Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 382/11.9TVPRT.P1 |  |
FACTOS NÃO PROVADOS
CONTRADIÇÃO
Recorrente/ré – B…, SA
Recorrida/autora – C…, Lda.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
1 – Relatório
1.1 – O processo na 1.ª instância e a decisão sob recurso
A sociedade C…, Lda. instaurou esta ação e, demandando a sociedade B…, SA, pediu a sua condenação no pagamento da quantia de 45.744,57€ acrescida de juros vencidos (9.457,94€) e dos que venham a vencer-se.
A autora, fundamentando o seu pedido, veio dizer o que ora se resume:
- Dedica-se à atividade de consultadoria e de prestação de serviços, elaboração de projetos de engenharia e arquitetura, à fiscalização e direção de obras, à gestão de qualidade e à topografia, enquanto a ré é se dedica à realização de empreitadas de construção civil. No exercício dessas atividades, celebraram dois contratos, nos quais a autora se obrigou: No primeiro, a elaborar o projeto de arquitetura e especialidades do empreendimento designado "D…" e, no segundo, à fiscalização da construção do empreendimento.
- Os contratos foram celebrados na sequência da apresentação, a solicitação da ré, de duas propostas contratuais: uma para elaboração do projeto de arquitetura e especialidade, datada de 28.10.04, e uma de fiscalização da empreitada, datado de 16.11.05.
- As propostas foram aceites (com alterações de preço) e a ré obrigou-se ao pagamento das quantias nelas referidas e nos termos e condições delas constantes. Assim, pela elaboração do projeto de arquitetura e especialidades, obrigou-se ao pagamento de €109.700,00, e no que concerne ao item assistência técnica, obrigou-se ao pagamento de €10.970,00, acrescidos de IVA. Pela execução da fiscalização da empreitada, obrigou-se a pagar €60.000,00 (em vez dos €66.765,00 iniciais), em 15 prestações mensais iguais e sucessivas.
- A autora executou todos os serviços de fiscalização tendo procedido à emissão e envio das 15 faturas, mas a ré só procedeu ao pagamento das primeiras onze, tendo recusado, sem justificação, o pagamento das quatro últimas. De igual modo, não liquidou a fatura ……., emitida a 05-11-07 e vencida a 15-11-07, de €4.424,57, respeitante à terceira prestação da assistência técnica. Acresce que, durante a execução da empreitada, solicitou alterações aos projetos iniciais (designadamente: i. a transformação de edifício inicialmente projetado para restaurante para edifício de escritórios; ii. o aumento das áreas das garagens do bloco B; iii. a substituição de laje aligeirada na cave do restaurante por laje maciça; iv. a alteração do túnel para passagem superior de viaturas de socorro; v. a alteração do projeto de drenagem de água residuais e pluviais nos arranjos exteriores; vi. a alteração da rede de abastecimento de água de PPR para o sistema PEX), o que determinou a fatura …/….., de 31-12-09 e vencida a 10-01-10, no valor de €21.960,00, que não foi paga.
A ré contestou e reconveio. Começou por invocar a incompetência territorial.[1] De seguida, defende que houve incumprimento dos contratos. Diz o seguinte: "Como consta da proposta, a autora obrigou-se a efetuar o projeto de execução da obra. O seu custo era de €32.910, acrescido de IVA. A autora emitiu em 25.08.05 a fatura ……. respeitante à entrega do projeto de execução e a fatura foi paga. A ré não verificou se o conjunto de projetos incluía o de execução, estando convencida que estava compreendido no conjunto. Mais tarde, quando a obra se ia iniciar, constatou que não constava dos projetos. Contactou a autora. Apesar de muitas insistências, nunca a autora lhe entregou o projeto de execução nem sequer o fez. O projeto de arquitetura foi executado pelo arquiteto E…, da sociedade F…, Lda. que, em 19.09.07, confirmou que não foi feito o projeto de execução, pois este foi expressamente excluído da proposta de honorários apresentada à autora. Como consta do doc. nº 2, a autora propôs a fiscalização da empreitada de construção do empreendimento. O preço foi de €4.451, acrescido de IVA e o prazo de 15 meses. Nas negociações havidas, o preço dos serviços de fiscalização da autora foi reduzido para €4.000. Antes do empreendimento da Luz, a ré executou um em …. Contratou a autora para lhe prestar serviços de fiscalização idênticos. Uma das tarefas no âmbito da fiscalização consistia no “controlo dos trabalhos, verificando a qualidade dos materiais utilizados, aprovando e fiscalizando os processos construtivos utilizados pelo empreiteiro.” Outra na “verificação da implantação das partes integrantes da obra e a sua geometria, ao longo da sua realização” e ainda “dar parecer sobre os trabalhos executados”. A autora tinha na obra o Eng. G…, que tinha por missão desempenhar as funções de fiscalização (…) Acontece que, terminada a obra e aceite provisoriamente, foi detetada a existência de numerosos defeitos, que eram facilmente detetáveis pela fiscalização se esta tivesse sido exercida de modo diligente e por profissional competente. Em 8.07.09, a ré enviou à autora a carta registada com a/r (junta), acompanhada por um relatório de vistoria (junto), executado pela empresa H…, Lda. A autora não respondeu. O relatório de vistoria, entre outras, veio a constatar as causas dos defeitos (- Fraca capacidade de drenagens periféricas; -Impermeabilização deficiente dos paramentos exteriores dos muros; - Falta de drenagem dos solos de fundação sob os pavimentos das caves; - Falta de laje do fundo no piso -2 do Bloco . para controlo de caudais; - Insuficiência do sistema de drenagem periférica que determina a acumulação de águas no tardoz dos muros; - Ausência de drenagem das varandas do primeiro andar das moradias; -Deficiente fixação dos elementos estruturais que determina a falta de rigidez das guardas das escadas das moradias e das varandas; - Falta de rigidez dos elementos verticais de suporte nas escadas; -Deformação excessiva das vigas de betão armado). Em agosto de 2010, a empresa “I…, Lda.” elaborou o Relatório de Peritagem Técnica (junto), constatando, entre outras, as seguintes causas dos defeitos (- As lajes dos terraços dos pisos elevados não têm suficiente inclinação e o sistema de impermeabilização não protege os parâmetros verticais eficazmente, permitindo a entrada de humidades para o interior; - As soleiras das portas exteriores não são as indicadas para a utilização pretendida, uma vez que as mesmas permitem que as águas das chuvas escoem para o interior das moradias, ou acumulem em zonas que posteriormente afetam o interior das mesmas; - Falta ou deficiente impermeabilização dos elementos de betão nas caves e muros de contenção e deficiente drenagem periférica das águas pluviais e de rega; - Não foi cumprida a execução do sistema de drenagem periférica, constituído por cunha drenante de manta geotextil preenchida com brita de gramelometria diversa, que deveria atingir uma cota elevada próxima da cota da soleira do pavimento; - Existência de cantarias com veios e intrusões que não têm qualidade suficiente para terem sido aplicadas à partida; - Mistura de vários lotes distintos de material cerâmico numa mesma aplicação, tornando o produto final inaceitável; -Má ligação entre argamassa e telhas, provocando o desprendimento total de telhas de águas mestras e cumeeiras; - Não foi aplicado o sistema de impermeabilização dos muros de contenção; -Deficiente compactação dos solos, que deveria ter sido feita com solos existentes ou, caso tal não fosse possível, deveria ser feita saneando os existentes e efetuando os aterros com terras de empréstimo, devidamente compactadas em camadas e ensaiadas em laboratório; - Fraca qualidade dos materiais aplicados; - Má execução dos trabalhos e aplicação dos materiais; -Conceção inadequada das soluções em obra para cumprimento do projeto e resolução das lacunas do mesmo). Estas causas eram detetáveis se a fiscalização tivesse sido efetivamente feita. Só por alheamento da obra ou desconhecimento das elementares regras de construção é que a fiscalização permitiu que a empreiteira executasse os trabalhos como executou e utilizasse os materiais que utilizou. Ainda por impugnação, acrescenta que "a autora obrigou-se também a fornecer o projeto de execução; a quantia de €109.700 acrescida de IVA incluía-o e não foi feito; a autora não fez uma fiscalização capaz; o preço acordado para a fiscalização foi de € 60.000 (mais IVA) pago em 15 prestações de mensais, mas a autora faturou dezoito; a autora nunca elaborou a mando da ré um projeto de alterações, nem o entregou, nem foi submetido qualquer projeto de alteração na C.M. de …; a ré nunca encomendou o relatório de patologias da obra nem este foi executado.
Em reconvenção, dando por reproduzida a matéria de facto já alegada, a ré pede a condenação da autora a pagar-lhe a quantia de €89.474,11 acrescida de juros de mora à taxa legal contados a partir da data da notificação da contestação/reconvenção com todas as consequências legais.
A autora veio responder à contestação/reconvenção. Quanto à incompetência territorial, considera ser competente o tribunal onde a ação foi proposta[2]. Em relação ao incumprimento, reproduz o alegado na petição e, no que respeita à reconvenção, vem dizer que "não corresponde à verdade o afirmado em 7º, pois que o valor apontado de €32.910,00 corresponde a uma prestação do preço e não à totalidade. Depois, esclarece que sem projeto de execução não é tecnicamente possível dar início à obra, sendo falso que a ré tenha contactado a autora. O projeto de arquitetura desenvolvido pela autora contém parte desenhada, parte escrita e mediações, ou seja, é projeto de execução. A autora rececionou a carta referida em 30º, não tendo dado resposta atendendo ao incumprimento da obrigação de pagamento por parte da ré que, nessa data, era já existente. Os alegados defeitos e causas em nada se relacionam com o exercício da atividade de fiscalização, sendo que os mesmos se encontram a coberto da obrigação de garantia que legalmente impende sobre o empreiteiro. Depois, invoca a ré a existência de defeitos na obra … e, tendo por base os mesmos, pretende assacar responsabilidades à autora. Certo é que, tendo em conta o artigo 274º do CPC, não está autorizada a fazê-lo no âmbito do processo (…) devendo, nessa parte ser julgado inadmissível o pedido reconvencional. Por outro lado, com respeito aos prejuízos na D..., a ré só alega que tem dificuldades em proceder à comercialização das habitações e que tem litígio judicial pendente com o empreiteiro; não indica o valor destes prejuízos, nem tampouco identifica o processo judicial a que alude.
Conclusos os autos, admitiu-se parcialmente a reconvenção.[3] Desatendeu-se a incompetência territorial[4] e fixou-se o valor da causa[5]. Fixou-se a matéria assente e elaborou-se Base Instrutória. Após reclamação, foi mantida, tendo-se acrescentado novo facto à matéria assente (fls. 174)[6], a qual veio também a ser retificada em audiência (fls. 196)[7].
Os autos prosseguiram com a realização do julgamento, no qual, além da junção de diversa documentação, foi ouvida prova testemunhal, devidamente identificada nas pertinentes atas.
Terminada a audiência, a matéria de facto, com pertinente fundamentação, veio a ser fixada na sentença, desse modo se respondendo à base instrutória. E a mesma sentença, aplicando o direito a esses factos, veio a decidir do seguinte modo:
"Pelo exposto e em conclusão julgo parcialmente provada e procedente a presente ação, pelo que em consequência condeno a Ré a pagar à A a quantia global de €42.384,57 euros, acrescida de juros de mora contados desde a data de vencimento das respetiva faturas até integral pagamento.
Julgo não provada e improcedente a reconvenção, pelo que consequentemente absolvo a reconvinda do pedido reconvencional contra si deduzido.
Custas da ação pela Ré e da reconvenção pela Reconvinte".
1.2 – Do recurso
Inconformada com a decisão, a ré/reconvinte veio apelar. Pretende a reapreciação da matéria de facto e a revogação do decidido. Formula as seguintes conclusões:
I – Ficou assente que pelo contrato de fiscalização da empreitada a ré se obrigou a pagar a quantia de €60.000 acrescida de IVA em quinze prestações iguais e mensais.
II – Ficou assente que a ré pagou um valor equivalente a catorze das quinze prestações, motivo pelo qual apenas poderia dever à autora a quantia de €4.840.
III – Nada existindo na matéria dada como provada que a execução da obra se prolongou por mais meses e que a ré se obrigou a pagar mais meses, não podia a sentença condenar a ré a pagar a quantia equivalente a 18 prestações (em lugar das 15) deduzidas as 14 prestações pagas, pois tal se traduz numa violação dos artigos 406º nº 1 do Código Civil e 659º nº 3 e 660º nº 2 do Código do Processo Civil.
IV – Do depoimento da testemunha J… resulta com convicção a confirmação dos factos constantes dos quesitos 38 e 29 da base instrutória que devem ser dados como provados, alterando-se neste ponto a decisão sobre a matéria de facto.
V – Os defeitos e omissões constantes das respostas dadas aos quesitos 20 a 26, 28 a 38 e que deveriam ter sido dadas aos quesitos 38 e 39 evidenciam que a autora não cumpriu os seus deveres de controlo dos trabalhos, verificação da qualidade dos materiais utilizados, verificação da implantação das partes integrantes da obra e fiscalização dos processos construtivos utilizados pelo empreiteiro.
VI – Os factos constantes da conclusão anterior e os depoimentos das testemunhas K…, L… e J… apontavam para que fossem dados como provados os quesitos 40 a 42, dos quais resulta inequivocamente o incumprimento por parte da autora do contrato de fiscalização.
VII – O não cumprimento por parte da autora do contrato de fiscalização confere à ré o direito de não efetuar o pagamento da quantia em dívida neste contrato, em virtude da figura da exceção de não cumprimento.
VIII – À alegação da ré de que a autora não lhe entregou o projeto de execução, apesar de este ter sido pago, veio a autora dizer que o projeto de arquitetura entregue era em si projeto de execução.
IX – Em relação à matéria referida no artigo anterior recaía sobre o autor o ónus de impugnação especificada, motivo pelo qual a versão da autora de que o projeto de arquitetura continha em si o projeto de execução tinha de ser dada como provada, sob pena de caso não o fosse ser dado como provado o quesito 16º da base instrutória.
X – Não tendo sido dado como provado o quesito 52º por não ter sido feita prova cabal e suficiente de que o projeto de arquitetura fornecido pela autora era em si projeto de execução, tinha de ser dado como provado o quesito 16º sob pena de existir contradição inultrapassável na decisão sobre a matéria de facto o que determina a nulidade da sentença.
XI – Dos depoimentos das testemunhas K…, L… e M… resulta claramente provado o quesito 16º, sendo certo que as testemunhas da Autora N… e O… apresentaram em relação à existência do projeto de execução uma versão diferente da versão apresentada pela autora.
XII – A Autora porque faltou culposamente ao cumprimento da sua obrigação de entrega do projeto de execução deve ser condenada a indemnizar a ré restituindo-lhe a prestação por esta feita no valor de €32.910, acrescida de IVA.
XIII – Disposições violadas: artigos 406º n.º 1 e 798º do Código Civil; 659º n.º 3 e 660º n.º 2 do Código do Processo Civil.
A autora respondeu ao recurso. Entende que o mesmo deve improceder e considera relevante, em síntese, o seguinte:
- No que respeita à primeira questão — pagamento do preço do contrato de fiscalização —, ficou demonstrado que o contrato de fiscalização teria a duração de quinze meses. Daí que, e naturalmente, o valor total — €60.000,00, acrescido de IVA - seria objeto de pagamento em quinze prestações de valor mensal, igual e sucessivo. Sucede que a obra não foi efetivamente concluída no prazo de quinze meses, o que determinou a necessidade de prolongamento dos serviços de fiscalização, pelo período necessário à conclusão da mesma — mais três meses. Como parece evidente, o prolongamento do período de execução da obra determinou a necessidade de manutenção da prestação de serviços pela recorrida; a não remuneração dos três meses representaria um enriquecimento sem causa. O mesmo será dizer que, então, o valor total do contrato não teria sido de €60.000,00, acrescido de IVA — facto que não merece oposição das partes — mas de €49.999,99 (60.000/18*15).
- Considera a recorrente, no âmbito da segunda questão, ter havido incumprimento dos contratos de fiscalização e de assistência técnica, mas carece de total fundamento. É que nenhuma das testemunhas, designadamente a testemunha J… conseguiu, com rigor e exatidão, fazer a destrinça entre vícios de fiscalização e vícios de construção. Para além disso, verificou-se ainda contradição entre os vícios imputados por cada uma das testemunhas à atividade de fiscalização. De mais a mais, o relatório elaborado pela testemunha junto a fls. foi executado tendo em vista a sua junção a ação proposta pela recorrente contra a empreiteira, não foi elaborado na ótica do modo de execução dos serviços de fiscalização contratados. Regista-se ainda que a testemunha L… exerceu, por período transitório, sob as ordens e a direção da recorrida atividade de fiscalização na obra em questão, pelo que admitir a existência de vícios de fiscalização equivale a afirmar que a mesma não executou corretamente a atividade contratada — o que a mesma, a final, não admitiu.
- Quanto à terceira questão suscitada — falta de entrega do projeto de execução — resulta das regras de experiência que a decisão não pode merecer qualquer censura. A este propósito, vejam-se os depoimentos gravados das testemunhas N… e O…, os quais declararam — e exibiram os documentos por si elaborados — ter procedido ao projeto de execução nas partes técnicas de sua responsabilidade. Tendo em conta a dimensão da empreitada, não se compreenderia, como foi referido pelas próprias testemunhas da recorrente, que não houvesse projeto de execução. Por outro lado, mal se entenderia que a recorrente tivesse recebido a fatura respeitante ao projeto de execução — no seu entendimento, inexistente — e não tivesse questionado a recorrida sobre o mesmo, nem tampouco procedido à devolução.
- No que tange à derradeira das questões colocadas pela recorrente terá a mesma que improceder, pois que a recorrida cumpriu todas as obrigações que sobre si impendiam.
O recurso foi recebido nos termos legais, quanto à sua natureza e efeito (admito o recurso de apelação interposto pela ré a fls. 426 e ss., o qual sobe nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo) e o processo correu Vistos. Nada obsta ao conhecimento do seu mérito.
1.3 – Objeto do recurso:
Definido pelas conclusões da apelante, o recurso coloca as seguintes questões:
1.3.1 – Se o ponto 16 da base instrutória, ao não ter sido dado como provado, está em contradição com o ponto 52, igualmente dado como não provado – Conclusões VIII e X.
1.3.2 – Se, ao contrário do que decidiu a 1.ª instância, devem ser dados como provados os factos constantes dos pontos 29, 38, 39, 40, 41, 42 e 16 da base instrutória – Conclusões IV, V, VI, IX e XI.
1.3.3 – Se a sentença não podia ter condenado a recorrente no pagamento de 18 prestações (em lugar de 15) relativas ao contrato de fiscalização da obra, pois não existe matéria de facto que suporte ter-se a obra prolongado por mais meses e ter-se a ré obrigado ao pagamento de mais meses – Conclusões I, II e III.
1.3.4 – Se houve incumprimento do contrato de fiscalização, dando à recorrente o direito de não efetuar o pagamento da quantia em dívida – Conclusões VI e VII.
1.3.5 – Se a recorrida, atento o incumprimento, deve ser condenada a indemnizar a recorrente, restituindo a prestação por esta feita (no valor de 32.910,00€, acrescida de iva).
2 – Fundamentação
2.1 – Fundamentação de facto
Sem embargo da análise à matéria de facto que, mais adiante, se fará, transcrevemos a que foi considerada provada na 1.ª instância, apenas com referência, por ora, à Base Instrutória. Assim:
Da Base Instrutória:
Facto 1: provado que a autora procedeu à emissão e envio à ré das faturas correspondentes às mensalidades da fiscalização que efetuou, mais IVA;
Facto 2: provado que a Ré foi interpelada para liquidar a fatura n.º ……., emitida a 05-11-2007, referente à “3ª prestação da assistência técnica”;
Facto 3: provado;
Facto 4: provado;
Facto 5: provado;
Facto 6: provado;
Facto 7: provado;
Facto 8: provado;
Facto 9: provado;
Facto 10: provado;
(3 - Durante o período de execução da empreitada, a Ré solicitou à Autora a realização de diversas alterações aos projetos inicialmente elaborados por esta última na sequência de solicitação da primeira.
4 - Designadamente, a Ré solicitou à Autora a transformação de edifício inicialmente projetado para restaurante para edifício de escritórios.
5 - O aumento das áreas das garagens do bloco ..
6 - A substituição de laje aligeirada na cave do restaurante por laje maciça.
7 – A alteração do túnel para passagem superior de viaturas de socorro.
8 - A alteração do projeto de drenagem de água residuais e pluviais nos arranjos exteriores.
9 - A alteração da rede de abastecimento de água de PPR para o sistema PEX.
10 - O que a Autora fez.)
Facto 11: provado que tal facto determinou a necessidade de serem elaborados aditamentos aos projetos que já haviam sido executados pela A, de acordo com as primitivas indicações dadas pela R;
Facto 12: provado apenas que a A Autora elaborou para a Ré o “Relatório de Vistoria” junto a fls. 390 e ss;
Facto 13: provado que a Autora emitiu e enviou à Ré a fatura com o n.º …/….., de 31-12-2009 e vencida a 10-01-2010, no valor de € 21.960,00 (vinte e um mil novecentos e sessenta euros), referente ao custo de “Diversos – Aditamentos no decurso da obra” e “Elaboração do Relatório de Patologias da obra”;
Facto 14: provado;
Facto 15: provado;
(14 - A quantia de €109.700 acrescida de IVA supra referida, incluía também o projeto de execução.
15 - O custo do projeto de execução da obra que a Autora se obrigou a efetuar era de €32.910 acrescido de IVA.)
Facto 16: não provado;
Facto 17: não provado[9];
Factos 18 e 19: provado que, entre outros, a fiscalização da obra implicava o controlo dos trabalhos; verificação da qualidade dos materiais utilizados; verificação da implantação das partes integrantes da obra; aprovação e fiscalização dos processos construtivos utilizados pelo empreiteiro e dar pareceres sobre a execução dos trabalhos;
Facto 20: provado que já no final de 2008, verificou-se no empreendimento D… que o sistema de drenagem periférico não estava a funcionar eficazmente;
Facto 21: provado apenas que existem secções dos muros de suporte das caves com impermeabilização deficiente, que não garantem a estanquicidade dos mesmos;
Facto 22: provado;
(22 - E falta de drenagem dos solos de fundação sob os pavimentos das caves.)
Facto 23: provado que não existe uma laje de fundação que permita controlar os caudais de repasse;
Facto 24: provado o que resulta da resposta ao facto 20 e que tal provoca a acumulação de águas e inundações;
Facto 25: provado que se verifica deficiente drenagem nos terraços do 1º andar;
Facto 26: provado que se verifica deficiente fixação dos elementos estruturais que determina a falta de rigidez das guardas das varandas do 1º andar;
Facto 27: não provado[10];
Facto 28: provado apenas que uma viga de betão armado apresenta deformação;
Facto 29: provado apenas que em agosto de 2010, foi ainda constatado que as lajes do terraço dos pisos superiores não têm inclinação suficiente e o sistema de impermeabilização não evita a entrada de humidades para o interior;
Facto 30: provado apenas que as soleiras das portas exteriores permitem que a água das chuvas escoem para o interior das moradias;
Facto 31: provado;
(31 - E falta ou deficiente impermeabilização dos elementos de betão nas caves e muros de contenção e deficiente drenagem periférica das águas pluviais e de rega.)
Facto 32: provado que não foi executado o sistema de drenagem periférica constituído por cunha drenante de manta geotêxtil preenchida com brita, que deveria atingir uma cota elevada próxima da cota de soleira do pavimento, tal como estava previsto no projeto;
Facto 33: provado apenas que nalgumas pedras existem algumas cantarias com veios e intrusões;
Facto 34: provado apenas que nalguns locais houve mistura de lotes diferentes de material cerâmico;
Facto 35: provado;
(35 - E má ligação entre argamassa e telhas, provocando o desprendimento total de telhas de águas mestras e cumeeiras.)
Facto 36: provado apenas o que resulta da resposta ao facto 21;
("provado apenas que existem secções dos muros de suporte das caves com impermeabilização deficiente, que não garantem a estanquicidade dos mesmos)
Facto 37: provado que houve deficiente compactação dos solos;
Facto 38: provado apenas o que resulta da resposta aos factos 33 e 34;
("provado apenas que nalgumas pedras existem algumas cantarias com veios e intrusões; provado apenas que nalguns locais houve mistura de lotes diferentes de material cerâmico").
Facto 39: não provado;
Facto 40: não provado;
Facto 41: não provado[11];
Facto 42: provado apenas que a fiscalização acompanhou a execução dos trabalhos pela Q… e os materiais por esta utilizados, tendo elaborado os relatórios mensais e relatório semanal, juntos aos autos a fls. 225 e ss;
Facto 43: provado que para pagamento da Fiscalização, com data de 20/12/2006 a Autora emitiu a fatura nº ……. no valor de €10.771,42 equivalente a duas mensalidades, no dia 28.12.2007 a fatura nº ……. com o mesmo valor e também equivalente a duas mensalidades, depois a Autora emitiu 8 faturas no valor de € 4451 mais IVA cada com os números ……., ……., ……., ……., ……., ……., ……., …….;
Facto 44: provado;
Facto 45: provado;
Facto 46: provado;
Facto 47: provado;
(44 - Porque o valor acordado era de €4.000 mais IVA e não de €4451 mais IVA, a Autora corrigiu o excesso destas faturas com a nota de crédito nº ……. que emitiu a favor da Ré em 26/09/2007, nota de crédito que é do valor de € 6.548,52.
45 - Depois a Autora emitiu mais 6 faturas no valor de € 4.000 acrescidos de IVA cada e com os números ……., ……., ……., ……., ……., ……..
46 - Emitiu assim a Autora faturas respeitantes a 18 prestações, as quais considerando a nota de crédito totalizam para a Fiscalização a quantia de € 72.000 (mais IVA).
47 - A Ré pagou as faturas correspondentes a 14 prestações a Ré em relação à fiscalização da obra da Luz no valor de € 4840, cada, o que totaliza € 67.760.)
Facto 48: provado apenas que a Ré tem tido dificuldade em vender as frações do empreendimento em causa, em resultado dos defeitos que o mesmo apresenta.
Facto 49: provado que a Ré tem um litígio judicial com a construtora do imóvel, “Q…” relacionada com os defeitos da obra;
Facto 50: não provado[12];
Facto 51: provado apenas que é necessário o projeto de execução para dar início à obra;
Facto 52: não provado[13].
2.2 – Reapreciação da prova e aplicação do direito
2.2.1 – Nulidade da sentença, atenta a contradição entre (as respostas) aos pontos 16 e 52 da base instrutória.
Previamente à reapreciação da matéria de facto, importa abordar a questão enunciada, a qual, embora antecipando os efeitos de uma eventual contradição, corresponde à 1.3.1: Se o ponto 16 da base instrutória, ao não ter sido dado como provado, está em contradição com o ponto 52, igualmente dado como não provado.
A argumentação da recorrente, formulada na defesa da contradição entre os factos, suporta-se num raciocínio demasiadamente linear, o qual, por isso "prova de mais". A ré defendeu na contestação que não lhe foi entregue, pela autora, o projeto de execução, apesar de este ter sido pago (porque faturado, acrescente-se); a autora, por sua vez, veio dizer que o projeto foi entregue, porque o projeto de arquitetura era (ou era também) o projeto de execução. Entende a recorrente que "recaía sobre a autora o ónus de impugnação especificada, motivo pelo qual a versão da autora de que o projeto de arquitetura continha em si o projeto de execução tinha de ser dada como provada, sob pena de, caso não o fosse, ser dado como provado o quesito 16º da base instrutória" e, como não foi dado como provado o quesito 52.º (que continha aquela versão da autora), a recorrente considera, "sob pena de existir contradição inultrapassável na decisão sobre a matéria de facto, que determina a nulidade da sentença" que tem de ser dado como provado o quesito 16.º (que continha a versão da ré).
Salvo o devido respeito, a questão colocada não importa qualquer nulidade – mesmo que no limite, e nos termos do artigo 712, n.º 4 do Código do Processo Civil (CPC) pudesse, a haver contradição, importar anulação do julgamento -, porquanto não consegue vislumbrar-se como podiam entrar em contradição dois factos que não existem, ou seja, dois quesitos cuja resposta foi, num caso e noutro, não provado.
Em suma, a questão suscitada será de ónus de prova e dos efeitos jurídicos dessa oneração na decisão do pedido (da ação e/ou da reconvenção), mas não de nulidade da sentença, porque sequer é de contradição entre os factos: os factos não existem, enquanto factos provados, são apenas, por isso, alegações de uma e da outra parte. Acresce que a recorrente pretende a reapreciação da matéria de facto e no objeto dessa pretensão inclui o quesito 16.º, ou seja, pretende que a factualidade nele perguntada seja agora considerada provada. Até por isso, a questão redunda na reapreciação da prova, sem que envolva, relativamente aos factos fixados na 1.ª instância qualquer contradição, porquanto – e repetimos – os factos pretensamente em contradição não foram fixados.
Improcede, pois, a primeira questão suscitada pela ré.
2.2.2 – Reapreciação da matéria de facto
A recorrente identifica os pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados e indica as provas em que funda a sua discordância, entendendo que as respostas deviam ter sido totalmente positivas. Mostra-se cumprido, por isso, o ónus de impugnação.
1.3.2 – Se, ao contrário do que decidiu a 1.ª instância, devem ser dados como provados os factos constantes dos pontos 16, 29, 38, 39, 40, 41 e 42 da base instrutória.
Os pontos de facto que a ré pretende ver alterados, agora com resposta (totalmente) positiva, são os seguintes:
16: Apesar de muitas insistências da ré, a autora nunca lhe entregou o projeto de execução da obra, nem sequer o fez?
Resposta: Não provado.
29: E em agosto de 2010 foram constadas as seguintes causas dos defeitos no mesmo empreendimento: as lajes dos terraços dos pisos elevados não têm suficiente inclinação e o sistema de impermeabilização não protege os parâmetros verticais eficazmente, permitindo a entrada de humidades para o interior?
Resposta: Provado apenas que em agosto de 2010, foi ainda constatado que as lajes do terraço dos pisos superiores não têm inclinação suficiente e o sistema de impermeabilização não evita a entrada de humidades para o interior;
38 – E fraca qualidade dos materiais aplicados?
Resposta: Provado apenas o que resulta das respostas aos factos 33 e 34: Nalgumas pedras existem algumas cantarias com veios e intrusões (33); Nalguns locais houve mistura de lotes diferentes de material cerâmico (34).
39 – E má execução dos trabalhos e aplicação dos materiais?
Resposta: Não provado.
40 – Estas causas dos defeitos que apresenta a obra eram detetáveis na fiscalização da obra?
Resposta: Não provado.
41 – Só não foram detetados na fiscalização por alheamento da obra pela autora, ou desconhecimento das regras de construção?
Resposta – Não provado.
42 – Fiscalização que permitiu que a empreiteira executasse os trabalhos como executou e utilizasse os materiais que utilizou?
Resposta: Provado apenas que a fiscalização acompanhou a execução dos trabalhos pela Q… e os materiais por esta utilizados, tendo elaborado os relatórios mensais e relatório semanal, juntos aos autos a fls. 225 e ss.
Fundamentando as respostas dadas à Base Instrutória, a 1.ª instância disse o seguinte:
"A resposta aos factos 1, 43, 44, 45, 46 e 47 baseou-se nos documentos juntos a fls. 77 a 86 e 88 a 90 constituídos pelas faturas emitidas pela autora respeitantes às 18 mensalidades relativas aos serviços de Fiscalização prestados e nota de crédito de fls. 87, e ainda documentos de fls. 23 e ss, 25 e ss e 27 e ss, comprovativos do envio das faturas referentes às 15ª, 16ª, 17ª e 18ª mensalidades, e ainda documento de fls. 30, todos conjugados com o depoimento das testemunhas S…, auxiliar de contabilidade que trabalha há mais de 10 anos para autora, a qual depôs com isenção e conhecimento dos factos, tendo ainda explicado a razão da emissão da nota de crédito de fls. 87 e T…, funcionário administrativo da Ré (…) Os factos 3 a 11 emergiram provados com base na conjugação dos depoimentos das testemunhas N… e O…, ambos engenheiros civis que trabalham para a autora e que foram o projetista das redes hidráulicas e projetista da estabilidade do empreendimento em causa, que elaboraram (nas áreas respetivas) as necessárias alterações ao projeto inicial, solicitadas pela ré (…) Foi dada resposta parcialmente positiva ao facto 12 com base no depoimento prestado pela testemunha N… e de L…, engenheira civil que desde 2007 colabora com a Ré fazendo atualmente consultoria técnica para a Ré, tendo trabalhado em 2007 cerca de 15 dias para a autora na fiscalização da obra, conjugado com o documento junto a fls. 389 a 395, constituído pelo relatório de vistoria realizada em 27.11.08, depois de terminada a obra. Não foi feita porém prova que a elaboração de tal relatório tenha sido solicitada pela ré autonomamente, podendo o mesmo ter sido elaborado pela Autora no âmbito das suas obrigações de fiscalização da empreitada (…)
Já o facto 16 mereceu resposta negativa porquanto de acordo com as regras da experiência não é crível que uma empresa experiente como a Ré que se dedica a empreitadas da construção civil, receba uma fatura de 25.8.2005, onde aparece expressamente discriminado que é para pagamento de “entrega do Projeto de Execução do empreendimento D…”, no valor global de €34.474,11, proceda de imediato ao seu pagamento, tudo conforme documentos juntos a fls. 382 e 383, sem que lhe tenha sido entregue tal projeto, ou pelo menos sem que reclame junto da autora a sua falta de entrega. Trata-se na verdade de um projeto destinado ao construtor com as medições, quantidades e custos dos materiais, essencial para ser dado inicio à obra. A ter havido um lapso, que naturalmente podia ter ocorrido, (tal como ocorreu na cobrança das 12 primeiras mensalidades do valor da fiscalização que originou a emissão da nota de crédito pela A de fls. 87) tal lapso seria rapidamente detetável, já que a ré necessitava do projeto de execução para dar início à obra e a sua falta, após ter sido pago, importaria naturalmente, a reação da ré junto da autora a reclamar por ter pago algo que não lhe foi entregue e de que necessitava. Porém não foi junto aos autos qualquer documento comprovativo da existência de qualquer reclamação da ré, sendo a carta de fls. 76, enviada pela ré, omissa relativamente a tal questão. Por outro lado, o documento de fls. 68 não demonstra o perguntado, desde logo porque como o arquiteto E… aí refere, ele (arquiteto) apenas foi contratado pela C… (aqui A) para elaborar o projeto de licenciamento, o que não significa que a C… não tenha ela elaborado tal projeto ou não tenha solicitado a sua execução a outrem. Por esta razão, acreditamos nos depoimentos das testemunhas N… e O…, que declararam ter procedido ao projeto de execução nas partes técnicas da sua responsabilidade (águas e estabilidade), sendo que o facto das testemunhas K…, arquiteta de interiores e L… terem declarado apenas não terem visto tal projeto, não põe em causa a veracidade do depoimento das testemunhas N… e O… (…).
A resposta dada aos factos 20 a 26 e 28 baseou-se na conjugação dos relatórios de vistoria de fls. 390 e ss realizado pela autora em 5 de dezembro de 2008, e com base numa vistoria que efetuou em 27.11.2008 e relatório da vistoria realizado pela H… em abril de 2009 junto por linha, tendo a vistoria sido efetuada em 10.4.2009, nas fotografias juntas a fls. 348 a 366, conjugado com os depoimentos prestados pelas testemunhas K… e Engª L..., que demonstraram ter conhecimento direto dos problemas surgidos no empreendimento em causa. As respostas dadas aos factos 29 a 38 basearam-se por sua vez, no relatório de patologias elaborado pela “I…” em agosto de 2010, tendo a vistoria sido realizada nos dias 16 a 18 de março e 7 de abril de 2010, relatório junto aos autos por linha conjugado com o depoimento da testemunha J…, um dos engenheiros civis que o elaborou e explicou o seu conteúdo, tendo esclarecido que quando ali faz referência a fraca qualidade dos materiais aplicados se quer referir às pedras (que apresentam veios e intrusões).
O facto 39 mereceu resposta negativa, porquanto, apesar de tal constar do aludido relatório da “I…”, é apresentado como conclusão, sem esclarecer devidamente quais os trabalhos concretos que foram mal executados e bem assim quais os materiais que foram mal aplicados. A resposta dada aos factos 40 e 41 foi negativa, porquanto, não foi feita prova cabal e suficiente quanto a eles. Com efeito, através dos documentos juntos a fls. 225 e ss, 248 e ss, 257 e ss, 284 e ss, 318 e ss, 333 e ss 341 e ss, e 346 e ss, constituídos pelos relatórios mensais dos trabalhos de fiscalização, através dos quais esta dá conta mensalmente dos trabalhos que realizou em sede de fiscalização da obra, a autora logrou demonstrar ter acompanhando com cuidado e atenção a execução dos trabalhos pela construtora, ter procedido à verificação e a testes e ensaios aos materiais utilizados (por amostragem), ter mantido em obra vários profissionais diariamente, a acompanhar os trabalhos, procedendo atempadamente à elaboração dos relatórios, dando conta da execução dos trabalhos ao dono da obra, o que afasta o juízo de “alheamento em obra” e de “desconhecimento das regras de construção”. Aliás, naqueles relatórios, a autora, enquanto fiscalizadora da obra, chama a atenção da ré para alguns problemas surgidos. Por outro lado, resulta dos relatórios de vistoria (juntos por linha e relatório de fls. 390 e ss) que o empreendimento em causa apresenta diversas patologias estruturais. Quanto às causas das patologias verificadas, aqueles relatórios porém, não dão cabal resposta. Com efeito, a determinação da causa das anomalias que apresenta o empreendimento “D…”, “diretamente associados à falta de estanquicidade da envolvente exterior, problemas de compactação e execução dos aterros e deficiente drenagem de águas pluviais” (como se pode ler nas conclusões do relatório da “I…” - cfr. fls. 34 do doc. 7, junto por linha), para além da complexidade técnica inerente à questão, que envolve a análise duma multiplicidade de fatores relacionados quer com o local onde a obra foi implementada, com as soluções técnicas escolhidas de implantação da obra no local, quer com a própria execução da obra, quer com alterações que foram introduzidas no projeto já no decurso da obra e envolve a participação de diversas entidades, tais como o projetista, o dono da obra, a construtora, a entidade fiscalizadora e até a entidade licenciadora, impedem a nosso ver, que se possa concluir que a fiscalizadora da obra podia ter detetado tais “causas dos defeitos”, enquanto acompanhou os trabalhos de execução da obra, até porque, como já foi referido e resulta dos relatórios de vistoria juntos a fls. 225 e ss, a autora procedeu ao necessário acompanhamento técnico dos trabalhos realizados, com a diligência que lhe era exigível. A resposta restritiva dada ao facto 42 baseou-se nos documentos de fls. 225 e ss (relatórios mensais elaborados pela autora e remetidos à ré, referentes aos meses de fevereiro de 2007, agosto de 2006, outubro de 2006, novembro de 2006, abril de 2007 e maio/junho de 2007 e relatórios mensal de fl. 341 de maio de e ata de reunião de obra de 24.5.2007), sendo que a última palavra para permitir ou não permitir a execução dos trabalhos pertence ao dono da obra, cabendo à fiscalização apontar àquele o que está a ser mal ou bem feito (…)"
Prosseguindo.
Na reapreciação da matéria de facto ponderámos os documentos e ouvimos as testemunhas. Quanto aos documentos, focámos especial atenção nos seguintes[14]:
- Fls. 14/17: Proposta de elaboração de projetos de arquitetura e especialidades (dando conta das peças que constituem a proposta e referindo – a fls. 15 – o "projeto de execução", a ser apresentado 45 dias após a aprovação do projeto de licenciamento).
- Fls. 20: Relatório de fiscalização.
- Fls. 33: Fatura da elaboração do projeto de arquitetura e especialidades do empreendimento (onde se refere a 3.ª prestação de assistência técnica).
- Fls. 35: fatura de diversos, como aditamentos no decurso da obra, alterações e elaboração do "relatório de patologias da obra".
- Fls. 66: Fatura da "entrega do projeto de execução do empreendimento da D…
- Fls. 67: Recibo de pagamento da fatura de fls. 66.
- Fls. 77/93: Faturas emitidas pela autora até à 18.ª prestação e um estorno.
- Fls. 226/247: Relatório de fiscalização da empreitada e anexos, referente a fevereiro de 2007.
- Fls. 249/256: Relatório de fiscalização (agosto de 2006), incluindo cópia do Livro de Obra.
- Fls. 258/283: Relatório de fiscalização do empreendimento (outubro de 2006), incluindo verificação de lajes e de fundações.
- Fls. 285/317: Relatório de fiscalização do empreendimento (novembro 2006), incluindo verificação de lajes, vigas e fundações.
- Fls. 319/332: Relatório de fiscalização de abril de 2007.
- Fls. 334/347: Relatório de fiscalização relativo a maio/junho de 2007[15].
- Fls. 390/395: relatório de vistoria da obra, realizada pela autora.
- Documento 6, apenso por linha: Relatório de Vistoria (abril de 2009), realizado pela H…, Lda., contendo o relatório (propriamente dito) e anexo fotográfico. O relatório (já invocado nos autos pela recorrente descreve as patologias verificadas e as suas causas (fls. 11).
- Documento 7, apenso por linha: Relatório de Peritagem Técnica (agosto de 2010), realizado pela I…, Lda. O relatório dá conta das anomalias detetadas e tece "Considerações e possíveis causas das patologias apontadas" (fls. 32/34).
Ouvimos as seguintes testemunhas:
- S…, auxiliar de contabilidade na autora (Ficheiro 20120117105503 – 520139 – 64963)[16].
- N…, Engenheiro projetista (redes hidráulicas), funcionário da autora (Ficheiro 20120117112120). Referiu ter sido quem fez o projeto das redes hidráulicas na obra da D…; esclareceu as alterações feitas ao projeto inicial, a pedido do dono da obra (DO) no Bloco ., onde o restaurante passou a ser zona de escritórios, aumento das áreas de garagem e alteração da rede de abastecimento (minutos 2,40; 3,20 e 4,30). Disse que havia reuniões semanais – relativas ao acompanhamento da obra. Quanto ao projeto de execução, esclarecendo que era um projeto de detalhe, com pormenores de medição e estimativas orçamentais. Viu-o e garante que esse projeto de execução foi entregue (9,50). Nunca lhe chegou ao conhecimento, direto ou indireto que a ré tenha dito que não havia projeto de execução e não tem dúvida de que o que foi apresentado representa o projeto de execução (10,50). Enquanto estiveram a decorrer e a serem fiscalizados os trabalhos não tomou conhecimento da invocação de qualquer defeito, entendendo que eles decorriam conforme foram planeados (12,30). Relativamente aos defeitos, considera que o projeto previa a drenagem e foi licenciado; não tem conhecimento sobre o que aconteceu ou qual a necessidade da laje de fundo, mas sabe que foi construído um poço, por vontade do DO, que pode ter conflituado com o já projetado em matéria de drenagens; quanto a varandas, recorda-se que o DO quis fazer as guardas com um painel envidraçado e que foi alertado da possível fragilidade que daí resultaria, "uma coisa mais esbelta pode trazer fragilidade"; não tem conhecimento das deformações das vigas (minutos 13,10 a 17,50). Referiu, igualmente que a obra terminou no primeiro semestre de 2008 e que o relatório (de anomalias) é de 2010, dois anos, dois anos e meio depois, "e podem ocorrer patologias por falta de utilização do edifício; as vendas foram muito fracas e a casa fechada leva a patologias dos materiais, essencialmente por falta de ventilação" (19,30). Os defeitos detetados em 2010 não podem ser imputados à fiscalização, pois é o DO quem faz a escolha dos materiais, mesmo quando a solução, às vezes, lhe é desaconselhada e, enquanto houve execução da obra ninguém comunicou que as soluções do projeto criavam problemas (minutos 22,10; 38,50 e 46,30). Acresce que havia reuniões semanais e um fiscal na obra em permanência; na obra do Burgau havia dois em permanência, pois assim foi contratado e na D… não; a causa das dificuldades da venda não será dos defeitos, mas sim das dificuldades do mercado (minutos 26,20 e 27,40). Reafirma a sua participação direta no projeto de execução, tendo feito, na sua especialidade, o de licenciamento e o de execução, que são duas fases distintas; sem projeto de execução a obra envolve grandes riscos para os detalhes e para o DO que pode não controlar o preço pedido pelo empreiteiro (34,30 e 49,30).
- O…, Engenheiro Civil e projetista. Trabalha para a autora desde 1995 (Ficheiro 20120117121440). Fez o projeto de estabilidade. Confirmou as alterações pedidas ao projeto. Confirmou ter feito o projeto de licenciamento e também o de execução (minutos 3,50; 4,50 e 5,10). "Tenho aqui o projeto de execução de estabilidade e de rede de águas pluviais, mas há mais" (9,30). Nos projetos de execução são apresentadas as medidas para negociação dos preços com o empreiteiro, com pormenorização. Aliás, quando fizeram o projeto de licenciamento, logo fizeram o de execução, acrescentando depois pormenores, porque sabiam que a execução da obra ia ser imediata (10,00 e 10,40). Não conhece qualquer reclamação por falta de fiscalização da obra e havia reuniões constantes, além do contacto com o pessoal que estava na obra em permanência; só agora é que teve conhecimento das críticas que se fazem às obras e, se foi só agora, a deficiência não podia ser do projeto (13,00 e 15,10). Não resulta da fiscalização a escolha dos materiais e, por exemplo, uma viga deformada pode resultar de muitas causas distintas (descolamento, problemas pontuais do betão, mas previamente é calculado num programa "exagerado" e o betão é testado (17,10 e 22,10).
- K…, decoradora de interiores; colaborou com a ré no exercício da sua atividade (decoração de interiores) e em colaboração com o arquiteto E… (autor do projeto de arquitetura), com quem visitou várias vezes a obra (Ficheiro 20120126103049). Referiu que o arquiteto E… (entretanto falecido) só fez o projeto de licenciamento e não o de execução. Deslocou-se ao local algumas vezes, já depois de finda a obra e verificou muitas deficiências, com a água a escorrer, que se via a olho nu (minutos 5,50 e 8,00). Esclarece que não é arquiteta, mas decoradora (12,55) e foi lá a convite do DO; não sabe o contexto em que foi feita a peritagem e não sabe o motivo da água acumulada, "mas havendo fiscalização, deve detetar os erros" (18,50 e 19,30).
- L…, Engenheira Civil. Trabalhou para a ré entre 2007 e 2011 e atualmente colabora com ela na área da consultadoria técnica. Trabalhou também para a autora, cerca de quinze dias e em 2007, enquanto prestadora de serviços, na obra aqui em causa e na fiscalização da mesma (Ficheiro 20120126110445). Entende que o relatório apresentado pela autora não foi um verdadeiro relatório de patologias da obra, mas um relatório de defeitos ou vistoria e mais tarde foi contratada uma empresa externa para um verdadeiro relatório de patologias (minutos 9,10 e 10,00). Não tem conhecimento que as alterações do projeto inicial implicassem custos. Nunca viu o projeto de execução, mas sim o do licenciamento, mas não esteve presente no início da obra (12,30 e 15,20). A fiscalização a levar a cabo pela autora consistia no acompanhamento da obra e sua verificação, no controle dos atrasos e dos custos, bem como dos materiais a aplicar (17,00). Quanto aos defeitos, confirma os que constavam do primeiro relatório. Infiltrações nas varandas, com as partas exteriores a cotas diferentes; grandes infiltrações no Bloco .; mosaicos com lotes diferentes; telha que se desprendeu; abatimento dos solos, facilmente verificável na piscina, zona das crianças e nos jardins (22,50 a 30,10). Entende que os defeitos constatados foram má fiscalização dos trabalhos, porque "se tivesse sido bem executada não deveria haver este tipo de problemas e os problemas existem… é porque não foram (31,30). A obra durou dezoito meses, mas não sabe dos pagamentos da fiscalização (33,20). Referiu depois, no contrainterrogatório, que ela mesma elaborou dois relatórios semanais relativos à fiscalização e executou essas funções de acordo com o que lhe era exigível (41,10). Quanto a defeitos, os relativos ao material cerâmico referem-se aos remates finais, que não estavam feitos aquando da sua fiscalização (50,30). Reconhece que as casas foram todas recebidas provisoriamente e não constavam estes defeitos, o que não percebe; a cor das faixas da casa de banho foi opção da construtora, mas esta foi avisada e as faixas foram trocadas, a pedra das escadas é que permaneceu com grande diferença de veios. Reconhece que o tempo pode aumentar as deficiências ("se fosse hoje podia haver mais defeitos"). Não conhece o projeto das varandas, nomeadamente a opção pela proteção de vidro e quem a escolheu; a deformação das vigas será uma ou duas, casos pontuais e reconhece que o betão era previamente ensaiado, ainda que por amostragem; o desprendimento de telhas foi no inverno seguinte ao fim da obra, "mas é subjetivo o que devia ter sido feito e não foi"… "se fossem de boa qualidade não se descolavam" (minutos 62,50; 67,20; 78,30 e 81,00).
- J…. Engenheiro Técnico Civil, com relacionamento profissional com a ré, a quem faz fiscalização e projetos, através da sua empresa, a I…, Lda., através da qual elaborou o relatório de peritagem apenso por linha (documento 7) – Ficheiro 201203051002710. É engenheiro há cerca de 15 anos e também projetista, além de, em grande parte do tempo, fazer fiscalização de obras. Entende que a fiscalização consiste no acompanhamento das obras, de forma a serem cumpridos os projetos e a execução; faz-se normalmente a tempo inteiro, acompanhando diretamente o que faz o empreiteiro, ajudando também a resolver problemas que surjam. Verificou a obra aqui em causa após lhe ter sido solicitado um relatório de patologias, destinado a outro processo (no qual a construtura reclama pagamentos à ré e esta invoca diversos defeitos). Verificou moradia a moradia, levando ao relatório as patologias verificadas (minuto 8,00). Constatou falta de escoamento das águas pluviais com os inerentes problemas; impermeabilização deficiente do exterior dos muros (nalguns casos verificada pela impermeabilização ser visível); humidade no túnel de acesso à cave, com aparecimento de água no inverno, que será por falta de drenagem (9,30 e 10,15). Relativamente à falta de impermeabilização pensa que a falha está em ter sido eliminado o ponto 5.4 das medições que previa uma solução através de uma "cunha drenante", mas desconhece quem o decidiu (11,40). A água provinda das varandas/terraços escorre pelas paredes e a pendente da varanda é fraca, mas reconhece que o projetado não foi executado, desconhecendo porquê (17,10). A fiscalização, por exemplo, advertiu para a falta de segurança do apoio vertical das varandas (14,50). Devia ter havido uma melhor seleção das pedras das escadas, havendo aí falta de qualidade na escolha dos materiais (21,20 e 25,20). Algumas patologias são de engenharia, do empreiteiro, como a impermeabilização dos muros; por outro lado, desconhece quem optou por solução diferente do projeto no caso da drenagem, sendo que, quanto às varandas e apoio a própria autora levantou, "e bem", a questão (31,40; 33,50 e 37,00). Não sabe quem alterou a solução inicial nem o resultado dos eventuais ensaios (40,50 e 52,30). Patologias imputáveis com segurança à fiscalização? – "Controle do aterro, mas não sei se fez ensaios": tem responsabilidade, "caso não tenha feito os ensaios" (58,10).
- M…. Agora desempregado, foi Relações Públicas da ré. Entende que as dificuldades de venda do empreendimento, sem embargo de reconhecer as dificuldades conjunturais atuais, também resultam das deficiências apresentadas. O projeto de execução, peça extremamente necessária, não foi apresentado pela autora, pois não viu um projeto com medições e como deve ser o projeto de execução, e a ré falava na sua falta (minutos 6,00; 8,30 e 21,00). Acresce que o arquiteto que fez o projeto de licenciamento – entretanto falecido – disse que não fez o projeto de execução; o documento mostrado à testemunha, que se refere a um projeto (ou processo) de medições não lhe passou pelas mãos, mas acho que isso não é um projeto de execução (35,00 e 38,50).
- T…. Administrativo da ré desde agosto de 2008 (Ficheiro 20120305122654)[17].
Considerando os elementos anteriormente descritos, cumpre esclarecer a nova convicção e o seu reflexo nos factos fixados na 1.ª instância (em rigor, não fixados, porque não provados ou totalmente não provados) e decidir a impugnação apresentada pela recorrente.
O desacordo da recorrente incide sobre três núcleos de factos: a não elaboração – e, por isso, não entrega - do projeto de execução (16); - os defeitos verificados em 2010 (29, 38 e 39) e a imputação destes a uma deficiente fiscalização da obra (40, 41 e 42).
Quanto aos defeitos propriamente ditos, se atendermos às respostas dadas pela 1.ª instância, mas se compreende a impugnação da ré, pelo menos no que se refere aos pontos 29 e 38 da BI. Efetivamente, no primeiro caso a resposta dada corresponde à pergunta feita, eliminando apenas um conceito técnico (parâmetros verticais) e uma expressão conclusiva (eficazmente). No segundo caso, remetendo para as respostas dadas aos quesitos 33 e 34, o tribunal concretiza os casos apurados de "fraca qualidade dos materiais" (pedras de cantaria com veios e misturas de lotes de material cerâmico), levando à resposta o que indubitavelmente resulta da prova – testemunhal e documental – produzida. Quanto ao ponto de facto 39, por último, a resposta negativa do tribunal é a adequada, pois não se consegue retirar da prova em que medida as patologias detetadas correspondem a uma deficiente execução ou aplicação dos materiais. Sempre se diga, no entanto que a execução e a aplicação são tarefas do construtor, irrelevando a resposta a este quesito para a decisão desta ação.
Quanto à imputação ou causalidade (40, 41 e 42) as respostas só podiam ser negativas (ou, no caso do ponto 42, com remissão para os elementos documentais). Com efeito, não resulta da prova que tenha havido comprovadamente uma deficiente fiscalização da obra: a testemunha L… – que também a fiscalizou – conclui o contrário com muito débil sustentação, partindo sempre do resultado para a causa (se o defeito existe e havia fiscalização, é porque a fiscalização foi deficiente, caso contrário o defeito não existia[18]), mas o depoimento mais relevante não pode deixar de ser o do engenheiro que elaborou o relatório de patologias, desde logo pela precisão e clareza desse mesmo depoimento; ora, o que J… refere, sem margem a dúvidas, quando perguntado para esclarecer qual dos defeitos podia ser seguramente imputado à fiscalização é (apenas) o da falta de controle do aterro, mas, mesmo esse (apenas) se – o que não sabe – não tiverem sido feitos os ensaios. Nada vemos a alterar, por isso, às respostas dadas e acrescentamos só que a dada ao quesito 42 corresponde à melhor forma de descrever a atividade fiscalizadora da obra, perante uma pergunta que, em rigor, se apresentava conclusiva e tautológica.
Finalmente, quanto à não elaboração e não entrega do projeto de execução. A resposta ao ponto 16 foi negativa e, salvo melhor saber, só podia ser assim. Em primeiro lugar justifica-a o que foi dito na fundamentação da primeira instância (a estranheza de o dono da obra precisar do projeto, ter pago o projeto, e depois vir dizer que o mesmo não existia); depois, os depoimentos das testemunhas N… e O… muito claros quanto à sua efetiva elaboração (foi, nas respetivas especialidades, feito pelos depoentes). É verdade que se fica sem saber, com toda a certeza, se o projeto de execução foi, total ou parcialmente, parte integrante do projeto de licenciamento (e podia sê-lo ou não, sem que isso o descaracterizasse), mas essa questão (levada ao quesito 52.º que também recebeu resposta negativa) não pode transformar em facto provado a alegação da recorrente. Acrescente-se – depois do que foi referido em 1.3.1 – que, ao contrário do que defende a recorrente, era seu ónus a demonstração do cumprimento apenas parcial ou defeituoso do acordado, pois exceciona-o na sua contestação, ao dizer que o projeto de execução (parte integrante do contrato, globalmente considerado) não foi entregue, e invoca mesmo essa falta de entrega do projeto (incumprimento) para fundar, em parte, a sua pretensão reconvencional.
Por tudo o que ficou dito, não vemos que tenha havido qualquer erro de apreciação da prova que nesta sede cumpra reconhecer. Os factos, no modo como foram fixados na 1.ª instância, devem ser mantidos, improcedendo, por isso, a impugnação apresentada pela ré.
Para melhor esclarecimento, transcrevemos agora esses FACTOS (2.1), sem as remissões constantes da sentença:
1 - A Autora é uma sociedade que se dedica à atividade de consultadoria e de prestação de serviços, à elaboração de projetos de engenharia e de arquitetura, à fiscalização e direção de obras, à gestão da qualidade em empreendimentos de construção e à topografia;
2 - A Ré é uma sociedade que se dedica à realização de empreitadas no setor da construção civil;
3 - No exercício das respetivas atividades comerciais, Autora e Ré celebraram dois contratos, nos termos do qual a Autora se obrigou no primeiro, a elaborar o projeto de arquitetura e especialidades do empreendimento turístico, constituído por moradias e edifício comum, designado “D…”;
4 - E no segundo, a executar os serviços de fiscalização da construção do referido empreendimento;
5 - Os aludidos contratos não foram reduzidos a escrito, tendo sido celebrados na sequência da apresentação pela Autora, por solicitação da Ré, de duas propostas contratuais: uma proposta para elaboração do projeto de arquitetura e especialidade, datada de 28 de outubro de 2004, conforme doc. n. º 1, junto com a p.i.
6 - E uma proposta de fiscalização da empreitada de construção do empreendimento turístico constituído por 30 habitações unifamiliares e um edifício comum, incluindo arranjos exteriores – D…, datada de 16 de novembro de 2005, conforme doc. n.º 2, junto com a p.i.
7 - As propostas apresentadas pela Autora foram aceites pela Ré, com algumas alterações em matéria de preço;
8 - Pela elaboração do projeto de arquitetura e especialidades, obrigou-se a Ré ao pagamento à Autora da quantia total de €109.700,00, acrescida de IVA;
9 - No que concerne ao item “assistência técnica”, obrigou-se a Ré ao pagamento à Autora da quantia total de €10.970,00, acrescida de IVA, em três prestações, de valor igual, a serem pagas, a primeira, no início da obra, a segunda a meio da obra, a terceira, no fim da obra;
10 - Pela execução da fiscalização da empreitada, obrigou-se a Ré ao pagamento à Autora da quantia de €60.000,00 (em substituição dos €:66.765,00 inicialmente propostos), acrescida de IVA, em quinze prestações de valor mensal, igual e sucessivo de €:4.000,000 cada, acrescida de IVA;
11 - A ré não pagou as seguintes faturas emitidas pela autora: - Fatura n.º ……., no valor de €4.840,00 emitida a 01-12-2007 e vencida a 31-12-2007 – que se junta sob Doc. 3 e cujo teor se dá por inteiramente reproduzido; - Fatura n.º ……., no valor de €: 4.840,00 emitida a 31-12-2007 e vencida a 30-01-2008 – que se junta sob doc. 4 e cujo teor se dá por inteiramente reproduzido; - Fatura n.º ……., no valor €4.840,00 emitida a 31-12-2007 e vencida a 30- 01-2008 – que se junta sob Doc. 5 e cujo teor se dá por inteiramente reproduzido; - Fatura n.º ……., no valor de €4.840,00 emitida a 03-03-2008 e vencida a 02-04-2008 – que se junta sob doc. 6 e cujo teor se dá por inteiramente reproduzido, -Fatura nº …/….., no valor de e 21.960,00, emitida a 31.12.2009 vencida a 10.01.2010, junta como doc. nº 9 aqui dado como reproduzido;
12 - As 4 primeiras faturas supra referidas em 11, perfazem um montante global de €:19.360,00;
13 - Estas faturas foram enviadas pela Autora à Ré e não foram devolvidas, nem reclamadas.
14 - A Ré não liquidou a fatura n.º ……., emitida a 05-11-2007 e vencida a 15-11-2007, no valor de €4.424,57 (quatro mil, quatrocentos e vinte e quatro euros e cinquenta e sete cêntimos), respeitante à terceira prestação do item “assistência técnica”;
15 - A Autora emitiu em 25 de agosto de 2005 a fatura nº ……. respeitante à entrega do Projeto de execução do Empreendimento da D… no valor de € 28.491 acrescido de €5.983,11 de IVA;
16 - Essa fatura foi paga na sua totalidade como resulta do documento de recebimento n.º 2400 emitido em 11 de outubro de 2005 pela Autora (doc. n.º 3, junto com a contestação);
17 - Em 8 de julho de 2009, a Ré enviou à Autora a carta registada com aviso de receção junta como doc. Nº 6 da contestação, a qual não obteve resposta da autora.
(da Base Instrutória):
18 - A autora procedeu à emissão e envio à ré das faturas correspondentes às mensalidades da fiscalização que efetuou, mais IVA.
19 - A ré foi interpelada para liquidar a fatura n.º ……., emitida a 05-11-2007, referente à “3ª prestação da assistência técnica”.
20 - Durante o período de execução da empreitada, a ré solicitou à autora a realização de diversas alterações aos projetos inicialmente elaborados por esta última na sequência de solicitação da primeira.
21 - Designadamente, solicitou à autora a transformação de edifício inicialmente projetado para restaurante para edifício de escritórios.
22 - O aumento das áreas das garagens do bloco B.
23 - A substituição de laje aligeirada na cave do restaurante por laje maciça.
24 – A alteração do túnel para passagem superior de viaturas de socorro.
25 - A alteração do projeto de drenagem de águas residuais e pluviais nos arranjos exteriores.
26 - A alteração da rede de abastecimento de água de PPR para o sistema PEX.
27 - O que a autora fez.
28 - Tal facto determinou a necessidade de serem elaborados aditamentos aos projetos que já haviam sido executados, de acordo com as primitivas indicações dadas pela ré.
29 - A autora elaborou para a ré o “Relatório de Vistoria” junto a fls. 390 e ss.
30 - A autora emitiu e enviou à ré a fatura com o n.º …/….., de 31-12-2009 e vencida a 10-01-2010, no valor de €21.960,00 (vinte e um mil novecentos e sessenta euros), referente ao custo de “Diversos – Aditamentos no decurso da obra” e “Elaboração do Relatório de Patologias da obra”;
31 - A quantia de €109.700, acrescida de IVA, supra referida, incluía também o projeto de execução.
32 - O custo do projeto de execução da obra que a autora se obrigou a efetuar era de €32.910, acrescido de IVA.
33 - Entre outros, a fiscalização da obra implicava o controlo dos trabalhos; verificação da qualidade dos materiais utilizados; verificação da implantação das partes integrantes da obra; aprovação e fiscalização dos processos construtivos utilizados pelo empreiteiro e dar pareceres sobre a execução dos trabalhos;
34 - Já no final de 2008 verificou-se no empreendimento D… que o sistema de drenagem periférico não estava a funcionar eficazmente.
35 - Existem secções dos muros de suporte das caves com impermeabilização deficiente, que não garantem a estanquicidade dos mesmos.
36 - E falta de drenagem dos solos de fundação sob os pavimentos das caves.
37 - Não existe uma laje de fundação que permita controlar os caudais de repasse.
38 – O referido em 34 provoca a acumulação de águas e inundações.
39 – Verifica-se deficiente drenagem nos terraços do 1º andar.
40 – Verifica-se deficiente fixação dos elementos estruturais que determina a falta de rigidez das guardas das varandas do 1º andar.
41 - Uma viga de betão armado apresenta deformação.
42 - Em agosto de 2010, foi ainda constatado que as lajes do terraço dos pisos superiores não têm inclinação suficiente e o sistema de impermeabilização não evita a entrada de humidades para o interior.
43 – Que as soleiras das portas exteriores permitem que a água das chuvas escoem para o interior das moradias.
44 - E falta ou deficiente impermeabilização dos elementos de betão nas caves e muros de contenção e deficiente drenagem periférica das águas pluviais e de rega.
45 - Que não foi executado o sistema de drenagem periférica constituído por cunha drenante de manta geotêxtil preenchida com brita, que deveria atingir uma cota elevada próxima da cota de soleira do pavimento, tal como estava previsto no projeto.
46 - Que nalgumas pedras existem algumas cantarias com veios e intrusões.
47 - E nalguns locais houve mistura de lotes diferentes de material cerâmico.
48 - E má ligação entre argamassa e telhas, provocando o desprendimento total de telhas de águas mestras e cumeeiras.
49 - Que houve deficiente compactação dos solos;
50 - A fiscalização acompanhou a execução dos trabalhos pela Q… e os materiais por esta utilizados, tendo elaborado os relatórios mensais e relatório semanal, juntos aos autos a fls. 225 e ss.
51 - Para pagamento da Fiscalização, com data de 20/12/2006 a autora emitiu a fatura nº ……. no valor de €10.771,42 equivalente a duas mensalidades, no dia 28.12.2007 a fatura nº ....... com o mesmo valor e também equivalente a duas mensalidades, depois a autora emitiu 8 faturas no valor de €4.451 mais IVA cada com os números ……., ……., ………, ……., ……., ………, ……., …….;
52 - Porque o valor acordado era de €4.000 mais IVA e não de €4.451 mais IVA, a autora corrigiu o excesso destas faturas com a nota de crédito nº ……. que emitiu a favor da ré em 26/09/2007, nota de crédito que é do valor de €6.548,52.
53 – Depois, a autora emitiu mais 6 faturas no valor de €4.000 acrescidos de IVA cada e com os números ……., ……., ……., ……., ……., ……..
54 - Emitiu assim a autora faturas respeitantes a 18 prestações, as quais considerando a nota de crédito totalizam para a Fiscalização a quantia de €72.000 (mais IVA).
55 - A ré pagou as faturas correspondentes a 14 prestações em relação à fiscalização da obra da Luz no valor de €4.840, cada, o que totaliza €67.760.
56 - A ré tem tido dificuldade em vender as frações do empreendimento em causa, em resultado dos defeitos que o mesmo apresenta.
57 – A ré tem um litígio judicial com a construtora do imóvel, “Q…” relacionada com os defeitos da obra.
2.2.3 – Aplicação do direito
2.2.3.1 – A decisão da 1.ª instância.
A sentença da 1.ª instância aplicou o direito do seguinte modo aos factos que se mantêm:
"(…) no âmbito dos contratos, a autora prestou serviços à ré, inserindo-se os valores reclamados, de €4.424,57 e €19.360,00 no âmbito dos serviços efetivamente prestados, correspondendo o primeiro à (3ª e última) prestação ainda em divida relativa à “assistência técnica” prestada e o segundo ao montante ainda em divida relativo aos serviços de fiscalização prestados (15ª, 16ª, 17ª e 18ª prestações acordadas), uma vez que a execução da obra prolongou-se por mais meses que os inicialmente estimados na proposta de fls. 19. (…) relativamente aos serviços constantes da fatura junta a fls. 35 não se provou que o aí identificado “relatório de patologias”, que é constituído pelo “relatório de vistoria no âmbito do período de garantia”, tenha sido solicitado pela ré como um serviço “extra”, podendo ser incluído no serviço de fiscalização a que a autora se obrigou (…) Assim à fatura junta fls. 35 haverá que deduzir o valor de €2800,00 euros + IVA.
(…) O contrato que as partes celebraram entre si integra-se na categoria dos contratos de prestação de serviços (…) Da factualidade apurada resulta que a ré não cumpriu com a obrigação que sobre si impendia, porquanto não efetuou o pagamento a que estava obrigada. Entende porém a ré que não é devida qualquer quantia pela fiscalização da obra efetuada pela autora, uma vez que terminada a obra e aceite a mesma provisoriamente, foram detetados inúmeros defeitos que seriam facilmente detetáveis pela fiscalização e que a autora não detetou, por alheamento ou desconhecimento das regras de construção. Ora, como resulta da resposta supra dada aos factos 38 a 42, verifica-se que a ré não logrou demonstrar como lhe competia (cfr. art. 342º nº 2 do C.C.) que a autora tenha cumprido defeituosamente com a sua obrigação de fiscalização da obra (…) Igualmente ficou por demonstrar a relação de causalidade alegada pela ré entre a causa dos defeitos que surgiram na obra, elencados supra nos factos 20 a 37, e a atividade de fiscalização. Finalmente, entende a ré invocar a exceção do não cumprimento do contrato, prevista no art. 428º do C.C., uma vez que nunca lhe foi entregue o projeto de execução (…) Como resulta da factualidade provada, a ré não logrou provar tal falta de entrega, ficando prejudicado o conhecimento da exceção perentória invocada. (…) Tem assim a Autora direito de exigir da R. o pagamento da quantia global de € 42.384,57 euros (4.424,57 + 19.360,00 + 18.600), com IVA já incluído. A este valor acrescerão juros de mora, contados a partir das respetivas datas de vencimento das faturas, contados à taxa supletiva legal aplicável às relações comerciais, até integral pagamento, nos termos do disposto nos arts. 805º n. º 3, CC 806º e 559º do C.C.
Analisemos agora o pedido reconvencional.
(…) Quanto ao primeiro pedido, verifica-se que a reconvinte não logrou fazer prova de que a autora não lhe tivesse entregue o projeto de execução da obra em causa, como resulta da resposta negativa dada ao facto 16 da BI. Quanto à indemnização peticionada, como já tivemos oportunidade de analisar supra, a reconvinte não logrou demonstrar a necessária relação de causalidade entre as causas dos defeitos que se verificam no empreendimento “D…” e a atividade de fiscalização que a A aí levou a cabo. Terá pois que improceder in totum a pretensão da Reconvinte".
2.2.3.2 – Apreciação das restantes questões suscitadas no recurso
1.3.3 – Se a sentença não podia ter condenado a recorrente no pagamento de 18 prestações (em lugar de 15) relativas ao contrato de fiscalização da obra, pois não existe matéria de facto que suporte ter-se a obra prolongado por mais meses e ter-se a ré obrigado ao pagamento de mais meses.
A autora, quando instaurou a ação, veio alegar que fez um contrato de fiscalização da obra, o qual, depois de acordada a correção do preço, era no valor de 60.000,00€, acrescido de IVA, a pagar em 15 prestações mensais e sucessivas. Alegou também que a ré não lhe pagou as quatro últimas prestações. O contrato não foi reduzido a escrito, mas a proposta da autora foi aceite. Sucede que a autora emitiu dezoito faturas respeitantes ao contrato de fiscalização e dessas a ré pagou 14.
Defende a ré que não se obrigou ao pagamento de mais prestações do que as 15 acordadas e que, por isso, não pode ser condenada no pagamento de 18.
Entendemos que a ré tem razão.
Não se duvida, porque os factos o demonstram, que a autora fez fiscalização da obra durante o tempo equivalente a 18 meses. Mas pode daí concluir-se que são devidas 18 prestações? Não.
Em primeiro lugar, a autora invocou um contrato que corresponde à sua proposta contratual: 60.000,00€, a pagar em 15 prestações e, sem nunca dizer que esse contrato foi alterado ou aditado, veio dizer que a ré não tinha pago 4 daquelas quinze (artigos 15/16 da petição), mas provou-se que a ré tinha pago 14 (e não 11). Ora, a causa de pedir que a autora invoca é a falta de pagamento de parte do preço final (60.000,00€) e desse preço, atento o apurado, não faltam quatro prestações, mas apenas uma. Por outro lado, nada permite dizer (a autora não o alega) que o valor contratado eram as prestações mensais e não o valor final ou que o valor mensal era devido enquanto durasse a obra. A autora não o alega e não pode concluir-se que o risco de prolongamento da obra corria apenas por conta do dono dela. Se a obra tivesse demorado 12 meses, a autora pediria apenas o pagamento de 48.000,00€? Não o sabemos; o que sabemos é que foi acordado um preço final, dividido em 15 prestações mensais e nada de diverso a autora alegou. É certo que emitiu 18 faturas, mas a soma do valor destas viola o preço final acordado e nada se apurou no sentido de este corresponder ao – e ser alterado de acordo com – o tempo efetivo de fiscalização.
Porque assim, a apelação procede nesta parte, cabendo diminuir a condenação da ré no montante respetivo, correspondente a 3 prestações no montante, sem embargo do IVA e ponderando a nota de crédito – facto 52 -, de 4.000,00€ cada.
1.3.4 – Se houve incumprimento do contrato de fiscalização, dando à recorrente o direito de não efetuar o pagamento da quantia em dívida.
A ré exceciona o não cumprimento do contrato (invocando o disposto no artigo 428, n.º 1 do Código Civil – CC) porque a autora não cumpriu – melhor dito, não cumpriu como devia contratualmente ter cumprido – o seu contrato de fiscalização.
A exceção de não cumprimento do contrato (ou de incumprimento do contrato) é a possibilidade que cada parte tem, nos contratos bilaterais, de recusar a sua prestação enquanto a outra parte não realizar a contraprestação. Esta exceção tem por objetivo o dever de cumprimento simultâneo das obrigações de cada contraente (José João Abrantes, A Exceção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português – Conceito e Fundamento, Almedina, 1986, pág. 54).[19]
Por várias razões, desde logo atinentes ao sinalagma contratual e a sua temporalidade, não nos parece que a figura da exceção do incumprimento seja a que aqui possa ser invocada pela ré; aliás, na sua contestação (diversamente do que faz nas conclusões do recurso) liga essa possibilidade à falta de entrega do projeto de execução.
Seja como for, a ré não provou o cumprimento defeituoso por banda da autora, muito menos o incumprimento – nem sequer a falta de entrega do projeto de execução, acrescente-se – pelo que sempre improcede a sua pretensão.
1.3.5 – Se a recorrida, atento o incumprimento, deve ser condenada a indemnizar a recorrente, restituindo a prestação por esta feita (no valor de 32.910,00€, acrescida de iva).
Refere-se esta última questão, como decorre das conclusões apresentadas pela ré, à alegada falta de apresentação, pela autora, do chamado projeto de execução.
Sobre a matéria já nos pronunciámos aquando da reapreciação da matéria de facto e, tendo mantido a matéria fixada na 1.ª instância, desta resulta que a ré – aqui reconvinte – não logrou provar os fundamentos de facto do direito que invoca, ou seja, que o contrato celebrado com a autora não haja sido cumprido, concretamente por omissão de entrega daquele projeto.
Como também se disse, a recorrente estava onerada com essa prova. Por ser assim, falece a sua pretensão.
A apelação, por tudo, é parcialmente procedente.
As custas refletem o vencimento e decaimento, aplicando-se também às devidas pela ação e mantendo-se a responsabilidade da ré na totalidade (fls. 420) quanto às da reconvenção.
3 – Sumário:
1 – Não pode haver contradição entre dois factos que, na resposta à base instrutória, foram, um e outro, considerados não provados.
2 – Quem invoca o incumprimento ou o cumprimento defeituoso do contrato está onerado com a respetiva prova.
4 – Decisão:
Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente a presente apelação e, em conformidade, absolve-se a recorrente do pagamento da quantia de 14.520,00€ (4.000 X 0,21 + 4.000 X 3), ou seja, condena-se a mesma, agora, no pagamento da quantia global de 27.864,57€ (IVA incluído), no mais se mantendo tudo quanto decidido na 1.ª instância.
Custas do recurso pela recorrente e pela recorrida e na proporção de 2/3 e 1/3, respetivamente.
Custas da ação pelas mesmas e em igual proporção à do recurso.
Porto, 14.01.2013
José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Carlos Pereira Gil
___________________
[1] Dizendo: 1 - A Ré é uma sociedade de direito espanhol que tem a sua sucursal em Portugal na Rua …, …, Bloco ., Fração T, …. – … …, comarca de …. 2 - O nome da sucursal da Ré é B… S.A. (Sucursal em Portugal). 3 - Dispõe o nº 1 do artigo 74º do C.P.C. que a ação destinada a exigir o cumprimento de obrigações é proposta no tribunal do domicílio do Réu. 4 - Na petição não existe qualquer declaração da Autora a optar pela Comarca do Porto, nem a Ré tem domicílio nessa Comarca, motivo pelo qual não se verifica a situação prevista na segunda parte do nº 1 do citado artigo. 5 - Deve assim esse tribunal julgar-se incompetente e a ação ser enviada para o Tribunal da Comarca de Lagos.
[2] Dizendo: 1 - A Ré alega a incompetência territorial deste Tribunal invocando, para o efeito, o disposto no artigo 74º do C.P.C. 2 - Certo é que, determina o referido artigo que quando o réu seja pessoa coletiva — como, in casu, se observa — pode o autor optar pelo lugar onde a obrigação deveria ser cumprida. 3 - Assim, tendo presente o vertido no artigo 774º do C.C., facilmente se conclui ser este o Tribunal competente, devendo, nessa medida, improceder a exceção invocada.
[3] Tendo-se dito: " (…) os factos jurídicos que servem de fundamento à ação concernem aos contratos relativos à obra da D…. A defesa, face ao pedido da autora centra-se igualmente no relacionamento entre as partes concernente a essa obra. Decorre que a ré encontra-se legitimada a deduzir pedido reconvencional contra a autora relativamente às questões relacionadas com a obra da D…, já não com a "de …” (…) não se admite o pedido reconvencional na parte em que pede a condenação da autora a pagar-lhe uma indemnização de €20.000,00. Admite-se ao abrigo do art. 274º nº 2 al. a) o restante pedido reconvencional".
[4] Citamos: "(…) É pois aplicável o art. 74º do CPC na redação da Lei 14/2006 (…) No caso vertente, sendo a ré uma sociedade comercial, a autora podia optar pelo local do cumprimento da obrigação. Não resultando dos autos que tenha sido convencionado local para cumprimento da obrigação (…) rege a norma supletiva do art. 774º do CC que a prestação deve ser efetuada no domicílio que o credor tiver ao tempo do cumprimento. Conclui-se que, tendo a sociedade autora sede no Porto, este Tribunal é competente territorialmente".
[5] "Fixo à presente ação o valor de €124.676,62 euros, nos termos do disposto nos arts. 315º e 308º do C.P.C."
[6] Tendo-se escrito: "(…) determino que seja aditada à alínea L o seguinte: Fatura …/….., no valor de €21.960,00, emitida a 31.12.09 e vencida a 10.01.10, junta como doc. n.º 9 da p.i., que aqui se dá por reproduzido. No demais vai a reclamação indeferida (…)".
[7] "Constata-se que por despacho de fls. 174 foi aditado à al. L) dos Factos Assentes a matéria aí já constante relacionada com a fatura …/….. no valor de €21.960,00, valor esse que não foi considerado na al. M), a qual se refere ao valor global das faturas discriminadas na al. L) antes da aludida retificação. Assim, determino que se esclareça o teor da al. M) e que aquele valor se reporta apenas às quatro primeiras faturas constantes da alínea L). Assim, a alínea M) passará a ter a seguinte redação: “As quatro primeiras faturas referidas na al. L) perfazem o valor global de €19.360,00."
[8] Uma vez que, muitas vezes, a sentença remete para a base instrutória, em lugar de transcrever os factos que ficaram provados, fazemos agora essa transcrição.
[9] "16 - Apesar de muitas insistências da Ré, a Autora nunca lhe entregou o projeto de execução da obra, nem sequer o fez? 17 - Foi acordado entre Autora e Ré que os serviços de fiscalização a prestar pela Autora para a obra da Luz se regeriam pelas mesmas cláusulas que constavam do documento escrito para a obra de …, constantes do doc. nº 5 junto com a contestação?"
[10] "27 - E falta de rigidez dos elementos verticais de suporte nas escadas?"
[11] " 39 - E má execução dos trabalhos e aplicação dos materiais? 40 - Estas causas dos defeitos que apresenta a obra eram detetáveis na fiscalização da obra? 41 - Só não foram detetados na fiscalização por alheamento da obra pela autora, ou desconhecimento das regras de construção?"
[12] " 50 - Tendo com isto a ré sofrido prejuízos no valor de €35.000?"
[13] "52 - O projeto de arquitetura desenvolvido pela Autora contém parte desenhada, parte escrita e mediações, ou seja, é projeto de execução?"
[14] Os documentos apensos por linha com os n.ºs 26 e 27 referem-se ao Empreendimento … e, por isso, atenta a decisão proferida em 1.ª instância (que desatendeu parcialmente o pedido reconvencional formulado pela recorrente), decisão já transitada, não relevam na reapreciação da matéria de facto que nesta ocasião cumpre fazer.
[15] Nele se refere, a fls. 347, que o dono da obra ficou em definir a zona de execução/colocação dos Ecopontos. E, mais adiante: "A fiscalização alertou a Q… – empreiteira – para o facto de a pedra de revestimento que está a ser colocada nos muros ter de ser misturada afim de se evitar ter zonas com diferentes cores e tamanhos uniformes".
[16] Não respondeu à matéria de facto impugnada pela recorrente. Esclareceu o que, atenta a faturação, entende já ter sido pago e estar por pagar.
[17] Respondeu a matéria que a recorrente não impugna, tendo esclarecido que não acompanhou a obra, mas que, na contabilidade verificou que a fiscalização da autora era no valor de sessenta mil euros, em quinze prestações, acrescidas de IVA, mas que a autora faturou 18 prestações e recebeu 14.
[18] É no mesmo sentido, mas muito menos preciso, ainda, o depoimento da testemunha K…, decoradora de interiores, que acompanhou o arquiteto projetista.
[19] Na 2.ª edição, Almedina, 2012, a pág. 48.