Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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FORMA
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
I.
Em 8.4.1999, no Tribunal Judicial da ............., MARIA ........... (então viúva e entretanto falecida, tendo sido habilitados como seus sucessores, já intervenientes na acção, MANUEL ............., ARTUR ..........., MARIA H............., VIRGÍLIO ............., MARCO ............... e ANA ...........), instaurou a presente acção declarativa, com processo sumário, contra AUGUSTO ............ e mulher MARIA C........... e “C..........., LDA”, alegando, em síntese, que:
- Por documento particular escrito, de 10.4.1973, Manuel M............., falecido marido da também já falecida A. Maria .............., deu de arrendamento ao 1º Réu marido o rés-do-chão do prédio urbano situado na Rua .............., nº .., ..........., para o exercício do comércio de móveis, pela renda de 3.000$00/mês;
- Na mesma data, o referido Manuel M........... deu de arrendamento ao mesmo Réu, para habitação, o 1º andar daquele prédio, pela renda mensal de 2.000$00;
- Por carta de 27.3.1998, os 1ºs RR. enviaram a Manuel .............. e mulher uma carta comunicando-lhes a intenção de trespassarem “o estabelecimento comercial de venda de mobiliário e artigos de decoração, sito na Rua ............., nº.. – r/c e 1º andar (...)” e solicitando que lhes fosse comunicado se pretendiam exercer o direito de preferência;
- Por escritura pública outorgada em 23.4.1998, os 1ºs RR. acabaram por trespassar à 2ª Ré o estabelecimento comercial em causa, abrangendo o direito ao arrendamento do r/c e do 1º andar, quando só o r/c estava destinado ao comércio;
- Por carta registada de 27.4.98, a 2ª Ré comunicou aos referidos Manuel M.............. e mulher a celebração da escritura de trespasse;
- Os RR. deram ao 1º andar um destino diferente daquele para que foi arrendado;
- Os 1ºs RR. deixaram degradar completamente aquele 1º andar e levaram a cabo obras não autorizadas.
Concluíram pedindo que:
- Se declarem resolvidos os invocados contratos de arrendamento e se condenem os RR. a despejarem os locais arrendados, deixando-os livres de pessoas e bens;
- Se condenem os RR. a reporem os arrendados no estado anterior ou, sendo isso impossível, a indemnizarem a A. e intervenientes em quantia a liquidar em execução de sentença.
Contestando, os RR. alegaram, além do mais, que todo o prédio (r/c e 1º andar) foi tomado de arrendamento para o exercício do comércio, o que sempre aconteceu, com conhecimento dos donos do prédio; que a deterioração do imóvel é imputável aos AA.; e que as obras realizadas eram necessárias e não importaram a alteração do locado.
Concluíram pela improcedência da acção.
Proferido despacho saneador, seleccionada a matéria considerada assente e elaborada a base instrutória, o processo seguiu a sua normal tramitação, tendo, a final, após audiência de discussão e julgamento, sido proferida sentença a julgar a acção improcedente, com a consequente absolvição dos RR. dos pedidos.
Inconformados, apelaram os AA., tendo rematado a sua alegação com as seguintes conclusões:
1. Como se vê da matéria dada como assente, foram invocados dois contratos de arrendamento.
2. O Tribunal qualificou ambos os contratos como comerciais.
3. Ao fazer essa qualificação, o Tribunal devia declarar logo a sua nulidade por falta de observância legal.
4. Os recorridos apenas comunicaram à recorrente um contrato de trespasse.
5. Ora, em face da prova produzida, aos recorridos impunha-se a obrigação de comunicar o trespasse dos dois estabelecimentos.
6. Ao não fazerem as duas comunicações, autonomamente, os recorridos acabaram por não comunicar nenhuma.
7. Aliás, com este expediente, os recorridos até colocaram a recorrente na impossibilidade de exercer a preferência que a lei lhe concede.
8. Também por essa razão, emerge com evidência a violação do artigo 1038° al. g) do Cód. Civil.
9. Assim, o Tribunal violou os artigos 7° da RAU, ou a lei em vigor à data da celebração dos contratos; os artigos 80° e 81 ° do Cód. Notariado; o artigo 286° do Cód. Civil e finalmente o artigo 668° n° 1, als. b ), c) e d) do Cód. Proc. Civil.
Contra-alegaram os apelados, sustentando que configura abuso de direito a invocada nulidade dos contratos e pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
II.
Não tendo sido impugnada a matéria de facto, nem havendo lugar a qualquer alteração da mesma, dão-se aqui por inteiramente reproduzidos os factos dados como provados na sentença recorrida, para onde se remete, ao abrigo do disposto no art. 713º, nº 6 do CPC.
III.
Face às conclusões da apelação (delimitativas, como é sabido, do âmbito do objecto do recurso – arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC), são apenas duas as questões a decidir:
- se devem declarar-se nulos os contratos de arrendamento em causa;
- se deve considerar-se validamente comunicado o trespasse realizado.
Vejamos:
A) Quanto à primeira questão:
Só agora, na alegação recursiva, suscitaram os AA. a questão da nulidade dos contratos de arrendamento, contraditoriamente, até, com a sua vivência ao longo de muitos anos e anterior atitude processual. Assim vai a coerência de alguns litigantes...
Como é sabido, os arrendamentos para o comércio, celebrados em 1973, deviam ser reduzidos a escritura pública (art. 1029º, nº 1, al. b) e 219º e 220º do CC). E a inobservância da forma legal configurava uma nulidade verdadeira e própria, invocável a todo o tempo por qualquer interessado e podendo ser declarada oficiosamente pelo tribunal - arts. 220º e 286º do CC (vd. M. Januário Gomes, Arrendamentos Comerciais, 2ª ed., 45).
Por isso, a apesar da serôdia arguição, não deixaremos de nos debruçar sobre uma tal questão.
Começaremos por dizer que, exigindo a lei vigente na altura (10.4.1973) para os contratos de arrendamento para o comércio, indústria ou exercício de profissão liberal a escritura pública, a partir do DL nº 64-A/2000 basta-se com a simples forma escrita, pelo que hoje os contratos seriam perfeitamente válidos.
Só que, de acordo com o disposto no nº 2 do art. 12º do CC, as condições de validade de um contrato (v.g. quanto à forma), bem como os efeitos da respectiva invalidade, têm de aferir-se pela lei vigente ao tempo em que o negócio foi celebrado (vd. P. Lima e A. Varela, CC anotado, I, 2ª ed., 48).
Como escreveu Baptista Machado, Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, Coimbra, 1968, pág. 71, “Em princípio, o vício de que enfermava o acto constitutivo segundo a lei do tempo em que foi praticado não é sanado pela entrada em vigor da LN (lei nova), ainda que esta dispense a forma prescrita pela LA (lei antiga) (...)”. No mesmo sentido, e entre outros, Ac. do STJ, de 16.1.1987, BMJ, 363º- 464.
Há que notar, no entanto, que ao citado art. 1029º do CC foi aditado, pelo DL nº 67/75, de 19 de Fevereiro, um nº 3, segundo o qual “a falta de escritura pública é sempre imputável ao locador e a respectiva nulidade só é invocável pelo locatário, que poderá fazer a prova do contrato por qualquer meio”.
E, por força do art. 2º desse DL, o disposto no nº 3 do art. 1029º passou a ser aplicável aos arrendamentos então existentes.
O art. 5º, nº 1, do Dec. Lei nº 321-B/90, de 15 de Outubro, que veio aprovar o novo Regime de Arrendamento Urbano, revogou o nº 3 do art. 1029º do CC aditado pelo DL nº 67/75. Todavia, tal revogação foi feita sem prejuízo dos precisos efeitos ali (no nº 3 do art. 1029º) reconhecidos aos contratos celebrados antes da entrada em vigor do RAU (cf. art. 6º do Dec. Lei nº 321-B/90).
Isto significa que, como escreve M. Januário Gomes, ob. cit., 46, “não parece possível diferenciar, neste particular, consoante os contratos de arrendamento comercial tenham sido celebrados antes ou depois do «aparecimento» do nº 3 do art. 1029º, operado pelo já citado Dec. Lei nº 67/75”.
Donde se deverá concluir que, também para os arrendamentos comerciais celebrados anteriormente à vigência deste diploma, a sua não redução a escritura pública é sempre imputável ao locador e a respectiva nulidade só é invocável pelo locatário.
Trata-se, conforme ensinamento generalizado, de invalidade mista (mista de nulidade e anulabilidade ): a «nulidade» pode ser invocada a todo o tempo, mas só pode sê-lo pelo arrendatário e não pelo senhorio ou qualquer outro interessado, e o tribunal não pode conhecê-la oficiosamente.
Ou seja: das três notas que caracterizam a nulidade de direito comum, referidas no art. 286° do Código Civil, só a primeira (invocabilidade a todo o tempo) está aqui presente; quanto às outras duas (legitimidade conferida a qualquer interessado e possibilidade de declaração oficiosa pelo tribuna), a nulidade prevista no n° 3 do art. 1029° não é verdadeira nulidade mas simples anulabilidade.
Assim, enquanto o arrendatário não invocar a nulidade do contrato por falta de forma, tudo se passa como se tal nulidade não existisse e o contrato deve ser pontualmente cumprido, como é próprio dos contratos válidos, só podendo modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei (406°, n° 1, do CC).
Ora, o arrendatário jamais invocou a nulidade dos contratos, nem por falta de forma nem por qualquer outra causa. Ao contrário, aceita expressamente a sua existência e validade.
Não podia, por isso, o Ex. mo Juiz a quo conhecer ex officio dessa atípica nulidade, nem pode este Tribunal declará-la.
Mas, caso se entendesse, ou entenda, que os contratos em causa estariam ferido de nulidade por vício de forma, então julgamos que se deveria lançar mão do instituto do abuso de direito, pelas razões que passamos a explanar.
Nos termos do art. 334º do CC, “é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Resulta daquele preceito que o mesmo rege para as situações concretas em que seja clamorosa, sensível e evidente a divergência entre o resultado da aplicação do direito subjectivo e algum dos valores impostos pela ordem jurídica para a generalidade dos direitos ou dos direitos de certo tipo (A. Varela, RLJ, Ano 128º-241).
Em consonância, tem a jurisprudência entendido que só existe abuso do direito em casos excepcionais, em que a atitude do titular do direito se manifeste em comportamento ofensivo do nosso sentido ético-jurídico, clamorosamente oposto aos ditames da lealdade e da correcção imperantes na ordem jurídica e nas relações entre as partes (vd. Acs. do STJ, de 2.7.96 e 28.11.96, BMJ, 459º-519 e 461º-390).
Como é sabido, há divergência, quer na doutrina, quer na jurisprudência, sobre a possibilidade da invocação da figura do abuso do direito em sede das nulidades por vício de forma (art. 220º do CC).
Em favor da tese da inadmissibilidade invoca-se a necessidade de salvaguardar a ponderação dos contratantes, de modo a prevenir decisões precipitadas, bem como razões, de interesse e ordem públicas, determinantes da nulidade do art. 220º, e que se prendem com a certeza e segurança que devem presidir à celebração dos negócios jurídicos. E argumenta-se ainda com o regime das nulidades que decorre dos artigos 285º e segs. do CC, designadamente que “a invocação do abuso do direito pudesse bloquear o poder do tribunal de declarar oficiosamente a nulidade” (Ac. do STJ, de 11.7.1991, BMJ, 409º-735) e que “o impedimento do direito de arguir o vício resultaria na atribuição de eficácia plena a um negócio que a lei imperativamente declara ferido de uma congénita inabilidade para a produzir” (Ac. do STJ, de 12.11.1998, CJ/STJ, III, 110).
Todavia, e como também se escreveu no último acórdão do STJ citado, “na área específica das invalidades (as nulidades típicas), há situações-limite, casos de gritante compromisso dos princípios da boa fé, que poderão justificar o impedimento, com fundamento em abuso de direito, da arguição da nulidade formal”.
Escreveu Vaz Serra, RLJ, Ano 115º-187, que "se a nulidade por falta de forma legal (art. 220º do C. Civil) é de interesse e ordem pública, também o é a ilegitimidade do exercício do direito por abuso deste. Não parece, pois, que a nulidade formal de um negócio jurídico deva ter sempre prioridade sobre a ilegitimidade do exercício do direito em consequência do abuso”.
Mota Pinto, in “Teoria Geral do Direito Civil”, 3ª ed., 439, pronunciou-se pela possibilidade de recurso, em “casos excepcionalíssimos”, à figura do abuso de direito, contra a invocação da nulidade de um contrato por vício de forma.
Também Baptista Machado, in RLJ, Ano 118º-10/11 defendeu a possibilidade de, excepcionalmente, a alegação da nulidade por vício de forma não proceder, por se verificar, no caso, abuso de direito, na modalidade do venire contra factum proprium, reunidos que estejam certos requisitos: “a) ter uma das partes confiado em que adquiriu pelo negócio uma posição jurídica; b) ter essa parte, com base em tal crença, orientado a sua vida por forma a tomar disposições que agora são irreversíveis, pelo que a declaração de nulidade provocaria danos vultosos de vária ordem, que agora se revelem irremovíveis através de outros meios jurídicos, designadamente através do recurso ao artigo 227º do Código Civil; c) poder a situação criada ser imputada à contraparte, por esta ter contribuído para a inobservância da forma exigida, ou então ter o contrato sido executado e ter-se a situação prolongado por largo período de tempo, sem que hajam surgido quaisquer dificuldades” (dentro desta linha, vd. Ac. do STJ, de 5.2.98, BMJ, 474º-431).
Ora, afigura-se-nos que, no caso sub judice, a invocação da invalidade dos contratos contraria os princípios da boa fé, devendo, em consequência, e se necessário fosse, fazer-se funcionar o instituto do abuso de direito como forma de paralisar ou obstaculizar a sua invalidade.
Notar-se-á, com efeito, e além do mais, que, como ficou provado, os 1ºs RR. instalaram, em todo o prédio, sem distinção entre o r/c e 1º andar, um estabelecimento de comércio de móveis e artigos de decoração e assim vem funcionando desde 10 de Abril de 1973; e que “a partir de 1973 e durante cerca de 25 anos, era público e reconhecível pelo senhorio que todo o prédio estava a ser destinado ao comércio, não tendo o senhorio e/ou os seus herdeiros insurgido-se contra tal utilização até 1998”.
Pretender, agora, pôr em causa os contratos, por mero vício de forma, não deixa de constituir comportamento manifestamente reprovável e abusivo, gritantemente ofensivo dos princípios da confiança, lealdade e correcção que devem imperar na ordem jurídica e nortear as relações entre as partes. Comportamento que não merece a menor cobertura.
B) Quanto à segunda questão, limitar-nos-emos a dizer o seguinte:
O trespasse é o contrato pelo qual se transmite definitivamente para outrem, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado (vd. art. 115º do RAU).
O trespasse não depende da autorização do senhorio, devendo, porém, o arrendatário ou o trespassário comunicá-lo, no prazo de 15 dias, sob pena de ele poder resolver o contrato (arts. 1038º, al. g) e 1049º do CC e al. f) do nº 1 do art. 64º do RAU).
No caso em apreço, estava em causa apenas o trespasse de um estabelecimento comercial, trespasse que foi oportunamente comunicado aos senhorios.
Porque de apenas um estabelecimento se tratava (embora instalado no rés-do-chão e no 1º andar do prédio, com contratos de arrendamento distintos), é óbvio que apenas um trespasse podia ser celebrado e comunicado.
Um estabelecimento comercial pode estar instalado em várias fracções do mesmo prédio, ou até em prédios distintos, pertencentes ao mesmo dono ou a donos diferentes. Não deixa, por isso, de constituir uma só unidade económica e jurídica. E, para ser trespassado, é manifesto que um só contrato de trespasse poderá ser celebrado.
Conclui-se, assim, pela improcedência das conclusões dos recorrentes.
IV.
Nestes termos, e sem necessidade de mais considerações, julga-se improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Porto, 12 de Fevereiro de 2004
Estevão Vaz Saleiro de Abreu
Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos
José Viriato Rodrigues Bernardo