], cujo entendimento, ancorado na doutrina do Acórdão de 6 de Dezembro de 2017, do STJ, vimos seguindo.
Não estão em causa funções com especiais exigências de conhecimentos e formação, ou seja, não era essencial que os trabalhadores a contratar para assegurar as funções dos serviços de segurança pela R. X..., já tivessem prestado serviço nesse local. Aliás, por isso mesmo, um dos trabalhadores contratados que antes era trabalhador da R. S..., o vigilante DD, “apenas se manteve ao serviço naquele posto até 24/02/2020, tendo aí sido colocado um outro vigilante da ré X... que aí se encontra ao serviço até à presente data” [facto 35].
Certo é, porém, que para exercerem aquelas funções sempre teriam que ser trabalhadores qualificados para exercer a actividade de vigilante, o que pressupunha que fossem titulares de habilitação profissional para esse efeito. Com efeito, o pessoal de vigilância exerce a profissão de segurança privado nos termos regulados na Lei n.º 34/2013, de 16/05 - com as alterações da Lei n.º 46/2019, de 08/07- só podendo exercer as funções previstas para as especialidades a que se encontra habilitado com cartão profissional [art.ºs 17.º 1 e 2, e 18.º/1], para tanto devendo passar por acções de formação [art.º 25.º]. Como tal, embora com um relevo que, em regra, é pouco expressivo por se bastar com a satisfação dessa exigência, esse é um aspecto que não deixa de integrar o know how para o exercício da função.
Na verdade, nesta actividade de segurança, o know kow, ou seja, o "saber fazer", ou o conhecimento e domínio de métodos de trabalho, organização e observância de requisitos legais necessários, vai bem para além disso, desde logo, por só poder ser exercida por empresas de segurança privada, entidades consultoras de segurança e entidades formadoras no âmbito da segurança privada, devidamente habilitadas para o efeito - por alvará, licença ou autorização - [art.º 4.º 2, da Lei n.º 34/2013 com as alterações da Lei n.º 46/2019, de 08/07], assentando essencialmente nessas estruturas empresariais organizadas com vista à prossecução da actividade, que para o efeito devem cumprir várias exigências estabelecidas por lei. Daí que o Tribunal a quo, tenha afirmado que “nem houve, em qualquer momento, transferência de know how de uma empresa para a outra”.
No entanto, como se disse, embora, em regra, pouco expressivo, a exigência de uma qualificação certificada para o exercício da actividade de vigilante, que para ser obtida pressupõe uma formação de base, não deixa de integrar o know how para o exercício da função, na medida em que limita a possibilidade de contratação de trabalhadores para o imediato exercício dessas funções.
Refere também o Tribunal a quo “que existe um conjunto de elementos corpóreos propriedade do cliente e um conjunto de procedimentos de segurança instituídos pelo cliente que se mantém na prestação de serviços pelas duas empresas, existe similitude dos serviços prestados, que são os mesmos e existe continuidade na prestação destes serviços”.
Assim resulta dos factos, ainda que nas circunstâncias do caso a relevância desses indícios seja substancialmente esbatida pelas características da actividade em causa, ou seja, a prestação de serviços de segurança. Explica-se que haja continuidade da prestação dos serviços, o mesmo sendo de dizer quanto ao conjunto de procedimentos de segurança instituídos pelo cliente, pela simples razão de ser necessário mantê-los em termos idênticos para satisfação dos mesmos objectivos visados pelo cliente e sem interrupção. E, no que concerne conjunto de elementos corpóreos propriedade do cliente, os mesmos resumem-se a uma secretária, uma cadeira, computador, sistema de CCTV interno com a monitorização de câmaras de vídeo, sistema de alarme de intrusão e de incêndio, cacifo, rádio [facto 60], ou seja, são elementos básicos, apenas se destacando o sistema de vídeo vigilância, certamente com as características que o cliente entende adequadas e que quer ver operado pelos serviços de segurança.
Concluiu ainda o Tribunal a quo, merecendo a nossa concordância, que “não existia uma estrutura organizativa com uma complexidade mínima dirigida a este conjunto de postos de trabalho”, nem “uma independência funcional dos vigilantes na organização do seu trabalho, que estava hierárquica e organizativamente dependente de um ou mais supervisores e outros elementos que exercem funções numa área geográfica abrangendo uma multiplicidade de clientes da ré X... [como antes sucedia na ré S...]”, nem tão pouco “ existe transmissão de qualquer bem corpóreo pertencente a esta ré, [..]”.
Como vem sendo sucessivamente afirmado quer pela jurisprudência nacional quer pela doutrina, transpondo o art.º 285.º e seguintes do CT para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de Março, na determinação do sentido e alcance daqueles normativos haverá que ter em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à interpretação da referida Diretiva.
Reafirmando linhas essenciais já traçadas sobre esta problemática pelo TJUE, no Acórdão do Tribunal de Justiça (Décima Secção) de 11 de julho de 2018 - Ángel Somoza Hermo e Ilunión Seguridad SA contra Esabe Vigilancia SA e Fondo de Garantia Salarial (Fogasa) – observa-se o seguinte:
-«[..] em conformidade com o artigo 1.º, n. 1, alínea b), da Diretiva 2001/23, para que esta diretiva seja aplicável, a transferência deve ter por objeto “uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória”.
30. Para determinar se esta condição está efetivamente preenchida, há que tomar em consideração todas as circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transferência ou não de elementos corpóreos, como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, a integração ou não do essencial dos efetivos pelo novo empresário, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de semelhança das atividades exercidas antes e depois da transferência e a duração da eventual suspensão destas atividades. Estes elementos devem ser apreciados no âmbito de uma avaliação de conjunto das circunstâncias do caso concreto e não podem, por isso, ser considerados isoladamente (Acórdão de 19 de outubro de 2017, Securitas, C-200/16, EU:C:2017:780, n.º 26 e jurisprudência referida)».
No caso, dos indícios apurados destaca-se, pelas palavras do Tribunal a quo, que a Ré X... “assumiu quatro dos cinco trabalhadores que exerciam funções de vigilância nos postos C... de Oliveira de Azeméis e C... de Santa Maria da Feira, mesmo tendo em conta a totalidade dos locais abrangidos pelo contrato de prestação de serviços em causa assumiu, pelo menos, 60% dos trabalhadores que a ré S... tinha afetos a essa prestação de serviços, reconhecendo-lhes a antiguidade”.
Continuando a acompanhar o citado acórdão do TJUE, mais refere a fundamentação o seguinte:
- «[..]
32. Daí resulta que a importância respetiva a atribuir aos diferentes critérios da existência de uma transferência na aceção da Diretiva 2001/23 varia necessariamente em função da atividade exercida, ou mesmo dos métodos de produção ou de exploração utilizados na empresa, no estabelecimento ou na parte do estabelecimento em questão (Acórdão 19 de outubro de 2017, Securitas, C-200/16, EU:C:2017:780, n.º 28 e jurisprudência referida).
[..]
34. Assim, o Tribunal de Justiça declarou que, na medida em que, em certos setores em que a atividade assenta essencialmente na mão de obra, um conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura uma atividade comum pode corresponder a uma entidade económica, essa entidade é suscetível de manter a sua identidade para além da sua transferência, quando o novo empresário não se limita a prosseguir a atividade em causa mas também integra uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efetivos que o seu antecessor afetava especialmente a essa tarefa. Nessa hipótese, o novo empresário adquire, com efeito, um conjunto organizado de elementos que lhe permitirá a prossecução estável das atividades ou de parte das atividades da empresa cedente (Acórdão de 20 janeiro de 2011, CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, n.º 36 e jurisprudência referida).
35. Deste modo, uma atividade de vigilância de um museu como a que está em causa no processo principal, que não exige a utilização de elementos materiais específicos, pode ser considerada uma atividade que assenta essencialmente na mão de obra e, por consequência, um conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura uma atividade comum de vigilância pode, na falta de outros fatores de produção, corresponder a uma entidade económica. É ainda necessário, porém, que a identidade desta última seja mantida para além da operação em causa (v., por analogia, Acórdão de 20 de janeiro de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, n.º 39).
36. A este respeito, decorre da decisão de reenvio que, para exercer as atividades de vigilância do Museu das Peregrinações de Santiago de Compostela, anteriormente confiadas à Esabe Vigilancia, a VINSA integrou os trabalhadores que aquela afetava a essas atividades.
37. Daí resulta que a identidade de uma entidade económica como a que está em causa no processo principal, que assenta essencialmente na mão de obra, pode ser mantida se o essencial dos seus efetivos for integrado pelo alegado cessionário [realce a negrito nosso].
[..]
39. Por conseguinte, há que responder à primeira questão que o artigo 1.º n.º 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que esta diretiva se aplica a uma situação em que um contratante resolveu o contrato de prestação de serviços de vigilância de instalações celebrado com uma empresa e, para efeitos dessa prestação, celebrou um novo contrato com outra empresa que, por força de uma convenção coletiva, “integra uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efetivos que a primeira empresa afetava à execução da referida prestação, desde que a operação seja acompanhada da transferência de uma entidade económica entre as duas empresas em causa” [realce a negrito nosso].
Segundo cremos, retira-se deste aresto que no entender do TJUE, neste tipo de actividade, que assenta essencialmente na mão de obra, o conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura a atividade de vigilância – como aqui acontece - pode corresponder a uma entidade económica que pode ser mantida e é suscetível de ser transmitida, desde que o essencial dos efetivos seja assumido/ integrado pela nova entidade que assume, em continuidade, a prossecução dos mesmos serviços.
E, se bem interpretamos, essa é também a leitura feita no Acórdão do STJ de 15-092021 [Proc.º n.º 445/19.2T8VLG.P1.S1 Conselheiro Júlio Gomes, disponível em www.dgsi.pt],
-[..]
Sublinhe-se que o Tribunal de Justiça tem distinguido as atividades que assentam essencialmente na mão de obra, afirmando, inclusive, que, em relação a estas, a identidade de uma entidade económica como a que está em causa no processo principal, que assenta essencialmente na mão‑de‑obra, não pode ser mantida se o essencial dos seus efetivos não for retomado pelo presumido cessionário” (Acórdão CLECE de 20/01/2011, processo C-463/09, n.º 41)”.
[..]
…., o Tribunal de Justiça já qualificou tanto atividades de limpeza como de segurança ou vigilância como atividades que assentam, essencialmente, na mão de obra: assim, por exemplo, no Acórdão Sánchez Hidalgo, de 10 de dezembro de 1998, processos apensos C-173/96 e C-247/96, n.º 26 („Tal entidade, embora deva ser suficientemente estruturada e autónoma, não inclui necessariamente elementos de ativos, materiais ou imateriais, significativos. Com efeito, em certos sectores económicos como a limpeza e a segurança, estes elementos são muitas vezes reduzidos à sua expressão mais simples e a atividade assenta essencialmente na mão-de-obra”) e, mais recentemente, no Acórdão Somoza Hermo, proferido a 11 de julho de 2018, no processo C-60/2017, respeitante, precisamente a um segurança que trabalhava na vigilância de um museu (n.º 35: „uma atividade de vigilância de um museu como a que está em causa no processo principal, que não exige a utilização de elementos materiais específicos, pode ser considerada uma atividade que assenta essencialmente na mão de obra”).
[..]
No caso dos autos existe uma entidade económica suscetível de ser transferida: os trabalhadores que asseguravam a vigilância das instalações do cliente, com o recurso a equipamentos disponibilizados em parte pelo seu empregador e em parte pelo cliente, têm o mínimo de autonomia técnico-organizativa para se falar em uma unidade económica. Recorde-se que o pequeno número de trabalhadores que compunham esta unidade (quatro) não é obviamente obstáculo, tendo o Tribunal de Justiça admitido já a existência de uma unidade económica composta por um único trabalhador no célebre Acórdão Christel Schmidt de 14 de abril de 1994, C-392/92.
Não colhem os argumentos em sentido oposto aduzidos pela 1.ª Ré e retirados da Lei da Segurança Privada, os quais, no limite impediriam que houvesse qualquer transmissão de parte de empresa nesta área económica. O que se exige é que haja uma unidade económica e não que do ponto de vista jurídico esta unidade estivesse imediatamente capaz de funcionar isoladamente. Assim não se exige que a mesma tenha, ela própria, por exemplo, um alvará ou um diretor de segurança. Tais exigências não só frustrariam o escopo da diretiva como seriam incompreensíveis em um caso como o presente em que o que se discute é se houve ou não a transmissão de uma entidade económica de uma empresa de segurança para outra empresa de segurança.
[..]
Importa agora averiguar se o novo prestador de serviços integrou o essencial dos efetivos ao serviço do anterior prestador naquela entidade económica. Importa ter presente que o que está em causa não é apenas o número de trabalhadores reassumidos. Como se pode ler, por exemplo, no Acórdão Somoza Hermo há que verificar se o novo prestador “integra uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efetivos que o seu antecessor afetava especialmente a essa tarefa” (n.º 34; sublinhado nosso). Com efeito, o novo prestador pode não reassumir a maioria dos trabalhadores, mas ainda assim assumir trabalhadores que pela suas competências e conhecimentos específicos se revelam essenciais na unidade económica em causa e que têm funções-chave (pense-se no chef de um restaurante de haute cuisine).
[..]
[..]. Neste momento e para determinar se houve ou não transmissão o que importa verificar é se a maioria ou o essencial dos efetivos continuaram a trabalhar para o novo prestador de serviços. Se tiver sido esse o caso e se se poder afirmar, na apreciação do conjunto dos elementos indiciários que há transmissão terá que se concluir, dada a imperatividade do regime legal da transmissão pela prossecução da mesma relação contratual já existente».
No caso vertente, está demonstrado que a R. X... integrou/assumiu uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos vigilantes que a S... afectava à execução da prestação dos serviços de vigilância prestados nos postos C... de Oliveira de Azeméis e C... de Santa Maria da Feira, dado ter contratado quatro dos cinco trabalhadores que ali exerciam essas funções, ou seja, a maioria, através deles passando, sem qualquer interrupção, a prosseguir o mesmo tipo de actividade em cumprimento do contrato de prestação de serviços que celebrou com a C8.... Mais, como refere o tribunal a quo, mesmo tendo em conta a totalidade dos locais abrangidos por esse contrato de prestação de serviços, a Ré X... assumiu, pelo menos, 60% dos trabalhadores que a ré S... tinha afetos a essa mesma prestação de serviços.
Assim, por decorrência do que se veio expondo, em linha com o que cremos ser a interpretação do TJUE e também do STJ, acompanhamos o Tribunal a quo no juízo de que ocorreu a transmissão do estabelecimento/ ou unidade económica e, logo, que o contrato de trabalho do autor se transmitiu da R. S... para a R. X..., nos termos do art.º 285.º do CT.
Neste sentido, em questão similar, pronunciou-se o acórdão desta Relação e Secção, de Porto, de 17 de Maio de 2021 [Proc.º n.º 599/19.8T8VLG.P1, Desembargador António Luís Carvalhão], não publicado, mas em cujo sumário consta o seguinte:
I) No âmbito do art.º 285º do Código do Trabalho, os conceitos de unidade económica e de transmissão da mesma não se reconduzem apenas ao exercício da atividade, nem à continuação dessa atividade, antes exigindo também a existência de um conjunto de meios organizados, materiais e/ou humanos, para tal e que sejam transferidos para o novo adjudicatário.
II) Em sectores económicos em que os elementos ativos (materiais ou não) são bastas vezes reduzidos à sua expressão mais simples, assentando a atividade essencialmente na mão-de-obra, como é o caso dos serviços de segurança e vigilância, a prossecução da atividade com um conjunto de vigilantes/trabalhadores que vinha executando de forma durável uma atividade comum, correspondendo a um número substancial dos vigilantes da “empresa predecessora” adequadamente estruturados, permite reconhecer a identidade da unidade económica, mesmo que não haja uma total coincidência na organização hierárquica dos trabalhadores.
Assim sendo, quanto este ponto fulcral improcede o recurso, não havendo fundamentos para pôr em causa a sentença.
II.3.3 Para a hipótese de se concluir nos termos que antecedem, veio a recorrente [Conclusões JJJJ a MMMM] alegar que resultou provado que o Autor foi abordado pela R. X... para ser admitido ao seu serviço, nas mesmas circunstâncias em que os seus Colegas o foram, isto é, com antiguidade reportada à data em que foi admitido na R. S..., o que o Autor recusou. Foi em face da recusa do A. em aceitar ser admitido que todo o conjunto de procedimentos que constam dos pontos 36 a 40 da matéria de facto assente como provado, que o mesmo não foi admitido ao serviço da R. X..., sendo que no dia .../.../2020, necessariamente, como se compreende a equipa que fosse iniciar o serviço já estava completa, sob pena de incumprimento do serviço contratado.
Nessa ordem de considerações defende que a MMMM) violou e efectuou errada interpretação do disposto no artº 396º do Código do Trabalho.
Começaremos por relembrar que a impugnação da decisão sobre a matéria de facto na parte dirigida aos pontos 7, 8, 9, 10, 11 e 12 dos factos provados improcedeu.
Assim, contrariamente ao pressuposto de que parte a recorrente, apenas está provado que [8] O Autor inicialmente abordado pela 2.ª Ré que pretendia saber da sua disponibilidade para integrar os seus quadros, mas após esse primeiro contacto, não foi contactado pela 2ª Ré para assumir funções, o que seria bastante para fazer soçobrar esta pretensão.
Mas para além disso, acontece que a Ré X... não suscitou esta questão junto da 1.ª instância. Com efeito, percorrida a sua contestação não se encontra em ponto algum a invocação deste argumento para procurar a afastar a justa causa de resolução do contrato de trabalho. E, justamente por isso, ou seja, por não lhe ter sido suscitada essa questão, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre ela.
Assim sendo, estamos perante uma questão nova, por essa razão não podendo este Tribunal de recurso dela conhecer, como tem sido entendimento corrente da doutrina e da jurisprudência. Apenas nos casos expressamente previstos (cfr. artigo 665º nº 2, 608º, nº 2, in fine, CPC), pode o tribunal superior substituir-se ao tribunal que proferiu a decisão recorrida.
Com efeito, a jurisprudência tem reiteradamente entendido que os recursos não visam criar e emitir decisões novas sobre questões novas (salvo se forem de conhecimento oficioso), mas impugnar, reapreciar e, eventualmente, modificar as decisões do tribunal recorrido, sobre os pontos questionados e “dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu” [Cfr. Acórdãos do STJ (disponíveis em www.dgsi.pt): de 22-02-2017, proc.º 519/15.4T8LSB.L1.S1, Conselheiro Ribeiro Cardoso; de 14-05-2015, proc.º 2428/09.1TTLSB.L1.S1, Conselheiro Melo Lima; de 12-09-2013, proc.º 381/12.3TTLSB.L1.S1 e de 11-05-2011, proc.º786/08.4TTVNG.P1.S1, Conselheiro Pinto Hespanhol].
Por conseguinte, rejeita-se a apreciação desta questão.
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação o seguinte:
I – Recurso da Ré X..., SA.
a) Em julgar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto parcialmente procedente.
b) Em julgar o recurso improcedente procedente, confirmando-se a sentença recorrida.
II. Em julgar improcedente a ampliação do objecto do recurso pela Ré S..., SA., quanto à matéria de facto.
Custas a cargo da Ré X..., SA, atento o decaimento (art.º 527.º CPC).
Porto, 14 de Março de 2022
Jerónimo Freitas
Nelson Fernandes
Rita Romeira