Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 432/11.9PASJM.P1 |  |
Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – B… vem interpor recurso da douta sentença do 1º Juízo do Tribunal Judicial de São João da Madeira que o condenou, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº 1, b), do Código Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão.
Da motivação do recurso constam as seguintes conclusões:
«1.º Por douta sentença, que ora se põe em crise, o Tribunal “a quo”, condenou o arguido pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, por entender, em suma, que: “Os factos apurados integram a previsão deste artigo, quer quanto aos elementos objetivos, quer quanto ao elemento subjetivo, tendo-se apurado que nas circunstâncias descritas na acusação, o arguido praticou atos reiterados (a agressão física e as ameaças) e graves (em particular a agressão física) e que o fez de forma consciente, livre e deliberada.”“Face aos antecedentes criminais do arguido, inclusive por crimes de ofensa à integridade física e ausência de arrependimento, não se considera ser de determinar a suspensão da pena.”
2.º Da conjugação dos artigos 70º e 71º do Código Penal, resulta que a escolha da pena e da medida concreta da pena aplicada ao arguido foi desadequada, atendendo ao tipo de crime, por um lado, e às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, devem ser ponderadas, a fim de se determinar a medida da pena.
3.º O Tribunal fundamenta a sua decisão no facto do arguido já ter sido condenado pela prática de outros crimes (que não o crime dos presentes autos), e da ponderação do comportamento posterior do arguido, por não ter confessado os factos e não ter revelado arrependimento.
4.º O arguido não tem qualquer condenação em juízo sobre factos de idêntica natureza.
5.º O tribunal “a quo” ao proceder à condenação do arguido em prisão efectiva, pelo simples facto do mesmo já ter cometido outros crimes, valorou erradamente a prova produzida na audiência de discussão e julgamento.
6.º Nos termos da Lei Penal, a pena de prisão efectiva apenas se deverá aplicar aos crimes graves e, quando as outras penas não satisfaçam as exigências gerais e especiais.
7.º Ao ser assim, tal medida é desproporcionada, uma vez que, o facto pelo qual o arguido foi condenado esta limitado espacial e temporalmente,
8.º É um facto isolado, pelo qual o arguido se mostra arrependido, não havendo qualquer indício que o mesmo tenha repetido tais actos.
9.º Pelo contrário, tudo indica que o arguido nunca mais praticou factos de idêntica natureza.
10.º Até porque já não possui qualquer relacionamento com a ofendida, nem sequer contacta com a mesma.
11.º Nos termos da Lei Penal, uma pena de prisão pode ser substituída por multa (artigo 43º), pode ser suspensa na sua execução (artigo 50º), v.g sujeita ao cumprimento de obrigações ou regras de conduta (artigo 50º a 54º) ou ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade e, por outro lado, pode ser executada em regime de permanência na habitação (artigo 44º) ou em regime de semi-detenção (artigo 46º), desde que cumpridas, de forma adequada e suficiente as exigências da punição.
12.º Assim, ao se “olhar” para o passado do arguido, facilmente se conclui que o mesmo não se importa com as condenações e que não quer mudar a sua conduta de vida.
13.º Ou seja, apesar do registo criminal do arguido, a verdade é que estamos a falar de uma pessoa com apenas 24 anos de idade, e, sempre cumpriu com as obrigações que lhe foram impostas pelas condenações que sofreu.
14.º Pelo que, o arguido, na presente data, possui apenas um processo-crime pendente, tendo já estado preso preventivamente à ordem desse processo.
15.º Ora, tal facto fez o arguido pensar na conduta que possuía e na conduta que quer adoptar no futuro e, chegou à conclusão que “não quer voltar para a prisão”.
16.º Assim, ao se condenar o arguido a uma pena de prisão efectiva durante 1 ano e 6 meses, não se esta a respeitar a finalidade da pena, mas sim, está-se a “proibir” o arguido de se ressocializar e de fazer o que esta ao seu alcance para levar uma vida completamente diferente da que tinha até à data.
17.ºAtendendo às circunstâncias em que os factos ocorreram, e ao facto do arguido se encontrar a tomar atitudes que lhe permitam a sua integração social e familiarmente, não parece justa a medida da pena aplicada ao arguido.
18.º Pelo contrário, mostra-se ser uma pena extremamente pesada e severa, face às finalidades da punição que ao caso cabem.
19.º Assim sendo, ponderada a prova produzida e o crime em causa, não devia ter sido aplicada uma pena de prisão efectiva, mas sim, a suspensão da execução da pena.
20.º Uma vez que, dessa forma, o Tribunal “a quo” satisfazia a prevenção geral e especial e assegurava a socialização do arguido.
21.º Nos termos do número 2 do artigo 40º do C.P., a pena aplicada ao arguido não pode ultrapassar a medida da culpa.
22.º Ora, nos presentes autos, a pena aplicada ultrapassa, em muito, a culpa do arguido, isto porque, o arguido foi condenado pela prática de um crime de violência doméstica, tendo sido uma vez sem exemplo.
23.º E, ao ter de cumprir uma pena de prisão de um ano e seis meses, o arguido vai perder o contacto com a sua família e não vai poder se integrar socialmente.
24.º O que faz com que a pena de prisão aplicada prejudique o arguido e não uma forma de evitar que o mesmo cometa novos crimes.
Por outro lado,
25.º Sempre a suspensão da pena pode ser acompanhada por regras de condutas previstas no artigo 52º do C. P.
26.º Por todo o exposto, salvo opinião diversa, deve a pena de prisão ser suspensa e sujeita a regras de condutas, como seja a apresentação periódica perante uma entidade competente, de forma a garantir que o arguido continue integrado na sociedade.
Caso assim não se entenda,
27.º Também se deverá ponderar a hipótese da pena de prisão a que o mesmo foi condenado ser executada em regime de permanência na habitação, nos termos do artigo 44º do C.P.
28.º O arguido dá o seu consentimento expresso.
29.º E a casa onde o mesmo habita com o seu pai, reúne as condições para que lhe possa ser aplicada essa medida.
30.º O tribunal, a quo, ao condenar o recorrente, como condenou, violou os artigos 40, n.º 2, 50º, 70º e 71º do Código Penal.»
Da resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público constam as seguintes conclusões:
«1º - A escolha das penas é determinada apenas por considerações de natureza preventiva geral e especial uma vez que, de acordo com o artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal, as finalidades das penas residem essencialmente na tutela de bens jurídicos, traduzida na tutela das expectativas comunitárias na vigência da norma violada e na reinserção do agente na sociedade.
2.º - O crime de violência doméstica é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
3. º - A pena de prisão aplicada ao arguido é superior a um ano, pelo que não será de ponderar a sua substituição nos termos do disposto no artigo 43.º, nº 1 do Código Penal.
4.º - A pena de prisão a que foi condenado o arguido não permite que o Tribunal pondere a aplicação do regime de permanência da habitação, nos termos do disposto no artigo 44.º do Código Penal.
5.º - No que respeito ao regime de semi-detenção, previsto no artigo 46º do Código Penal, o Tribunal apenas deverá ponderar a sua aplicação caso tenha sido aplicada pena de prisão não superior a um ano, o que não se verifica no caso dos presentes autos.
6.º - Resulta claro do disposto no artigo 48º do Código Penal que apenas a pena de multa pode ser substituída por trabalho a favor da comunidade.
7.º - Para suspender a execução da pena de prisão o Tribunal teria de formular um juízo de prognose favorável ao arguido no momento da decisão.
8.º - Ponderadas as condições de vida do arguido e a sua conduta anterior e posterior ao facto, não nos merece qualquer reparo a decisão do Tribunal a quo de não suspender a execução da pena de prisão, pelo que o Tribunal não violou o disposto nos artigos 50º a 54º do Código Penal.»
Da resposta à motivação do recurso apresentada pela assistente C… constam as seguintes conclusões:
«1 – A assistente, que alegou factos, acusou o arguido e pediu a sua condenação pelo crime de violência doméstica pelo qual vinha acusado tem legitimidade para responder ao recurso por ele interposto, quando nele são postos em causa os próprios fundamentos da condenação, a espécie e a medida da pena que foi aplicada ao arguido, ao abrigo do disposto na al. b) do nº 1 do art. 401.º do CPP..
2 – O porfiar, nas conclusões, da repetição do texto das alegações e da transcrição parcial da sentença recorrida viola ostensivamente o disposto no n.º 1 do art. 412.º, levando, quando não à rejeição do recurso, ao convite ao seu aperfeiçoamento – cfr. Art.s 417º, n.º 3, e 420º, nº 1, al. c), ambos do CPP..
3 – A gravidade dos factos pelos quais o arguido foi condenado, a existência de já longos antecedentes criminais, a falta de arrependimento, a postura arrogante e desafiadora assumida pelo arguido ao longo do processo e a falta de prova de que o arguido tem condições para mudar e se reinserir na sociedade, afastam a suspensão da pena, nos termos previstos nos art.s 50º, n.º 1, 70º e 71º, todos do C.Penal.
3.1 Termos em que deve ser rejeitado o recurso, porque infundado, no que se refere ao pedido de suspensão da pena – cfr. Art. 420º, n.º 1, al. a) do CPP..
4 – Não se mostram preenchidos os requisitos previstos no art. 44º, n.ºs 1 e 2, do C.Penal.
4. 1 Deve, em conformidade, ser rejeitado o recurso na parte em que o arguido requer a execução da pena de prisão em que foi condenado em regime de permanência na habitação – cfr. Art. 420º, nº 1, al. a) do CPP..»
O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, reiterando a posição assumida pelo Ministério Público junto da primeira instância.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
II – As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões da motivação do recurso, as de saber se a pena em que o arguido foi condenado é excessiva e desproporcionada, face aos critérios legais; e se, também face a tais critérios, deve tal pena ser suspensa na sua execução ou executada em regime de permanência da habitação.
III - Da fundamentação da douta sentença recorrida consta o seguinte:
«(…)
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento com observância de todo o formalismo legal, tendo resultado provados os seguintes FACTOS:
No dia 26 de Junho de 2011, cerca da 01h30, na …, nesta cidade e comarca de S. João da Madeira, o arguido iniciou uma discussão com C…, sua namorada, e na sequência da mesma desferiu-lhe um pontapé nas costas e uma bofetada na face, o que lhe causou a queda imediata no chão.
Enquanto a assistente C… permanecia caída no chão, o arguido puxou-lhe os cabelos e tapou-lhe a boca, impedindo, por momentos, que aquela respirasse.
Durante o mês de Julho de 2011, o arguido enviou frequentemente do seu telemóvel, com o número ………, para o telemóvel da assistente C…, com o número ………, mensagens escritas, nomeadamente:
- No dia 13 de Julho de 2011: “C… eu tou cm raiva d ti e quando te meter a mao a ti e pod vir cm o teu pai ou irmão é igual. Eu vou me vingar de ti custe o que custar e vais sofrer menina. Foi a última coisa q te falei. Agora reza pela oportunidade.”
“Eu vou te apanhar e vou pu rixo vou me vingar a grande expera. Xau morre pah”
- No dia 15 de Julho de 2011: “Apenas de digo isto quendo eu te apanhar pela frente não chores cm medo pq eu vou de dar a matar ouve so isto, xau”:
“Vamos ver então. Apenas te dgo não te esquexas d nada k me tas a dizer agora pk dpx eu n vou ter pena de ti C…. Agora vai sber o que é passar mal. Espera para veres”;
“Apenas te dgo isto quando eu te apanhar pela frente e não chores cm medo pq eu vou te dar a matar ouve so isto. Xau”.
Como consequência das agressões supra descritas, a assistente C… sofreu dores e traumatismo no tronco, que demandaram para a sua cura um período de 5 dias, sem afectação da capacidade de trabalho.
A assistente ao ser agredida no corpo e ao receber as referidas mensagens escritas sofreu angústia, ansiedade, medo e humilhação.
O arguido actuou sempre voluntária e conscientemente, com a intenção de agredir, corporal e verbalmente a assistente, sua namorada, tendo-o feito com a intenção de a ofender, intimidar e atingir o seu bem estar psicológico, humilhando-a e fragilizando-a, objectivo que logrou alcançar.
O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei
O arguido foi condenado por sentença de 2005, pelo crime de furto qualificado, na pena de sete meses de prisão suspensa por dois anos; por sentença de 3.12.2009, foi condenado pela prática de crime de introdução em lugar vedado ao público, na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de 6,00 €; foi condenado pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada, ofensa à integridade física simples e de injúria agravada, na pena única de 320 dias de multa, à taxa diária de 5,00, num total de 1.600,00 €, por sentença de 28.4.2011; pela prática de um crime de falsidade de depoimento, por sentença de 14.6.2011, foi condenado na pena de quatro meses de prisão, substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de 6,00 €.
Actualmente o arguido encontra-se detido, sendo que no estabelecimento prisional não aufere qualquer actividade remunerada, mas estuda.
Antes, era estudante e vivia com os pais, estando os dois reformados com reformas que corresponderão ao valor do salário mínimo nacional, pagam de renda de casa por um valor que desconhece e eram os seus pais que o sustentavam.
DA ACUSAÇÃO PARTICULAR
O arguido desferiu um pontapé nas costas à assistente, depois de a agarrar.
Tal situação ocorreu num lugar público.
Razão porque a assistente foi logo auxiliada por dois agentes da Polícia de Segurança Pública a prestar serviço na esquadra desta cidade, tendo estes chamado de imediato uma ambulância para levar a assistente ao Hospital …, em Santa Maria da Feira.
Aqui foi diagnosticado à assistente um “traumatismo do tronco”, com “dor a palpação da grelha costal direita” e no “punho esquerdo”, sendo-lhe prescrito tratamento de “crioterapia, analgesia e repouso” – cfr. Nota de alta de fls. 6 e relatório do IML a fls. 12, sob “Estado actual”.
Tais lesões obrigaram a assistente, além de um tratamento com “Voltaren gel” e a toma de “anti-inflamatórios”, a um período de repouso, para cura, de cinco dias – cfr. Relatório do IML, a fls. 12, sob “Estado actual” e fls. 12 verso.
A assistente tinha apenas dezanove anos à data dos factos.
Tal conduta do arguido fez com a que a assistente, assustada, mudasse de número de telemóvel.
A assistente, nos vários meses que se seguiram à agressão e ao envio das mensagens escritas, temia pela sua integridade física cada vez que se deslocava a S. João da Madeira.
A ofendida temeu pela sua integridade física.
Sofrendo por um lado angústia, ansiedade, medo e, por outro, humilhação, nomeadamente perante os seus pais, irmão e amigos.
DOS PEDIDOS DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL DE FLS. 82 E DE FLS. 91
Conforme factura junta com o respectivo pedido, como doc. nº1 (nº …….. de 27.6.11) o demandante prestou a C… os serviços clínicos discriminados na aludida factura, nos dias e pelos preços aí referidos.
Tais serviços foram prestados face às lesões que aquela sinistrada apresentou, as quais resultaram como consequência directa, necessária e imediata da conduta do arguido circunstanciadamente descrita na acusação deduzida pelo Ilustre Procurador Adjunto.
O total dos serviços prestados e discriminados na factura ascende a 108,00 €.
Perante a atitude do arguido, a assistente chegou a ter receio de que este atentasse mais uma vez contra a sua integridade física
A assistente sentiu-se profundamente molestada não só fisicamente, com na sua honra, nome e reputação e consideração em virtude desses acontecimentos.
Situação que foi agravada pelo facto de não se tratar da primeira vez e de a assistente ter apenas dezanove anos de idade à data dos factos.
Tal situação, além de traumatizante, despertou na assistente sentimentos de medo, de angústia, de ansiedade, temendo que o arguido concretizasse as suas ameaças, e de humilhação perante a sua família e os seus amigos.
A assistente tornou-se insegura, o que a obrigou a mudar de número de telemóvel e a evitar frequentar a cidade de S. João da Madeira, com medo de se deparar com o arguido.
(…).
FUNDAMENTAÇÃO
Para dar como provados os factos supra expostos tive por base as declarações prestadas pelo arguido e pela assistente e
O arguido admitiu estar com a ofendida na data dos factos primeiro descritos. Referiu que teria havido apenas agressões verbais, que a ofendida teria caído ao chão e que ele se riu, o que fez com que ficasse zangada. Em relação às mensagens, referiu que o seu telemóvel lhe foi tirado (pela ofendida?) em Julho ou Agosto do ano passado, pelo que não foi ele a escrever as mesmas.
A ofendida depôs de uma forma objectiva e verosímil. Referiu assim que na data dos factos primeiramente narrados, ela e o arguido eram namorados, mas ela queria deixar de o ser. Discutiram, ela atirou para o chão um anel que o arguido lhe tinha dado e depois disso o arguido agrediu-a da forma descrita na acusação, designadamente dando-lhe pontapés, fazendo com que caísse no chão, puxando-lhe os cabelos e tapando-lhe a boca, impedindo-a por momentos de respirar. Referiu ter ficado magoada nas costas e costelas e no pulso por o arguido a ter agarrado nele com força.
Quanto às mensagens enviadas por telemóvel referiu a ofendida que lhe foram enviadas pelo arguido e que nunca ficou como telemóvel dele. Confirmou ainda o que parece resultar da transcrição das mesmas, que algumas surgem como resposta a mensagens que por seu turno ela enviou ao arguido.
Tive também em conta os documentos juntos aos autos, designadamente a Nota de Alta de 27.6.11, de fls. 6, o relatório do Gabinete Médico-Legal junto a fls. 11 e sgts. e o certificado de registo criminal.
O depoimento da assistente é assim confirmado pelo teor das transcrições das mensagens e pela Nota de Alta e relatório do Gabinete Médico-Legal.
Valorei ainda as declarações do arguido quanto à sua situação actual, familiar e económica.
(…)
DA MEDIDA DA PENA
Cumpre agora pronunciar-se em sede de dosimetria penal, tendo em consideração para tal, os critérios plasmados no art. 71º do Código Penal.
Este crime é punível com pena de prisão de 1 a 5 anos (v. nºs 1 e 2 do artigo 152º do Código Penal).
A determinação concreta da pena obedece ao critério global consagrado no artigo 71º do Código Penal. “A determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção.”
A determinação da medida da pena é pois feita em função das categorias da culpa e da prevenção, sendo para tal relevantes as circunstâncias gerais enunciadas no nº 2 do artigo 71º. Estas circunstâncias previstas no nº 2 do artigo 71º referem-se quer à culpa, quer à prevenção e apenas podem ser tomadas em conta quando não façam já parte do tipo de crime, sob pena de violação do princípio ne bis in idem (pela mesma razão quaisquer eventuais circunstâncias modificativas agravantes não poderão ser de novo valoradas em sede de determinação concreta da pena).
A culpa constitui o factor limitativo superior da pena. Este limite decorre do princípio da culpa, consagrado no Código Penal, segundo o qual não há pena sem culpa, nem a medida da culpa pode ultrapassar a medida da pena (que por sua vez encontra o seu fundamento no princípio da dignidade humana - cfr. artigo 1º da Constituição da República).
A função da culpa é a de fixar o máximo da pena concreta ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e da garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade.
Por outro lado, esta é uma culpa em concreto, enquanto censura dirigida ao agente em função do concreto ilícito típico por ele praticado.
O limite inferior da medida da pena decorrerá da prevenção geral positiva ou de reintegração (aferida pela necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto com a reintegração da consciência jurídica comunitária).
Finalmente, a exacta medida desta forma limitada decorrerá das exigências da prevenção especial nas suas duas vertentes, positiva da socialização e negativa da advertência individual ou apenas deste última se o agente se encontrar já socialmente integrado.
No caso, como agravantes, temos o dolo directo, o grau de ilicitude dos factos, e as suas consequências para a ofendida. O arguido tem antecedentes criminais, tendo já sido condenado pela prática de crimes contra o património e contra as pessoas – condenações pela prática de crimes de ofensa à integridade física simples e qualificada.
Por outro lado, deve ponderar-se o comportamento posterior do arguido, não confessou os factos, nem revelou arrependimento, mas já não são namorados, nem mantém contacto, pelo que os factos estarão localizados no tempo, não se perspectivando a sua repetição.
Pela gravidade que muitas vezes reveste, sendo divulgados pelos meios de comunicação os casos em que os maus tratos só terminam com a morte da vítima, convém ainda sublinhar os fins de prevenção geral e especial da pena a aplicar para este crime.
Considero assim adequado fixar a pena em 1 ano e seis meses de prisão.
Face aos antecedentes criminais do arguido, inclusive por crimes de ofensa à integridade física e ausência de arrependimento, não se considera ser de determinar a suspensão da pena.
(…)»
IV – Cumpre decidir.
Vem o arguido alegar que a pena em que foi condenado é excessiva e desproporcionada face aos critérios legais, tendo em conta, sobretudo, o facto de a conduta em causa ser isolada e de os seus antecedentes criminais não serem relativos ao crime ora em questão.
Vejamos.
O crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº 1, b), do Código Penal, é punível com pena de prisão de um a cinco anos.
Na determinação da medida concreta da pena dentro desta moldura, há que considerar as seguintes disposições do Código Penal.
De acordo com o artigo 40º, a aplicação de penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (nº 1), sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº 2).
Nos termos do nº 1 do artigo 71º, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. E, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, nessa determinação o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente (alínea a)); a intensidade do dolo ou da negligência (alínea b)), os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (alínea c)); as condições pessoais do agente e a sua situação económica (alínea d)); a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime (alínea e)); a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena (alínea f)).
Atendendo às consequências não despiciendas da conduta do arguido (quanto aos ferimentos, ansiedade, angústia e humilhação provocados na vítima) e, sobretudo, aos seus antecedentes criminais (foi condenado, por furto, em sete meses de prisão suspensa na sua execução, sendo que decorria ainda o prazo dessa suspensão quando praticou os factos ora em apreço; foi condenado, por introdução em ligar vedado ao público, em 30 dias de multa; foi condenado, pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada, ofensa à integridade física simples e injúria agravada, em 320 dias de multa; foi condenado, por falsidade de depoimento, em quatro meses de prisão substituída por multa), não pode considerar-se desajustada, excessiva ou desproporcionada a pena de um ano e seis meses de prisão em que o arguido foi condenado, não muito distante do limite mínimo legal. Não é relevante que tais antecedentes criminais não sejam relativos ao crime de violência doméstica ora em causa, pois eles não deixam de indiciar uma significativa propensão para a prática de crimes e um notório desrespeito pela advertência que representam as sucessivas condenações. Também não assume grande relevância, para este efeito, o caráter não reiterado da conduta do arguido, tendo em contra que a mesma se insere no âmbito de uma relação de namoro de curta duração (não no âmbito de uma relação prolongada).
Assim, e quanto a este aspecto, o recurso em apreço não merece provimento.
Alega, por outro lado, o arguido e recorrente que a pena em que foi condenado deveria ser suspensa na sua execução, uma vez que estão verificados os respectivos pressupostos legais, invocando, também a este respeito, o facto de a conduta em causa ser isolada e de os seus antecedentes criminais não serem relativos ao crime ora em questão.
Vejamos.
Nos termos do artigo 50º, nº 1, do Código Penal, o tribunal suspende a pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. O tribunal, se o julgar conveniente e adequado às finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta (nº 2 desse artigo e artigos 51º e 52º). O período da suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano (nº 5 desse artigo 50º).
Preside ao instituto da suspensão da execução da pena de prisão um propósito de favorecimento de penas mais adequadas à prevenção especial positiva (reinserção social, ou não desinserção social do agente) do que a pena de prisão. É seu pressuposto
uma prognose social favorável o arguido, isto é, a prognose de que a censura do facto e a ameaça de eventual cumprimento da pena de prisão sejam suficientes para o afastar da criminalidade.
É também pressuposto da suspensão da pena de prisão que esta satisfaça outros fins da pena (artigo 50º, nº 1, in fine, do Código Penal). De acordo com o citado artigo 40º, nº 1, do mesmo Código, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A “protecção dos bens jurídicos” corresponde, fundamentalmente, à prevenção geral positiva, isto é, ao reforço da confiança comunitária na validade da ordem jurídica e na protecção que esta assegura aos bens que estruturam a vida social. Diante da violação da ordem jurídica e da agressão a esses valores, a consciência jurídica comunitária poderá ficar abalada se o sistema jurídico-penal não reagir, fechar os olhos a tal violação, ficando comprometida a referida confiança. A pena exerce, assim, uma função pedagógica de interpelação social que veicula uma mensagem cultural de chamada de atenção para a relevância de valores e bens jurídicos e, nessa medida, traduz-se numa forma de protecção desses bens jurídicos e da ordem jurídica em geral. Ora, a suspensão da pena pode ser interpretada pela consciência comunitária como uma forma de desvalorização de bens jurídicos a que dá particular importância e como um sinal de prática impunidade, uma mensagem contraditória com um propósito de tutela desses bens.
Ora, os antecedentes criminais do arguido obstam à formulação desse juízo de prognose favorável ao arguido. Como já acima salientámos, não é relevante que tais antecedentes criminais não sejam relativos ao crime de violência doméstica ora em causa, pois eles não deixam de indiciar uma significativa propensão para a prática de crimes e um notório desrespeito pela advertência que representam as sucessivas condenações. Não pode, sobretudo, ignorar-se o facto de o crime ora em apreço ter sido praticado durante o período de suspensão de uma pena de prisão resultante de condenação anterior. Nada nos permite dizer que a simples censura do facto e ameaça de cumprimento da pena afastariam agora o arguido da continuação da actividade criminosa, quando não o fez uma suspensão de pena anterior. A prática do crime ora em apreço representa um manifesto desrespeito pela advertência que constituiu a condenação anterior.
Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso também quanto a este aspecto.
Sendo a pena de prisão em questão superior a um ano, fica, por isso e desde logo, afastada a possibilidade de execução dessa pena em regime de permanência na habitação (ver artigo 44º, nº 1, a), do Código Penal, que fixa um ano de prisão como limite para tal possibilidade, sendo que também não se verifica nenhuma das situações, previstas no nº 2 do mesmo artigo, que permitem elevar para dois anos tal limite), como pretende o arguido.
Assim, também quanto a este aspecto deverá ser negado provimento ao recurso.
Há, porém, que considerar o seguinte.
Os antecedentes criminais do arguido, e particularmente o facto de a prática do crime em apreço ocorrer durante o período de suspensão de execução de uma pena de prisão resultante de condenação anterior, impedem que se confie em que uma nova suspensão de execução da pena venha a afastá-lo da criminalidade.
Afigura-se-nos, porém, que o mesmo não poderá dizer-se da substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, possível face ao disposto no artigo 58º, nº 1, do Código Penal.
A prestação de trabalho a favor da comunidade reveste-se de um alcance sancionatório efetivo de que não se reveste a suspensão da execução da pena de prisão. A comunidade, e o próprio condenado, não a interpretarão, como muitas vezes interpretam a suspensão de execução da pena de prisão, como sinal de permissividade ou de indiferença diante da violação dos bens jurídicos em causa. E se é verdade que estamos perante um crime de violência doméstica, com o que isso implica de particulares exigências de prevenção geral, não podemos ignorar que o crime em concreto não se reveste de acentuada gravidade (tanto que a pena respetiva se aproxima do mínimo legal). Também não podemos ignorar a não acentuada gravidade de cada uma das penas resultantes das condenações anteriores do arguido. E são óbvias as vantagens da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, em relação à pena de prisão, na perspetiva da reinserção social do arguido.
Há que ter presente a regra do artigo 70º do Código Penal: «sempre que ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»
Assim, justifica-se a substituição das penas de prisão em que o arguido foi condenado por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do artigo 58º do Código Penal.
Atendendo ao disposto na parte final do nº 3 deste artigo, o arguido deverá prestar quatrocentos e oitenta horas de trabalho.
Essa substituição fica condicionada ao consentimento do arguido (artigo 58º, nº 3, do Código Penal). Esse consentimento deverá ser prestado em face do plano de execução elaborado pelos serviços de reinserção social, nos termos do artigo 496º do Código de Processo Penal.
Assim, nesta medida, deverá ser concedido provimento parcial ao recurso.
Não há lugar a custas (artigo 513º, nº 1, a contrario, do Código de Processo Penal)
V – Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento parcial ao recurso, substituindo, nos termos do artigo 58º do Código Penal, a pena de um ano (1) e seis (6) meses de prisão em que o arguido foi condenado por quatrocentos e oitenta (480) horas de trabalho a favor da comunidade e mantendo-se, no restante, a douta sentença recorrida.
Essa substituição fica condicionada ao consentimento do arguido, o qual deverá ser prestado em face do plano de execução elaborado pelos serviços de reinserção social, nos termos do artigo 496º do Código de Processo Penal.
Notifique.
Porto, 19/9/2012
(processado em computador e revisto pelo signatário)
Pedro Maria Godinho Vaz Pato
Eduarda Maria de Pinto e Lobo