Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 888/07.4TJVNF.P1 |  |
CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO
EXCLUSIVIDADE
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
COMPENSAÇÃO
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
DENÚNCIA
INDEMNIZAÇÃO
MARCA NACIONAL
MARCA COMUNITÁRIA
CONCORRÊNCIA DESLEAL
ABUSO DE DIREITO
II – Os contratos de distribuição não beneficiam de um regime jurídico próprio, salvo o contrato de agência que tem regulamentação específica e que pode ser aplicada aos outros contratos de distribuição por analogia, sem que essa aplicação seja automática.
III – A exclusividade não é um elemento essencial caracterizador do contrato de concessão comercial.
IV – A excepção de não cumprimento constitui uma excepção dilatória material que não é de conhecimento oficioso, é exclusiva das obrigações principais ligadas por um vínculo de reciprocidade e interdependência e nada têm a ver com a compensação, a qual visa a extinção recíproca de duas obrigações com os mesmos sujeitos, em que o credor de uma delas é simultaneamente devedor da outra.
V – A resolução constitui um direito potestativo extintivo, depende de um fundamento e carece de ser declarada à parte contrária, produzindo os seus efeitos quando chega ao poder ou conhecimento desta.
VI – A denúncia constitui o meio adequado para fazer cessar relações duradouras por tempo indeterminado, também é um direito potestativo, mas que pode ser exercido livre e discricionariamente, através de uma declaração receptícia dirigida à outra parte.
VII – A indemnização devida ao agente, após a cessão do contrato – por que forma for, desde que não lhe seja imputável – não é uma verdadeira indemnização, mas uma compensação como contrapartida dos benefícios que o principal vai auferir com a clientela angariada (ou aumentada) por aquele.
VIII – A marca é o sinal adequado a distinguir os produtos e serviços de uma empresa em face dos produtos e serviços das demais, cujo registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que ela se destina.
IX – O direito à marca está sujeito ao regime da territorialidade, pois a concessão constitui um acto administrativo que tem a sua eficácia limitada às fronteiras do Estado a que pertence a autoridade concedente, daí resultando uma vinculação genética ao território desse Estado.
X – O registo da marca comunitária confere um direito exclusivo válido para todo o território da União Europeia.
XI – Constituem concorrência desleal os actos contrários às normas e usos honestos, que firam a consciência ética do empresário médio e que sejam susceptíveis de causar prejuízo à empresa de um competidor pela usurpação, ainda que parcial, da sua clientela, mediante o exercício de actividades idênticas ou afins.
XII - Abusa do direito a empresa que copiou e fez registar como sua a marca anterior de outra empresa, sem consentimento desta, num aproveitamento aparentemente oportunístico dessa marca anterior e não faz uma utilização efectiva da marca assim criada, tal como é configurada no registo.
Rel. F. Pinto de Almeida (R. 1483)
Adj. Des. Teles de Menezes; Des. Mário Fernandes
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I.
B…, S.A. intentou esta acção declarativa, sob a forma de processo comum ordinário, contra C…, S.A., D…, S.L. e E….
Pediu que:
1. Se ordene a intimação dos Réus para que se abstenham de usar, divulgar e comercializar e pôr em circulação em território português o produto sob a marca da Autora;
2. Se condenem os Réus a recolher os produtos já distribuídos junto de revendedores, com a marca da Autora, por forma a garantir que não sejam vendidos e introduzidos no mercado;
3. Tudo sob a cominação de uma sanção pecuniária compulsória por cada infracção (ou dia de atraso no cumprimento), que sugere seja de 5.000€, por cada infracção (e ou dia de incumprimento);
4. Ordenando-se igualmente à 1ª e à 2ª Rés que se abstenham de ceder ou por qualquer forma passar ou alienar o respectivo negócio, para não porem em causa a eficácia da condenação;
5. E ainda que os Réus sejam condenados solidariamente a pagar à Autora uma indemnização pelos prejuízos sofridos com o seu procedimento, a liquidar, oportunamente, e uma compensação por danos económicos indirectos e ou não patrimoniais, no valor de 50.000,00 euros operando-se, na parte que couber, a compensação de contas com o crédito da 1ª Ré sobre a Autora, de 572.749,90 euros, e condenando-se no remanescente, com juros desde a citação.
Em contestação/reconvenção os Réus concluíram pedindo que:
a) Seja ordenada a suspensão da presente acção, nos termos previstos no artigo 279.°, n.º 1, do C.P.C., até à decisão final a proferir no âmbito da acção judicial que corre termos no 4° Juízo Cível deste distinto Tribunal, sob o processo nº 1086/07.2TJVNF;
b) Seja a presente contestação julgada procedente e provada e, em consequência, ser a presente acção julgada improcedente e os Réus absolvidos dos pedidos, com as legais consequências;
c) Seja a presente reconvenção julgada procedente e provada e, em consequência, ser a A., Reconvinda, condenada a pagar à 1ª Ré, Reconvinte, a quantia de € 601.592,36 (seiscentos e um mil quinhentos e noventa e dois euros e trinta e seis cêntimos) acrescida de juros de mora vencidos sobre o capital em dívida (€ 572.749,90), calculados à taxa legal em vigor, contados a partir da presente data (4 de Junho de 2007), até integral pagamento, custas e procuradoria condigna.
Em Réplica, a Autora concluiu que devem a questão prévia e a reconvenção improceder e acção ser julgada procedente como se pede na p.i..
A Ré C… veio entretanto requerer a desistência da instância relativamente à sua reconvenção.
A Autora/Reconvinda não aceitou essa desistência.
Foi entretanto indeferida a requerida suspensão da instância por causa alegadamente prejudicial.
A Autora requereu então a apensação da Proc. nº 1086/07 do 4º Juízo deste Tribunal, o que foi deferido em despacho de 16.4.2008.
Foi proferido saneador onde de indeferiu, por inadmissível, a reconvenção formulada pelos Réus e condensou a matéria de facto a julgar, além da já escolhida no apenso A.
A Autora e a Reconvinte C… impugnaram a decisão que julgou inadmissível a reconvenção.
Os recursos foram admitidos.
Foi depois proferida decisão a reparar esse indeferimento, a admitir a reconvenção e a aditar matéria a julgar.
Durante a audiência de julgamento a Autora B… apresentou liquidação dos prejuízos que entendera invocar, culminando o seu articulado superveniente dizendo que, liquida em 1.457.298,63€ o valor da indemnização dos danos patrimoniais sofridos (no período considerado – art. 9º supra), que os Réus deverão ser condenados a pagar-lhe, operando-se a compensação do crédito da 1ª Ré com esse valor e condenando-se os Réus a pagar o crédito residual da Autora, com juros a partir da notificação (e sem prejuízo de maior valor a liquidar, relativo ao período de tempo subsequente).
Os Réus deduziram oposição a essa liquidação (fls. 719 e ss.).
Considerando viável esse pedido de liquidação, foram aditados os quesitos com a matéria impugnada a julgar.
A final, apreciada a questão suscitada a fls. 850, determinou-se o aditamento do quesito 61º, com parte da matéria antes levada à M.F.A. na sua al. I., matéria sobre a qual as partes transigiram (cf. fls. 875).
Na referida acção conexa, entretanto autuada como apenso A, a referida C…, S.A., demanda aquela B…, S.A., pedindo que se declare e ordene:
a) A titularidade da Autora sobre a marca nacional Nº. 342.368 F…, actualmente registada no lNPI em nome de B…, S.A.;
b) A alteração da titularidade da marca referida em a) a favor da Autora C…, S.A. nos termos do disposto no artigo 34.°, nº 1, alínea b) e nº 2, conjugado com o artigo 226.°, ambos do Código da Propriedade Industrial;
c) O consequente averbamento desta nova titular no lNPI, nos termos do disposto no artigo 35.°, nº 3, do mesmo diploma legal (CPI);
d) A proibição da Ré utilizar, sob qualquer forma, esta marca ou outra que com ela se confunda, nomeadamente em quaisquer produtos por si comercializados, distribuídos, vendidos, oferecidos ao público, ou armazenados e, bem assim, na sua correspondência ou publicidade;
e) A condenação da Ré a retirar imediatamente do mercado todos e quaisquer produtos introduzidos no mercado pela Ré que ostentem a marca F1….
Em contestação, a Ré impugnou a versão da Autora e excepciona.
No mesmo articulado deduziu reconvenção.
A final pediu que:
- As excepções e acção improcedam;
- A reconvenção seja procedente e a Autora seja condenada a abster-se de usar (seja qual for a forma) e de comercializar produtos em Portugal sob a marca comunitária nº 004.624.219 “F…”, declarando-se a nulidade ou extinto o direito correspondente, em Portugal, e a indemnizar a Ré dos prejuízos causados pelo seu procedimento, a liquidar oportunamente.
Em réplica, a Autora concluiu como na sua p.i., pedindo que a reconvenção apresentada pela Ré seja considerada improcedente por não provada e o mesmo devendo acontecer no que se refere às excepções deduzidas pela mesma.
Em saneamento, foi indeferida a suspensão por alegada questão prejudicial e condensada a matéria de facto a julgar (fls. 271 apenso A).
A providência cautelar instaurada pela B… contra os RR. no processo principal, autuada como apenso B destes autos, foi julgada improcedente (cf. fls. 265 e 328 do apenso).
A final, foi proferida sentença, que julgou, no processo principal, parcialmente procedente a acção da B…, totalmente procedente a reconvenção da C…, e, no processo apenso A, totalmente improcedentes a acção e a reconvenção, decidindo-se:
A) Condeno os Réus no processo principal – C…, S.A., D…, S.L., e E…, a absterem-se de usar, divulgar, comercializar e pôr em circulação em território português o produto em causa sob a marca mista da Autora reproduzida a fls. 14 dos autos.
B) Absolver os mesmos Réus dos restantes pedidos contra eles formulados;
C) Condenar a Autora e os mesmos RR. (estes em partes iguais) no pagamento das custas devidas pela acção, na proporção de, respectivamente, 4/5 e 1/5, tendo por referência o valor inicial da demanda daquela, devendo a mesma (Autora) suportar na totalidade as custas pelo valor do pedido incidental de liquidação que formulou durante o julgamento (art. 446º, do C. de Proc. Civil);
D) Condenar a Reconvinda B…, S.A., no pagamento à Reconvinte C…, S.A., a quantia de 572.749,90 euros, acrescida de juros de mora, às taxas legais acima referidas e outras que entretanto vigorem para o mesmo tipo de transacções, vencidos desde as datas mencionadas supra em 22., sobre os valores de cada uma das facturas referenciadas, até integral pagamento;
E) Condenar a Reconvinda no pagamento das custas desta reconvenção (cf. art. 446º, do Código de Proc. Civil);
F) Absolver a Ré B…, S.A., de todos os pedidos formulados pela Autora contra si no apenso A;
G) Condenar a Autora C…, S.A., no pagamento das custas dessa demanda (cf. art. 446º, do Código de Proc. Civil);
H) Absolver a Reconvinda no apenso A, dos pedidos contra ela formulados pela Reconvinte B…, S.A.;
I) Condenar a Reconvinte B…, S.A. no pagamento das custas desta reconvenção.
Discordando desta decisão, dela interpôs recurso a autora "B…", tendo apresentado as seguintes
Conclusões:
1. Pelos fundamentos invocados em II), 2, A), impõe-se a alteração da resposta dada ao quesito 1º, nos termos aí referidos.
2. Pelos fundamentos invocados em II), 2, B), impõe-se a alteração da resposta dada ao quesito 34°, nos termos aí referidos.
3. Pelos fundamentos invocados em II), 2, C), impõe-se a alteração das respostas dadas aos quesitos 29° e 42°, nos termos aí referidos.
4. Pelos fundamentos invocados em II), 2, D), impõe-se a alteração da resposta dada ao quesito 43°, nos termos aí referidos.
5. Pelos fundamentos invocados em II), 2, E), impõe-se a alteração da resposta dada ao quesito 44°, nos termos aí referidos.
6. O contrato celebrado entre as partes deve ser qualificado como contrato de distribuição, na modalidade de concessão comercial ou contrato de distribuição atípico (Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, Almedina, 2009, pp. 653 e 656) e não como uma compra e venda mercantil.
7. A tal figura contratual são aplicáveis, mutatis mutandis, as regras do contrato de agência (cfr. Acs. da Relação de Lisboa de 18.01.2005 e de 09.03.2004).
8. A relação contratual entre a Recorrente e a Recorrida C… era de exclusividade, de sorte que os produtos apenas eram comercializados no território português pela Recorrente, como sucedeu entre 1999 e 2005, conclusão que se retira dos depoimentos de G…, H…, I…, J… e, ainda, do facto referido na sentença sob o nº 34 e, por fim, da alteração efectuada, a propósito da al. J) dos factos assentes, que passou a constar daquela peça processual como facto nº 10.
9. A mesma conclusão se retira, ainda, do facto de as relações comerciais entre ambas se terem processado, de facto, num regime de repartição exclusiva dos respectivos mercados, durante seis anos consecutivos, e de a Recorrente e Recorrida C… serem titulares das respectivas marcas, cada uma para o seu território.
10. O direito à exclusividade constituía um elemento essencial ao contrato mantido entre as partes, posto que se tratava dum contrato de distribuição (Ac. ReI. de Lisboa de 02.02.2006), o qual não carece de forma escrita (Ac. ReI. de Lisboa de 24.02.2011 e Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 27.10.2011).
11. A Ré C…, por via dos factos referidos na sentença sob os nºs 36º, 41º, 42° e 43° (prospecção do mercado, angariação de clientes e venda directa e indirecta no território nacional, redução de entregas à Recorrente, suspensão de fornecimentos com invocação de falsas avarias) originou o incumprimento culposo do contrato que mantinha com a A. Recorrente, o que motivou o não pagamento das facturas por parte desta, ao abrigo da excepção de não cumprimento.
12. Ainda que se entendesse que a relação contratual em causa cessara por iniciativa da Autora recorrente (o que não se concebe), tal cessação sempre estaria respaldada em justa causa, consubstanciada nos factos referidos na conclusão precedente.
13. Sem prescindir, a invocação da marca comunitária por parte da recorrida C… sempre constituiria um manifesto abuso de direito por contender expressamente com a relação contratual livremente estabelecida com a recorrente, durante seis anos consecutivos.
14. A Recorrida C… jamais fez qualquer declaração de resolução do contrato de distribuição que mantinha com a recorrente, nem o denunciou, com ou sem aviso prévio.
15. Com a quebra, injustificada e ilegal, dos deveres contratuais que impendiam sob a Ré C…, a Autora recorrente sofreu pelo menos os danos correspondentes à quebra de facturação (factos nºs 41°, 45°, 48°, 49° e 59° da douta sentença), devendo tais danos ser liquidados por aplicação das margens referidas no facto nº 60 da sentença às provadas diminuições das vendas, referidas no facto 59° da mesma peça processual, o que representou um prejuízo de 475.639,15 € (93.692,18 € em 2005, 59.988,69 € em 2006, 121.063,52 € em 2007, 84.370,72 € em 2008, 78.051,59 € em 2009, 38.472,44 € em 2010).
16. Tal crédito de 475.639,15 €, acrescido de juros vencidos desde a citação, deverá ser compensado com o crédito da Ré C…, referido em D) da sentença, o qual deverá ser extinto na parte correspondente.
17. A douta sentença recorrida fez tábua rasa do disposto no art. 224º do CPI ao negar a ilicitude do comportamento das recorridas, quando comercializaram os produtos em Portugal, quer antes quer depois do registo da marca comunitária a favor da recorrida C…,
18. A recorrente, enquanto titular da marca nacional nº 342.368 F1…, tem o direito exclusivo no território de Portugal, pelo que a utilização de marca absolutamente idêntica por parte das requeridas viola o direito de titularidade daquela.
19. Há aqui uma coexistência de marcas - a nacional e a comunitária - que se resolve por efeito do disposto nos artigos 4°, 224º e 258º do CPI.
20. A violação dos preceitos referidos na conclusão gera responsabilidade civil aquiliana por parte dos recorridos, nos termos do art. 483º e seguintes do Código Civil.
21. Face ao disposto nos artigos 8º e 52° do Regulamento nº 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, deve ser declarada a nulidade da marca comunitária titulada pela recorrida C….
22. A conduta dos recorridos é subsumível ao disposto no art. 317º do Código da Propriedade Industrial, constituindo concorrência desleal.
23. Os actos de concorrência desleal praticados pelos recorridos conduzem a que incorram em responsabilidade civil (art. 483º e seguintes do Código Civil), respondendo eles solidariamente (efr. art. 497º do Código Civil).
24. A obrigação de indemnização, com tutela especial no art. 338°-L do Código da Propriedade Industrial, constitui os recorridos na cominação do pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos peticionados nos autos.
Termos em que, procedendo o recurso, deve ser revogada a douta sentença recorrida, salvo quanto à sua alínea A), e proferido Acórdão que condene os Recorridos na indemnização de 475.639,15 €, acrescida dos juros vencidos desde a sentença, operando-se a compensação com o crédito da recorrida C…, na parte correspondente, tudo com as legais consequências.
Não foram apresentadas contra-alegações.
A Recorrente juntou parecer subscrito pelo Sr. Dr. K….
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II.
Questões a resolver:
- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
- Qualificação do contrato e regime jurídico aplicável;
- Exclusividade;
- Excepção de não cumprimento;
- Resolução do contrato com justa causa pela "B…";
- Abuso do direito na invocação da marca comunitária;
- Resolução ilegal por parte da R. C…;
- Denúncia sem aviso prévio;
- Indemnização;
- Compensação;
- Responsabilidade extracontratual das Recorridas;
- Violação do direito decorrente do registo da marca nacional;
- Nulidade da marca comunitária;
- Concorrência desleal.
III.
Cumpre apreciar desde já a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, em que a Recorrente se insurge contra as respostas aos quesitos 1º, 29º, 34º, 42º, 43º e 44º.
O quesito 1º era deste teor:
Há vários anos que a autora fabrica e vende os seus produtos em diversos países, com destaque para Espanha (seu país de origem) e Portugal, sendo certo que os produtos da autora são bem conhecidas no mercado português, nomeadamente no sector da construção civil, pelas suas características técnicas, finalidades próprias e boa qualidade?
Resposta: P. apenas que há vários anos que a C…, S.A., fabrica e vende os seus produtos em diversos países, com destaque para Espanha (seu país de origem) e Portugal, sendo certo que as placas infra referidas são bem conhecidas no mercado português, nomeadamente no sector da construção civil, pelas suas características técnicas, finalidades próprias e boa qualidade.
Na motivação da resposta alude-se à "prova pessoal produzida, de onde resulta esse âmbito de actividade da referida autora e a reconhecida qualidade desse produto (…)".
A Recorrente sustenta que, com base na prova testemunhal que transcreve (I… e L…) a resposta deveria ter omitido a expressão "e Portugal"; acresce que, a manter-se a resposta, existirá contradição manifesta com a resposta dada ao quesito 20º.
É justamente na prova testemunhal, para além da prova documental aí invocada, que se fundamenta a resposta ao quesito 20º, onde se afirma que a "B…" vendeu esses produtos, a título exclusivo, pelo menos até 30.06.2005, nunca tendo a "C…" procedido a quaisquer vendas» (até essa data).
Assim, tendo a presente acção sido proposta em 15.03.2007, não será rigoroso dizer que a "C…" vende os referidos produtos há vários anos em Portugal. O certo, porém, é que também vende os produtos em Portugal, como foi referido pelas duas aludidas testemunhas, que não precisaram datas, estando, todavia, documentadas vendas efectuadas desde 30.06.2005 (fls. 1540 e 1541).
Não será necessário, todavia, adensar a resposta com esse acrescento explicativo, uma vez que essa actividade da "C…" já resulta claramente de outros factos não impugnados – cfr., designadamente, as respostas aos quesitos 20º, 24º, 25º e 35º.
Daí que a alteração a introduzir na resposta ao quesito 1º deva passar apenas pela eliminação da expressão "e Portugal", nos termos preconizados pela Recorrente.
Perguntava-se no quesito 34º:
A justificação dada pela A. era falsa e visava enganar a R. para vender a outrem o produto que devia fornecer e entregar à R.?
Resposta: Não provado.
A "justificação" referida no quesito tinha a ver com o motivo invocado para a redução da produção para a "B…" provada na resposta ao quesito anterior – a "C…" reduziu a produção para a "B…, sob a alegação de avarias no equipamento, tendo chegado ao ponto de suspender os fornecimentos durante cerca de quinze dias, em Novembro de 2006.
Diz-se na motivação que "nesta resposta negativa reflectimos a convicção oposta que nos levou a responder ao quesito anterior: a alegação da B… não foi além disso no plano probatório e aquela prova convenceu-nos apenas da ocorrência objectiva de tais eventos e seus efeitos no comércio desta".
Na resposta ao quesito anterior relevou-se "o que reconheceu o representante da 1ª Ré, conforma registo de fls. 474 e que resulta de documentação de fls. 263, no que diz respeito às alegadas avarias e à sua referência histórica".
No referido registo consta que o aludido representante da 1ª ré, quando instado ao quesito 33º, afirmou que "nessa altura a produção ficou interrompida, mas continuaram a fornecer o mesmo produto a alguns clientes, nomeadamente à B… (aquela produção que tinha em stock), embora de forma reduzida".
A fls. 763 e segs constam vários documentos juntos pela ré para demonstrar as reparações efectuadas em equipamentos e, a fls. 189 e 190 do processo apenso, constam duas comunicações da ré a avisar a autora da impossibilidade de fornecimentos, a primeira, de 26.09.2006, alegando problemas técnicos, e a segunda, de 03.11.2006, informando daquela impossibilidade nos 15 dias seguintes.
Afigura-se-nos que a resposta negativa dada ao quesito 34º é a que realmente se ajusta a toda a prova efectuada, uma vez que não ficou suficientemente demonstrado que a redução dos fornecimentos não tenha tido a causa invocada pela ré.
A Recorrente invoca o depoimento de H…, mas este não situou no tempo os factos que disse terem ocorrido, não infirmando convincentemente o que foi referido pelo aludido representante da ré (aliás, quanto à venda a outros clientes e não à ré, no período de redução de fornecimentos, o facto nem foi presenciado pela testemunha, relatando esta o que disse ter sido referido por motoristas que se deslocaram às instalações da ré).
O depoimento da testemunha G…, também referido pela recorrente, de sentido absolutamente contrário ao da anterior, não assumiu relevo probatório, pela patente falta de credibilidade (que levou o Sr. Juiz a alertá-la para eventuais consequências penais das suas declarações).
Note-se que na decisão não se consideraram provadas as avarias no equipamento da ré, mas tão só que esta reduziu e chegou a suspender os fornecimentos com a alegação de que teriam ocorrido essas avarias. Alegação que a própria testemunha H… também referiu e que considerou uma desculpa "esfarrapada", não tendo sido, porém, efectuada prova que corrobore esta afirmação.
A resposta negativa ao quesito 34º não deve, pois, ser alterada.
Os quesitos 29º e 42º eram deste teor:
29º
O consumidor comum deste tipo de produtos conhece as características técnicas e as finalidades próprias do produto comercializado sob a marca registada, distingue e aprecia a sua boa qualidade e associa-as à ré (não à A., que é desconhecida em Portugal)?
Resposta: P. apenas que o consumidor comum deste tipo de produtos conhece as características técnicas e as finalidades próprias do produto comercializado – as referidas placas de poliestireno extrudido referidas em 12º e 16º - distingue e aprecia a sua boa qualidade e associa-as à B…, S.A., como distribuidora.
42º
Esta situação de utilização não autorizada da marca é susceptível de criar confusão no mercado, induzindo o consumidor em erro quanto à proveniência dos produtos?
Resposta: P. apenas que esta situação (a referida em 38º, supra) é susceptível de criar confusão no mercado quanto ao distribuidor, induzindo o consumidor em erro quanto ao mesmo.
Refere-se na motivação que a "resposta restritiva ao quesito 29º traduz aquilo que de seguro se apurou com base em prova pessoal já acima citada (incluindo o reconhecimento parcial de representante da 1ª ré – fls 474), que descreveu o tipo de relacionamento que existia entre as partes neste comércio e o que o mercado percebia da origem desse produto, até pelo que identificavam as embalagens (o fabricante e o distribuidor), sendo alguma consensual, nomeadamente as posições em que operavam nesse mercado português".
Quanto à resposta ao quesito 42º, afirma-se que "este elemento subjectivo resulta provado da análise dos elementos objectivos que lhe subjazem, de acordo com as regras de experiência comum, o que, aliás, foi reconhecido pelo representante da 1ª ré a fls. 475".
A Recorrente, para além de algumas considerações de direito, invoca o depoimento da testemunha I…, que realmente confirmou que os clientes ficaram "baralhados" perante o facto de o produto estar a ser vendido por outra empresa, que não a autora, questionando-se: "Então como é que é, o produto é vosso ou não é vosso?".
Estas declarações servem para aferir da credibilidade deste depoimento. É que, outras testemunhas, também arroladas pela autora, forneceram elementos que, objectivamente, contrariam aquelas afirmações, referindo, designadamente, que as embalagens do produto identificavam claramente quer o produtor (a C…), quer o distribuidor (a B…).
Disse-o a testemunha H…, ao afirmar que a embalagem trazia o nome do fabricante, acrescentando que "em Portugal ligavam o produto à B… como distribuidora; todo o material vinha de Espanha; toda a gente sabia que a B… não fabricava".
Também a testemunha M…, ao referir que na embalagem "vinha o nome do fabricante C…, com a morada da C…, distribuído por B…"; via-se o "nome da C…, depois as características do produto e na parte de baixo do rótulo o distribuidor".
Do mesmo modo, a testemunha L…, ao declarar que "o produto tinha uma referência à B… como distribuidor; a referência à C… era como fabricante do produto"; "o cliente sabia que o produto era fabricado pela C…".
Decorre destes depoimentos (que fotografias juntas aos autos corroboram – cfr., designadamente fls. 747 e segs.) que os clientes sabiam quem era o fabricante do produto, não existindo, por isso, confusão quanto à proveniência do mesmo. O aparecimento de um novo distribuidor poderia causar confusão quanto a este, como se decidiu, não quanto à origem do produto.
Não há, também aqui, razão para modificar as respostas dadas.
Quesito 43º
A introdução de novo distribuidor cria no mercado a confusão sobre a origem empresarial do produto e a dúvida sobre o titular dos direitos de marca do produto e a legitimidade da actuação, com prejuízos económicos para a ré?
Resposta: N.P., sem prejuízo do apurado acima.
A Recorrente invoca, de novo, o depoimento da testemunha I..., na parte que havia reproduzido para impugnar as duas respostas anteriores.
Valem realmente também aqui a prova e as considerações expostas na apreciação das respostas aos quesitos 29 e 42º, que impõem idêntica conclusão.
Não existe, por isso, fundamento para alteração da resposta.
Finalmente, perguntava-se no quesito 44º:
Tem causado prejuízos à R., por causa da diminuição de vendas resultante da quebra de fornecimentos à A. e da venda a terceiros dos produtos designados com a marca da R., por parte da A.?
Resposta: P. apenas que a venda directa, mencionada na resposta ao quesito 35º e a introdução de novo distribuidor por parte da Autora C… contribuiu para a diminuição de vendas do produto em causa, fabricado por esta, e vendido a terceiros com a denominação F1….
A Recorrente insurge-se contra esta resposta por não se ter considerado, também como causa da diminuição de vendas pela B…, a quebra de fornecimentos por parte da C….
Aqui deve ser-lhe reconhecida razão, como decorre desde logo da resposta ao quesito 33º, onde se afirma que a redução e suspensão de fornecimentos pela C… contribuiu para a redução da facturação da B…, redução essa revelada no quadro que integra tal resposta.
Os depoimentos reproduzidos pela Recorrente confirmam esse facto, podendo igualmente invocar-se, sobre a redução dessa facturação, o depoimento da testemunha N…, referido na motivação (resposta ao quesito 33º).
Entende-se, por conseguinte, que a resposta deve ser alterada, nestes termos:
P. apenas que a venda directa, mencionada na resposta ao quesito 35º, a introdução de novo distribuidor e a quebra de fornecimentos por parte da Autora C… contribuíram para a diminuição de vendas do produto em causa, fabricado por esta, e vendido a terceiros com a denominação F1….
IV.
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos (incluindo as alterações introduzidas no ponto anterior, adiante em itálico):
1. (A) A Autora (adiante[1] também designada por C…) é uma conhecida empresa espanhola no ramo dos isolantes térmicos, constituída em 5 de Abril de 1994, tendo por objecto a transformação e manipulação de plásticos (conforme consta dos respectivos estatutos, de que se junta cópia sob a designação de Doc. nº 1 (a fls. 25 e ss. do apenso A), dando-se o seu conteúdo por integralmente reproduzido).
2. (B) A Ré (adiante também designada por B…[2]) é uma empresa portuguesa, constituída em 1 de Setembro de 1997 como sociedade de responsabilidade limitada, cujo objecto social consiste no comércio por grosso de materiais de construção, tendo como um dos seus sócios-gerentes o Senhor O…, conforme respectivo pacto social de constituição publicado no Diário da República nº 221, de 24 de Setembro de 1997, e sendo o mesmo Senhor O… administrador da Ré (conforme alteração do mesmo pacto social publicado no Diário da República nº 53, de 16 de Março de 2005 – documentos que se juntam sob a designação de Docs. nºs 2 e 3 (fls. 57 e ss. do apenso A) dando-se o seu conteúdo por integralmente reproduzido).
3. (C) No início da sua actividade, a Autora começou por fabricar e comercializar bandejas para alimentos em esferovite, tendo, mais tarde, já em 1997, com a aquisição de uma linha de extrusão, diversificado a produção para a área dos isolantes térmicos, nomeadamente o fabrico de placas de poliestireno extrudido.
4. (D) Em 2001 a Autora adquiriu uma nova linha de extrusão, o que lhe permitiu aumentar a produção dos referidos isolantes térmicos, actividade que, neste momento, a ocupa maioritariamente.
5. (E) Assim, actualmente a Autora fabrica e comercializa sobretudo poliestireno extrudido, em placas, que é um produto usado como isolante térmico na construção civil.
6. (F) Desde meados de 1999 existiram estreitas relações comerciais entre a Autora e a Ré, sendo que a Ré vinha adquirindo à Autora, com regularidade, placas de poliestireno extrudido fabricadas por esta em Espanha, para as distribuir e vender em Portugal.
7. (G) Aliás, tais relações comerciais já provinham, inclusivamente, de data anterior, pois existiu uma relação comercial entre a sociedade espanhola P…, S.A., fabricante de bandejas para alimentos em esferovite, e o Senhor O…, administrador da Ré, dado que o Senhor O… (muito antes da Ré ter existência jurídica) comprava à referida sociedade P… aqueles produtos para os distribuir e comercializar em Portugal.
8. (H) Esta anterior relação comercial é relevante porquanto a sociedade espanhola P…, S.A., constituída desde 30 de Dezembro de 1978, pertence ao mesmo grupo económico da Autora, no sentido de que o sócio-administrador de ambas (P… e Autora) é o mesmo (Senhor Q…) (conforme consta do documento n.º 1 supra mencionado, e conforme cópia da escritura de constituição da P… e cópia da escritura de designação de cargos desta sociedade que se juntam sob a designação de Docs. nº s 4 e 5, dando-se o seu conteúdo por integralmente reproduzido).
9. (I) A Ré actuava, em Portugal, como distribuidora da Autora.
10. (J) A referida relação comercial entre a Autora e a Ré manteve-se efectiva e continuadamente desde meados de 1999 até finais de 2006[3], não tendo sido firmado qualquer contrato de distribuição por escrito.
11. (K) De referir que a Autora adquiriu vários materiais (codificador rotativo, tinta) necessários para aposição da sua marca nas ditas placas de isolante térmico, conforme factura emitida pela firma S…, S.A. datada de 16 de Julho de 1999, cuja cópia se junta sob a designação de Doc. n.º 8, dando-se o seu conteúdo por integralmente reproduzido, sendo certo que nesta factura está mencionado o sinal marcário F2… (embora sem a letra “H” na palavra F3..., possivelmente devido a lapso dactilográfico na factura).
12. (L) A Ré, em 3 de Janeiro de 2000, apresentou o pedido de registo de marca nacional n.º 342.368 F1…, concedido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) por despacho de 6/2/2001 (vide, v.g., título junto a fls. 13 e ss do processo principal).[4]
13. (M) A referida marca nacional, actualmente registada em nome da Ré, assinala “material de isolamento para a construção civil”, da Classe 17 da Classificação Internacional de Produtos e Serviços (Acordo de Nice) (conforme documento nº 9, a fls. 99 do apenso A)
14. (N) A marca nacional Nº 342.368 F1… reproduz a marca da Autora, embora a Ré não tivesse reivindicando nessa marca nacional quaisquer cores (que haviam sido reivindicadas pela Autora no seu pedido de registo de marca espanhola). Tais marcas contêm exactamente a mesma expressão F1… e a mesma disposição gráfica.
15. (O) A Autora[5] teve conhecimento da existência desta marca registada em Portugal através do seu Agente Oficial da Propriedade Industrial espanhol (responsável pelo seu registo de marca comunitária Nº 004.624.219 F… poliestireno extrusionado, pedida em 8 de Setembro de 2005 e registada em 28 de Setembro de 2006) quando aquele a informou da existência e da publicação, para efeitos de reclamação, a 31 de Julho de 2006, do pedido de marca comunitária Nº 004713442 F1… apresentado pela Ré em 27 de Outubro de 2005, no qual fora invocada a senioridade do registo de marca nacional portuguesa Nº 342.368.
16. (P) Contra este pedido de registo de marca comunitária da Ré, a Autora tomou também já posição, tendo apresentado, em 31 de Outubro de 2006, como a Ré bem sabe, reclamação em sede própria com base nos seus direitos marcários anteriores (o predito registo de marca espanhola Nº 2268846 F1… e, ainda, o registo de marca comunitária Nº 004.624.219 F… poliestireno extrusionado, (conforme documento n.º 31, a fls. 156 do apenso A) o que consta no print retirado da base de dados oficial do Instituto para a Harmonização no Mercado Interno – Desenhos, Marcas e Modelos (IHMI), que se junta sob a designação de Doc. n.º 30 (a fls. 153 do apenso A), dando-se o seu conteúdo por integralmente reproduzido).
17. (Q) Desde data anterior à fundação da R., já o seu sócio gerente O… exercia a actividade de comercialização de materiais de construção em nome individual, sendo especialista em produtos de isolamento térmico e acústico.
18. (R) O conhecimento da A. veio do estabelecimento de relações comerciais, numa fase inicial, com a P…, empresa pertencente ao dono da A., Snr. Q…, que fornecia à R. placas e abobadilhas de poliestireno expandido (EPS).
19. (S) A Ré deduziu uma providência cautelar (3º Juízo Cível - Pº 3679/06.6TJVNF) e também já a acção (5º Juízo Cível – Pº 888/07.4TJVNF) no sentido de a A. ser intimada a abster-se de usar a marca da R. em Portugal e de comercializar os produtos com essa marca.
20. (T) A 2ª Ré (a D…, S.L.), é uma sociedade comercial espanhola, constituída desde 31 de Outubro de 2005 que comercializa diversos materiais de isolamento térmico, nomeadamente placas para a construção civil.
21. U) O 3º Réu (o E…), é trabalhador por conta daquela 2a Ré, onde exerce, desde 22 de Setembro de 2006, as funções de representante comercial e técnico de vendas.
22. V) O extracto de conta corrente remetido pela 1.ª Ré (a C…, S.A.) à Autora (B…, S.A.) em 19 de Dezembro, relativo ao fornecimento do produto em questão nos autos perfazia o valor de 572.749,90 €, quantia que se encontra consubstanciada nas facturas com os seguintes números, valores e datas de vencimento:
- Parte da Factura n.° A/…523, no valor de € 35.876,13, vencida em 30/10/2006;
- Factura n.° A/…565, no valor de € 39.240,51, vencida em 30/10/2006;
- Factura n.° A/…623, no valor de € 45.046,24, vencida em 06/11/2006;
- Factura n.° A/…670, no valor de € 62.186,95, vencida em 13/11/2006;
- Factura n.° A/…722, no valor de € 39.770,39, vencida em 20/11/2006;
- Factura n.° A/…769, no valor de € 65.958,98, vencida em 27/11/2006;
- Factura n.° A/…833, no valor de € 54.411,03, vencida em 04/12/2006;
- Factura n.° A/…866, no valor de € 28.625,70, vencida em 11/12/2006;
- Factura n.° A/…870, no valor de € 3.977.79, vencida em 15/12/2006;
- Factura n.° A/…949, no valor de € 23.761,08, vencida em 25/12/2006;
- Factura n.° A/…006, no valor de € 36.248,97, vencida em 01/01/2007;
- Factura n.° A/…073, no valor de € 57.843,81, vencida em 08/01/2007;
- Factura n.° A/…123, no valor de € 44.320,01, vencida em 29/01/2007;
- Factura n.° A/…128, no valor de € 6.979,84, vencida em 30/01/2007 e
- Factura n.° A/…174, no valor de € 28.502,47, vencida em 05/02/2007".
23. Há vários anos que a C…, S.A., fabrica e vende os seus produtos em diversos países, com destaque para Espanha (seu país de origem) e Portugal[6], sendo certo que as placas infra referidas são bem conhecidas no mercado português, nomeadamente no sector da construção civil, pelas suas características técnicas, finalidades próprias e boa qualidade.
24. Para identificar o produto que fabrica e vende - placas de poliestireno extrudido - a C…, S.A., criou a denominação F1….
25. Em 8 de Novembro de 1999, a Autora (C…, S.A.) apresentou na “Oficina Española de Patentes y Marcas” (Repartição espanhola de Patentes e Marcas) o pedido de registo de marca F1…, mista, com reivindicação de cores, a seguir reproduzida[7].
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26. Este pedido de registo de marca espanhola que tomou o N.º 2268846, foi concedido por decisão de 5 de Maio de 2000 e assinala “plancha de poliestireno extrusionada” (placa de poliestireno extrudido) na Classe 19, conforme Certificado emitido em 15 de Fevereiro de 2007 pela Repartição espanhola de Patentes e Marcas[8].
27. A B…, S.A. vinha mantendo estreitas relações comerciais com a C…, S.A..
28. Antes de 3.1.2000 já a B…, S.A., era distribuidora das placas de poliestireno extrudido fabricadas e comercializadas pela C…, S.A..
29. Os isolantes térmicos referenciados pelo modelo e dimensões das placas nas facturas juntas como docs. 12 e 20 a 28 da p.i. do apenso A), nada mais são do que o produto que veio a receber a denominação F1….
30. Além do acima dado como assente, a B…, S.A. conhecia bem a Indústrias C…, S.A., os seus produtos e a denominação F1… (acima referida), pois com esta vinha mantendo relações comerciais pelo menos desde 1999, enquanto distribuidora em Portugal dos produtos fabricados pela C…, placas de poliestireno extrudido fabricadas por esta e comercializadas, por último, sob essa denominação – F1….
31. Apesar de terem cessado as relações comerciais entre a C…, S.A. e a B…, S.A., a partir de finais de 2006, esta continuou a comercializar no mercado nacional placas de poliestireno extrudido que não são fabricados pela C…, mas por terceiros.
32. A B…, S.A., deixou de pagar à C…, S.A., os produtos que lhe adquiriu, sendo a sua dívida, actualmente, de montante referido em V da M.F.A., e (que a) aquela não se conformou e reagiu mal ao alargamento por esta última a outros parceiros comerciais, nomeadamente a Ré D…, S.L., da distribuição dos produtos que fabrica.
33. Tendo a B…, S.A., após terem cessado as relações comerciais, encomendado a uma outra empresa o fabrico das placas de poliestireno extrudido[9].
34. Em Portugal foi sempre a B…, S.A., que vendeu esses produtos, a título exclusivo, pelo menos até 30.6.2005, não tendo nunca a C…, S.A., procedido a quaisquer vendas.
35. A B…, S.A., foi sempre um comerciante em nome próprio, autónomo e independente dela, que comprava e revendia em seu nome os produtos e negociava toda uma gama de produtos para a construção civil, alguns deles idênticos aos fabricados pela A. e como tal concorrenciais (tudo com o conhecimento da A.
36. A C…, S.A., não vendia directamente, os produtos que fabricava em Portugal, até 30.6.2005.
37. Era a B…, S.A., que vendia os produtos, exclusivamente (nos termos apurados em 34., supra).
38. Foi a B…, S.A., conjuntamente C…, S.A., que lançou em Portugal as placas de poliestireno extrudido fabricadas por esta última e colaborou com a mesma na sua publicidade.
39. O consumidor comum deste tipo de produtos conhece as características técnicas e as finalidades próprias do produto comercializado – as referidas placas de poliestireno extrudido referidas em 30. e 33., supra, distingue e aprecia a sua boa qualidade e associa-as à B…, S.A., como distribuidora.
40. A B… começou fazer os seus produtos noutra fábrica.
41. Em Agosto e Novembro de 2006 a C… reduziu a produção para a B…, sob a alegação de avarias no equipamento, tendo chegado ao ponto de suspender os fornecimentos durante cerca de quinze dias, em Novembro de 2006, o que, na B…, contribuiu para a redução de facturação (de que se dá nota no quadro seguinte), nos referidos meses e alguns subsequentes:
42. Contrariamente ao que estava a ser praticado há muitos anos, a C… passou a vender o produto (as referidas placas), com denominação F1…, que era distribuído pela C…, no mercado português e em território nacional, por si (directamente/desde pelo menos 30.6.2005) e através de uma empresa comercial constituída pelos mesmos sócios (pelo menos desde 18.1.2006), com instalações nas suas, denominada D..., S.L..
43. A C…, nos moldes referidos, passou a fazer prospecção de mercado e angariação de clientela, em Portugal, em seu benefício e no da D…, SL, para o produto identificado – as referidas placas, com a denominação F1…, com tabelas de preços, para abrir as portas de lojas e revendedores aos seus fornecimentos.
44. Os produtos – as referidas placas - comercializados pela C… são colocados no mercado português, com denominação F1….
45. Com este procedimento, é intenção da C… desviar clientela, em proveito próprio, e beneficiar das vantagens de que essa denominação (F1…), goza no mercado.
46. A C… já conseguiu fazer vendas, nomeadamente à T…, de Viana do Castelo, à U…, de Fafe, e à V…, de Leiria, que são revendedores de materiais de construção civil concorrentes da B….
47. A D…, SL também já conseguiu vender o produto a muitos clientes da R., nomeadamente à W…, X… Lda, Y…, Z…, AB…, AC…, AD…, AE…, Lda, AF…, AG…, Lda, AH…, AI…, Lda, AJ…, Lda..
48. Esta situação (a referida em 44., supra) é susceptível de criar confusão no mercado quanto ao distribuidor, induzindo o consumidor em erro quanto ao mesmo.
49. A venda directa, mencionada supra em 42., a introdução de novo distribuidor e a quebra de fornecimentos por parte da Autora C… contribuíram para a diminuição de vendas do produto em causa, fabricado por esta, e vendido a terceiros com a denominação F1….
50. A C… fez, no quadro acima apurado, investimento no produto em causa, desde há dez anos, em montante indeterminado, na promoção de acções de marketing e publicidade em feiras do sector e no mercado especializado desses produtos.
51. O produto denominado F1…[10] e os produtos que distingue são muito conhecidos no mercado português, nomeadamente no sector da construção civil, pelas suas características técnicas, finalidades próprias e boa qualidade.
52. [11] A Ré B… bem sabe que a Autora C… apresentou uma oposição junto do Instituto para a Harmonização no Mercado Interno – Desenhos, Marcas e Modelos (IHMI), em …, Espanha, em 31 de Outubro de 2006, contra o pedido de registo de marca comunitário N.º 004713442 F1…, posteriormente (27.10.2005) requerido pela Ré.
53. A C… está a utilizar em Portugal a denominação F1….
54. O 3º R. (E…), como funcionário da 2ª Ré (D…, S.L.), tem vindo a fazer prospecção de mercado e angariação de clientela, em Portugal, em benefício da 1ª (C…) e da 2ª (D…) RR., para poliestireno estrudido …, com tabelas de preços em que faz menção da denominação "AK…", para abrir as portas de lojas e revendedores aos fornecimentos da mesma 2ª R., que previamente se abastece, para esse propósito, na mesma 1ª R..
55. Essas lojas e revendedores têm conhecimento da boa fama e reputação dos produtos que distingue no mercado.
56. A C… é titular do Registo de Marca Comunitária Nº 004624219, mista (conforme representada a fls. 46 /art. 57.° do articulado do processo principal), com reivindicação da cor azul, pedida em 8 de Setembro de 2005 e concedida em 28 de Setembro de 2006, que assinala, entre outros produtos e serviços, "produtos em matérias plásticas semi-acabados, matérias para calafetar, vedar e isolar"[12].
57. A 1ª Ré (C…) é titular do registo de nome de domínio "AL….com" desde 27 de Novembro de 2005.
58. A 1ª (C…) e a 2ª (D…) Rés procederam a vendas em Portugal de produtos idênticos de AK… poliestireno estrudido, com a denominação F1… (no tempo acima referido), da seguinte forma: - facturas relativas aos últimos 10 anos de vendas da 1ª R. C… em Portugal, por ela juntas no processo apenso do 4º Juízo em 3.6.2008, relativas aos anos de 2005 até essa data de 2008, no valor global de 4.874.243,39 euros; - vendas feitas pela 2ª R. D…, em Portugal, nos anos de 2006 e 2007: 471.480,67€ (2006) + 1.278.360,64€ (2007) =1.749.841,31€ - Total: 6.624.084,70€.
59. A diminuição de vendas do produto AK… poliestireno estrudido que a Autora B… sofreu, e para o qual contribuiu esse procedimento, estão discriminadas no mapa abaixo, ressalvando-se que relativamente ao ano de 2010 a diferença/diminuição do 1º trimestre é de 248690,65 euros:
60. A margem líquida de comercialização, neste tipo de produto, praticada pela Autora foi de 11,82% em 2005, 16,09% em 2006, 15,54% entre 2007 e 2009, e de 15,47% em 2009.
61. A Autora B… reteve a quantia de 572794,90 euros devia à Ré C…, pelo saldo de conta corrente de fornecimentos que lhe efectuou[13].
V.
Cumpre agora analisar as questões acima indicadas quanto ao mérito.
1. A Recorrente começa por discutir a qualificação do contrato que celebrou com a ré "C…", concluindo que se trata de um contrato de concessão comercial ou de um contrato de distribuição atípico; mais à frente, porém, ao tratar da exclusividade, retira argumentos da qualificação como concessão.
Na sentença a questão não foi apreciada, sendo a Recorrente apelidada e, implicitamente, tratada simplesmente como "distribuidora".
Importa precisar esta questão.
Tem sido entendido que o contrato de concessão é um "contrato-quadro que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa por força da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender à outra, o concessionário, e este a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações e sujeitando-se a um certo controle e fiscalização do concedente.
Como contrato-quadro, o contrato de concessão funda uma relação de colaboração estável, duradoura, de conteúdo múltiplo, cuja execução implica, designadamente, a celebração de futuros contratos entre as partes, pelos quais o concedente vende ao concessionário, para revenda, nos termos previamente estabelecidos, os bens que este se obrigou a distribuir"[14].
Este contrato é assim caracterizado por três elementos essenciais:
- "alguém assume a obrigação de compra para revenda, estabelecendo-se desde logo os termos em que esses futuros negócios serão feitos" (os chamados "contratos de execução, que se inserem no quadro definido pelo primeiro e o complementam");
- "o concessionário age em seu nome e por sua conta própria, assumindo os riscos da comercialização";
- "as partes vinculam-se a outro tipo de obrigações, sendo através delas que se efectua a verdadeira integração do concessionário na rede ou cadeia de distribuição do concedente" – designadamente, "regras sobre a organização e instalações do cessionário, métodos de venda, publicidade, assistência a clientes, etc."[15].
Como afirma M. Helena Brito[16], "pelo contrato de concessão comercial é instituída uma relação contratual duradoura para a distribuição por uma das partes (o concessionário) de produtos adquiridos à outra parte (o concedente); as partes obrigam-se a celebrar entre si, no futuro, sucessivos contratos de compra e venda, sendo as condições de formação e o conteúdo desses contratos pré-determinados: o concedente obriga-se a vender, em determinada zona, ao concessionário e este obriga-se a comprar bens produzidos ou distribuídos pelo primeiro; o concessionário obriga-se a promover a respectiva revenda, em nome próprio, na zona e segundo as condições fixadas e deve orientar a sua actividade empresarial em função das finalidades do contrato; o concedente obriga-se a fornecer ao concessionário todos os meios necessários ao exercício da sua actividade".
Acrescenta a mesma Autora que existe "uma variabilidade de grau ou de intensidade de alguns elementos caracterizadores do contrato de concessão comercial (…). Pode, de resto, algum destes elementos faltar no caso concreto, sem que o contrato em causa deixe de poder ser reconduzido ao tipo. O que interessa considerar é o contrato como um todo, na sua imagem global"[17].
Todavia, conclui, "alguns dos elementos tipificadores do contrato de concessão comercial são sempre necessários, embora não suficientes; em relação a eles não é possível considerar a maior ou menor intensidade com que se apresentam no caso concreto: (…) são eles o carácter duradouro do contrato; a compra para revenda; o objecto mediato do contrato (produtos)".
No caso, ficou provado que:
- Desde meados de 1999 existiram estreitas relações comerciais entre a Autora e a Ré, sendo que a Ré vinha adquirindo à Autora, com regularidade, placas de poliestireno extrudido fabricadas por esta em Espanha, para as distribuir e vender em Portugal (7 e 27).
- A Ré actuava, em Portugal, como distribuidora da Autora (9).
- A referida relação comercial entre a Autora e a Ré manteve-se efectiva e continuadamente desde meados de 1999 até finais de 2006, não tendo sido firmado qualquer contrato de distribuição por escrito (10).
- Em Portugal foi sempre a B… que vendeu esses produtos, a título exclusivo, pelo menos até 30.6.2005, não tendo nunca a C…, vendido directamente esses produtos em Portugal até essa data (34, 36 e 37).
- A B… foi sempre um comerciante em nome próprio, autónomo e independente da C…, que comprava e revendia em seu nome os produtos e negociava toda uma gama de produtos para a construção civil, alguns deles idênticos aos fabricados pela C… e como tal concorrenciais (tudo com o conhecimento desta) (35)
- Foi a B…, conjuntamente com a C…, que lançou em Portugal as placas de poliestireno extrudido fabricadas por esta última e colaborou com a mesma na sua publicidade (38).
- A B… fez, no quadro acima apurado, investimento no produto em causa, desde há dez anos, em montante indeterminado, na promoção de acções de marketing e publicidade em feiras do sector e no mercado especializado desses produtos (50).
Crê-se que os elementos que decorrem destes factos não permitem qualificar o contrato que vigorou entre as partes como um contrato de concessão comercial.
Estando presentes elementos essenciais desse contrato – o carácter duradouro e as sucessivas compras para revenda, actuando a B… em nome e por conta própria – o certo é que estas características são também comuns a qualquer contrato de distribuição comercial.
No essencial, estamos perante essas sucessivas compras efectuadas pela B… ao longo de seis anos, nada mais de significativo se tendo apurado que revele a integração desta empresa na rede de distribuição da C…; nada ficou provado (nem foi alegado), designadamente, sobre preços, descontos ou condições especiais praticados ou a praticar nos sucessivos contratos de execução, sobre directrizes e métodos de venda, sobre se foi efectuado algum investimento específico em função das finalidades do contrato.
Sobre este último ponto, o que os factos revelam é que as placas de poliestireno extrudido fabricadas pela C… constituíam apenas mais um produto na gama de produtos para a construção civil vendidos pela B….
Dir-se-á que o produto em questão, sendo mais um no conjunto de produtos comercializados pela B…, não justificava qualquer alteração ou investimento na organização desta empresa com vista à sua comercialização, mas também por isso, isto é, atendendo à natureza do produto, parece pouco adequada a qualificação do contrato como concessão comercial, sabido que esta opera normalmente "em áreas que exigem investimentos significativos", correspondendo "a esquemas destinados a distribuir produtos de elevado valor"[18].
Por outro lado, como acima se disse, na concessão comercial, para além da obrigação de compra para revenda, as partes vinculam-se a outro tipo de obrigações, através das quais se concretiza a integração do concessionário na cadeia de distribuição do concedente, em ordem a promover a distribuição dos bens deste e a sua marca.
Porém, não pode dizer-se que tenha sido esta a preocupação da B…, desde o início da sua relação comercial com a C…, pois logo tratou de registar em Portugal, em seu nome, marca idêntica à dos produtos vendidos por esta empresa, o que parece incompatível com o nível de integração que o contrato de concessão pressupõe.
Conclui-se, por conseguinte, que a factualidade provada não permite qualificar o contrato que vigorou entre as partes como concessão comercial, tratando-se, pois, de um contrato de distribuição atípica.
Este contrato não beneficia de um regime jurídico próprio; dos contratos de distribuição apenas o contrato de agência tem regulamentação específica, estabelecida no DL 178/86, de 3/7, alterado pelo DL 118/93, de 13/4.
Todavia, logo no preâmbulo daquele diploma se admite a necessidade de se aplicar, por analogia, a outros contratos de distribuição (referindo-se expressamente a concessão comercial) – "quando e na medida em que ela se verifique – o regime da agência, sobretudo em matéria de cessação do contrato".
Neste sentido, A. Menezes Cordeiro sublinha que a agência pode ser considerada como a "figura-matriz dos contratos de distribuição", isto é, como "figura exemplar"; "muitas das suas regras são princípios gerais que enformam todos os contratos de distribuição"[19].
Porém, a aplicação das normas do contrato de agência aos demais contratos de distribuição não é, como adverte A. Pinto Monteiro[20], automática: "será necessário averiguar, em cada caso, se a norma que se pretende aplicar permite uma aplicabilidade analógica, o que implica ponderar se a sua ratio se adequa a um concessionário (ou a um franquiado)" ou a outro distribuidor.
Assim, perante um desses contratos de distribuição, haverá que atender, em primeiro lugar, às cláusulas livremente estipuladas pelas partes, dentro da ampla liberdade reconhecida por lei (art. 405º do CC)[21].
Serão também atendíveis, evidentemente, as regras legais gerais pertinentes sobre o negócio jurídico (formação, capacidade, objecto, etc.) e regime das cláusulas contratuais gerais[22]; também as regras de defesa da concorrência.
Relativamente às questões que as partes não tenham previsto, deve admitir-se, nos termos acima referidos, o recurso à analogia com o regime legal do contrato de agência[23].
2. Sustenta a Recorrente que ficou provado que a relação contratual que estabeleceu com a Recorrida pressupunha a exclusividade: a obrigação de esta vender só àquela os produtos que constituem o objecto do contrato na área geográfica definida.
É o que decorre, diz, do facto provado sob o nº 34º e também resulta da alteração efectuada à redacção inicial da al. J) dos Factos Assentes – supra facto nº 10.
Na sentença entendeu-se que não ficou provado que "existisse algum acordo de exclusividade para distribuição desse produto em território nacional, antes e apenas se apurou que, de facto, isso assim ocorreu até determinada data de 2005".
Vejamos.
Ficou realmente provado – supra 34 – que "Em Portugal foi sempre a B…, S.A., que vendeu esses produtos, a título exclusivo, pelo menos até 30.6.2005, não tendo nunca a C…, S.A., procedido a quaisquer vendas" (até essa data).
A Recorrente invoca, mais uma vez, depoimentos que corroboram esse facto, mas nada de útil lhe acrescentam (nem, nesta fase do processo, parece-nos, poderiam acrescentar).
Foi essa realmente a prática seguida, na relação comercial estabelecida entre as partes, durante o referido período de tempo, mas não parece que daí resulte que o contrato tivesse por pressuposto essa exclusividade ou que esta tenha sido, na realidade, acordada entre as partes, facto que incumbia à Recorrente provar (art. 342º nº 1 do CC).
Por outro lado, na redacção inicial da al. J) dos factos assentes – retirada do art. 12º da p.i. da acção apensa – constava que A referida relação comercial entre a Autora e a Ré manteve-se efectiva e continuadamente desde meados de 1999 até Agosto de 2006, embora sem carácter de exclusividade e não tendo sido firmado qualquer contrato de distribuição por escrito.
Na sentença, este facto ficou com esta redacção: A referida relação comercial entre a Autora e a Ré manteve-se efectiva e continuadamente desde meados de 1999 até finais de 2006, não tendo sido firmado qualquer contrato de distribuição por escrito.
A alteração deste facto, como se explicou na sentença, "teve em conta o que se afirma na resposta ao quesito 13º, a fls. 925, e 20º, a fls. 928" (nota 4 a fls. 995vº). Esta explicação refere-se ao termo final mencionado no facto; a eliminação da referência à exclusividade decorre da resposta dada ao quesito 20º, como logo se notou na decisão sobre a matéria de facto (nota 7 a fls. 928: também nesta matéria – exclusividade – deverá corrigir-se oportunamente o julgamento aparentemente feito na al. j) da MFA).
Desta alteração não decorre, portanto, qualquer argumento em abono da tese da Recorrente, uma vez que se procurou tão só compatibilizar o facto já assente com aquele que resultou da prova efectuada em julgamento[24]. A manter-se esse facto assente, nem sequer a realidade de facto sobre a exclusividade (que não o acordo sobre esta), constante do facto 34, poderia vir a ser considerada provada.
Acrescenta a Recorrente que, mesmo que não se considere provada a exclusividade, sempre se deveria concluir que o direito à exclusividade constitui elemento essencial do contrato de concessão; invoca uma decisão jurisprudencial nesse sentido[25].
Já atrás concluímos, porém, que não estamos em presença de um contrato de concessão comercial.
De qualquer modo, na decisão referida, o que se afirma é que o concessionário beneficia, por regra, do direito de exclusivo, não que a exclusividade seja elemento essencial do contrato.
Por outro lado, na doutrina domina o entendimento de que a concessão comercial não implica a atribuição de exclusividade, não sendo esta, por isso, elemento essencial caracterizador desse contrato[26]. Como refere Menezes Cordeiro, "o regime de exclusividade não é necessário, devendo, para existir, ser acordado"[27].
3. Invoca, de seguida, a Recorrente a excepção de não cumprimento do contrato, alegando para o efeito que:
Como ficou provado (facto 61), reteve a quantia de 572.794,90 euros que deve à ré C… pelo saldo de conta corrente de fornecimentos que esta lhe efectuou, o que revela que deixou de pagar fornecimentos a esta ré a partir de Outubro de 2006.
Por seu turno, essa ré incorreu em incumprimento das suas obrigações contratuais, não só de manutenção da exclusividade, mas também de fornecimento de bens, desde Junho de 2005.
Por isso, acrescenta, podia e pode a Recorrente recusar o pagamento do preço em falta, ao abrigo do art. 428º do CC, até que a Recorrida retome o cumprimento pontual do contrato celebrado entre as partes.
Esta questão não procede, evidentemente, por várias razões.
Desde logo, tendo em atenção a finalidade com que foi alegado pela autora o aludido facto, dado como provado justamente por confissão da autora, como se refere na sentença (fls. 1001).
Com efeito, na p.i. (art. 28º), foi alegado que a autora reteve a aludida importância, devida à ré pelo saldo de conta corrente de fornecimentos que lhe efectuou, para compensação de contas com os prejuízos que lhe está a causar. E, no artigo seguinte, declara, nos termos dos arts. 847º e 848º do CC, pretender operar a compensação de créditos na parte que couber.
Este seu crédito a compensar assentaria, portanto, na indemnização devida pelos danos patrimoniais sofridos, decorrentes da diminuição de vendas provocada pelas rés (ulteriormente liquidados) e, bem assim, pelos danos não patrimoniais sofridos com a conduta destas (que estimou em 50.000 euros).
Portanto, a construção agora exposta no recurso não tem correspondência com a justificação alegada para a retenção da aludida importância pela autora e, para além disso, ficciona a manutenção da relação contratual entre as partes quando se sabe, como ficou provado, que essa relação cessou em fins de 2006, passando a autora a comercializar o mesmo produto, mas fabricado por terceiro (factos 31 e 33).
A compensação, como resulta do art. 847º do CC, visa a extinção recíproca de duas obrigações com os mesmos sujeitos, em que o credor de uma delas é simultaneamente devedor da outra.
Não é essa, porém, a finalidade da exceptio: no condicionalismo do art. 428º do CC, cada um dos credores tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo. A invocação da excepção não provoca, por isso, a extinção do vínculo obrigacional, mas apenas a sua suspensão, supondo, deste modo, a manutenção desse vínculo[28].
Ora, na perspectiva do que foi alegado pela autora, o que esta pretendia, como foi referido expressamente, era a extinção dos créditos, "na parte que couber", o que não é compatível com a figura da excepção.
Mas, sendo assim, impõe-se uma outra razão, por si determinante, que advém do entendimento, que temos por pacífico, de que a exceptio constitui uma excepção dilatória material que não é de conhecimento oficioso[29].
Não tendo a autora invocado a excepção de não cumprimento – uma vez que, com o facto acima aludido, visou apenas a compensação dos créditos recíprocos, que constitui figura bem distinta – a questão posta constitui uma questão nova que não tem de ser apreciada neste recurso.
Será de referir, de todo o modo, que a questão não poderia proceder.
Para além da razão já acima indicada, deve notar-se que, o crédito da ré C… decorre de fornecimentos já efectuados e confessadamente não pagos pela autora; o crédito desta resultaria da indemnização a que alegadamente tem direito em consequência de incumprimento ou violação do contrato imputados à ré.
Não existe, assim, qualquer nexo de interdependência ou correspectividade entre essas obrigações como é exigido pela excepção de não cumprimento.
Para que esta excepção funcione, as obrigações têm de estar ligadas por uma relação sinalagmática: cada uma das obrigações deve ser a contrapartida da outra; "há uma obrigação e a respectiva contra-obrigação, uma prestação e a respectiva contraprestação"[30].
Não é esta, manifestamente, a situação com deparamos no caso.
Acresce que a obrigação de indemnização constitui, como ensinava C. Mota Pinto, um dever secundário com prestação autónoma ("prestações sucedâneas do dever primário de prestação, como será o caso de indemnização de perdas e danos por inadimplemento culposo do devedor … ou de prestações coexistentes com a prestação principal, sem a substituírem, como a indemnização em caso de mora…")[31].
Ora, como tem sido entendido, "a excepção é exclusiva, em regra, das obrigações principais e essenciais, ligadas por um vínculo de reciprocidade e interdependência"[32]; "a relação sinalagmática não abrange as obrigações secundárias, que têm carácter acessório ou complementar em relação à estrutura do contrato e ao escopo fundamental prosseguido pelas relações obrigacionais dele derivadas"[33].
Daí que, também por esta razão, a excepção não pudesse operar entre as aludidas obrigações de pagamento do preço e de indemnização.
4. Defende-se ainda no recurso que a Recorrente tinha, desde meados de 2005, motivos mais do que suficientes para resolver o contrato com justa causa, face ao persistente incumprimento da Recorrida C…. Como tal, a ter sido a Recorrente a pôr termo à relação contratual, então esta conduta foi absolutamente legítima.
Vejamos.
A resolução, como é sabido, consiste na "destruição da relação contratual, operada por um dos contraentes, com base num facto posterior à celebração do contrato"[34].
Carece, pois, de um fundamento[35]; pode ser feita por declaração à outra parte (art. 436º do CC) e, assim, extrajudicialmente; opera imediatamente, logo que recebida a declaração resolutiva.
Está também prevista no art. 30º e segs do DL 178/86.
A alegação da Recorrente parte de um facto certo em resultado da prova produzida: a cessação da relação contratual estabelecida entre autora e ré (factos 10 e 31).
Decorre dessa alegação que nada mais se provou sobre esse facto: se houve resolução ou denúncia do contrato por alguma das partes, ou se, simplesmente, a autora deixou de adquirir o produto à ré, passando a comercializar produto idêntico fabricado por terceiro, como objectivamente resulta dos factos provados (31 e 33).
Como se disse, a resolução deve ser declarada à parte contrária; constitui uma declaração receptícia que produz efeitos quando chega ao poder ou conhecimento desta (art. 224º do CC).
Assim, a afirmação de que a autora teria motivos para resolver o contrato ou de que, a imputar-se a cessação do contrato à autora, a resolução seria lícita, parece-nos irrelevante.
O certo é que a autora não resolveu o contrato; a partir daqui será descabido discutir-se se essa resolução, a ter ocorrido, seria lícita ou ilícita.
5. Invoca também a Recorrente o abuso do direito (art. 334º do CC), afirmando que a Recorrida C… não pode contornar a responsabilidade contratual que é inerente ao facto de manter uma relação contratual de exclusividade com a autora, a coberto do alegado exercício de um direito à marca comunitária.
Aqui, sem prejuízo do que adiante será referido, importa apenas notar que essa relação de exclusividade não ficou provada, nem é pressuposta necessariamente pelo tipo contratual estabelecido entre autora e ré, pelo que a comercialização do produto por esta em Portugal, a coberto da sua marca comunitária, não pode considerar-se ilegítima pelo motivo apontado.
6. Alega ainda a Recorrente que:
A ré C… não tinha fundamento para resolver o contrato;
Poderia ter denunciado o contrato, contanto que respeitasse um período mínimo de aviso prévio;
Não tendo observado qualquer aviso prévio, a denúncia (a ter existido) seria sempre ilegal.
Daí que assista à Recorrente o direito a receber uma indemnização nos termos gerais.
Vejamos.
No que respeita à resolução, podem ser para aqui transpostas as considerações já feitas sobre o correspondente direito que se alegou poder ser invocado pela Recorrente.
Não se provou, nem tinha sido aliás alegado, que a ré C… tenha resolvido o contrato que vinha mantendo com a autora, não importando assim discutir se ela tinha ou não fundamento para o fazer.
A denúncia constitui o meio adequado de fazer cessar relações duradouras por tempo indeterminado: qualquer das partes goza desse direito potestativo, podendo fazê-lo, livre e discricionariamente, através de uma declaração unilateral receptícia dirigida à outra parte[36].
Encontra-se prevista no art. 28º do DL 178/86 (aplicável, em princípio, nos termos acima indicados), que a sujeita, porém, a uma condição: tem de ser respeitado um período de pré-aviso, devendo ser comunicada à outra parte com determinada antecedência mínima.
Todavia, a Recorrente lida, também aqui, com uma mera hipótese: a de ter existido uma "eventual" denúncia do contrato por parte da ré; a denúncia, "a ter existido", seria sempre ilegal por não ter sido observado qualquer aviso prévio.
Ora, não se provou, nem foi sequer alegado, que a ré tenha denunciado o contrato. Da factualidade provada apenas decorre que a relação comercial entre a autora e a ré se manteve desde meados de 1999 até finais de 2006 (supra 10) e que, a partir daí, a autora começou a comercializar produto idêntico fabricado por terceiro (31 e 33).
Assim, não tendo ficado provado que a ré resolveu o contrato (com ou sem justa causa), ou que denunciou esse contrato (com ou sem aviso prévio), não se vê fundamento para o invocado direito de indemnização a que, a este título, a Recorrente se arroga.
7. Finalmente, no que respeita à responsabilidade contratual, concluiu-se no recurso que, com a quebra, injustificada e ilegal, dos deveres contratuais que impendiam sob a ré C…, a autora recorrente sofreu pelo menos os danos correspondentes à quebra de facturação (factos nºs 41, 45, 48, 49 e 59), devendo tais danos ser liquidados por aplicação das margens provadas (60) às provadas diminuições das vendas (59), o que representou um prejuízo de 475.639,15 €.
Este crédito, acrescido de juros vencidos desde a citação, deverá ser compensado com o crédito da Ré C…, o qual deverá ser extinto na parte correspondente.
A este respeito, afirmou-se na sentença o seguinte:
"Note-se que a Autora B… não logrou provar que existisse algum acordo de exclusividade para distribuição desse produto em território nacional, antes e apenas se apurou que, de facto, isso assim ocorreu até determinada data de 2005, assim como ficou muito aquém do alegado, quanto à sua alegada intervenção no surgimento e publicitação da mesma nesse mercado nacional. É também irrelevante que os RR. tenham desviado clientela da B… e vendido o seu produto, se o fizeram dentro do quadro legal e factual que acima considerámos legítimo, ou que, contribuindo, da forma apurada (41., 49., 58. e 59.) sem que haja prova de qualquer comportamento ilícito (contratual ou extracontratual), para a diminuição das vendas desse produto, haja que responsabilizá-los pelo efeito negativo que ocorreu nos lucros e no património da B…. Note-se que a responsabilidade extracontratual exigiria a prova de determinado comportamento ilícito (cf. art. 483º, do Código Civil), que não se apurou, e que, no plano contratual, ficou por demonstrar que o comportamento dos RR. ferisse alguma norma convencional, alguma obrigação contratual, sendo certo que a B… lembrou que actuava de forma livre e independente nesse mercado (cf. 35.)".
Subscreve-se sem reserva esta fundamentação, por não resultar efectivamente da factualidade provada que a ré C… tenha incumprido culposamente qualquer obrigação contratual.
Os danos invocados pela Recorrente decorreriam da venda directa efectuada pela ré C…, da introdução de um novo distribuidor e da redução da produção por parte da ré para a B….
Todavia, a venda directa e a introdução de um novo distribuidor contenderiam com a invocada cláusula de exclusividade, que não ficou provada.
A redução da produção para a B… teria a ver com os termos em que a ré C… se obrigou a proceder às sucessivas vendas do produto à autora, em execução do contratado, termos que não ficaram perfeitamente definidos no contexto da figura contratual residual – distribuição atípica e não concessão comercial – que atrás se considerou existir.
Nas alegações, a Recorrente enquadra também os alegados danos na indemnização por clientela.
Esta indemnização é devida ao agente, após a cessação do contrato, como se prevê no art. 33º do DL 178/86.
Não se trata de uma verdadeira indemnização, desde logo porque não visa reparar danos, mas antes de uma compensação devida ao agente, após ter cessado o contrato – seja por que forma for, desde que não imputável ao agente – como contrapartida dos benefícios que o principal vai auferir com a clientela angariada (ou aumentada) por aquele.
"É como que uma compensação pela «mais-valia» que o agente proporciona ao principal, graças à actividade desenvolvida pelo primeiro, na medida em que o principal continue a aproveitar-se dos frutos dessa actividade, após o termo do contrato de agência"[37].
A indemnização de clientela depende de um facto essencial – a cessação do contrato – e dos requisitos positivos cumulativos previstos no art. 33º, nº 1 a), b) e c), que devem ser provados pelo agente.
Assim, é necessário que:
a) O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela existente;
b) A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;
c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).
Antes do mais, importa notar que, no caso, a acção não se funda na indemnização de clientela, parecendo até que esta indemnização não é compatível com os fundamentos invocados pela autora B….
Desde logo, parte dos prejuízos alegados ocorreu ainda no período de execução do contrato (2005 e 2006), antes, portanto, da verificação do facto essencial de que depende a referida indemnização (justamente a cessação do contrato de distribuição).
Por outro lado, segundo se alegou na petição, os prejuízos sofridos pela autora resultaram da conduta das rés, reputada de ilícita (art. 30º), consistente na redução de fornecimentos, na introdução de um novo distribuidor e na confusão sobre a origem empresarial do produto comercializado (arts. 21º e 22º).
Ora, como parece evidente, o ressarcimento desses prejuízos nada tem a ver com a compensação visada pela indemnização por clientela que, como acima se referiu, constitui, não uma verdadeira indemnização, mas uma contrapartida dos benefícios que o principal vai auferir com a clientela angariada (ou aumentada) pelo agente e que, por via da cessação do contrato, vai ser transferida para aquele.
O fundamento da indemnização peticionada pela autora é, pois, a responsabilidade das rés, assente na sua actuação ilícita, de que resultaram os alegados prejuízos; não na compensação do benefício que as rés poderiam obter, em consequência da actividade desenvolvida anteriormente pela autora, repercutida na angariação de clientes que, após a cessação do contrato, se passassem ou fossem transferidos para clientes das rés.
Acresce que, face à factualidade alegada pela autora, não pode dizer-se propriamente que esta tenha angariado clientes para a ré (a autora utiliza intensamente a sua marca registada e o mercado liga esta marca aos produtos da autora – arts. 6º e 10º) ou que os clientes da autora tenham sido transferidos para a ré (as rés começaram a vender o produto depois de fazerem prospecção do mercado e angariação de clientela – art. 13º – com intenção de desviarem clientela da autora – art. 17º).
Parece-nos, pois, que os factos alegados não são compatíveis com a invocação da indemnização de clientela; de qualquer modo, neste contexto, considerar agora, face à factualidade provada, a indemnização de clientela envolveria uma alteração da causa de pedir, que não é consentida pelo art. 273º do CPC.
Assim, independentemente da questão da aplicação analógica ao contrato dos autos do regime de agência e do facto de a autora ter continuado, após a cessação do contrato, a vender o mesmo produto fabricado por terceiro[38], a indemnização de clientela estaria excluída relativamente aos danos acima referidos.
Resta acrescentar que, não sendo reconhecido o aludido direito de indemnização e o inerente crédito da autora, fica prejudicada, no que toca a esse alegado crédito, a questão também suscitada da compensação, que exige, como já se referiu, a existência de dois créditos recíprocos (art. 847º do CC).
8. A Recorrente invoca, de seguida, a responsabilidade extracontratual das Recorridas, assente na violação do seu direito decorrente do registo da marca nacional.
Defende, por outro lado, que deve ser declarada a nulidade da marca comunitária de que é titular a 1ª ré.
Mesmo que assim se não entenda, as rés devem ser responsabilizadas por concorrência desleal.
Vejamos, começando-se pelo enquadramento jurídico das referidas questões.
A marca é o sinal adequado a distinguir os produtos e serviços de um dado empresário em face dos produtos e serviços dos demais – cfr. art. 222º nº 1 do Código da Propriedade Industrial de 2003[39].
Nos termos do art. 224º nº 1 o registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina.
Em síntese, pode dizer-se que a marca desempenha estas funções[40]:
- "uma função essencial: a função distintiva – a marca distingue e garante que os produtos ou serviços se reportam a uma pessoa que assume em relação aos mesmos o ónus pelo seu uso não enganoso;
- uma função derivada: a função de garantia de qualidade dos produtos ou serviços – a marca não garante, directamente, a qualidade dos produtos ou serviços marcados, mas garante indirectamente essa qualidade por referência dos produtos ou serviços a uma origem não enganosa;
- uma função complementar: a função publicitária – a marca, em complemento da função distintiva, pode cumprir, nalguns casos, a função de contribuir, por si mesma, para a promoção dos produtos ou serviços que assinala".
"A marca serve para distinguir, entre si, produtos ou serviços congéneres, através da aposição de um símbolo, nominativo ou figurativo, que os referencia como procedentes de uma dada empresa, e que permite ao consumidor preferir ou rejeitar aquilo que lhe é oferecido no mercado relevante"[41].
Dada a função que exerce de identificar o produto ou serviço por referência à sua origem, a marca tem de ser protegida por um direito privativo absoluto em benefício dessa origem. Por isso, a reprodução ou imitação, total ou parcial, da marca anteriormente registada é proibida por lei.
Dispõe, a este respeito, o art. 245º nº 1 que a marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
a) A marca registada tiver prioridade;
b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Por outro lado, dispõe o art. 258º que o registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor.
Perante estes preceitos, importa distinguir: a identidade ou afinidade entre os produtos ou serviços; a identidade ou semelhança entre os sinais; por último, o risco de confusão e de associação.
Para se verificar reprodução ou imitação de marca é necessário que os sinais distintivos em causa se reportem aos mesmos produtos ou serviços, ou a produtos ou serviços afins.
Nisto consiste o princípio da especialidade das marcas.
"Para que haja possibilidade de confusão sobre a origem empresarial dos produtos ou serviços, há que ter em atenção diversos factores, nomeadamente a natureza e o tipo de necessidades que os produtos ou serviços visam satisfazer e os circuitos de distribuição desses produtos ou serviços"[42].
"Só deverão ter-se por afins produtos ou serviços que apresentem entre si um grau de semelhança ou proximidade suficiente para permitir, ainda que parcialmente, uma procura conjunta, para satisfação de idênticas necessidades dos consumidores. Os produtos ou serviços terão de se situar no mesmo mercado relevante, permitindo dessa forma, ainda que tenuemente, uma relação de concorrência entre os agentes económicos que os ofereçam ao público"[43].
Há risco de erro ou confusão entre sinais (em sentido estrito) sempre que a identidade ou semelhança possa dar origem a que um sinal seja tomado por outro.
"Mas há também risco de erro ou confusão sempre que o público considere que há identidade de proveniência entre os produtos ou serviços a que os sinais se destinam ou que existe uma relação, que não há, entre a proveniência desses produtos ou serviços. Fala-se então de risco de associação ou risco de confusão em sentido lato"[44].
Na apreciação do risco de confusão ou erro entre sinais deve ter-se em atenção que, em regra, o consumidor não se depara com as duas marcas simultaneamente; a comparação é feita de forma sucessiva. Daí que a comparação que define a semelhança se verifique entre um sinal e a memória que se possa ter do outro[45].
Por isso, acrescenta Carlos Olavo, "a imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constituem as marcas em cotejo e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente".
"É pela intuição sintética e não pela dissecção analítica que deve proceder-se à comparação das marcas"[46].
No caso de marcas mistas e nas marcas complexas o sinal há-de ser contemplado numa visão de conjunto. Estas marcas, como afirma Ferrer Correia[47], "devem ser consideradas globalmente, como sinais distintivos de natureza unitária, mas incidindo a averiguação da novidade sobre o elemento ou elementos prevalentes – sobre os elementos que se afigurem mais idóneos a perdurar na memória do público (não deverão tomar-se em conta, portanto, os elementos que desempenhem função acessória, de mero pormenor. Uma marca mista ou complexa não será nova quando o seu núcleo se confunda com marca mais antiga".
Importa ainda referir que o direito à marca, como os demais direitos da propriedade industrial, está sujeito ao regime da territorialidade: a concessão constitui "um acto administrativo que tem a sua eficácia limitada às fronteiras do Estado a que pertence a autoridade concedente", daí resultando "uma vinculação genética" ao território desse Estado[48].
O registo da marca comunitária, por seu turno, confere um direito exclusivo válido para todo o território da União Europeia.
A marca comunitária foi criada pelo Regulamento (CE) nº 40/94, de 20/12/1993[49] (adiante RMC), ainda aqui aplicável.
Do seu regime, importa destacar, para já, que a marca comunitária também só se adquire pelo registo – art. 6º do RMC – e o carácter unitário desta (art. 1º nº 2: a marca comunitária tem carácter unitário. A marca comunitária produz os mesmos efeitos em toda a Comunidade: só pode ser registada, transferida, ser objecto de renúncia, de decisão de extinção de direitos do titular ou de anulação, e o seu uso só pode ser proibido para toda a Comunidade).
O Regulamento consagra ainda o princípio da coexistência entre a marca comunitária e a marca nacional.
Isto quer dizer, como sublinha Oliveira Ascensão[50], que a "marca comunitária não só não exclui as marcas nacionais como não as contraria. Só poderá ocupar o espaço deixado livre por estas – isto como princípio orientador. E tão-pouco pode violar outros direitos preexistentes a nível nacional.
Assim, as prioridades atribuídas a nível nacional são impedimento à obtenção da marca comunitária. A incompatibilidade, mesmo que provinda de um só dos estados-membros, é suficiente para que a marca comunitária não possa ser concedida.
A oposição pode ser fundada também em marca não registada, cujo alcance não seja apenas local, se o direito do país de origem der esse efeito ao uso não registado de uma marca (…).
Não é o que se passa em Portugal, que não reconhece direitos a marca fundados no uso".
Saliente-se que a referida oposição com base na marca nacional deixa de ser eficaz se esta não tiver sido objecto de utilização séria durante cinco anos (art. 43º nº 2 do RMC) ou se tiver tolerado a utilização da marca comunitária durante cinco anos consecutivos – preclusão por tolerância – art- 53º do mesmo diploma)[51].
Uma última nota sobre concorrência desleal, invocada pela Recorrente.
Nos termos do art. 317º constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente:
a) os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue. (...)
Segundo Carlos Olavo[52], constituem concorrência desleal "os actos repudiados pela consciência normal dos comerciantes como contrários aos usos honestos do comércio, que sejam susceptíveis de causar prejuízo à empresa de um competidor pela usurpação, ainda que parcial, da sua clientela". Será desleal a actuação que fira a consciência ética do empresário médio.
É necessária a existência de uma certa “proximidade” entre as actividades desenvolvidas pelos agentes económicos em causa. Existe concorrência próxima tratando-se de actividades idênticas ou afins.
São actividades económicas afins as que estiverem numa relação de substituição, de complementaridade e todas as que se dirijam ao mesmo tipo de clientela.
No art. 317º a) está em causa a "confusão entre actividades económicas e, em especial, a confusão entre os elementos em que tais actividades económicas se concretizam, a saber, a identidade dos empresários em causa, os seus estabelecimentos, os seus produtos ou serviços, e não já a confusão entre sinais distintivos"[53].
Pode surgir aqui, como adverte Couto Gonçalves[54], um problema de concurso de normas de tutela de direitos privativos e de normas de concorrência desleal.
Neste caso, "para haver um acto desleal de confusão entre produtos não basta a confusão entre os sinais distintivos mesmo que um deles se encontre registado. É necessário que à usurpação do sinal se junte ainda, por exemplo, a confusão objectiva dos produtos, a relação de concorrência e a contraditoriedade de normas ou usos honestos comerciais".
Saliente-se ainda que se exige apenas a susceptibilidade de confusão ou confundibilidade, não a efectiva confusão.
É agora altura de analisarmos as questões suscitadas no recurso a este respeito.
9. Concluiu-se na sentença recorrida que nada nos factos provados permite excluir a titularidade da autora B… do direito exclusivo da marca nacional nº 342368 – "F1…", cujo registo foi concedido em 06.02.2001.
Decidiu-se também pela improcedência do pedido das rés de anulação ou reversibilidade do referido registo a seu favor, com fundamento nos arts. 34º e 226º (pedido que tinha a ver com a apurada similitude da marca nacional com a marca, para os mesmos produtos, registada previamente em Espanha pela ré C… e, bem assim, com a qualidade em que interveio a autora na relação comercial de distribuição que manteve com a referida ré).
Seriam aqui descabidas quaisquer considerações que pudessem opor-se a tal decisão e respectivos fundamentos.
Essa decisão transitou em julgado.
Daí que a apreciação das questões deste recurso deva partir desse facto reconhecido por tal decisão: a autora B… é, desde a aludida data, titular do registo da marca nacional reproduzida na certidão de fls. 14 da acção principal e que inclui, com a disposição gráfica aí evidenciada, estes elementos: "F1…".
Da prova produzida resulta também que:
- Em 08.11.1999 foi pedida pela ré C… o registo em Espanha da marca mista "F1…", com reivindicação de cores, registo que foi concedido em 05.05.2000, como está documentado a fls. 389 – factos 25 e 26, aí se reproduzindo essa marca;
- A ré C… é titular do registo da marca comunitária, mista, com reivindicação de cores, pedida em 08.08.2005 e concedida em 28.09.2006 – facto 56 – estando reproduzida a fls. 414 desta acção principal;
- A marca nacional da autora reproduz a marca nacional da ré, contendo exactamente a mesma expressão F1… e a mesma disposição gráfica – facto 14.
Por outro lado, decorre igualmente da factualidade provada que o relacionamento comercial entre a autora e a ré se manteve durante mais de seis anos, alterando-se, porém, na sua fase final.
Podemos, assim, distinguir um primeiro período em que a autora, e só a autora, distribuiu em Portugal os produtos que adquiria à ré C…, que os fabricava em Espanha.
A partir de meados de 2005, passou também esta ré a vender em Portugal o referido produto, introduzindo mais tarde (Janeiro de 2006) um outro distribuidor (a 2ª ré).
Em fins de 2006 cessou a relação comercial entre a autora e a ré C…, passando aquela a vender em Portugal um produto idêntico fabricado por uma outra empresa.
Relativamente à utilização de marcas, o que se provou foi que, em qualquer dos períodos referidos, o produto era vendido apenas com a denominação "F1…" por qualquer das aludidas empresas.
Assim, não se provou que a autora utilizasse a marca de que é titular, tal como é representada a fls. 14, nem, do mesmo modo, se provou que a ré utilizasse qualquer das marcas de que é titular (nacional e comunitária), tal como estão reproduzidas nos autos – cfr. respostas aos quesitos 25º, 27º, 35º, 38º, 39º e 53º.
Do que fica dito, a ilação que se pode também retirar é a de que, apesar da utilização do referido elemento nominativo comum na identificação do produto comercializado, não havia qualquer confusão quanto à proveniência empresarial desse produto.
Esta conclusão é evidente até ao termo da relação contratual entre autora e ré: o produto provinha de uma única e mesma empresa – a ré C….
A confusão poderia ter existido, mas apenas quanto ao distribuidor, como se provou, a partir do momento em que a ré C… passou também a vender o produto.
Embora tal não resulte expressamente da prova produzida – a matéria de facto controvertida, tal como fora alegada pela autora, cingia-se ao período em que a ré passou a comercializar directamente o produto e em que foi introduzido um novo distribuidor – será de admitir que, no período subsequente, passando a autora a vender produto idêntico fabricado por empresa diferente, pudesse haver confusão sobre a proveniência empresarial do produto.
Esta conclusão parece-nos evidente, tendo em conta que se trata de produto idêntico – material ou pranchas de isolamento para aplicar na construção civil – sendo certo que era comercializado com a mesma denominação – "F1…" – elemento nominativo prevalente ou nuclear em qualquer das marcas referidas.
Saliente-se, porém, que, continuando as referidas empresas a comercializar o produto com esse mesmo elemento nominativo, o risco de erro e confusão (associação) adviria do produto vendido pela autora (fabricado por terceiro), por o público poder ser induzido a supor que esse produto teria a mesma proveniência e qualidade do anterior.
Pois bem, no que respeita ao aludido período em que a ré C… passou a comercializar directamente o produto (desde meados de 2005) até à concessão do registo da marca comunitária de que essa ré titular, afirma-se na sentença o seguinte:
"É certo que existe um período de meses anteriores à concessão dessa marca comunitária em que se apurou que os RR. fizeram vendas em Portugal desse produto, com a denominação de marca que a B… fez registar em Portugal. Todavia, por um lado, ficou por demonstrar que, nessas circunstâncias, a C… estivesse a usar outra marca que não a sua. Por outro, certo é que não ficou provado que usasse a marca mista da B…, tal como figura a fls. 14 do processo principal. É preciso recordar também que estamos no âmbito do mercado europeu comunitário. Que há princípios de liberdade de circulação de mercadorias e de comércio a respeitar. Que esse produto já há muito era vendido para Portugal, pela própria B…, num acto que vai além da tolerância mencionada em várias normas do direito industrial português e comunitário como factor do qual podem surgir direitos nessa área. Que está demonstrado que foi a C… que primeiro criou e fabricou essa marca nominativa e a fez registar, em Espanha. Que foi no contexto de vários anos de estreitas relações comerciais e sem explicação que a B… se lembrou de registar a mesma marca nominativa e gráfica, sem ter provado que existisse algum acordo com aquela empresa. Que se esse quadro factual não permite, por omissão, perceber da sua parte alguma má fé, admite que se considere pelo menos abuso de direito (cf. art. 334º, do Código Civil) vir agora reclamar não só a anulação dessa marca no mercado nacional, bem com compensações indemnizatórias.
O exercício dos direitos conferidos pelo arts. 224º e 258º, do C.P.I., pressupõem em nosso entender que se esteja a proteger um direito a marca que signifique algo distinto, que foi substancialmente adquirido pelo seu titular e se formalizou com o respectivo registo industrial. Todavia, a presunção que resulta do registo pode ser contrariada (art. 349º e 350º, do Código Civil). Neste caso, julgamos que, se não foi feita prova de factos que inquinem ou destruam formalmente esse registo da B…, o enquadramento apurado não pode conferir-lhe toda a extensão dos direitos resultantes dos arts. 224º e 258º (cf. art. 9º, do Código Civil). A interpretação do espírito dessa norma e de todo o regime legal que visa proteger esse direito de propriedade especial, previsto no art. 1303º, do Código Civil, bem como a análise sistemática, da sua inserção num regime legal que nos dá uma visão global dos interesses em conflito, importa que consideremos estar além dos bons usos e costumes, da boa fé e do fim social e económico desses direitos querer que no curto período acima mencionado, logo após o cessar de relações comerciais duradouras, que cessaram aliás com o avultado incumprimento por parte da B…, se considere ilegal a venda em Portugal da mesma marca que a esta sempre comercializou como distribuidora da sua fabricante e se faça prevalecer a marca que a B… gerou sem ter demonstrado que até então alguma vez usou com o grafismo que fez registar".
Refira-se, desde já, que se subscreve integralmente esta fundamentação pelas razões que adiante irão ser referidas, que a corroboram, pese embora a aparente razão formal da Recorrente.
No que respeita ao período subsequente à concessão do registo da marca comunitária de que a ré C… é titular põe-se o problema da coexistência dessa marca com a marca nacional da autora.
Na sentença entendeu-se que não ocorria qualquer causa de extinção (art. 50º do RMC), de nulidade (art. 51º) e de nulidade relativa (art. 52º) da marca comunitária.
Afirma-se depois que estamos perante uma verdadeira colisão de direitos (art. 335º do CC) em que "os direitos e efeitos previstos nos citados arts. 224º e 258º, do CPI, terão de ceder ao ponto de admitir os mesmos direitos à marca comunitária da C…, o que na prática importa que ambas possam/devam subsistir no mercado nacional enquanto não forem conhecidas outras circunstâncias que alterem essa ponderação, nomeadamente ao nível da concorrência ((des)leal) entre as mesmas".
E acrescenta-se:
"Esta coexistência, que é princípio impresso em diversas normas do citado Regulamento comunitário nº 40/94, está bem explícito no nº 3, do citado art. 107º, pois da sua aplicação prática decorre que se o titular da marca comunitária não pode destruir a marca nacional anterior tem de conviver com a mesma. Em sentido idêntico, a leitura a fazer do seu nº 1 (a contrario) é a de que, se o direito nacional não conferir (com é o caso) ao titular da marca local anterior a possibilidade de se opor ao uso, conforme as leis em vigor, da marca comunitária, tem de a aceitar no mercado nacional".
A recorrente discorda deste entendimento, no que respeita à interpretação do citado art. 107º do RMC e por defender que se verificam as causas de nulidade relativa previstas no art. 53º nº 1 a), por referência ao art. 8º nº 1 a) e b) do mesmo diploma – existência de marca idêntica anteriormente registada e identidade ou semelhança com marca anterior, existindo risco de confusão.
A Recorrente tem razão no que se refere ao fundamento invocado na sentença assente no art. 107º do RMC.
O que se prevê nesta norma são os direitos decorrentes de simples uso, direitos que não são reconhecidos em Portugal (ressalvando-se o que dispõe o art. 227º), como acima se referiu, com apoio em Oliveira Ascensão[55].
Aqui o direito de propriedade e do exclusivo da marca nacional apenas é obtido com o registo (art. 224º) e a oposição com base nesse direito à obtenção da marca comunitária só deixa de ser eficaz, em princípio, nos casos acima mencionados de falta de utilização séria ou de preclusão por tolerância (arts. 43º e 53º do RMC).
Nos termos do art. 52º do RMC:
1. A marca comunitária é declarada nula na sequência de pedido apresentado ao instituto ou de um pedido reconvencional numa acção de contrafacção:
a) Sempre que exista uma marca anterior, referida no nº 2 do artigo 8º, e que se encontrem preenchidas as condições enunciadas no nº 1 ou no nº 5 do mesmo artigo (…)
Por seu turno, nos termos do art. 8º do mesmo diploma:
1. Após oposição do titular de uma marca anterior, o pedido de registo de marca será recusado:
a) Sempre que esta seja idêntica à marca anterior e sempre que os produtos ou serviços para os quais a marca é pedida sejam idênticos aos produtos ou serviços para os quais a marca está protegida;
b) Quando, devido à sua identidade ou semelhança com a marca anterior e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no espírito do público do território onde a marca anterior está protegida; o risco de confusão compreende o risco de associação com a marca anterior.
[Nos termos do nº 2 deste artigo, são "marcas anteriores", designadamente, as "marcas registadas num Estado-membro", "cuja data de depósito seja anterior à do pedido da marca comunitária" – a), ii)]
No que respeita aos aludidos fundamentos de nulidade da marca comunitária a Recorrente também tem, aparentemente, razão.
Com efeito, a marca da autora é anterior à marca comunitária da ré C….
Ambas as marcas contêm um mesmo elemento nominativo – "F1…" – que, no conjunto de cada uma das marcas é, sem dúvida, o seu elemento nuclear e prevalente.
As duas marcas visam assinalar produtos idênticos ou, pelo menos, afins: da autora – "material de isolamento para a construção civil"; da ré – pranchas de poliestireno expandido (que é um isolante térmico, em pranchas, utilizado na construção civil).
Também parece que essa semelhança de marcas e a afinidade dos produtos designados pelas duas marcas são susceptíveis de criar um risco de confusão "no espírito do público do território onde a marca anterior está protegida", isto é, em Portugal.
Importa, porém, notar, como acima se salientou, que nenhuma das empresas utilizou ou tem utilizado, na comercialização do aludido produto, as marcas de que são titulares, tal como constam dos respectivos registos, fazendo-o apenas com o mencionado elemento nominativo – "F1…".
Foi sempre assim que a ré vendeu à autora o produto, durante mais de seis anos por que perdurou a relação comercial entre elas, e foi também nesses mesmos termos que a autora comercializou o produto em Portugal, ao longo desse período.
Foi também assim que as rés comercializaram directamente o produto em Portugal, mesmo após a concessão da marca comunitária, o mesmo sucedendo com a autora, apesar de, a partir de fins de 2006, o produto por esta vendido provir de fabricante diferente.
Vem aqui à ideia os regimes acima referidos sobre a falta de utilização séria e a preclusão por tolerância – arts. 43º e 53º do RMC.
A situação dos autos não é evidentemente subsumível na previsão destas normas, mas, desde logo, os regimes aí estabelecidos demonstram, pelo menos, a possibilidade, que dos mesmos resulta, de coexistência efectiva de uma marca nacional e de uma marca comunitária que, à luz dos princípios do direito industrial interno e do direito comunitário seriam, à partida, incompatíveis.
O certo, porém, é que a autora, apesar do direito absoluto que lhe conferia o registo da sua marca, não impediu, nela consentindo, a utilização do referido elemento nominativo pela ré C… durante mais de cinco anos consecutivos até ser concedida a esta a marca comunitária, sendo que esse elemento é, como se disse, essencial e nuclear quer da marca da autora, quer da marca original da ré, quer da marca comunitária desta.
Sublinhe-se que a venda do produto sempre se fez e continuou a fazer-se nesses mesmos termos, apenas com utilização desse elemento nominativo.
Considerando a utilização – sem qualquer objecção durante tão dilatado período de tempo – desse elemento nominativo, em vez das marcas tal como estão configuradas nos respectivos registos, afigura-se-nos existir alguma afinidade substancial com a ratio subjacente aos regimes das aludidas normas.
Por outro lado, importa salientar que:
Foi a ré C… quem primeiro criou a sua marca, registando-a em Espanha;
A marca da autora reproduz integralmente a marca nacional da ré, tendo sido registada logo no início de uma relação comercial com a ré que se prolongou depois por mais de cinco anos;
No âmbito dessa relação, a autora era mera distribuidora em Portugal do produto fabricado pela ré;
Não se provou que a autora tenha obtido o consentimento da ré para o registo da sua marca;
A autora não utilizou, nem vem utilizando, a sua marca com a configuração que consta do respectivo registo.
Neste contexto, parecem-nos, também aqui, inteiramente pertinentes as razões que, ponderadamente, levaram o Sr. Juiz a concluir pela existência de abuso do direito (art. 334º do CC).
Releva, com efeito, o condicionalismo em que foi obtida a marca pela autora, considerando o seu papel de simples intermediária na venda de produtos fabricados pela ré; adquiria a esta e vendia em Portugal o produto em questão, sempre com a mesma denominação, criada pela ré C…, o que sempre aceitou, apesar de ter já registado em seu nome a marca mista de fls. 14.
Reproduziu, isto é, copiou e fez registar como sua a marca anterior da ré, sem prova do consentimento desta, num aproveitamento aparentemente oportunístico dessa marca anterior.
Refira-se, por último, a falta de utilização efectiva da marca da autora, tal como é configurada no registo, o que demonstra que essa marca não cumpre, afinal, a função distintiva que, como vimos, lhe seria essencial.
O exercício dos direitos conferidos pelos arts. 224º e 258º, como se diz na sentença, "pressupõe que se esteja a proteger um direito a marca que signifique algo distinto, que foi substancialmente adquirido pelo titular e se formalizou com o respectivo registo". Não é esta, como parece evidente, a situação com que deparamos no caso.
No quadro referido, não é aceitável que se confira ao registo da marca da autora toda a extensão dos direitos previstos nessas normas.
Por estas razões, entende-se que não deve dar-se cobertura às pretensões formuladas pela Recorrente, quer de anulação da marca comunitária da ré, quer de ressarcimento de quaisquer danos (bem como do consequente pagamento de sanção pecuniária compulsória), pois tal excederia, manifestamente, os limites impostos pela boa fé e pelo fim económico do seu invocado direito.
Não se diga, como o faz a Recorrente, que assim se estará a "esvaziar totalmente de conteúdo o direito concedido por via do registo, abolindo, na prática, qualquer efeito que do mesmo legalmente decorre".
A Recorrente não é, com efeito, "inteiramente despojada do seu direito", como a mesma refere[56]. Deve reparar-se, aliás, que, em consonância com o regime dos citados arts. 224º e 258º, a acção procedeu, quanto ao primeiro pedido formulado pela autora, no que respeita à marca mista reproduzida a fls. 14.
A sua perda, se assim se pode dizer, é meramente relativa e tem a ver com o não reconhecimento das consequências que pretendia retirar da comercialização pelas rés do produto em questão, em Portugal, com o elemento nominativo que sempre foi utilizado para esse efeito por autora e rés e é, afinal, comum a qualquer das marcas referidas nestes autos.
Resta uma referência à concorrência desleal.
Do que acima ficou dito decorre que um acto de concorrência desleal pressupõe três requisitos:
- um acto de concorrência;
- contrário às normas e usos honestos;
- de qualquer ramo de actividade económica[57].
Não basta, portanto, que o acto seja um dos enunciados nas várias alíneas do art. 317º, sendo ainda necessário que esse acto colida com regras de conduta e usos honestos do ramo de actividade económica em questão.
Parece ainda de exigir, mesmo no âmbito do ilícito civil, o dolo[58].
No caso, mesmo que se admita existir a confundibilidade prevista no citado art. 317º a), parece-nos evidente, por tudo o que ficou referido, que nada se apurou na conduta das rés que permita reputá-la de contrária às normas e usos honestos da actividade económica em que se inserem.
Daí que não se encontre, também aqui, apoio para a pretensão da Recorrente.
VI.
Em face do exposto, julga-se a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 17 de Outubro de 2013
Pinto de Almeida
Teles de Menezes
Mário Fernandes
____________
[1] Até ao item 19.
[2] Até ao item 19.
[3] A alteração desta matéria tem em conta o que se afirma na resposta ao quesito 13º, a fls. 925, e 20º, a fls. 928.
[4] Julgamos que a matéria a que não se respondeu, dos quesitos 8º e 9º, relativo ao mencionado pedido de registo, se deve considerar incluída nestes factos julgados assentes no saneador.
[5] Remove-se da alegação original do item 31º, da p.i. do apenso A (origem do ponto O) da M.F.A. – cf. fls. 274/apenso A) a expressão “somente”, dado que é patente, do item 27º da contestação desse mesmo apenso (além de mais) de que tal matéria foi impugnada (cf. art. 659º, nº 3, do Código de Proc. Civil). Aliás, note-se a matéria que esteve a ser julgada sob o Quesito 7º.
[6] Esta expressão, em itálico, foi atrás eliminada do facto provado.
[7] Facto que se julga provado com base no certificado de fls. 96 e s. do apenso A.
[8] Facto que se julga provado com base no certificado de fls. 96 e s. do apenso A.
Considera-se contida nestes factos e nos referidos no item anterior a matéria que era alegada nos quesitos 5º e 6º, que no que vão além disso são conclusivos.
[9] Cf. contestação da Ré a fls. 172 – item 30º.
[10] Entre () para significar a irrelevância da ordem dos caracteres nesta afirmação.
[11] Contém a matéria que julgamos provada com base nos documentos juntos, nomeadamente o de fls. 402 e ss. (vol.3º).
[12] Cf. registo certificado a fls. 228, dados que já foram considerados assentes em O) da M.F.A..
[13] Cf. facto confessado no articulado inicial da Autora no processo principal (item 28. da p.i.).
[14] A. Pinto Monteiro, Contratos de Distribuição Comercial, 108; também, do mesmo Autor, Denúncia de um Contrato de Concessão Comercial, 39 e segs e Contrato de Agência, 5ª ed., 56 e segs.; cfr. ainda M. Helena Brito, O Contrato de Concessão Comercial, 179 e segs e 197 e segs, J. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, 446 e A. Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, I, 509 e segs. Na jurisprudência, cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 4.5.93, BMJ 427-524, de 22.11.95, BMJ 451-445, de 5.6.97, BMJ 468-428, de 10.5.2001, CJ STJ IX, 2, 62 e de 21.04.2005, de 29.06.2006, de 10.10.2006, de 13.09.2007, de 10.12.2009, de 13.04.2010, de 04.11.2010 e de 12.05.2011, estes em www.dgsi.pt.
[15] A. Pinto Monteiro, Contratos cit, 109; também J. Engrácia Antunes, Ob. Cit., 448 e 449.
[16] Ob. Cit., 183 e 184.
[17] Neste sentido, também A. Pinto Monteiro, Ob. Cit., 73 e 111.
[18] Entre outros, Menezes Cordeiro, Ob. Cit., 509, que invoca como exemplo clássico os veículos automóveis.
[19] Manual Cit., 494 e 496.
[20] Ob. Cit., 66; também em Contrato de Agência, 59 e segs; no mesmo sentido, J. Engrácia Antunes, Ob. Cit., 450 e 457. Cfr. igualmente R. Pinto Duarte, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, 184 e segs.
[21] A. Menezes Cordeiro, Ob. cit., 494. Referimo-nos à liberdade de fixação ou de modelação do conteúdo contratual – cfr. M. J. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10ª ed., 239.
[22] Cfr. Acórdãos da Rel. Évora de 13.12.2001, CJ XXVI, 5, 270 e da Rel. de Coimbra de 02.11.2004, CJ XXIX, 5, 7.
[23] Neste sentido, para o contrato de concessão, os Acórdãos do STJ de 15.04.2004, de 21.04.2005, de 13.09.2007 e de 05.03.2009; para o contrato de franquia, os Acórdãos do STJ de 09.01.2007 e de 23.02.2010, da Rel. de Lisboa de 10.12.2009 e da Rel. do Porto de 19.05.2010; em relação a um contrato de distribuição autorizada, o Acórdão da Rel. de Lisboa de 20.01.2009; todos estes acórdãos estão publicados em www.dgsi.pt.
[24] Relembre-se o Assento do STJ nº 14/94, de 26.05.1994: esses "Factos", como anteriormente a "especificação", funcionam como condição de instrução, não de julgamento, sendo encarados como algo de provisório que pode ser corrigido até à decisão final.
[25] Acórdão da Relação de Lisboa de 02.02.2006, em www.dgsi.pt.
[26] Neste sentido, A. Pinto Monteiro, Ob. Cit., 106 e M. Helena de Brito, Ob. Cit., 178.
[27] Tratado de Direito Civil Português, II, Tomo II, 233.
[28] Sobre a distinção entre excepção de não cumprimento e compensação, cfr. J. João Abrantes, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato, 164 e segs.
[29] Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª ed., 334; J. João Abrantes, Ob. Cit., 154. Quanto à natureza da excepção, também Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª ed., 402.
[30] J. João Abrantes, Ob. Cit., 40.
[31] Cessão da Posição Contratual, 337. Cfr., no mesmo sentido, Antunes Varela, Ob. Cit., 122.
[32] Calvão da Silva, Ob. Cit., 333.
[33] J. João Abrantes, Ob. Cit., 42.
[34] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, 7ª ed., 275.
[35] Como refere J. Baptista Machado, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, em Obra Dispersa, Vol. I, 130, "o direito de resolução é um direito potestativo extintivo, dependente de um fundamento".
[36] A. Pinto Monteiro, Ob. Cit., 134. Cfr. também M. Helena Brito, Ob. Cit., 237, e L. Pestana de Vasconcelos, O Contrato de Franquia, 2ª ed., 113.
[37] A. Pinto Monteiro, Ob. Cit., 150; no mesmo sentido, L. Pestana de Vasconcelos, Ob. Cit., 125.
[38] Cfr. A. Pinto Monteiro, Ob. Cit., 154.
[39] Como todos os preceitos legais adiante citados sem outra menção.
[40] Direito das Marcas, 29 e 30; Manual de Direito Industrial, 141. Também A. Silva Carvalho, Direito das Marcas, 108 e segs.
[41] P. Sousa e Silva, O princípio da especialidade das marcas. A regra e a excepção: as marcas de grande prestígio, em ROA 58-393.
[42] Carlos Olavo, Propriedade Industrial, 2ª ed., 96 e 97.
[43] Sousa e Silva, Ob. Cit., 397.
[44] Carlos Olavo, Ob. Cit., 104.
[45] Cfr. Carlos Olavo, Ob. Cit., 101; Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. I, 329; Pedro Domingues, A função da marca e o princípio da especialidade, em Direito Industrial, Vol. IV, 455.
[46] A. Silva Carvalho, Ob. Cit., 324. Cfr. os Acórdãos do STJ de 12.02.2007, de 10.05.2007 e de 17.04.2008, em www.dgsi.pt.
[47] Ob. Cit., 331 e 332.
[48] P. Sousa e Silva, Direito Industrial, 24.
[49] Entretanto revogado pelo Regulamento (CE) nº 207/2009, de 26.02.2009.
[50[A Marca comunitária, Direito Industrial, Vol. II, 11.
[51] Cfr. P. Sousa e Silva, Ob. Cit., 229; também o CPI Anotado, com coordenação de António Campinos e L. Couto Gonçalves, 46.
[52] Ob. Cit., 252.
[53] Carlos Olavo, Ob. Cit., 274.
[54] Manual Cit., 350, 351; cfr. também Adelaide Menezes Leitão, Imitação servil, concorrência parasitária e concorrência desleal, em Direito Industrial, Vol. I, 135 e segs..
[55] Cfr. nota supra nº 51; também o douto parecer junto.
[56] Citando Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, Vol. I, 4ª ed., 300.
[57] Cfr. Couto Gonçalves, Ob. Cit., 344 e P. Sousa e Silva, Ob. Cit., 324.
[58] Neste sentido, P. Sousa e Silva, Ob. Cit. 340, e o aí citado Acórdão desta Relação de 04.11.2002, em www.dgsi.pt.