Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1634/24.3T8VNG-C.P1 |  |
CONTRATO
INCUMPRIMENTO
DIREITO DE RETENÇÃO
II - Se antes da declaração de insolvência há já incumprimento do contrato, o direito de retenção consolidou-se e a sentença que decreta a insolvência já não o altera.
Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia Juiz 5
Processo nº: 1634/24.3T8VNG
ACÓRDÃO
I. RELATÓRIOO Sr.º Juiz do Tribunal de Comércio supra identificado, indeferiu o requerimento apresentado pela Credora reclamante AA, datado de 21 de Junho de 2024, renovando esse indeferimento nos requerimentos subsequentes que deram entrada no processo, no sentido de nomear aquela mesma credora (porquanto garantida por efeito de direito de retenção sobre o imóvel apreendido para a massa) fiel depositária do mesmo até à venda.
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RECURSO Não se tendo conformado com tal decisão, veio AA, credora reclamante, interpor recurso, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:
I- Vem a presente Apelação interposta do decidido no(s) douto(s) despachos de 10-07- 2024, com as quais discorda in totum nos quais decidiu a Mª juíza:
- no Despacho de 10-07-2024, com a referência 462013358
“(…) Por outro lado, ainda que o crédito da credora/requerente esteja garantido por direito de retenção sobre o imóvel apreendido, a verdade é que tal direito, na insolvência, não confere a possibilidade de não entregar a coisa ao administrador da insolvência
Assim sendo, a fracção autónoma apreendida não pode deixar de ser entregue à massa insolvente.
Nestes termos, indefiro o requerido.
Notifique, sendo a Sra. Administradora da Insolvência, também, para, no prazo de 10 dias, apresentar o plano de liquidação (art. 158º, n.º 1, parte final do CIRE), dando início ao apenso da liquidação
- no Despacho de 10-07-2024, proferido no Apenso-A com a referência 462013441
Requerimento de 8 de Julho de 2024.
Considerando o último despacho nesta data proferido no processo principal, devendo a fracção autónoma apreendida ser entregue à Sra. Administradora da Insolvência, notifique a credora AA para, no prazo de 30 dias, proceder à entrega em causa (oportunamente nos pronunciando acerca da necessidade de recurso ao auxílio da força pública com vista a obter a entrega em falta (…)
II- E apesar de em tempo oportuno, e considerando que no entendimento da aqui recorrente, os mesmos enfermam de nulidades/invalidades, incorrendo em lapso manifesto, tempestiva e oportunamente invocadas em requerimento(s) firmado(s) em 12-07-2024 pela aqui recorrente com a referência CITIUS 39623495, tendo aí sido alegado, e requerido, entre outros o seguinte: A fracção G é a casa de morada de família da credora retentora e ora exponente AA, retenção essa, conforme alegado supra, reconhecida por sentença transitada em julgado
8º
Assim sendo, de acordo preceituado nos artigos 754º do CC, e artºs 756º nº 1 alª c) 757º nº2 ambos do CPC aplicáveis ex vi artº 17º do CIRE
9º
Desde já se requer muy respeitosamente a V.Exª que se digne, ao abrigo do disposto no referido artº 756º nº 1 alª c) do CPC aplicável ex vi artº 17º do CIRE,(e não ao abrigo da alínea a) por lapso invocada no requerimento de 21 de junho do presente) que antecede de nomear como depositário da dita fracação autónoma designada pela letra G, a credora ora exponente AA com todas as devidas e legais consequências;
10º
devendo esta nomeadamente, e por força do disposto nos artºs 761º do C.Civil, e 756º nº 1 alª c) e 757º nº 2 ambos do CPC aplicáveis ex vi artº 17º do CIRE atendendo a que a ocupação da referida fracção “G” na presente data pela ora exponente, AA é pois LEGÍTIMA, manter- se na posse efetiva do imóvel, pois caso contrário, se procedesse à entrega da mesma- Fração G à Sr.ª.AI, tal originaria a extinção do invocado e judicialmente reconhecido direito de retenção, nos termos do mencionado artº do CC.
Mais requer,
11º
Face ao supra requerido, e certo da Vº melhor compreensão o exposto, pretensão essa que certamente merecerá o deferimento de V.Exº para com o requerido, atendendo ao teor da notificação o douto despacho proferido no APENSO -A dos presentes autos em 10-07-2023, com a refª 462116320,:
“Requerimento de 08 de Julho de 2024. Considerando o (…)
12º
Que V. Exª se digne reformar os doutos despachos ora postos em crise, face ao lapso manifesto em que incorrem, eventualmente induzidos em erro fruto do lapso em que incorreu a ora exponente no requerimento que antecede e pelo qual se penitencia, nos termos do artº 614º nº 1 ex vi 613º nº 3 ambos do CPC aplicáveis ex vi artº 17º do CIRE;
13º
Proferindo despacho deferindo a pretensão da credora/retentora AA 0), nos precisos termos supra expostos conforme é de direito e da mais absoluta legalidade e JUSTIÇA
III- Requerimento(s) esse(s) que mereceu(ram) que a Mª. Juíza do tribunal a quo, se pronunciasse, singela e laconicamente, decidindo:
No Despacho de 15-07-2024 com a refª 462246743; “Requerimento de 12 de Julho de 2024.O tribunal já se pronunciou acerca da questão suscitada pela credora nos termos que constam do despacho de 10 de Julho de 2024, nada mais havendo a determinar.
Nesse sentido, não havendo razões para alterar tal despacho, mantém-se o mesmo, indeferindo- se o requerido”
No Despacho de 15-07-2024 com a ref.ª462246784 proferido no Apenso -A Requerimento de 12 de Julho de 2024.
A pretensão da credora já foi objecto de apreciação no processo principal, nada mais havendo a determinar “
IV- Apesar de tudo o alegado e requerido pela, ora recorrente, e face ao inusitado teor dos supramencionados despachos, com os quais discorda in totum a ora recorrente, outra solução não resta que a interposição do presente recurso, convicta da sua procedência e a consequente revogação dos mesmos pelo tribunal ad quem, proferindo decisão em que nomeie como depositário da dita fração autónoma G AA, com todas as devidas e legais consequências, aqui desde já se requer a V.Exªs.
Porquanto,
V- O direito de retenção, tal como resulta da sua definição legal (art.º 754º do C.C.), consiste no poder do credor reter certa coisa que tem na sua posse e que é propriedade do devedor, enquanto o seu crédito não for satisfeito., tratando-se de um direito real de garantia, que visa proteger de uma forma especial o crédito daquele credor, conferindo-lhe a garantia que resulta da sua natureza como direito real, isto é, o direito de sequela e o direito de preferência de pagamento sobre os demais credores, que, no tocante às coisas imóveis, é graduado mesmo de forma prevalecente sobre a hipoteca, nos termos do art.º 759º do C.C
VI- O titular do direito de retenção detém um poder de facto sobre a coisa, que não se confunde com a posse em nome próprio, e cuja legitimidade lhe é conferida pela própria lei, resulta ope legis e que, pela sua natureza de direito real, pode ser invocado erga omnes, independentemente de qualquer registo.
VII- O retentor é, na prática, um depositário legal do bem que garante o seu crédito, o que explica a solução legal contida no art.º 756º, n.º 1, c) do C.P.C. de, perante a existência do direito de retenção, obrigar à nomeação do retentor como fiel depositário do bem penhorado, in casu direito esse reconhecido por sentença, cuja certidão com trânsito em julgado com Código de acesso: ..., a qual se encontra junta aos presentes autos na reclamação oferecida pela ora exponente. (cfr cópia que aí se juntou como docº nº 1 e se deu por integralmente reproduzida), proferida no processo que correu seus termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto- Juízo Central Cível do Porto- Juiz 4, sob o nº16174/23.0T8PRT.
VIII-O direito de retenção não pode é ser reduzido apenas à garantia de pagamento de um crédito, como no despacho recorrido se entende e defende, negando ao seu titular aquilo que é específico deste direito, que é o direito de reter na sua posse (que não é uma posse em nome próprio) o bem em causa, distinguindo-se de cada um dos outros direitos reais de garantia pelas suas especificidades próprias.
IX- O direito de retenção distingue-se de todos os outros exactamente por esse traço específico que é esse poder de facto de reter na sua posse (precária, é certo) a coisa objecto desse direito, de tal forma que a sua entrega extingue mesmo aquele direito (art.º 761º do C.C.), pelo que negar ao seu titular esse poder de facto é transformar o seu direito noutro qualquer direito real de garantia, que não o direito de retenção, o qual não é incompatível com a penhora, não sendo sequer a única situação em que a lei admite que os bens penhorados se mantenham na posse de quem os detém, como acontece com os imóveis arrendados, nem é incompatível com a venda judicial.
X- Mas, para que o direito de retenção fosse cabalmente respeitado, em toda a sua plenitude, o legislador impõe mesmo a nomeação do retentor como fiel depositário do bem retido, nos termos do art.º 756º, n.º1 (alª c) in casu) do C.P.C., solução válida também no âmbito do processo de insolvência por força do disposto no art.º 150º, n.º 1 do C.I.R.E.
XI- Na verdade, o retentor só tem de abrir mão da coisa retida quando lhe for satisfeito o seu crédito ou quando a coisa retida for vendida judicialmente no âmbito de um processo de execução, seja ele ou não universal, como é o caso da execução universal dos bens do insolvente, uma vez que, por força do disposto no art.º 824º do C.C., após a venda judicial o direito caduca e transfere-se para o produto daquela venda.
XII- O despacho recorrido faz, pois, um errado entendimento do direito de retenção, reduzindo-o apenas ao direito de se fazer pagar preferencialmente pelo preço da venda da coisa, como se já tivesse ocorrido a venda judicial do imóvel e houvesse lugar à aplicação do art.º 824º do C.C., ignorando completamente que este direito, pela sua natureza e definição, pressupõe a retenção, o tal poder de facto sobre a coisa, sem o qual não se pode falar de direito de retenção.
XIII- Decidindo como se a Recorrente pretendesse no seu requerimento de 21-06-2024 (refª 39418567) de que lhe fosse reconhecido um direito de gozo e fruição sobre o imóvel, quando apenas se tinha limitado a requerer ser mantida na detenção do imóvel retido, nomeando-a fiel depositária de mesmo, detenção que aquele direito de retenção lhes legitima, e a confirmação dessa legitimidade da sua recusa na entrega do bem perante o Administrador de Insolvência, fundando a sua pretensão no disposto nos art.º 150º, n.º1 do C.I.R.E e no art.º 756º, n.º1 alª c) do C.P.C ex vi 17º do CIRE, e 761º do CC à contrariu sensu.
XIV- A ora Recorrente não pretendia opor-se à apreensão dos bens pela massa insolvente, não pretendia opor-se à venda do imóvel, não reclamou nenhuma posse em nome próprio, nem pretendeu eximir-se ao cumprimento das obrigações a que se encontraria legalmente obrigada, nomeadamente a de mostrar o mesmo nos termos legalmente previstos, mormente no artº 818º do CPC, mas tão só pretendia o respeito do seu direito de retenção (art.º 755º, n.º 1, f) do C.C.) e que se cumprisse as normas citadas no ponto anterior.
XV- Na verdade, o(s) despacho(s) recorrido é (são), em bom rigor, nulo(s), porquanto não se pronunciou (aram), em concreto, e fundamentadamente, sobre a pretensão da Recorrente, havendo claramente omissão de pronúncia, geradora de nulidade nos termos 608º, n.º 2 e 615º, n.º 1, d) ex vi 613º nº 3 todos do C.P.C, e com os efeitos previstos no artº 195º do mesmo diploma legal.
XVI-O despacho recorrido pronunciou-se sobre uma outra pretensão que não foi a formulada pela Recorrente, nem no requerimento citado, nem em nenhum dos requerimentos posteriormente, em 12-07-024, por si formulados no processo.
XVII- Antes, o despacho recorrido enveredou por debruçar-se unicamente sobre a posição manifestada pelo administrador de insolvência, no seu requerimento de 08- 07-2024 com a refª 39572454, de que o imóvel lhe devia ser efectivamente entregue, devoluto de pessoas e bens, para promover a sua venda, acolhendo-a, e assim determinando a desocupação do mencionado imóvel e a sua entrega a tal administrador no prazo de 30 dias.
XVIII- O(s) despacho(s) recorrido(s) violou (aram), pois, o disposto nos art.ºs 754º, 755º, n.º 1, f), e 761º todos do C.C., bem como dos art.º 756º, n.º 1, c) e 757 ambos do C.P.C., o art.º 150º, n.º 1 do C.I.R.E. e os art.º 608º, n.º 2 e 615º, n.º 1, d) ex vi 613º nº 3 todos do C.P.C., fazendo dos mesmos uma errada interpretação e aplicação.
XIX- A decisão em crise viola, ainda, o princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos, enquanto princípios estruturantes do princípio do Estado de Direito plasmado no artigo 2º da CRP, os quais implicam um mínimo de certeza e segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas juridicamente criadas a que está imanente uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado.
XX- Impondo-se, pois, a sua declaração de nulidade, ou caso assim não se entenda a revogação de ambos os despachos de 10-07-2024, bem como dos subsequentemente proferidos pelo tribunal a quo a 15-07, devendo o tribunal ad quem proferir decisão nos termos do artº 665º do CPC nomeando como depositário da dita fração autónoma designada pela letra “G”, a ora recorrente AA, com todas as devidas e legais consequências daí advindas, de acordo com as conclusões aqui formuladas, o que se requer a V.Exªs.
XXI- Mais requer a V.Exªs que se dignem atribuir efeito suspensivo ao presente Recurso de Apelação, atendendo a que o imóvel em apreço é a casa de morada de família da ora recorrente, credora reclamante nos precisos termos supra expostos,e na qual reside com o seu filho de 4 (quatro) anos de idade, por força do estatuído no artº 761º do C.Civil a contrariu, pois caso contrário com a entrega, conforme determinada à Exmª Srª AI, o direito de retenção extinguir-se-á, bem como face ao manifesto prejuízo que acarreta para a ora recorrente e seu filho, causando-lhes danos irreparáveis.
TERMOS em que deve ser dado provimento ao presente recurso de Apelação, revogando-se o(s) despacho(s) recorrido(s), proferindo-se decisão que julgue os requerimentos de 21-06- e de 12-07 ambos (refªs 39418567 e 39623495) deferidos, nomeando como depositário da dita fração autónoma designada pela letra “G “ ora recorrente e credora aí exponente AA.
Não houve resposta às alegações.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.II. FUNDAMENTAÇÃO
A) DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 3 do Código de Processo Civil
No caso vertente, em face das conclusões do recurso, a questão a apreciar é determinar se a ora recorrente goza de um direito de retenção sobre o imóvel identificado nos autos e, a ser assim, se tal direito lhe confere a faculdade de ser nomeada depositária do imóvel até à venda do mesmo.
B) DECISÃO RECORRIDA
Com vista à apreciação da questão supra enunciada, importa ter presente o teor da decisão recorrida, sendo que os restantes despachos– de 10.07.2024 e 15.07.2024 no processo principal e na mesma data do Apenso A. - remeteram, sempre, para esta:
“Requerimento de 21 de Junho de 2024.
A fracção autónoma designada pela letra G do prédio urbano descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia ... (...), foi apreendida a favor da massa insolvente (cfr. registo da declaração de insolvência de 27 de Maio de 2024 – ap. ...).
A Sra. Administradora da Insolvência apresentou a lista de credores reconhecidos, onde incluiu a favor de AA um crédito no montante global de 184.834,23 euros, sendo o montante de 180.289,42 euros de natureza garantia (sem que tenha identificado a garantia em causa) e o montante de 4.544,81 euros de natureza comum.
Não há notícia nos autos de venda antecipada e o começo da venda dos bens tem início após a assembleia de apreciação do relatório (ou após a junção do relatório no caso de dispensa daquela), não tendo, ainda, sido apresentado o plano de liquidação – cfr. art. 158º, n.º 1, parte final, do CIRE.
Por outro lado, ainda que o crédito da credora/requerente esteja garantido por direito de retenção sobre o imóvel apreendido, a verdade é que tal direito, na insolvência, não confere a possibilidade de não entregar a coisa ao administrador da insolvência (cfr., entre outros, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14 de Junho de 2016, in www.dgsi.pt, onde se lê o seguinte: “o direito de retenção de que gozem os beneficiários das promessas de venda não lhes confere a faculdade de recusarem a entrega ao Sr. Administrador da Insolvência dos imóveis sobre os quais eventualmente incida aquele direito. Sendo controvertida a existência daqueles direitos, o lugar próprio para a reclamação dos créditos emergentes do incumprimento dos contratos-promessa e celebrados com a insolvente e para invocação do direito de retenção, é o apenso de verificação de créditos (…)”.
Assim sendo, a fracção autónoma apreendida não pode deixar de ser entregue à massa insolvente.
Nestes termos, indefiro o requerido.
Notifique, sendo a Sra. Administradora da Insolvência, também, para, no prazo de 10 dias, apresentar o plano de liquidação (art. 158º, n.º 1, parte final, do CIRE), dando início ao apenso da liquidação.
Vila Nova de Gaia, 10 de Julho de 2024”
C) APRECIAÇÃO DA QUESTÃO EM RECURSO.
Antes da análise da questão propriamente dita, elencaremos os factos que constam dos autos e que são indispensáveis para a decisão a proferir.
● A recorrente AA foi ao processo de insolvência, afirmando-se credora retentora, retenção essa reconhecida por sentença transitada em julgado - artigos 754º do CC, e artºs 756º nº 1 alª c) 757º nº2 ambos do CPC aplicáveis ex vi artº 17º do CIRE - requerer a sua nomeação como depositária da fracção autónoma designada pela letra G, que identifica, dizendo que a sua ocupação é legítima e que a entrega da fracção ao Senhor Administrador da Insolvência originaria a extinção do direito de retenção.
● A ora recorrente celebrou um contrato promessa de compra e venda com BB, em 29 de Junho de 2023.
● No processo 16174/23.0T8PRT que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto- Juízo Central Cível do Porto- Juiz 4, a ora recorrente AA intentou acção contra BB, pedindo fosse declarado resolvido o referido Contrato de Promessa de Compra e Venda, sendo a R. condenada a pagar à A. face ao reconhecimento por incumprimento definitivo culposo por causa imputável à R, e da presente resolução do Contrato de Promessa de Compra e Venda da Fração "G", a título de indemnização devida nos termos do artº 442° nº 2 do C.Cívil a quantia de € 180.000,00 (cento e oitenta mil euros), contratualmente fixada por ambos acrescido de juros de mora à taxa legal devidos desde a citação da Ré até ao efetivo e integral pagamento, e ainda condenada a pagar à A. a quantia de € 289, 42 (duzentos e oitenta e nove euros e quarenta e dois cêntimos), a título de despesas efetuadas pela A. para aquisição do imóvel aí prometido vender; Pediu, ainda, fosse reconhecido que a indemnização/ crédito devido pela Ré à A. no valor global de €180.289,42 (cento e oitenta mil duzentos e oitenta e nove euros e quarenta e dois cêntimos) acrescido de juros vincendos, se encontra garantido por direito de retenção sobre a dita Fração "G" até ao efetivo e integral pagamento das quantias referidas supra.
● Foi proferida sentença a 07.12.2023 que julgou totalmente procedente a acção.
● Foi reconhecido que a não comparência da promitente vendedora no acto da escritura definitiva, acompanhada da comunicação que lhe foi enviada em 03 de Agosto de 2023 (remarcação da escritura ) é sintomática da sua intenção de incumprir a promessa de venda a que se obrigou perante a autora, o que constitui incumprimento definitivo do contrato-promessa por parte da ré. Nesta hipótese, tal equivale ao incumprimento definitivo e culposo do contrato por parte do promitente-vendedor, dispensando-se a interpelação admonitória e possibilitando, de imediato, a declaração de resolução do contrato, vide Ac. RG, Proc. n.º 2450/18.7T8VRL.Gl, de 14/10/2021. Terá assim a R. de ressarcir o A. não só dos valores entregues a título de sinal, no valor de 90.000€, mas no dobro desse montante, ou seja, 180.000,00 € (oitenta mil euros) art. 442.º n.º 2 do Código Civil. Considerou-se que o direito de retenção supõe necessariamente a tradição da coisa, que ocorreu nos autos, e parece garantir qualquer crédito indemnizatório, seja o do sinal, o do valor da coisa ou o da pena convencional estipulada pelas partes.
● A insolvência de BB foi declarada em 02-04-2024.
● No processo principal, a Sr.ª administradora de insolvência (AI), em 03-06- 2024 juntou o Relatório- artº 155º do CIRE-, tendo procedido à apreensão do imóvel em apreço (constante do Inventário) para a massa insolvente pela ap. ... de 2024/05/07 na competente Conservatória do Registo Predial (Loures in casu).
● A credora reclamante, ora recorrente, reclamou o seu crédito o qual deveria ser reconhecido e graduado como privilegiado, garantido por direito de retenção sobre a Fracção autónoma designada pela G.
● A leiloeira A..., contactada para o efeito pela AI em exercício de funções, CC, informou a ora recorrente que caso não lhe fossem entregues as chaves do imóvel até 30/06/2024 iria tomar posse do imóvel, através da força policial
● A ora recorrente requereu, então, a sua nomeação como fiel depositária, tendo sido alvo de indeferimento com o fundamento constante do despacho posto em crise “ainda que o crédito da credora/requerente esteja garantido por direito de retenção sobre o imóvel apreendido, a verdade é que tal direito, na insolvência, não confere a possibilidade de não entregar a coisa ao administrador da insolvência”
Apreciando.
Em face do despacho recorrido e das conclusões do recurso, somos “levados pela corrente” e, quando nos damos conta, estamos enredados nas discussões jurisprudenciais e doutrinárias relativas à influência da insolvência no contrato promessa em curso.
Tudo anda à roda dos artigos 106º nº 2, 102º nº 3, 104º nº 5, 119º do CIRE e dos artigos 442º nº 2, 799º nº 1, 755 º 1 al f) do CC.
Há várias teses relativamente à existência, ou não, do direito de retenção, que surgem, não obstante a tomada de decisão pelo STJ no AUJ n.° 4/2014, de 20/03/2014 que uniformizou a jurisprudência no sentido da concessão ao promitente- -comprador/ consumidor do direito de retenção.
As posições doutrinárias e que depois se reflectem em posições jurisprudenciais partem do princípio que, aquando da insolvência, existe, para o caso que nos importa, um contrato-promessa em curso e que o Sr. Administrador opta pelo não cumprimento do mesmo.
As várias posições prendem-se, desde logo, com o quantum da indemnização: se se aplica o art. 442º nº 2 do CC, com o inerente direito ao sinal em dobro ou a indemnização pelo aumento do valor da coisa ou se há direito à indemnização pela diferença e restituição ao sinal em singelo.
Direito à restituição do sinal em dobro ou à indemnização pelo aumento do valor da coisa - Esta posição é adoptada por FERNANDO DE GRAVATO MORAIS e Luís MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS - cfr . FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, "Promessa obrigacional de compra e venda com tradição da coisa e insolvência do promitente-vendedor",, cit., pp. 7 e ss. 514 Cfr. LUís MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, A cessão de créditos em garantia e a insolvência - em particular da posição do cessionário na insolvência do cedente, cit., Pp. 901-902, nota 1669, "Contrato-promessa e falência/insolvência - Anotação ao Ac. do TRC de 17.4.2007, Agravo 65/03", pp. 62-63, "Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência", cit., Pp. 13 e ss., e "O regime insolvencial do contrato-promessa de compra e venda", cit., pp. 57 e ss.
Estes Autores defendem ambos como solução adequada a aplicação do art. 442.°, n.º 2, do CC aos casos de recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência de um contrato-promessa sinalizado. É, porém, distinto o caminho proposto por um e outro Autor, defendendo o primeiro a aplicação directa do regime geral do art. 442°, n. 2, do CC, por via de uma "imputabilidade reflexa" do não cumprimento ao devedor insolvente, enquanto o segundo propõe a aplicação indireta daquele preceito, por analogia.
O administrador da insolvência sucede ao promitente-vendedor na gestão do seu património e actua de acordo com os interesses da massa e dos seus credores. Mas, em última instância ou reflexamente, deve considerar-se que o insolvente, aqui promitente-vendedor, deu causa à insolvência. FERNANDO DE GRAVATO MORAIS manifesta a sua concordância com as decisões da jurisprudência que se pronunciaram no sentido da "imputabilidade reflexa" - ou seja, no sentido de que a extinção do contrato é imputável ao insolvente que se colocou em situação de não poder cumprir pontualmente as suas obrigações - e nas quais e ainda afirmado que a impossibilidade de cumprir procederia sempre de culpa do insolvente,
Por força do disposto no art. 799, n.1, do C,C previne o mesmo Autor, este conceito de "imputabilidade reflexa" deve ser entendido com ponderação e no exacto sentido de "ter dado causa a", ter motivado a”.
Quanto ao direito à indemnização pela diferença e à restituição do sinal em singelo:
Esta tese é defendida por Nuno Manuel Pinto Oliveira e Catarina Serra, que recusam a aplicação do art. 442.° do CC à situação de recusa de cumprimento do contrato-promessa obrigacional sinalizado, por existir "entre o direito (potestativo) de recusa de cumprimento do contrato-promessa e o direito subjectivo propriamente dito à restituição do sinal em dobro (.) uma autêntica contradição teleológica”.
Por um lado, o direito de recusa de cumprimento do contrato-promessa pelo administrador da insolvência conflituaria com o regime do sinal confirmatório, como resulta do art. 442.°, n.° 2, do CC e, por outro lado, o direito à restituição do sinal em dobro conflituaria com o regime dos arts. 102.° a 108.°, como resulta do art. 119.
Como expõe CATARINA SERRA, " a actuação do direito ao sinal em dobro pressupõe três coisas: primeiro que o devedor não cumpra; segundo, que o não cumprimento seja ilícito; terceiro, que o não cumprimento ilícito seja imputável ao devedor, por ter sido causado com culpa" É evidente que o credor só pode ter direito ao crédito indemnizatório previsto no art. 442.°, n.° 2, do CC se o não cumprimento for imputável ao devedor (estipula-se no preceito "se o não cumprimento do contrato for devido a este último", o accipiens), por ser ilícito e culposo. Não há dúvidas - quer na doutrina, quer na jurisprudência - que a recusa de cumprimento do contrato-promessa pelo administrador da insolvência é um acto lícito, correspondente à escolha feita por aquele no exercício discricionário de um poder potestativo conferido por lei. Afirmam, por isso, NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA e CATARINA SERRA que "existindo um direito potestativo de recusa de cumprimento, (..) não existe um dever de cumprir; não existindo um dever de cumprir, não há ilicitude e não há culpa". Ainda que o acto de recusa de cumprimento do contrato-promessa pelo administrador da insolvência fosse considerado um não cumprimento ilícito, nunca seria, no entendimento destes Autores, um não cumprimento imputável ao devedor, pois o insolvente não pode, por força do disposto no art. 81°, n.° 1, cumprir e o próprio administrador não está adstrito ao cumprimento (cfr. arts. 102.° e 106.°) Falham, deste modo, os pressupostos de atuação do direito ao sinal em dobro. Ficando, assim, explicada, a incompatibilidade existente entre a atuação do sinal e o direito de recusa do cumprimento do contrato-promessa, os AA. concluem que "o promissário-adquirente não tem direito à indemnização correspondente ao sinal.
Mas - continuam os Autores -, se existisse alguma dúvida sobre a inaplicabilidade do art. 442. do CC aos casos de recusa de cumprimento do contrato-promessa (relembre-se que o administrador pode recusar o cumprimento de qualquer contrato-promessa em que falha qualquer um dos três requisitos exigidos pelo n.° 1 do art. 106.), tais dúvidas seriam eliminadas pelo disposto no art. 12., que estabelece o princípio da imperatividade das disposições dos arts, 102.° a 118". Dispõe o n° 2 do art. 119. que é nula a cláusula que confira à parte contrária um direito de indemnização em termos diversos dos previstos naquelas disposições. Quer isto dizer que "é nula qualquer convenção das partes .
Em resumo desta argumentação, afirma Nuno MANUEL PINTO OLIVEIRA, "em primeiro lugar, a recusa de cumprimento do contrato-promessa prevista no art. 102.° do Código da Insolvência não é um 'não cumprimento' no sentido do art. 442.° do CC; em segundo lugar, ainda que a recusa de cumprimento fosse um 'não cumprimento no sentido do art. 442°, nunca seria um 'não cumprimento imputável ao promitente-vendedor' no sentido do art. 442.° (e/ou dos arts. 798.°-808.° do CC); em terceiro lugar, ainda que a recusa de cumprimento fosse um não cumprimento imputável ao promitente-vendedor no sentido do art. 442.º (e/ou dos arts. 798.°-808.° do CC), nunca o promitente-compra-dor teria o direito subjectivo propriamente dito à restituição do sinal em dobro, por causa do disposto (inequivocamente) no art. 119.°, n° 1, do CIRE”
Perante o direito à restituição do sinal em singelo, são duas as posições defendidas, nesta sede, pela doutrina, no que respeita ao crédito indemnizatório do promitente- -comprador, contraparte do insolvente: por um lado, que é um crédito sobre a insolvência de natureza garantida, beneficiando do direito de retenção previsto no art. 755.°, n.° 1, al. f), do CC, sendo esta posição adotada pelos defensores da aplicação do art. 442.°, n.° 2, do CC aos casos de recusa de cumprimento do contrato-promessa sinalizado; e, por outro lado, que se trata de um crédito, também sobre a insolvência, de natureza comum, por ser o crédito resultante da aplicação do art. 104.°, n.° 5, ou seja, calculado com base na diferença de valor entre as prestações. Entre os AA. que perfilham esta segunda posição, surge, no entanto, uma divergência, uma vez que a maioria da doutrina não diferencia este crédito indemnizatório do direito à restituição do sinal (tratando-o com um direito só, ou seja, como um único crédito, sobre a insolvência e de natureza comum).
Ligado de forma umbilical a estas teses está a questão da existência, ou não de, no caso que temos em hipótese, de crédito (sobre a insolvência) garantido por direito de retenção
FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, conclui, sem grande dificuldade, que o direito de crédito do promitente-comprador, decorrente da recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência de um contrato-promessa com traditio, beneficia do direito de retenção previsto na al. f) do n.° 1 do art. 755.° do CC, uma vez que, se não existem dúvidas quanto à verificação dos dois primeiros pressupostos de aplicação da norma (a existência de promessa de compra e venda e a entrega da coisa), quanto ao terceiro requisito, relativamente ao qual se coloca o problema de saber se o incumprimento é, de facto, imputável à outra parte, a solução é dada pela tese da imputabilidade reflexa propugnada pelo STJ. O Autor. identifica outros fundamentos em favor da posição adotada. . O promitente-comprador com tradição tem "uma forte expectativa de aquisição da coisa, em virtude de já ter pago - em regra ou na quase totalidade dos casos - um sinal substancial"; todavia, com a declaração de insolvência perde inúmeros direitos, entre os quais, o direito à execução específica. Acresce que, confrontando a posição do promitente-compra-dor com tradição com a do comprador no caso da venda a prestações com reserva de propriedade e entrega da coisa, o Autor. constata que a expectativa de aquisição do comprador é tão forte que isso impede um direito de escolha por parte do administrador da insolvência. Não compreende, por isso, o A. que a posição do promitente-comprador com tradição seja tão menos forte que a do comprador a prestações que o leve a ter de abdicar também da prevalência que o seu direito de crédito lhe dás.
A atribuição do direito de retenção ao promitente-comprador que seja um consumidor:
LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS – cfr “contrato-promessa e falência/insolvência”- Anotação ao AC. do TRC de 17.04.2007 - defende também a aplicação do art. 755.°, n.° 1, al. f), do CC e, consequentemente, a natureza garantida do crédito indemnizatório do promitente-comprador com tradição, sendo, porém, totalmente distinto quer o percurso feito, quer a argumentação utilizada, desde logo porque o A. entende que o art. 755.°, n.° 2, al. f), do CC é uma "norma material de protecção do consumidor e deve ser interpretada restritivamente para o beneficiar somente a ele", logo, este direito de retenção só tutela o promitente-comprador quando este for um consumidor. Entendimento que, como adiante veremos, foi, em grande parte, acolhido pelo STJ no AUJ n.° 4/2014, de 20/03/2014575, que uniformizou a jurisprudência no sentido da concessão ao promitente- -comprador/ consumidor do direito de retenção. Um dos primeiros argumentos salientados pelo A. é o facto de o promitente-vendedor, em caso de insolvência do promitente-comprador, gozar de uma situação privilegiada (mesmo relativamente aos credores beneficiários de garantias reais), pois pode reter o sinal, não tendo de o restituir à massa e reclamar depois o seu crédito, enquanto os restantes credores comuns na insolvência têm de provar o montante dos danos, nos termos do art. 102°, n.° 3, al. d), e sujeitar-se à satisfação rateada dos seus créditos .
Não compreende, por isso, o Autor que o promitente-comprador não goze, igualmente, de uma situação privilegiada (garantida). A fim de apurar se existe algum obstáculo à proteção do promitente- -comprador através do direito de retenção constituído já depois de declarada a insolvência, Luís MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS começa por tecer várias considerações sobre a posição dos credores, as garantias dos seus créditos e a constituição de garantias reais depois da declaração de insolvência»
Crédito (sobre a insolvência) de natureza comum (inexistência de direito de retenção
Ligado à tese do direito à indemnização pela diferença, resulta apodítico que, seguindo este entendimento, o crédito indemnizatório a que o promitente-comprador terá direito, além de ser um crédito sobre a insolvência, é um crédito comum, que não beneficia, nos casos em que haja tradição da coisa, da garantia prevista no art. 755., n.° 1, al. f), do CC, como afirmam NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA e CATARINA SERRA – cfr. “Princípios de direito dos contratos“ e “O valor do registo provisório da aquisição na insolvência do promitente -alienante”, respectivamente - "ainda que existisse direito ao recebimento do dobro do sinal - como antes, quando a lei da insolvência o consagrava directamente (cfr. art. 164.º-A, n.° 1, do CPEREF) - continuaria a não existir direito de retenção: o não cumprimento continuaria a não ser 'imputável à contraparte. A causa do incumprimento do contrato-promessa é a recusa do administrador da insolvência - que não só não é um facto susceptível de imputação ao promitente-vendedor - de 'imputação unilateral pela culpa' - como nem tão-pouco um acto do promitente-vendedor". Além deste argumento de ordem formal, os AA. indicam outros, subs-tanciais, que, no seu entendimento, reforçam a tese da inexistência de direito de retenção a favor do promitente-comprador para garantia do crédito indemnizatório: em primeiro lugar, que a possibilidade de constituição de créditos garantidos no curso do processo de insolvência é incompatível com um dos seus objetivos instrumentais mais importantes - a estabilização geral do passivo do insolvente; e em segundo lugar, que o promitente-comprador beneficiaria da tutela concedida aos credores garantidos, tendo, nos termos do art. 164.°, n.°s 2 a 6, e art. 165.°, direito a adquirir o bem e, enquanto titular do direito de retenção, direito a ser pago com preferência a todos eles (cfr. art. 759°, n.° 1, do CC), não se encontrando justificações para este tratamento de excecionalidades.
Cfr. Relativamente ao supra escrito, consultar “Os efeitos da insolvência sobre o contrato-promessa em curso”, Gisela César, 2º Edição, Editora Almedina.
Note-se que todas estas considerações não se referem ao direito de retenção consolidado antes da declaração de insolvência.
Se tal acontecer, esse direito não se extingue. A sentença de declaração de insolvência não altera os direitos adquiridos pelo promitente-comprador. Ou seja, se o incumprimento definitivo do contrato-promessa, imputável ao devedor, ocorrer antes da declaração de insolvência, o promitente-comprador tradiciário goza do direito de retenção previsto no art. 755.°, n.° 1, al. f), do CC, o qual se mantém após a declaração de insolvência, sendo aquele titular de um crédito sobre a insolvência de natureza garantida.
Como realçam Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, “se antes da declaração de insolvência há já incumprimento do contrato, o direito de retenção consolidou-se(nasceu efectivamente) e a sentença não o altera- cfr. Luís A. Carvalho Fernandes /João labareda, código da insolvência e da recuperação de empresas anotado, pag. 497, nota 7.
Ora, no caso em discussão, a Sr. Juiz, no despacho que proferiu, referiu-se ao tratamento jurisprudencial da questão dos efeitos da insolvência num contrato promessa em curso.
O acórdão que cita na decisão em crise é a confirmação do caminho que seguiu.
Porém, a nosso ver, a premissa do referido despacho não está correcta.
O contrato-promessa que está em causa nos autos foi resolvido antes da declaração de insolvência.
Daí que a autora naquela acção, e ora recorrente, tenha obtido sentença condenando a promitente vendedora a restituir o sinal em dobro e conferindo à credora o direito de retenção até ao pagamento integral do crédito.
Este direito já estava cristalizado ao tempo da insolvência e protegido pelo trânsito em julgado.
Deste modo, não só a recorrente tinha direito de retenção relativamente ao imóvel objecto do contrato-promessa, entretanto incumprido, como, ocorrendo a insolvência do promitente vendedor, devia ter sido constituída fiel depositária do imóvel.
Tal conclusão determina a procedência do recurso.
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em dar provimento ao recurso interposto, alterando a decisão recorrida nomeando como depositária da dita fração autónoma designada pela letra “G “ a recorrente AA - artigo 755º nº 1 al. f), 759º, 761º do Código Civil e artigo 149º e 150º do CIRE.
As custas são suportadas pela massa insolvente (art.º 303.º e 304.º do CIRE).
DN
Porto, 22 de Outubro de 2024
(Elaborado e revisto pela relatora, revisto pelos signatários e com assinatura digital de todos)
Por expressa opção da relatora, não se segue o Acordo Ortográfico de 1990.
Raquel Correia de Lima
João Ramos Lopes
João Proença