Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 9858/04.3TJPRT.P1 |  |
DIREITO DE PREFERÊNCIA
PROVA TESTEMUNHAL
INADMISSIBILIDADE
EXCEPÇÕES
II – A inadmissibilidade de prova testemunhal prevista nos arts. 393º, nº/s 1 e 2 e 394º, ambos do CC, comporta três excepções: a) – existência de qualquer escrito, proveniente daquele contra quem a acção é dirigida ou do seu representante, que torne verosímil o facto alegado, o mesmo parecendo dever acontecer com qualquer outra circunstância que torne este último verosímil; b) – impossibilidade de obtenção de prova escrita por parte de quem invoca a prova testemunhal; c) – ocorrência de impossibilidade de prevenir a perda, sem culpa, da prova escrita.
Adjs.: Espírito Santo e Madeira Pinto
Apelação n.º 9.858/04
1.º Juízo/1.ª Secção – Juízos Cíveis do Porto
Acordam na 3.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
“B………………., Ldª” intentou a presente acção declarativa, sob a forma de processo sumário, contra os “herdeiros habilitados” de C……………., e contra D………….. e E……………. (e esposa, F…………, entretanto chamada à acção), ambos residentes em Matosinhos, pedindo que lhe seja reconhecido o direito de haver para si a metade indivisa da fracção autónoma designada pela letra “E”, que os RR. D……………. e E…………… adquiriram pela escritura de compra e venda, realizada em 27/06/2003, pelo preço de 1.600 €.
Alegou, em síntese, que é arrendatária comercial da fracção “E”; e que, por escritura pública, outorgada a 27/06/2003, a C………….. vendeu aos RR. D…………… e E………….. metade indivisa da aludida fracção, sem lhe ter comunicado o projecto de venda e sem lhe ter dado a possibilidade de exercer a preferência.
Citados, os RR. D……….. e E………….. apresentaram contestação em que[1] sustentam não assistir à A. qualquer direito de preferência, quer por o negócio realizado ter sido uma “doação mista” e não uma compra e venda; quer por o direito de preferência apenas estar consagrado em relação à totalidade dum prédio e não, como foi o caso, em relação a uma parte alíquota dum prédio.
Concluem pois pela improcedência da acção.
Proferido o despacho saneador, dispensada a organização da matéria factual e instruído o processo, foi designado dia para a audiência.
No decurso desta, pretendendo os RR. contestantes produzir prova testemunhal sobre o alegado nos artigos 11.º a 22.º da sua contestação (respeitantes à “doação mista”), a Ex.ma Juíza indeferiu tal prova testemunhal, proferindo para tal o seguinte despacho:
(…) Indefiro a requerida inquirição das testemunhas atento, o teor dos art. 393° e 394° do C.C., pois não é admissível prova testemunhal sobre a declaração negocial reduzida a escrito, por imposição legal ou por estipulação das partes, e ainda porque o negócio em discussão nos autos está plenamente comprovado por documento com força probatória plena. Acresce que segundo o referido art. 493, n.° 3 do C.C. apenas é admissível prova testemunhal quando se verifica dúvida na interpretação do contexto do documento. Ora, o documento mencionado, não suscita quaisquer dúvidas quanto à sua interpretação, o mesmo é claro. Acrescente-se que o art. 394° do C.C. proíbe a prova testemunhal se esta tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao documento, como sucede no caso concreto, bem como em caso de simulação. (…)”
Inconformados com tal decisão, interpuseram os RR. contestantes R. recurso de agravo, visando a sua revogação e a sua substituição por outra que admita a requerida prova testemunhal.
Terminaram a sua alegação, em tal agravo, com as seguintes conclusões:
a) O despacho de folhas 241/2 decidiu, com base nos artigos 393.º e 394° CC pelo indeferimento da inquirição de testemunhas arroladas pelos Réus, ora Agravantes, relativamente aos artigos 11.º a 22° da contestação (…), despacho esse considerado pelos Agravantes nulo, acarretando a anulação de todo o processado subsequente, nos termos dos art. 201° Código de Processo Civil (CPC).
b) Os preceitos invocados no despacho em crise não se aplicam ao presente caso,
c) Porquanto os factos alegados nos artigos 11°, 12°, 13°, 14°, 15°, 16°, 17°, 18°, 19°, 20°, 21° e 22° da Contestação contêm elementos que contextualizam o contrato celebrado entre a Alienante e os Agravantes e que são cruciais à interpretação e qualificação jurídica do contrato.
d) O contrato celebrado entre a Sr.a C………………. e os Agravantes carece de interpretação por ser dúbia a sua recondução ao instituto da Compra e Venda.
e) Os objectivos com que as partes estipularam uma contraprestação pecuniária tão reduzida (aos quais correspondem inteiramente os efeitos produzidos) em comparação com o valor patrimonial da metade indivisa da fracção, já para não referir o valor real desta (relativamente ao qual também não se admitiu prova testemunhal, muito embora nenhum preceito legal o impeça!!!) criam a séria convicção de que se trata antes de uma Doação Mista.
f) A figura jurídica da doação mista surge na doutrina e jurisprudência a enquadrar e qualificar os contratos pelos quais as partes pretendem efectivamente realizar uma compra e venda de um bem, apta a transmitir o direito de propriedade sobre o mesmo para a esfera jurídica dos compradores,
g) mas em que coexiste uma componente intuitu personae, em que o alienante pretende simultaneamente e por efeito da contraprestação pecuniária reduzida causar um enriquecimento patrimonial daqueles adquirentes específicos.
h) Coexistem elementos da compra e venda e da doação (de onerosidade e de gratuitidade), sendo que esta, no presente caso, se manifestou e reflectiu claramente no preço pelo qual o imóvel foi vendido e nas pessoas (ora Agravantes) com quem se fez o negócio: os filhos do anterior proprietário de metade indivisa, irmão da vendedora.
i) A doação mista tem uma componente intuitu personae, de tal forma que a alienante não teria celebrado aquele específico negócio com quaisquer outras pessoas.
j) Não venderia uma metade indivisa de uma fracção bem situada e com um enorme valor de mercado a qualquer pessoa.
k) Ora, a mera designação pelas partes no contrato como sendo de “Compra e Venda” não obsta à qualificação do mesmo pelo Tribunal a quo como sendo subsumível a um instituto jurídico diferente, e certamente não produz qualquer tipo de certeza jurídica nessa qualificação.
1) Por estar precisamente em causa a qualificação jurídica do negócio impõe-se ao julgador uma cuidada apreciação e interpretação do contrato, o qual, como já se explicitou, não é “claro”; quanto muito é claramente uma Doação Mista — mas isso não foi permitido aos Agravante provar.
m) Naturalmente, é permitido às partes contribuir com elementos probatórios à tarefa de interpretação do julgador, excepto quando a lei especialmente o proíba.
n) O art. 393.º, n° 3, CC permite expressamente a prova testemunhal, mesmo tratando-se de documentos autênticos, quando a mesma incida sobre o contexto dos negócios e seja tendente à sua correcta interpretação. A mera leitura dos artigos 11.º a 22° comprova que os Agravante não configuraram sequer qualquer outra utilidade que não esta.
o) Ora, admitindo como correcta qualificação do negócio de doação mista, o texto do negócio não ficaria minimamente lesado ou alterado; consta no próprio texto a liberalidade da alienante e, em certa (mas insuficiente) medida, a quantificação dessa liberalidade para com os Agravantes (a escritura refere expressamente o valor patrimonial do imóvel, embora não preveja, como é até uso, o seu valor real de mercado).
p) Os artigos 11° a 22° limitam-se a reunir os elementos que permitem afastar quaisquer outras qualificações jurídicas abstractamente concebíveis, nomeadamente um negócio de doação dissimulado, um negócio usurário ou uma compra e venda — hipóteses estas que poderiam encontrar algum suporte no conteúdo da escritura.
q) Os elementos necessários à interpretação do negócio, por um lado, a fórmula oral ou escrita de que o declaratário se serviu para exprimir o seu pensamento, e por outro lado, o conjunto de circunstâncias de facto — quer anteriores à emissão da declaração de vontade, quer concomitantes dela — que sejam de molde a fazer luz sobre as verdadeiras intenções do autor, sempre considerando que deve haver um mínimo de correspondência ou reflexo dessa vontade no documento quando se trate de negócios formais.
r) A inquirição de testemunhas aos artigos 11° a 22° da contestação em nada ultrapassaria, feriria ou sequer tocaria os limites das disposições aplicáveis à inadmissibilidade da prova testemunhal. Aliás, aqueles artigos baseiam-se na estipulação contratual tal qual prevista no negócio.
s) Os Agravantes não alegaram qualquer facto que contrariasse, extrapolasse ou invalidasse a escritura ou o negócio por ela titulado.
t) O contrato em si, sem qualquer outra convenção, é uma Doação Mista.
u) Os Agravantes também não invocaram quaisquer convenções anteriores ou posteriores, verbais ou escritas, expressas ou tácitas.
v) Note-se aliás que até em casos menos claros que o sub iudice a jurisprudência tem vindo a restringir o âmbito de aplicação dos artigos 393.º e 394° CC (vide Acórdãos referidos supra nas alegações).
w) A escritura de “Compra e Venda” do imóvel sobre o qual a Agravada pretende exercer direito de preferência suscita dúvidas quanto à sua subsunção jurídica ser efectuada ao instituto da compra e venda quando as partes prevejam um valor muito inferior quer ao valor patrimonial, quer ao valor real de mercado da metade indivisa do imóvel.
x) Independentemente da posição assumida pelos tribunais a quo quanto à qualificação jurídica dos negócios, não podem impedir a produção de prova admissível e relevante para a decisão de mérito, excluindo assim tout court a reapreciação desses factos (quer provados, quer não provados) pelas Relações.
y) Mas foi precisamente o que sucedeu.
z) Os artigos 11° a 22° da contestação continham a exposição de factos relevantes para a contextualização do negócio em causa nos autos (sendo que alguns deles já deveriam ser dados como provados por constarem de documentos autênticos — cfr. alegações supra) e que, a serem efectivamente provados pelos Agravantes, poderiam, ainda que em abstracto, influenciar a decisão de mérito na parte da qualificação jurídica do contrato celebrado, da natureza jurídica do negócio e, consequentemente, do acervo normativo aplicável ao negócio.
aa) O resultado dessa influência poder-se-ia repercutir também na decisão de mérito da causa, quanto à existência ou exequibilidade do alegado direito de preferência da Agravada sobre metade indivisa de uma fracção em causa por efeito do negócio celebrado entre C…………… e os Agravantes, exactamente os filhos do anterior proprietário de metade indivisa da fracção.
bb) Não é relevante para a admissibilidade da produção de prova se o Tribunal a quo perfilha ou não da tese de enquadramento jurídico deste negócio como doação mista; importa sim que outros Tribunais, nomeadamente de recurso, não se vejam impedidos de a perfilhar tal enquadramento por simplesmente não constarem do processo elementos vitais para a qualificação jurídica de uma doação mista.
cc) E também irrelevante, nessa justa medida, se os factos são dados como provados ou como não provados. O princípio do contraditório e o direito de defesa dos Agravantes impõe que eles possam neste caso ser objecto de prova.
dd) A leitura dos artigos 11.º a 22° da contestação é muito clara e permite a compreensão daqueles que são os elementos integrantes do contexto do negócio. Não alteram nem destroem o negócio. Evidenciam-no.
ee) O indeferimento da inquirição de testemunhas é nulo e impediu inclusivamente que os factos constantes nos artigos 11.º a 22° viessem sequer a estar no âmbito de recurso para reapreciação de matéria de facto para o qual a Relação tem inteira competência.
ff) Esta nulidade foi arguida atempadamente e não foi sanada.
gg) Por todo o exposto, como tal o despacho em crise deve ser declarado por este Tribunal da Relação do Porto, por conter indeferimento do uso de direito processual legalmente admitido e protegido (arts. 238° e 393.º n.° 3 CC), bem como, tendo tal indeferimento influência decisiva no exame e decisão da causa, a anulação de todos os actos subsequentemente produzidos (art. 201°, n° 2 CPC).
Prosseguindo-se na audiência, a Ex.ma Juíza fixou a matéria de facto, após o que proferiu sentença em que julgou a acção totalmente procedente
Inconformados com tal sentença, interpuseram os RR. contestantes recurso de apelação, visando a sua revogação e a sua substituição por outra que julgue a acção improcedente.
Terminam a sua alegação com as seguintes conclusões:
………………
………………
………………
……………….
A A. respondeu, terminando a sua contra-alegação sustentando, em síntese, que não ocorrem quaisquer nulidades, vícios, deficiências ou erros de julgamento, devendo a sentença ser mantida na íntegra.
Colhidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.
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II – Fundamentação de FactoSão os seguintes os factos alinhados na sentença recorrida:
1. A Autora é arrendatária da fracção designada pela letra “E” correspondente à loja 17, do r/ch, com entrada pelo nº …9, do prédio sito na Rua ……….., nºs …1, …3 e …9, da freguesia da …………, concelho do Porto, destinada ao comércio, inscrito na matriz sob o art. 2368 daqueles freguesia e concelho.
2. Por escritura pública outorgada em 27 de Junho de 2003, C…………….. declarou vender, em comum e em partes iguais, metade indivisa da referida fracção a D……………. e a E…………….., pelo preço de mil e seiscentos euros.
3. A outra metade indivisa da fracção ficou a pertencer a C……………..
4. Em 10/12/2003, a A. tomou conhecimento da escritura de compra e venda atrás referida.
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III – Fundamentação de DireitoComo resulta do relatório, são dois os recursos sob apreciação; ambos interpostos pelos RR. contestantes.
Um 1.º, de agravo, interposto da decisão que, em audiência, indeferiu a produção de prova testemunhal sobre determinados factos por eles alegados.
Um 2.º, de apelação, interposto da sentença que, a final, julgou a acção totalmente procedente.
Estamos pois perante a hipótese prevista no art. 710.º, n.º 1, do CPC, segundo o qual “a apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem de interposição”; preceito em que se acrescenta, no n.º 2, que “os agravos só são providos quando a infracção cometida tenha influído no exame ou decisão da causa (…)”.
Começamos por esta alusão, de índole processual, por estarmos justamente perante a hipótese prevista no n.º 2 do art. 710.º do CPC; isto é, perante a hipótese em que o agravo interposto merece provimento e em que a infracção influi no exame da causa.
O que, para chegarmos a tal conclusão, impõe o seguinte percurso/justificação:
Em 1.º lugar – que se aborde a apelação e se afirme que esta, com os factos provados disponíveis, é improcedente.
Em 2.º lugar – que se explique que os factos sobre os quais não foi admitida a prova testemunhal têm virtualidade jurídica, caso venham a ficar integralmente provados, para alterar a decisão de fundo.
Em 3.º lugar – que se esclareça que sobre tais factos é, no caso, admissível prova testemunhal.
Assim:
Quanto à improcedência da apelação com os factos provados disponíveis:
O que se vai dizer sobre o fundo da causa – é a observação inicial que cumpre efectuar – vale apenas e só como justificação da afirmação feita da infracção cometida (no agravo) influir no exame ou decisão da causa.
Efectivamente, caso se entendesse que a argumentação desenvolvida pelos apelantes era procedente, então, o agravo – ainda que existente – não seria provido, uma vez que, em vez disso e mais importante do que isso, havia que julgar procedente a apelação.
Por outro lado, é este 2.º aspecto que se inclui nesta observação inicial, o que se vai dizer sobre o fundo da causa não formará nem constituirá, nos autos, qualquer vinculação ou caso julgado; uma vez que, insiste-se, apenas tem em vista justificar o provimento do agravo.
Dito isto, o âmago da apelação – o fundo da causa – gira à volta da questão de saber se o arrendatário comercial pode exercer o direito de preferência também e ainda na venda de parte alíquota do prédio arrendado; ou se tal direito de preferência só existe na venda da totalidade do prédio arrendado.
Questão a que a sentença recorrida deu a 1.ª resposta, dizendo que a preferência existe mesmo na venda de parte alíquota; e a que os RR/apelantes pretendem que seja dada a 2.ª resposta, sustentado que só existe preferência do arrendatário na hipótese de venda da totalidade do prédio.
O litígio espelha uma hipótese de venda de parte alíquota dum prédio (duma fracção autónoma), sendo a A/apelada inquilina comercial de tal prédio.
Daí – é desnecessário explicá-lo – o relevo prático de tal disputa jurídica.
Disputa em que, como se percebe do que já foi dito, corroboramos a posição da 1.ª Instância.
À situação sub judice – atenta a data (27 de Junho de 2003) da compra e venda sob preferência – é ainda aplicável (cfr. art. 12.º do C. C.) o RAU, mais exactamente o seu artigo 47.º em que se diz que “o arrendatário de prédio urbano ou de sua fracção autónoma tem o direito de preferência na compra e venda ou dação em cumprimento do local arrendado há mais dum ano”.
Invocam os RR/apelantes, em favor da sua posição, a letra da lei – em que se refere o local arrendado e não quota ou parte do local arrendado – a natureza excepcional da norma – na medida em que sendo o direito de preferência uma restrição ao princípio da livre disposição pelo proprietário das coisas que lhe pertencem, consagrado no art. 1305.ºdo C. C., tem de constar de lei expressa ou de convenção das partes (esta prevista no art. 414.º do C. C), não se permitindo a sua aplicação analógica a casos não previstos na lei – e o próprio espírito da lei – que visaria eliminar a relação senhorio-arrendatário, objectivo que a preferência no caso não alcança.
Trata-se de argumentos que, salvo melhor opinião, não convencem de todo.
O argumento literal, apesar do seu valor, não é incontestável.
A propósito da compra e venda, a lei (art. 874.º do C.C.) distingue entre a transmissão do direito de propriedade de uma coisa e a transmissão de outros direitos sobre a coisa.
Em todo o caso, noutros momentos, para aludir à transmissão do direito de propriedade sobre uma coisa, é corrente e até vulgar falar abreviadamente em transmissão da coisa, venda da coisa e compra da coisa.
“Esta flexibilidade ou maleabilidade de linguagem, traduzida no uso indistinto das expressões transmissão (venda, compra) da propriedade da coisa e transmissão (venda, compra) da coisa, de que há muitas revelações no C. C. vigente, nota-se ainda bastante mais na legislação avulsa e no vocabulário jurídico corrente, especialmente na cláusulas contratuais.”[2]
Isto é – é nosso entendimento – quando no art. 47 do RAU alude à compra e venda do local arrendado, o que o legislador rigorosamente quer referir é a compra e venda da propriedade da coisa arrendada. E “a compra e venda da propriedade da coisa, ou seja, a alienação do direito de propriedade da coisa mediante um preço tanto abrange o direito de propriedade na sua totalidade (a titularidade única e exclusiva sobre a coisa) como qualquer das fracções ideais em que o direito de domínio se pode decompor”[3].
É a própria lei civil – 1403.º – que o confirma ao considerar a compropriedade como uma variante do direito de propriedade.
Mas mais, se assim não fosse, se a alienação da quota de um dos comproprietários apenas servisse de base ao direito de preferência dos outros comproprietários, pouco sentido faria o comando contido no n.º 1 do art. 1409.º, segundo o qual o comproprietário, além de gozar do direito de preferência, tem o 1.º lugar entre os preferentes legais no caso de venda a estranhos da quota de qualquer dos consortes; é que, se assim não fosse – se não houvesse outros possíveis preferentes, como os arrendatários, em caso de alienação de quota alíquota dum prédio – não se vê em que situações tal primazia na “graduação legal” iria poder ser aplicada, nem a necessidade duma norma como o art. 48.º do RAU – na linha do anterior 1117.º do C. C. – claramente articulada com a prescrição do n.º 1. do art. 1409 do C. Civil.
Conclui-se pois que a expressão verbal usada no art. 47.º do RAU – hoje constante do art. 1091.º do C. C. – não exclui nem no seu texto nem no seu espírito a hipótese de preferência na venda de quota de qualquer dos comproprietários do prédio arrendado.
Perdendo assim relevo o argumento extraído da natureza excepcional da preferência; uma vez que cabendo – a preferência do arrendatário na alienação de quota de um dos comproprietários – no texto e no espírito da lei, não se necessita de recorrer à aplicação analógica para se fundamentar a preferência em tal hipótese.
Enfim, quer o antigo art. 1117.º do CC, quer o ao caso aplicável art. 47.º do RAU, quer o actualmente vigente 1091.º do CC, omitem a menção expressa à alienação de quota do comproprietário do prédio arrendado por considerarem justificadamente desnecessária tal menção.
Como refere Vaz Serra [4] “ (…) a venda da quota do comproprietário é uma venda do prédio, pois, havendo compropriedade, o proprietário é o conjunto dos comproprietários e a venda, feita por um destes, da sua quota ou direito de compropriedade é uma venda (parcial, quanto à titularidade do direito de propriedade) do prédio”
“E é este o argumento verdadeiramente importante na questão – a preferência legal baseada na venda de determinada coisa (art. 414.º do C. Civil) tanto aproveita, pela sua especial razão de ser, à venda do direito de propriedade na sua totalidade, como à venda de uma quota ideal dele ou à venda ou de uma fracção determinada da coisa”[5]
Podendo ainda acrescentar-se com Vaz Serra que “as razões do direito de preferência do arrendatário são o aumento do valor que a sua actividade pode ter dado ao prédio e a vantagem de eliminar conflitos e dificuldades resultantes da existência de uma pluralidade de titulares de direitos sobre o prédio ou a este relativos: e a essas razões parecem aplicáveis no caso de venda de quota de comproprietário.”[6]
Concluindo pois neste 1.º ponto, a falecida C……………, proprietária única do locado, não podia vender uma fracção ideal dele (mais exactamente, metade) aos RR. contestantes (a estranhos) sem dar prévio conhecimento à A., sua inquilina comercial do mesmo há mais de um ano.
Tendo-o feito, violou o direito de preferência conferido à A. pelo art. 47.º do RAU, assistindo assim à A. o “direito de haver para si a quota alienada” – cfr. art. 1410.º, n.º 1, do CC (ex vi 49.º do RAU).
Julgaríamos pois – com os factos disponíveis, repete-se, se nenhuma infracção anterior, com influência no exame ou decisão da causa tivesse sido, como foi o caso, cometida – a apelação improcedente[7],
Quanto à virtualidade jurídica dos factos sobre que não foi admitida a produção de prova testemunhal:
Dizem os RR. contestantes, em tais factos, que a falecida C……………, tia deles, se limitou a devolver-lhes a metade do prédio que até há 4 anos e meio atrás pertencera ao seu irmão (e pai dos RR. contestantes); que o prédio (fracção autónoma) tinha um valor de mercado de 100.000 € e que com o preço simbólico praticado, de 1.600 €, visou precisamente beneficiá-los.
Traduzem-se pois tais factos na invocação, por parte dos RR/contestantes, de que, verdadeiramente, o que aconteceu foi, não um mero negócio de compra e venda, mas sim uma “doação mista”.
Diz-se “misto” o contrato no qual se reúnem elementos de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei; sendo a sua admissibilidade um dos afloramentos práticos da liberdade contratual e podendo mesmo dizer-se que aos negócios/contratos mistos se refere expressamente o art. 405.º, n.º 2, do C. Civil.
Distinguindo-se o contrato misto, quer da simples junção, quer da união ou coligação de contratos – em que os contratos mantêm a sua individualidade – por, aqui, no contrato misto, haver a fusão num só negócio de elementos contratuais distintos que, além de perderem a sua autonomia no esquema negocial unitário, fazem simultaneamente parte do conteúdo deste.
Podendo e costumando dizer-se que se há prestações únicas (unas e indivisíveis) é de presumir que os contraentes quiseram realizar um só contrato – embora, possivelmente de carácter misto.
É justamente, em face da alegação dos RR/apelantes, o caso; em que o contrato de compra e venda é o instrumento de realização dum outro, de doação.
“O contrato que serve de meio ou instrumento (que, no caso da doação mista, é a mais das vezes o contrato de compra e venda) conserva a estrutura que lhe é própria; mas esta é afeiçoada de modo a que o contrato sirva, ao lado da função que lhe compete, a função própria de um outro contrato (naquele caso, a doação). Estes dão pelo nome de contratos mistos em sentido estrito.”[8]
E, configurando a factualidade alegada – mas ainda não demonstrada – um negócio/contrato misto (uma doação mista), o relevo de tal qualificação está, não no nomen júris, mas, como é evidente, no regime jurídico que, estando-se perante uma “doação mista”, lhe deve ser aplicado.
A tal propósito – partindo da influência predominante dum tipo e em que sentido as correspondências aos tipos implicados são maiores – costumam alinhar-se 3 doutrinas base[9]: absorção – em que se determina o contrato predominante e esse empresta o regime jurídico ao contrato misto; combinação – em que se recorre em percentagem diversa a normas provenientes dos vários tipos negociais em presença; aplicação analógica – em que se considera o contrato misto como atípico de modo que só por analogia se chega ao regime jurídico que lhe deve ser aplicado.
Acabando por se adoptar, consoante a índole do concreto negócio misto celebrado, uma ou outra das soluções/doutrinas base.
Daí que, a propósito das doações mistas, Antunes Varela conclua que “nesta criteriosa aplicação simultânea ou conjugação racional das regras relativas aos contratos gratuitos (doação) e aos contratos onerosos reside o pensamento fundamental da orientação (…) teoria da combinação gradual das normas”[10]
Assim, seguindo este caminho – consistindo o direito de preferência, na sua versão autêntica, na faculdade atribuída a alguém de, em condições de igualdade (tanto por tanto), chamar a si, com preterição de outrem, a aquisição de determinada coisa ou direito, que o titular pretenda alienar – vindo a provar-se o que os RR/contestantes alegaram (isto é, que a metade vendida tinha um valor de mercado de 50.000 €), haverá a nosso ver que aplicar, quanto à preferência, a disciplina jurídica da doação e, por conseguinte, não conferir à A/apelada o direito de preferência invocado[11].
Fica pois justificada a afirmação sobre o alegado nos artigos 11.º a 22.º da contestação (respeitantes à “doação mista”) ter potencialidade jurídica para mudar o desfecho que à causa foi dado (pela sentença recorrida), pelo que, caso o alegado em tais artigos possa ser provado por testemunhas, a não admissão da produção de tal prova configura uma infracção com influência na decisão da causa (cfr. 710.º, n.º 2, do CPC).
Somos pois chegados à questão do agravo:
Em que, como já se referiu, está em causa um despacho que não admitiu que, sobre certos factos, fosse produzida prova testemunhal.
Que dizer?
Uma vez que a prova testemunhal é, não raras vezes, o único meio de demonstrar a ocorrência de muitos factos, a lei (art. 392.º do CC) admite-a “em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada”.
Porém, reconhecendo os perigos especiais que a prova testemunhal comporta, logo estabelece limitações à sua admissibilidade.
Uma de tais limitações traduz-se em não poderem ser provadas por testemunhas as declarações negociais que, por disposição da lei ou por estipulação das partes, têm que ser emitidas ou provadas por documento (formalidades ad substantiam ou ad probationem) – cfr. 393.º, n.º 1, do CC; outra de tais limitações traduz-se em não poderem ser provadas por testemunhas factos que contrariem factos já plenamente provados – 393.º, n.º 2, do CC; e uma terceira de tais limitações traduz-se, de acordo com o art. 394.º, n.º 1, do CC, em ser inadmissível a prova por testemunhas se tiver por objecto “convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documentos autênticos ou autenticados”[12],[13].
O pensamento do legislador terá por certo sido sensível aos perigos que a admissibilidade da prova testemunhal representa; ao perigo dum dos contraentes, querendo infirmar um negócio, poder recorrer à prova testemunhal para demonstrar que o negócio é v. g. simulado, destruindo, assim, a eficácia do documento mediante simples prova por testemunhas.
Em todo o caso, uma vez que tais regras de inadmissibilidade – do n.º 1 e do n.º 2 do art. 393.º e do 394.º – aplicadas sem restrições, podem dar lugar, em certos casos, a graves injustiças, foram-lhe sendo introduzidas, não obstante o silêncio da lei, maxime a propósito da simulação (onde a situação mais recorrentemente se tem colocado), algumas excepções[14].
Uma de tais excepções[15] – seguramente, a mais corrente – é a de haver um começo ou princípio de prova por escrito, querendo-se com isto dizer que não será inadmissível a prova testemunhal se houver um “qualquer escrito, proveniente daquele contra quem a acção é dirigida ou do seu representante, que torne verosímil o facto alegado”[16]
Havendo um qualquer escrito – invoca-se para fundamentar tal excepção – a prova testemunhal é admissível uma vez que já não é o único meio de prova do facto; desaparecendo, em grande parte, o perigo da prova testemunhal quando desacompanhada de tal começo de prova por escrito[17].
Em todo o caso, sublinha-se, para se estar perante um começo de prova por escrito têm que se verificar os seguintes 3 requisitos:
a) um escrito;
b) proveniente daquele a quem é oposto;
c) que torne verosímil o facto alegado.[18]
Acrescentando-se ainda que, “ (…) se um começo de prova por escrito que torne verosímil o facto alegado permite a prova testemunhal, o mesmo parece dever acontecer com qualquer outra circunstância que o torne verosímil.
O C. Italiano admite a prova testemunhal de pactos posteriores ao documento quando a qualidade das partes, a natureza do contrato ou qualquer outra circunstância os torne verosímeis.
Mas a mesma razão por que, havendo circunstâncias que tornem verosímeis os pactos posteriores ao documento, se admite a prova testemunhal desses pactos parece ser também aplicável aos pactos anteriores ao documento ou contemporâneos deles (…)”[19].
É justamente por tudo isto que a posição assumida no despacho agravado não pode ser mantida.
O despacho agravado baseia-se nas regras de inadmissibilidade referidas; porém, tais regras não são irrestritas, admitem excepções e estamos exactamente perante uma de tais excepções.
Os factos alegados – “doação mista” – que se pretendem provar por testemunhas, ao arrepio das regras do art. 393.º do C. Civil, estão rodeados de circunstâncias, vertidas em documentos, que eliminam o perigo da prova testemunhal, justificando a excepção à inadmissibilidade da prova testemunhal.
Repare-se que a metade da prédio (fracção autónoma), agora “escriturada” por € 1 600, havia, 4 anos e meio antes, sido transaccionada por € 5.000; sendo certo que tal metade tem, em termos fiscais, o valor patrimonial de 7.003,125 € e que lhe corresponde uma renda anual de 1.346,75 €; dando-se o caso, também não despiciendo, de a própria A. ter atribuído à acção o valor de 7.500,00 € (e não o preço, de 1.600 €, por que se apresentou a preferir).
Enfim, factos certos e circunstâncias seguras (a que podemos ajuntar o facto de metade do prédio ter pertencido, até 8 dias antes do seu decesso, ao pai dos compradores, sobrinhos da vendedora), que impõem e permitem que a convicção do tribunal, sobre a invocada “doação mista” (sobre o preço de 1.600 € conter uma vertente, por certo não insignificante, de doação), se ache já parcialmente formada, pelo que, perante tal verosimilhança, a prova por testemunhas é claramente – e sem receio – de admitir.
Ademais, é esta a derradeira observação que o caso justifica, o que se pretende provar por testemunhas – doação mista – não contende com princípio sobre os negócios formais, segundo o qual em tais negócios “não pode a declaração valer com um sentido que não tenha o mínimo de correspondência no texto do documento, ainda que imperfeitamente expresso” – cfr. 238.º, n.º 1, do C. Civil.
A doação mista é por definição um negócio em que a compra e venda, embora fundamentalmente o meio, não deixa de conservar a sua estrutura, pelo que sempre se manterá uma correspondência, ainda que parcial, entre o texto do documento e o sentido e alcance com que tal declaração passará a valer.
Não podendo também olvidar-se que o real significado da declaração – respeitado o referido princípio constante do art. 238.º, n.º 1, do C. Civil – “ a averiguar por interpretação desta, pode ser realizado mediante recurso a meios de prova exteriores ao documento, como se entendia no direito anterior e o dispõe o art. 393.º, n.º 3, do C. Civil”[20].
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IV - Decisão*
Pelo exposto, decide-se dar provimento ao Agravo, revogando-se o despacho proferido a fls. 241 e 242 e admitindo-se, em sua substituição, a inquirição das testemunhas arroladas pelos RR. aos factos constantes dos artigos 11.º a 22.º da sua contestação.
Agravo que tendo influência na decisão da causa – como se explicou – impõe e acarreta a anulação de tudo o que se processou após a decisão agravada, não se conhecendo assim e em consequência da Apelação.
Custas, do agravo, pela A/agravada.
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Porto, 25/06/09António Fernando Barateiro Dias Martins
Luís Filipe Castelo Branco do Espírito Santo
Manuel Lopes Madeira Pinto
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[1] Além de invocarem a excepção da ilegitimidade, questão já definitivamente resolvida nos autos.
[2] Antunes Varela, in RLJ, ano 120, pág. 16, comentando um caso em que a questão, bastante semelhante, estava em saber se o direito de preferência concedido ao arrendatário rural abrange a venda da quota (ideal) do prédio ou apenas a venda de todo o imóvel.
[3] Antunes Varela, in RLJ, ano 120, pág. 17.
[4] In RLJ, ano 105, pág. 105.
[5] Antunes Varela, in RLJ, ano 120, pág. 17.
[6] In RLJ, ano 105, pág. 105.
[7] Não abordámos exaustivamente a apelação, uma vez que, como se começou por referir, o que aqui se diz sobre o fundo da causa tem como único objectivo justificar a afirmação feita da infracção cometida (no agravo) influir no exame ou decisão da causa.
Em todo o caso, sobre a questão da caducidade da acção – também suscitada na apelação – não podemos deixar de referir que os apelantes esquecem, salvo o devido respeito, o disposto no artigo 343.º, n.º 2, do C. C., que significa e impõe que era a eles que competia a prova do prazo já haver decorrido; o que também significa, na prática, que era a eles que competia tal alegação, não sendo suficiente a posição “meramente impugnatória” que tomaram no art. 9.º da contestação. Isto é, em poucas palavras, a posição tomada na contestação “encerrou” a questão da caducidade, uma vez que sem terem feito a devida e anterior alegação não podiam cumprir, depois, o ónus probatório imposto pelo referido art. 343.º, n.º 2, do C. Civil.
[8] Antunes Varela, Obrigações, 1.º Vol., 9.ª ed., pág. 293/4.
[9] Cfr. Oliveira Ascensão, Teoria, III Vol, pág. 305; e Antunes Varela, Obrigações, 1.º Vol., 9.ª ed., pág. 294 e ss.
[10] Antunes Varela, Obrigações, 1.º Vol., 9.ª ed., pág. 305.
[11] Em todo o caso, ainda que esta possa não ser, quanto ao direito de preferência, a melhor e única disciplina jurídica do concreto negócio misto sob análise, o certo é que a melhor disciplina jurídica nunca poderá ser, seguramente, a de admitir a A. a preferir por 1.600 €; hipótese em que o exercício da preferência por tal valor excederia manifestamente os bons costumes e configuraria um verdadeiro abuso de direito – cfr. 334.º do C. Civil.
[12] Na parte, já se vê, em que o conteúdo de tais documentos não está coberto pela força probatória plena; uma vez que quando tal sucede – quando o conteúdo está coberto pela força probatória plena – funciona a limitação constante do art. 393.º, n.º 2, do CC, referida em 2.º lugar.
Em todo o caso – acrescenta-se e esclarece-se – a proibição da prova testemunhal contra ou praeter scriptum não impede o recurso a testemunhas para prova dos vícios da vontade (erro, dolo, coacção) ou da divergência entre a vontade e a declaração (falta da vontade, erro na declaração, etc), vícios e divergências que não constituem a prova duma convenção (cfr. Vaz Serra, in RLJ, ano 101, pág. 272); tal como não obsta à prova por testemunhas a interpretação do sentido e alcance atribuídos ao texto do documento (prova juxta scripturum).
[13] Proibição/inadmissibilidade que se aplica ao acordo simulatório e ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores – cfr. art. 394.º, n.º 2, do CC; preceito este que é um mero corolário do n.º 1, uma vez que, “se o negócio simulado se encontra reduzido a escrito, provar a simulação significa fazer prova contra o documento” – Cfr. Henrique Mesquita, RLJ, ano 129, pág. 305.
[14] Em que se seguem de perto as soluções consagradas nos Códigos Francês e Italiano – cfr. Vaz Serra, in RLJ, ano 107, pág. 311; excepções que são hoje pacíficas na doutrina e na jurisprudência – cfr. Carvalho Fernandes, a prova da simulação pelos simuladores; Ac. STJ de 17/06/2003, in CJ 2003, II, pág. 112; Ac. RC de 09/12/1997, in BMJ 472.º - 576; e Ac. RP de 27/09/1994, in BMJ 439.º - 655.
[15] As outras duas são:
1.ª - a de ter sido impossível àquele que invoca a prova testemunhal obter uma prova escrita; e
2.ª - a de ser impossível prevenir a perda, sem culpa, da prova escrita.
Para além, evidentemente, das situações em que o negócio dissimulado é ilícito, isto é, em que a simulação relativa tiver o resultado de uma fraude a uma proibição constante duma norma legal imperativa, em que, não só terceiros, mas também as próprias partes, podem provar livremente o negócio dissimulado e a sua ilicitude.
[16] cfr. Vaz Serra, in RLJ, ano 107, pág. 312.
[17] A convicção do tribunal passa a formar-se a partir e com base num documento – num começo e prova por escrito.
[18] cfr. Vaz Serra, in RLJ, ano 107, pág. 312, a propósito dos requisitos exigidos pelos Códigos Francês e Italiano; mas “igualmente verdadeiros no nosso direito”.
[19] Vaz Serra, in RLJ, mesmo ano e página.
[20] Vaz Serra, in RLJ, ano 101, pág. 272.