Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 792/10.9GDVFR.P1 |  |
CRIMES DE NATUREZA PARTICULAR
CONSTITUIÇÃO DE ASSISTENTE
NOTIFICAÇÃO
PROMOÇÃO DO PROCESSO
NULIDADE INSANÁVEL
II – Se os crimes investigados são de natureza particular teria a ofendida de ser advertida da obrigatoriedade de se constituir assistente e dos procedimentos a observar, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 246º do Código de Processo Penal.
III – Caso viesse a constituir-se assistente dentro do prazo legal, deveria ser também notificada para, querendo, deduzir acusação particular, como prescreve o artigo 285º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
IV – Se o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento dos autos, sem dar oportunidade à ofendida de se constituir assistente e deduzir acusação particular, não a tendo notificado nos termos dos preceitos legais citados, não promoveu o processo nos termos e segundo as regras legais do artigo 48º do Código de Processo Penal (que remete expressamente para o artigo 50º quanto aos crimes particulares).
V – A falta de promoção de processo por crime particular integra a nulidade insanável prevista na alínea b) do artigo 119º do Código de Processo Penal, tornando inválido o acto em que se verificou, acarretando a invalidade do próprio despacho de arquivamento e de tudo o que foi praticado posteriormente ao arquivamento, designadamente as notificações efetuadas, toda a instrução e o próprio despacho de não pronúncia.
Santa Maria da Feira
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
2ª secção
I. RELATÓRIO
No processo de instrução nº 792/10.9GDVFR, do 2º Juízo Criminal, do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, foi, em 2 de maio de 2013, proferido despacho de não pronúncia do arguido B…, com os demais sinais dos autos.
*
Inconformada, a assistente C… interpôs recurso, apresentando a competente motivação, que remata com as seguintes conclusões:“Primeira: Ao contrário do vertido na douta decisão instrutória objecto do presente recurso, a prova documental constante dos autos, corroborada pela prova testemunhal, são suficientes da prática pelo arguido dos crimes denunciados e que são: um crime de ofensa à integridade simples, p. e p. pelo artigo 143º, do C.P.; um crime de injúrias, p. e p. pelo artigo 181º do C.P.; seis crimes de difamação, p. e p. pelo artigo 180º do C.P.; e seis crimes de ameaça, p. e p. pelo artigo 153º do C. P..
Segunda: Verifica-se quer no inquérito, quer na instrução, uma errónea qualificação jurídica dos factos, ao tentar integrar os ilícitos em causa, no conceito de violência doméstica já que, em lado algum dos autos resulta que arguido e a assistente mantenham ou tenham mantido relação análoga à dos cônjuges.
Terceira: Os indícios existentes no processo e susceptíveis de integrarem a prática pelo arguido dos crimes referidos na conclusão primeira enquadram-se em dois planos factuais:
1) No logradouro da assistente, onde terá sido praticado um crime de injúrias e um crime de ofensa à integridade física simples;
2) No que concerne às mensagens de telemóvel recebidas pela assistente e pelos pais da assistente, e cujo teor é susceptível de integrar os restantes crimes mencionados na conclusão primeira.
Quarta:
1)
a. Quanto ao crime de injúrias denunciado como praticado pelo arguido no logradouro da residência da assistente dos autos resulta que, além da assistente, a testemunha D… referiu ter ouvido o arguido dizer a assistente ora recorrente, nas circunstâncias de tempo e lugar, mencionadas no auto de denúncia, as seguintes expressões: "sua puta, não vai ficar assim, não passas de uma puta", o que por si seria suficiente para sustentar uma acusação ou pronúncia.
O facto do haver outra testemunha presencial (E…) que não refira ter ouvido tais expressões não pode, sem mais, justificar a não atribuição de credibilidade à testemunha que referiu tê-las ouvido (D…), pois poderão encontrar-se diversos motivos plausíveis para que isso não tivesse acontecido, tais como posição/distância a que se encontravam da assistente e do arguido, momento cm que um e outro se aperceberam dos factos, configuração do local, etc.
Se alguma dúvida houvesse, fácil seria a sua dissipação, quisesse o digno agente do Ministério Público ou a Meritíssima Juiz de Instrução encetar diligências para o efeito, designadamente as requeridas nas subalíneas aa) e ac), da alínea a) do ponto 65. do requerimento de instrução (acareação entre a assistente e a testemunha D… com a testemunha E… e a reconstituição dos factos no local), relativamente às quais a Meritíssima Juiz de Instrução nem sequer se pronunciou no sentido de deferir ou indeferir as mesmas
b. No que concerne ao crime de ofensa à integridade física simples, dos autos resulta que, também já na fase de inquérito, foram recolhidos indícios suficientes da sua pratica pelo arguido tendo tais índicos sdo corroborados com a prova testemunhal produzida em sede de instrução. Se não, vejamos:
ba) Comecemos pela prova recolhida no inquérito:
A fls. 4 e. 19, a queixosa declara que no dia 18 de Agosto de 2010 pelas 13h,25m, na Rua …, nº …, o arguido agrediu a mesma com pontapés nas pernas, murros no corpo e na cabeça e estalos na face, que tentou fugir, mas o denunciado puxou-lhe o braço esquerdo provocando-lhe uma lesão. Referiu ainda que, devido às agressões, sofreu uma lesão ligamentar do polegar esquerdo, tendo de ficar com o braço imobilizado cerca de um mês.
Foram juntos aos autos episódio de urgência e relatório de avaliação do dano corporal (fls. 5 a 7 e 17) que confirmam respectivamente que a queixosa foi assistida no dia dos factos no Hospital … e apresentava lesão ligamentar do polegar esquerdo que lhe determinou imobilização por 21 dias, tendo sido encaminhada para consulta externa de ortopedia.
Quer pela testemunha E…, quer pela testemunha D… foi referido aquando das respectivas declarações prestadas em sede de inquérito que, cita-se “… estando estes a agredirem-se mutuamente” (fls. 20 v), “… ambos … esbracejavam e empurravam-se mutuamente” (fls. 122), confirmando ainda a posterior imobilização do braço da assistente.
bb) Além destes indícios colhidos em sede de inquérito, por nós considerados bastantes para sustentar uma acusação, em sede de instrução outras provas foram carreadas para os autos e sobre as quais a Meritíssima Juiz de Instrução nem sequer se pronunciou e, portanto, não valorou minimamente, como sejam:
A testemunha F…, tia e madrinha da queixosa referiu que, no dia de agressão encontrava-se de férias em … e, ao final do dia, recebeu um telefonema da assistente a contar-lhe que tinha sido agredida pelo arguido.
Mais confirmou que, quando regressou de férias, no dia 21 de Agosto de 2010, o próprio arguido ligou-lhe cita-se "... ligou-me que queria falar comigo, que se queria desculpar... porque sabia da minha proximidade com a minha afilhada e queria desculpar-se, queria falar comigo e chegou-me a mandar mensagens..." (págs. 2 e 3 de transcrição da gravação).
Tal testemunha confirmou que o arguido confessou-lhe ter agredido a assistente na data e local dos factos, pese embora num impulso, e queria que a testemunha intercedesse no sentido de assistente lhe perdoar (págs. 3 e 4 de transcrição de gravação).
A testemunha G…, também em sede de instrução confirmou ter assistido a assistente logo a seguir aos factos, vendo-a ferida na mão esquerda, tendo-a transportado ao Hospital …, confirmando também o tipo de lesão e a imobilização do braço (pág. 12 da transcrição da gravação).
A testemunha H… referiu, também em sede de instrução, que no dia dos factos, cita-se "...a mãe da C1… me ligou entretanto... desesperada, a dizer que a C1… tava aleijada, que se tinha aleijado,... e eu liguei, eu estava em Vila Real.., eu liguei à C1… e a C1… chorava, só dizia ele aleijou-me, ele partiu-me o dedo, ele aleijou-me, eu não consigo mexer o dedo, a chorar, a chorar, a chorar..." (págs. 12, 19 a 23 da transcrição de gravação), mais tendo confirmado, juntamente com as testemunhas G… e I… que a assistente era conhecida na universidade em Vila Real por C1… (págs. 13, 15 e 18 de transcrição da gravação).
c. A Meritíssima Juiz de Instrução não valorou minimamente estes depoimentos, designadamente a confissão que o arguido fez à madrinha da assistente, não os co-relacionou entre si nem os adicionou aos indícios já existentes no inquérito, limitando-se a concluir que, como nenhuma destas testemunhas presenciou qualquer acto de violência e tudo o que sabiam tinha sido por intermédio do que a ofendida lhes terá contado, o que não é verdade, manteve o arquivamento.
Ora, não podemos concordar com tal posição, uma vez que de todos os indícios e conjunto de circunstancialismos existentes nos autos, outra coisa não se poderá presumir que não seja a de que o ferimento da assistente no polegar resultou de agressão do arguido nas circunstâncias de tempo e lugar referidos na participação.
d. Também não se pronunciou a Meritíssima Juiz pela diligência requerida na subalínea ab) da alínea a), do ponto 65 do requerimento de instrução o que configura nulidade.
2)
Quanto aos crimes de ameaça e difamação praticados pelo arguido através de mensagens de telemóvel:
Resultou provado, já em sede de inquérito, que os cartões de telemóvel emissores das mensagens transcritas nos autos, donde foram emitidas as mensagens, têm os números ……… e ……… cfr. despacho de arquivamentos, fls. 225)
Resultou provado que os carregamentos dos aludidos cartões eram efectuados através de uma conta da qual o arguido é contitular (cfr. fls. 185).
Resulta ainda assente dos autos que as mensagens só passaram a ser enviadas para os telemóveis dos pais da assistente, porque e quando esta mudou de número.
Resulta ainda dos autos que o arguido é motorista profissional (fls. 185) e algumas das mensagens referem estarem a ser enviadas de zonas distantes do país (ex. Mangualde e Alentejo) e até países da Europa.
Resulta dos autos ainda cm sede de inquérito que o arguido usava o telemóvel com o número ………, designadamente quando falou com a mãe da assistente, no dia 31.08.2010 (cfr. fls. 113).
Em sede de instrução e a este propósito, foi referido pela testemunha F… que viu as mensagens recebidas nos telemóveis da assistente e dos seus pais e confirmou que as mesmas eram emitidas do mesmo número que o arguido sempre usou quando falava com ela e quando lhe enviou mensagens (pág. 4 da transcrição da gravação).
Também em sede de instrução, a testemunha H… referiu que aquando dos incidentes ocorridos no dia 17.08.2010 em Vila Real, o arguido apoderou-se do aparelho de telemóvel da assistente e manteve-o consigo durante algumas horas, o que lhe possibilitou aceder aos contactos ali existentes e que terá sido por isso que mais tarde recebeu, assim como outra amiga da assistente, mensagens de telemóvel do arguido (pág. 22 da transcrição da gravação).
Outrossim, não restam dúvidas de que, pelo seu teor, grande parte dessas mensagens usam termos difamatórios e fazem ameaças -, cfr., mensagens transcritas no ponto 61 das presentes alegações - o que não foi posto sequer em causa pela Meritíssima Juiz de Instrução.
A decisão de não pronunciar o arguido quanto a estes crimes teve unicamente por fundamento o facto de a Meritíssima Juiz de Instrução ter concluído, não se percebe como, que as mesmas não eram dirigidas à assistente, mas sim aos pais dela, conforme estes próprios referem quando prestarem declarações. Nada mais erróneo.
Os pais da assistente não referiram tal nos seus depoimentos (cfr. fls. 216 e 217), e, da leitura das mensagens não se pode tirar outra conclusão que não seja a de que grande parte das mesmas se referem à assistente: quer pelo emprego do seu nome (C…), quer pelo emprego dos nomes da mãe da C… (D. J… e D. J1…), quer pelo emprego da alcunha com que a assistente era conhecida no meio universitário (C1…), como foi confirmado pelas testemunhas G…, I… e H… (cfr. pág. 13, 15 e 18 da transcrição da gravação), quer ainda pela referência em algumas deles, à égua da assistente (cfr. mensagens transcritas nos pontos 57 e 58 das presentes alegações).
Entende-se, pois, que não restam dúvidas de que as mensagens eram destinadas a difamar, incomodar, inquietar, provocar e assustar a assistente, quer porque não é razoável que alguém envie dezenas de mensagens diárias para determinado número por engano, quer porque existe um fio condutor que as liga à assistente e não deixam dúvidas de que a intenção do arguido ao enviá-las era que as mesmas chegassem à assistente.
Também nesta sede a Meritíssima Juiz não se pronunciou sobre as diligências para complemento de prova requeridas nas subalíneas ba) e bb), da alínea b) do ponto 65, do requerimento de instrução o que configura nulidade.
Quinta: A decisão instrutória é nula por omissão de pronúncia, porque:
a. Não refere a razão porque não foram levados em consideração os depoimentos das várias testemunhas ouvidas cm sede de instrução no que concerne aos crimes perpetrados por mensagens, designadamente a confirmação pelas mesmas da alcunha "C1…" usada pela assistente;
b. Não se pronunciou quanto à prática pelo arguido dos crimes do requerimento de instrução (um crime de ofensa à integridade física simples, um crime de injúrias, seis crimes de difamação e seis crimes de ameaça), cujos factos que respectivamente os integram, se encontram devidamente descritos no capítulo IV do requerimento de instrução em cumprimento do disposto no artigo 287º, n° 2 e 283º, n° 3, alíneas b) e c), do C P P.;
Sexta: A Meritíssima Juiz de Instrução não se pronunciou sobre as diligências probatórias requeridas pela assistente no ponto 65 do requerimento de instrução e entendidas por esta como essenciais para a descoberta da verdade material.
Sétima: Ao não pronunciar o arguido, a douta decisão recorrida viola o disposto nos artigos 308º nº1 e n°2 e artigo 283º, nº 1 e 2 do CPP.
Ao não justificar fundadamente a decisão de não pronúncia do arguido e ao não se pronunciar quanto à prática pelo arguido dos crimes que lhe vinham imputados no requerimento de instrução e ainda ao não se pronunciar sobre as diligências probatórias requeridas no ponto 65 do requerimento de instrução, viola a douta decisão recorrida o disposto no nº 1, do artigo 307°, a alínea d), do n° 2, do artigo 120º, ambos do C.P.P., e art. 660º, n° 2 e artigo 668º, nº 1, alínea d), ex vi do artigo 4º do C.P.P.
Termos em que deve a decisão instrutória ser alterada no sentido de pronunciar o arguido.
Caso assim se não entenda, deve a mesma ser considerada inválida e a instrução ser repetida ou completada no sentido de serem supridas as irregularidades invocadas.”
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O Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu, pugnando pelo não provimento do recurso e manutenção da decisão recorrida.O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação do Porto por despacho datado de 12.06.2013.
Nesta Relação, o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto proferiu douto parecer, no qual conclui que:
“(…) Com o acervo probatório existente no processo é altamente improvável que seja feita em julgamento a prova de que o arguido praticou efectivamente os atos criminalmente ilícitos descritos no requerimento de abertura da instrução.
Assim, a decisão instrutória que, consequentemente se impunha proferir era de não o pronunciar.
Destarte, emite-se parecer no sentido da improcedência do recurso.”
Foi cumprido o artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, tendo a recorrente apresentado resposta, na qual reafirma o já anteriormente alegado no seu recurso.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃOConforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respetiva motivação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal).
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1. Questões a decidirFace às conclusões extraídas pela recorrente da motivação apresentada, as questões suscitadas no recurso são:
● Omissão de pronúncia sobre diligências probatórias essenciais para a descoberta da verdade material, requeridas pela assistente;
● Nulidade da decisão instrutória por omissão de pronúncia;
● (In)Existência de indícios integradores da prática, pelo arguido, dos crimes indicados no requerimento de abertura da instrução.
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2. A decisão recorrida tem o seguinte teor:“Entendemos neste momento que na presente instrução não é necessário realizar quaisquer outros actos de produção de prova (art.º 290º, nº1 do Código de Processo Penal), pelo que declara-se encerrada a instrução.
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O Tribunal é competente.As partes são legítimas e encontram-se dotadas de capacidade e legitimidade.
Nada existem questões prévias, incidentais ou nulidades.
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Nos presentes autos, a fls. 218 a 221, o Ministério Público decidiu-se pelo arquivamento do inquérito, por falta de indícios suficientes de ter o arguido praticado o crime de violência doméstica.*
A assistente C… requereu a abertura de instrução, a fls. 241 a 258, cujos fundamentos, melhor dele constam.Terminou pugnando pela pronúncia do arguido pelo crime de ofensa à integridade física simples, um crime de injúrias, seis crimes de difamação e seis crimes de ameaça.
Arrolou testemunhas, tendo sido indeferida a reinquirição das testemunhas que foram ouvidas em sede de inquérito e deferida a inquirição das restantes testemunhas arroladas.
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Declarada aberta a instrução, realizou-se debate instrutório, com observância do legal formalismo, conforme da acta melhor consta, tendo, a final, os vários intervenientes resumido as suas posições:- O Ministério Púbico pronunciou-se no sentido do arguido não ser pronunciado por qualquer ilícito penal atenta a inexistência de indícios suficientes.
- O arguido pugnou pela sua não pronúncia.
- A assistente pugnou pela pronúncia do arguido.
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Cumpre, pois, apreciar e decidir.Antes de mais, há sempre que ter presente, que o juiz de instrução estará limitado, à partida, pela factualidade relativamente à qual se pediu a instrução, nos termos do art.º 287., n.ºs 1e 2, e 288º, nº 4 do Código de Processo Penal, sendo orientado no seu procedimento e decisão pelas razões de facto e de direito invocadas.
Por outro lado, dispõe o art.º 283º, nº 2, aplicável à fase de instrução ex vi nº 2 do art.º 308, ambos do Código de Processo Penal, que "Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança ".
Preceitua o art.º 308º, nº 1 do Código de Processo Penal que "Se, até ao encerramento da instrução, tiveram sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia".
O conceito de indícios suficientes funda-se na possibilidade razoável de condenação ou de aplicação de uma pena ou medida de segurança, pelo que, deve considerar-se existirem indícios suficientes para efeitos de prolação do despacho de pronúncia (tal qual para a acusação) quando:
- Os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fizerem pressentir da culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior; e,
- Se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento; ou,
- Quando se pressinta que da ampla discussão em plena audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido da condenação futura.
Prescreve o art.º 277º, nº 2 do Código de Processo Penal, que o inquérito deve ser arquivado, se não tiver sido possível ao Ministério Público obter indícios suficientes da verificação de crime ou de quem foram os seus agentes.
A prova, como resulta da análise do art.º 341º do Código Civil, tem por função a demonstração da realidade dos factos.
Constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência de um crime, com vista à punibilidade ou não punibilidade do arguido, ou ainda para a determinação da pena ou da medida de segurança - conforme decorre do art. 124º, nº 1 do Código de Processo Penal. Consagra-se, assim, o princípio da verdade material.
A prova é sempre apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente - é o princípio da livre apreciação da prova (com excepção dos casos em que a lei dispuser de forma diferente).
Indícios suficientes são, necessariamente, menos do que prova.
E, são-no, porque se trata de efectuar um juízo "ex ante" sobre a possibilidade de condenação, atentas e uma vez salvaguardadas as regras e princípio da livre apreciação da prova, princípio esse válido para todas as entidades intervenientes nos autos, e para todas as fases processuais.
A lei não define o que deva entender-se por indícios suficientes.
Apenas refere o art.º 283º, nº 2 do Código de Processo Penal, que se consideram como tal, todos aqueles elementos de onde resulte uma possibilidade razoável de vir a ser aplicada por força deles, ao arguido, uma pena ou urna medida de segurança.
Ou seja, a condenação deve aparecer como mais provável (mais certa), do que a absolvição.
Por indícios suficientes entendem-se suspeitas, vestígios, presunções, sinais, indicações suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido o responsável por ele.
Por outras palavras, para sustentar uma pronúncia, embora não seja preciso uma certeza da existência da infracção, é necessário, contudo, que os factos indiciários sejam suficientes e bastantes, por forma que logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo da culpabilidade do arguido, impondo, assim, um juízo de probabilidade do que lhe é imputado.
Neste sentido veja-se, entre outros, os acórdãos da Relação de Coimbra, de 31 de Março de 1993, CJ, Ano XVIII, Tomo II, pág. 65; de 26 de Junho de 1963, JR, Ano 30, pág. 777; de 29 de Março de 1966, JR, 2, Ano 20, pág. 419; da Relação de Lisboa, de 28 de Fevereiro de 1964, JR, Ano 10, pág. 117.
Na fase da instrução, porque não se tem por objectivo alcançar a demonstração da realidade dos factos, mas tão só um juízo sobre a existência de indícios, sinais, de que um crime foi cometido por determinado arguido, as provas recolhidas não constituem pressuposto da decisão de mérito, mas de mera decisão processual quanto à prossecução do processo, até à fase do julgamento (a este propósito, Germano Marques da Silva, in "Curso de Processo Penal", Vol. III, pág. 178).
A simples sujeição de alguém a julgamento, mesmo que a decisão final culmine numa absolvição, não é um acto neutro, quer do ponto de vista das suas consequências morais, quer jurídicas. Submeter alguém a julgamento é sempre um incómodo, se não mesmo um vexame.
Por isso mesmo, cabe ao Ministério Público, enquanto detentor do exercício da acção penal e ao juiz de instrução quando há lugar a esta fase, avaliar sobre se os indícios existentes são, ou não, suficientes.
Traçado o quadro factual que fundamenta a denúncia em inquérito e efectuadas as diligências necessárias ao seu apuramento, cumpre analisar se tal factualidade consubstancia qualquer ilícito criminal, nomeadamente e segundo o entendimento da assistente o de ofensas à integridade física simples, injúrias, difamação e ameaça.
Esta análise, passa por tecer algumas considerações, ainda que breves, sobre o tipo de ilícito criminal, pois que, o legislador definiu com precisão os pressupostos a verificar para o preenchimento do mesmo.
Vejamos.
O crime de violência doméstica, encontra-se legalmente previsto no artigo 152°, do Código Penal.
Dispõe este normativo que, quem de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, a pessoa com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe no couber por força de outra disposição legal.
Este tipo legal foi criado na sequência da consciencialização de que no seio da família existem frequentemente situações de violência, ao arrepio dos valores inerentes a tal instituição.
Na verdade, a comummente designada "violência doméstica" não é um fenómeno recente nem exclusivamente nacional, marcando presença em países cultural e geograficamente distintos, embora a maior visibilidade deste problema seja obra das últimas décadas, atenta a consideração de que a violência familiar constitui uma forma de violação dos direitos fundamentais.
Como se extrai do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/04/2006, "este normativo penaliza a violência na família que suscita maiores preocupações, não tendo sequer escapado à atenção do Conselho da Europa, que cedo a caracterizou como «acto ou omissão cometido no âmbito da família por um dos seus membros, que constitua atentado à vida, à integridade física ou psíquica ou à liberdade de um outro membro da mesma família ou que comprometa gravemente o desenvolvimento da sua personalidade» (Projecto de Recomendação e de Exposição de Motivos, do Comité Restrito de Peritos Sobre a Violência na Sociedade Moderna – 33ª Sessão Plenária do Comité Director para os Problemas Criminais, BMJ 335-5) ".
De acordo com Américo Taipa de Carvalho, a propósito do crime de maus tratos, agora denominado de violência doméstica, o bem jurídico protegido é "a saúde - bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico este que pode ser afectado por toda urna multiplicidade de comportamentos que (...) afectem a dignidade pessoal do cônjuge", designadamente "maus tratos físicos (isto é, ofensas corporais simples), maus tratos psíquicos (humilhações, provocações, molestações, ameaças mesmo que não configuradoras em si do crime de ameaça, etc.) ...
Constituem elementos objectivos deste tipo legal de crime, quando estejam em causa maus tratos físicos, a produção de uma acção que, por qualquer modo, cause urna ofensa no corpo ou na saúde de outrem, ou de algum modo perturbe, modifique ou altere desfavoravelmente o estado de equilíbrio psicossomático da pessoa.
Para além disso, a acção típica poderá ainda traduzir uma ofensa ao equilíbrio psíquico da vítima.
Já o elemento subjectivo deste tipo-de-ilícito restringe-se ao conhecimento dos elementos objectivos típicos e à vontade de agir por forma a preenchê-los, isto é, exige-se que o agente actue com dolo, não sendo concebível a sua prática por negligência.
Aliás, neste aspecto convergem outras ciências, como a psicologia, segundo a qual os maus tratos definem-se como "um conjunto de condutas de carácter abusivo perpetrado de forma intencionalizada (...) ", assumindo "o propósito de dominar a vitima, de lhe infligir deliberadamente dano, induzir medo, fazê-la sentir-se subordinada, desvalorizada e incompetente ".
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Findas que estão as aludidas e breves considerações jurídico teóricas acerca do tipo de crime em causa, cumprirá agora apurar se do decurso do inquérito e da instrução, resultam indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido B… a julgamento pela prática do referido ilícito.Vejamos.
O inquérito teve início com apresentação de queixa crime por parte da assistente C…, no dia 18 de Agosto de 2010, na qual imputava ao arguido B… o facto de a ter agredido com pontapés e murros no corpo e que a obrigou a tratamento médico, para além de que a apelidou de "puta".
Posteriormente, na primeira vez que prestou declarações, referiu que no dia em que os factos ocorreram - 18 de Agosto de 2010 - o arguido começou a injuriá-la, dizendo: "és a engenheira C… puta, és uma puta", tendo de seguida e após a assistente lhe ter desferido dois estalos na face, começado as agressões, através de pontapés nas pernas, murros na cabeça e estalos na face. Mais referiu ter tentado fugir, tendo o arguido lhe puxado o braço com força, provocando-lhe uma lesão (fls. 19).
Da terceira vez que a assistente prestou declarações, acrescentou que o arguido andava, praticamente diariamente a enviar-lhe mensagens, ameaçando-a de morte a si e aos pais (cfr. fls. 49 a 50).
O arguido B…, quando interrogado e confrontado com os factos, fez uso do direito ao silêncio que lhe assiste nessa qualidade (cfr. fls. 31 a 32).
As testemunhas que foram inquiridas em sede de inquérito, acerca destes factos, foram E…, que expressamente disse ter visto assistente e arguido à porta de casa a agredirem-se mutuamente, sendo que a assistente o apelidava de "seu bandalho, seu estupor", enquanto que o arguido respondia-lhe para "se pôr lá dentro", abandonando de seguida o local quando se apercebeu que estava a ser observado, entrando a assistente para o interior da sua casa (cfr. fls. 20).
Novamente inquirida esta testemunha, referiu a fls. 122 a 123 que "(..) confirma o seu depoimento a fls. 20 verso dos autos, esclarecendo que não observou qualquer agressão mas unicamente uma discussão em que a denunciante e o denunciado esbracejavam e empurravam-se mutuamente. Mais tarde tomou conhecimento que a denunciante se encontrava com o braço ao peito. Todavia pelo que observou nessa ocasião, a denunciante não parecia ter qualquer lesão no braço, tanto assim que esbracejava ".
Foi também inquirida na qualidade de testemunha, D…, que referiu que na hora e dia em causa, encontrava-se no interior da sua empresa, quando ouviu barulho na via pública, tendo ido ver o que se passava, altura em que viu a assistente e o arguido a discutirem.
Nessa discussão referiu ter ouvido o arguido dizer à denunciante, "sua puta não vai ficar assim, não passas de uma puta", ao que esta terá respondido, "vai-te embora, deixa-me em paz".
Referiu, ainda que arguido e assistente se empurraram mutuamente, uma vez que a assistente queria que o arguido fosse embora e, este queria ficar no local, acabando porém por se ir embora, dizendo à denunciante que "isto não vai ficar assim) cfr. fls. 140 e 140 verso.
Para além desta prova testemunha produzida em sede de inquérito, em termos de prova documental, temos junto aos autos, a fls. 17, "nota de alta", podendo ler-se na mesma o seguinte: "paciente de 29 anos sofre lesão pigmentar do polegar esquerdo devido a agressão física pelo companheiro. Sofreu murros e pontapés em braços e coxas, não há grafismo, edema ou equimose sequelar destes traumas. Tórax e abdómen sem sinais ou sintomas de lesões.
Para além da referida nota de alta, temos juntos aos autos, a fls. 6 a 7 e 25 a26, relatório de avaliação médico-legal do IML.
Relativamente às mensagens recebidas e alegadamente ameaçatórias, em sede de inquérito, para além das declarações prestadas pela assistente a este propósito, a fls. 49 a 50, 199 a 200 e 215, temos as declarações prestadas pelos pais da assistente, K… e J…, a fls. 216 e 217, respectivamente, referindo ambos que "(...) analisadas todas as mensagens enviadas para o seu telemóvel, que eram para si que as mesmas eram destinadas, contudo em várias dessas mensagens o depoente desconhece para quem é que essas mensagens eram destinadas. Que essas mensagens, segundo o texto das mesmas, eram destinadas a outras pessoas, porém, por razão que o depoente desconhece foram enviadas para o seu telemóvel (...)".
Sendo estes os elementos de prova recolhidos em sede de inquérito, temos razões para afirmar que efectivamente inexistem indícios suficientes da prática pelo arguido do crime de violência doméstica, daí ter sido - a nosso ver bem - arquivado o inquérito.
Com efeito, neste crime de violência doméstica encontra-se englobada as agressões físicas de que a assistente diz ter sido vítima, e bem assim, as injúrias que lhe foram dirigidas e ameaças.
Sucede porém que, quanto às ofensas, inexistem nos autos indícios suficientes de ter o arguido agredido fisicamente a ofendida.
Na verdade, a única pessoa que diz ter sido agredida pelo arguido é a própria ofendida. Mais ninguém diz isso, nem as duas testemunhas ouvidas em inquérito E… e D… que dizem ter visto arguido e assistente a discutirem e a empurrarem-se mutuamente.
Não temos ninguém a dizer-nos que o arguido agrediu fisicamente a ofendida.
É claro que bem podemos dizer que os factos terão ocorrido no interior da residência da ofendida, dentro de quatro paredes e, portanto sem testemunhas oculares.
É evidente que, mesmo nessas situações muitas das vezes chegamos à conclusão que os arguidos cometem crimes, caso contrário estaria encontrada a fórmula para se cometer um crime e dele sair impune. Bastaria, para tanto, que ninguém o presenciasse.
No caso concreto, mesmo que o ilícito tivesse sido praticado dentro de casa, longe de olhares alheios e, apenas na presença da ofendida e do arguido, a verdade é que teríamos que ter outros elementos susceptíveis de indiciar a prática do crime e, isso não temos.
Com efeito, se tomarmos por assente que o arguido agrediu fisicamente a ofendida dentro de casa, como é que se explica face às regras da experiência comum que, ambos estivessem depois em plena via pública a discutir um com o outro, esbracejando - como diz claramente a testemunha E… a fls. 122 - diz este que: "Mais tarde tomou conhecimento que a denunciante se encontrava com o braço ao peito. Todavia pelo que observou nessa ocasião, a denunciante não parecia ter qualquer lesão no braço, tanto assim que esbracejava".
De facto, se uma pessoa é agredida por outra e fica com a lesão que a ofendida apresentava - lesão ligamentar do polegar esquerdo (cfr. nota de alta e relatório de avaliação médico-legal) - como é que pode estar a esbracejar e a empurrar outra pessoa, tanto mais que, tal lesão sendo provoca muitas dores, não sendo compatível com movimentos de força e bruscos que se compaginem com esse movimento de empurrar e de esbracejar.
Aliás, face ao que vem relatado pelas testemunhas D… e E…, achamos até que, muito provavelmente no calor da discussão com o arguido, a ofendida se tenha lesionado a empurrá-lo ou a esbracejar.
Depois quanto aos impropérios alegadamente dirigidos pelo arguido à ofendida, temos que era mútua a situação, pois que, das declarações conjugadas das testemunhas D… e E…, resulta que ambos discutiam.
No entanto, e já a este propósito as testemunhas E… e D…, pese embora tenham presenciado essa discussão, a verdade é que a primeira referiu no ter ouvido o arguido chamar qualquer nome à assistente, enquanto esta o apelidou de "bandalho" e de "estupor".
Contrariamente, a testemunha D…, referiu ter ouvido o arguido dirigir-se para a assistente, dizendo-lhe "sua puta, não vai ficar assim, és uma puta", enquanto que aquela lhe dizia para se ir embora.
Não sendo coincidentes as declarações, nesta parte, das referidas testemunhas, e inexistindo nos autos outros elementos de prova, forçosamente concluímos pela inexistência de indícios suficientes quanto às agressões verbais dirigidas pelo arguido à ofendida, no contexto do crime de violência doméstica, daí que, mais uma vez se tenha por justificado o arquivamento por parte do Ministério Público.
Por fim, no que concerne às mensagens recebidas pela assistente, alegadamente da autoria do arguido, porquanto apurou-se em sede de inquérito que provinham de dois números de telemóvel, a sai associados, a verdade é que, as mesmas não eram dirigidas àquela, mas sim aos pais dela, conforme estes próprios referiram quando prestaram declarações.
Para que existissem indícios do arguido ter praticado esse ilícito, necessário se tornaria que as mensagens de teor alegadamente ameaçatório fossem dirigidas à própria ofendida, e no foi esse o caso.
Conforme expressamente determina a lei, mais concretamente o art.º 298º do Código de Processo Penal, haverá também que atender aos elementos recolhidos em sede de instrução a fim de aquilatar se dos mesmos resultam ou não indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a admissão do arguido a julgamento.
Em sede de instrução, foram ouvidas como testemunhas F…, madrinha de nascimento da ofendida e sua tia, G…, amigo da ofendida de longa data, I… e H…, ambas amigas de faculdade da ofendida.
Sucede porém que, nenhuma destas testemunhas presenciaram os factos.
Nenhuma delas presenciou qualquer acto de violência, quer física quer psicológica, perpetrado pelo arguido contra a ofendida.
Na verdade, tudo o que sabiam tinha sido por intermédio do que a ofendida lhes terá contado, designadamente e tão só o facto de ter sido agredida fisicamente pelo arguido.
Entendemos, assim, que resumindo-se a isto a prova produzida em sede de instrução, a mesma não se afigurou suficiente no sentido de se poder concluir pela existência de indícios suficientes da prática pelo arguido do crime de violência doméstica.
Assim, pelo que supra se expôs, analisada a matéria constantes dos autos e recolhida quer em sede de instrução, quer em sede de inquérito, chegamos a uma conclusão: A mesma revela-se insuficiente, em termos de indícios, no sentido de puder imputar ao arguido o ilícito em causa.
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Decisão:Por todo o exposto, decide-se não pronunciar o arguido B…, pelo crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art.º 152º do Código Penal.
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Custas a cargo da assistente, fixando-se em 2 UC's a respectiva taxa de justiça (cfr. art.º 82º do Regulamento das Custas Processuais).”*
3. Apreciação do recursoConforme já supra se referiu, embora o âmbito do recurso esteja delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respetiva motivação, nada obsta a que o Tribunal superior tome posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.
Nessa perspetiva, não podemos deixar de atentar, antes de mais, no procedimento ocorrido durante o inquérito.
Os autos tiveram origem no auto de denúncia de fls. 2 e segs., assinado por C… e pelo agente autuante, no qual a primeira dá conta que, em 18.08.2010, cerca das 13h25m, B… a agrediu com murros e pontapés e a apelidou de “puta”. Declarando, também, desejar procedimento criminal contra o autor do crime.
Posteriormente, a fls. 62 a 87 e 92 a 117, a mesma C… juntou aos autos transcrição de inúmeros SMS, enviados através dos cartões nºs ………, ……… e ……… para o seu telemóvel e para os telemóveis dos seus pais, dos quais constam ameaças de morte daquela, bem como, nas enviadas aos pais, também a imputação de factos e a formulação de juízos objetivamente ofensivos da honra e consideração da C….
A fls. 123, a denunciante prestou declarações, nas quais imputa ao arguido o envio das referidas mensagens, declarando ainda que confirma os factos denunciados e continua a desejar procedimento criminal.
Posteriormente e depois de realizadas várias diligências, o Ex.mo Magistrado do Ministério Público titular do inquérito, proferiu despacho de arquivamento, nos termos do artigo 277º, nº 2 do Código de Processo Penal.
Nesse despacho, é referido que se investigava nos autos um crime de violência doméstica, o que, julgamos, se deve ao facto de, no auto de denúncia de fls. 2 e segs., organizado com base em formulário pré elaborado, ter sido consignado o seguinte:
“Relação entre Vítima e Denunciado(a) ANÁLOGA À DOS CÔNJUGES”.
Pois, tirando essa menção conclusiva, em parte alguma, de qualquer forma ou por quem quer que seja, é caraterizado o tipo de relacionamento entre a denunciante e o arguido, sendo que aquela se refere a este como “namorado” (e, no recurso afirma, inclusive, que nunca manteve com o arguido relação análoga à dos cônjuges – cfr. conclusão segunda).
De todo o modo, não é a queixa ou a denúncia que fixam o objeto do processo, mas apenas a acusação, ou a pronúncia, se tiver havido instrução.
Assim, entendendo o Ministério Público que não havia indícios suficientes da prática, pelo arguido, de um crime de violência doméstica, ficaria, sempre, com os factos denunciados, isoladamente considerados, que são suscetíveis de integrar um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1 do Código Penal, um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181º, nº 1 do Código Penal, crimes de ameaça p. e p. pelo artigo 153, nº 1 do Código Penal e crimes de difamação, p. e p. pelo artigo 180º, nº 1 do Código Penal.
E, sendo dois desses tipos de crime, as injúrias e a difamação, de natureza particular (cfr. artigo 188º, nº 1 do Código Penal), impunha-se necessariamente que a ofendida fosse, pelo menos nessa altura, advertida da obrigatoriedade de se constituir assistente e dos procedimentos a observar, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 246º do Código de Processo Penal, bem como, caso ela se viesse a constituir assistente dentro do prazo legal, também notificada para, querendo, deduzir acusação particular, como prescreve o artigo 285º, nº 1, também do Código de Processo Penal. Já que, relativamente aos crimes de natureza particular, é unicamente ao ofendido, que se queixou e se constituiu assistente, que cabe a decisão de deduzir ou não acusação (cfr. artigo 50º do Código de Processo Penal).
Não obstante, in casu, o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento dos autos, sem dar oportunidade à ofendida de se constituir assistente e deduzir acusação particular, não a tendo notificado nos termos dos preceitos legais citados.
Ao proceder assim, não há dúvida de que o Ministério Público não promoveu o processo nos termos e segundo as regras legais do artigo 48º do Código de Processo Penal (que remete expressamente para o artigo 50º quanto aos crimes particulares). Assim ocorrendo uma falta de promoção de processo por crime particular, o que integra a nulidade insanável prevista na alínea b) do artigo 119º do Código de Processo Penal.
Tal nulidade, nos termos do disposto no artigo 122º do Código de Processo Penal, torna inválido o ato em que se verificou, que é a omissão da advertência à ofendida para se constituir assistente no prazo legal.
E, por depender e ser afetado pelo ato em que se verificou a nulidade, a invalidade deste acarreta a invalidade do próprio despacho de arquivamento, com exceção da parte dele que é relativa ao arquivamento dos factos denunciados por K… no Apenso A – Proc. 1100/1º.4GDVFR. Assim como acarreta, ainda, a invalidade de tudo o que foi praticado posteriormente ao arquivamento, designadamente notificações efetuadas, toda a instrução e o próprio despacho de não pronúncia. Exceção feita às notificações efetuadas relativamente à parte válida do despacho de arquivamento (referente aos factos totalmente diversos do Apenso A Proc. 1100/1º.4GDVFR) e à constituição como assistente da ofendida C…, requerida por iniciativa da mesma, já depois do despacho de arquivamento.
E, salvando-se dos efeitos da nulidade, a constituição como assistente, a sanação daquele vício passará agora, apenas, pela notificação da assistente para, querendo, deduzir acusação particular, nos termos do disposto no artigo 285º, nº 1 do Código de Processo Penal.
O recurso procede assim parcialmente, ainda que por motivos diversos dos invocados, devendo o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que declare a invalidade do despacho de arquivamento do Ministério Público, relativamente aos factos denunciados por C…, e determine o envio dos autos ao Ministério Público, para sanar a nulidade detetada.
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III. DECISÃOPelo exposto, acordam as juízas desta secção do Tribunal da Relação do Porto, em conceder provimento parcial ao recurso (ainda que por motivos diferentes dos invocados), e:
● declarar a nulidade insanável do procedimento por crimes de natureza particular traduzida na omissão da advertência à ofendida para se constituir assistente e dos procedimentos a observar, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 246º do Código de Processo Penal;
● revogar o despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que:
● declare inválido o despacho de arquivamento do Ministério Público, com exceção da parte relativa ao arquivamento dos factos denunciados no Apenso A – Proc. 1100/1º.4GDVFR, bem como tudo o que foi praticado posteriormente ao arquivamento, designadamente notificações efetuadas, toda a instrução e o próprio despacho de não pronúncia. Exceção feita às notificações efetuadas relativamente à parte válida do despacho de arquivamento (referente aos factos totalmente diversos do Apenso A Proc. 1100/1º.4GDVFR) e à constituição como assistente de C…;
● determine o envio dos autos ao Ministério Público para sanar a nulidade declarada.
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Porto, 23 de abril de 2014(Elaborado e revisto pela relatora (artigo 94º, nº2, do Código de Processo Penal)
Fátima Furtado
Elsa Paixão