Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MOTIVAÇÃO
CONCLUSÕES
DESPACHO DE APERFEIÇOAMENTO
II - Quando as deficiências ocorram na motivação do recurso, não há lugar a despacho de aperfeiçoamento, pois tal equivaleria à concessão de novo prazo para recorrer.
Na -º Juízo Criminal de....., em processo comum com intervenção do tribunal colectivo (Proc. 334/02), foi proferido acórdão que condenou o arguido B....., por um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21 nº 1 do Dec.-Lei 15/93 de 22-1, em:
- 7 (sete) anos e 6 (Seis) meses de prisão.
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Deste acórdão interpôs recurso o arguido B.....Suscita as seguintes questões:
- a nulidade do acórdão por falta de fundamentação;
- impugna a matéria de facto;
– o vício da contradição insanável da fundamentação; e
- a pena concreta aplicada.
Indica como normas violadas, para além das já indicadas, os arts. 374 nº 2, 379 nº 1 al. b) e 410 nº 2 al. b) do CPP.
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Respondendo, o magistrado do MP junto do tribunal recorrido sustentou a improcedência do recurso.Nesta instância o sra procuradora geral adjunta emitiu parecer no sentido de o recorrente ser convidado a suprir deficiências relativas à impugnação da matéria de facto, sob pena de o recurso ser rejeitado. Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência.
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I – No acórdão recorrido foram considerados provados os seguintes factos:Entre as 10h45m e as 12h45m do dia 26 de Março de 2003, em cumprimento de mandados de busca domiciliária e por haver suspeitas de que na sua residência (sita no Lugar....., em....., ....., no local conhecido como o “acampamento de.....”) se procedia à venda de produtos estupefacientes ao público em geral, o Núcleo de Investigação Criminal da Guarda Nacional Republicana procedeu à detenção do arguido por aí terem sido encontrados na sua posse 21 embalagens, com o peso líquido de 3,003 gramas, de cocaína e 37 embalagens, com o peso líquido de 14,088 gramas, de heroína (substâncias estupefacientes previstas na tabela I A e tabela I B anexas ao dec. lei 15/93).
Além deste produto estupefaciente foram apreendidos ao arguido os objectos referidos a fls. 282 V, ou seja, numerosos objectos em ouro examinados a fls. 311 a 315, a verba em numerário de 2.940,78€, um automóvel Opel Kadett com matrícula RL-..-.., um saco em cabedal cor bordeaux, 6 cartuchos de calibre 12 mm com zagalote, um cartucho de 12 mm com bala e um avental.
Na altura da sua detenção o arguido encontrava-se na companhia de C......
D....., entre meados de Setembro de 2002 e Dezembro de 2002, comprou heroína ao arguido para seu consumo, no “acampamento de.....”, isso pelo menos duas a três vezes, sempre meio grama de cada vez e pelo preço de 20 euros.
O arguido, antes de ser detido e pelo menos desde meados de Setembro de 2002, dedicava-se à venda de heroína e cocaína a quem o procurasse, designadamente da que lhe foi apreendida, vivendo dos proventos económicos desta actividade e fazendo seus os lucros da mesma, actividade essa que costumava exercer em sua casa (sita no “acampamento de.....) e imediações. Foi no âmbito dessa actividade que auferiu os 2.940,78€ apreendidos e todos os objectos em ouro apreendidos.
O arguido conhece as propriedades estupefacientes da heroína e cocaína, retirando da venda dessas substâncias lucros ou vantagens que sabiam serem ilícitos.
Agiu assim de forma livre, deliberada, com a consciência de infringir a lei e no intuito de vender, como vendeu, a quem o procurasse os produtos de natureza estupefaciente supra indicados, ficando para si com os lucros e proventos dessa actividade que igualmente sabia ser ilícita.
O arguido foi condenado por acórdão de 27/6/1996 na pena de 7 anos de prisão, em virtude da prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art. 21 nº 1 do D. L. 15/93, crime esse praticado em Julho de 1995, tendo cumprido a pena até Fevereiro de 1999 e tendo beneficiado de liberdade condicional.
Dedicava-se de forma irregular e sem carácter profissional à venda em feiras.
É pai de três filhos e vive, desde muito novo, em condições análogas às dos cônjuges com uma mulher, tendo ainda a viver consigo, antes de preso, e com a sua companheira, uma filha com cerca de 17 anos de idade, a qual padece de doença grave e permanente.
O arguido é pobre e vivia numa barraca.
Não tem hábitos de consumo de estupefacientes.
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Considerou-se não provado:- que o C..... costumava comprar ao arguido uma ou duas doses de heroína ou cocaína pelo preço de 5 a 10 euros;
- que E..... durante todo o ano de 2002 e até Março de 2003 se deslocava diariamente ao “acampamento de .....” para adquirir heroína ao arguido, em quantidades nunca inferiores a meio grama, pelo preço de 20 euros para seu consumo;
- que F..... a partir de meados de Novembro de 2002, se deslocou ao “acampamento de .....” e comprou para seu consumo pelo menos dez vezes, ao arguido, um ou dois pacotes de heroína.
- que G..... entre Setembro de 2002 e finais de Janeiro de 2003, passou a frequentar diariamente o “acampamento de .....” e aí comprou para seu consumo heroína e cocaína ao arguido, sempre meio grama de cada vez pelo preço de 20 euros.
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FUNDAMENTAÇÃO1 – A questão prévia suscitada pela magistrada do MP nesta relação
Entende a magistrada do MP junto da Relação que o recorrente deve convidado a suprir, nas conclusões, deficiências relativas à impugnação da matéria de facto, sob pena de o recurso ser rejeitado.
É certo que ele não observou todos os formalismos previstos no art. 412 nºs 2 e 3 do CPP para a impugnação da matéria de facto.
Mas são perceptíveis quer os factos em relação aos quais ele discorda do julgamento feito na primeira instância, quer as razões porque, no seu entendimento, a prova produzida impunha decisão diversa.
Sob pena de violação do direito ao recurso consagrado no art. 32 nº 1 da CRP, as omissões existentes não podem resultar num efeito cominatório irremediavelmente preclusivo do recurso. Outra interpretação, como a que parece decorrer da resposta do magistrado do MP junto do tribunal recorrido, constituiria uma limitação desproporcionada das garantias de defesa do arguido em processo penal, restringindo o seu direito ao recurso e, nessa medida, o direito de acesso à justiça.
Em todo o caso, entende-se que não havia lugar ao convite proposto.
Vejamos:
Dispõe o art. 412 nº 3 do CPP que quando impugne a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) as provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) as provas que devem ser renovadas.
E determina o nº 4 do mesmo artigo que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas als. a) e b) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
Comecemos por uma primeira nota: as normas dos nºs 3 e 4 do art. 412 do CPP não referem, ao contrário do que acontece com a norma do nº 2, que as especificações nelas indicadas devem ou têm de ser feitas nas conclusões.
O recurso tem duas partes: a «motivação», em que o recorrente enuncia especificadamente os seus argumentos, e as «conclusões», onde são resumidas as razões do recurso – art. 412 nº 1 do CPP.
O normal é que aquelas especificações sejam feitas na motivação. A «prova» ou «não prova» de um facto pode resultar da conjugação e relacionamento de inúmeros meios de prova produzidos na audiência de julgamento. Explicar em que medida cada um desses elementos de prova contribui para a decisão que o recorrente pretende que relação tome quanto à matéria de facto, é claramente função da «motivação» e não das «conclusões», que são apenas um resumo de algo que pode ter tal complexidade que implique uma longa explanação de motivos.
O Tribunal Constitucional vem repetidamente afirmando que a deficiência na formulação das conclusões não pode ter o efeito de levar à rejeição liminar do recurso, sem que ao recorrente seja facultada a oportunidade de suprir as deficiências. Se o recorrente na motivação expôs correctamente as suas razões, uma imperfeição das conclusões não pode ter um efeito cominatório irremediavelmente preclusivo do recurso, sob pena de violação do direito ao recurso consagrado no art. 32 nº 1 da CRP.
Se bem se compreendeu, é apenas esse o alcance do acórdão do TC 529/02 de 31-10-03, publicado no DR II série de 17-12-03, citado pela magistrada do MP. Nele foi decidida inconstitucionalidade, por violação do art. 32 nº 1 da CRP, da interpretação segundo o qual “a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas das als. a), b) e c) do nº 3 do art. 412 do CPP, tem como efeito o não conhecimento da impugnação da matéria de facto e a improcedência do recurso nessa parte....”.
Esta decisão do TC pressupõe a revogação de outra que tinha o entendimento de que as especificações previstas no art. 412 nº 3 do CPP têm de ser feitas nas conclusões.
Não é a orientação agora seguida.
Não se conhecem decisões similares quando as deficiências do recurso residem na própria motivação.
Pelo contrário, escreveu-se no ac. do TC 259/02 de 18-6-02, publicado no DR – IIª Série de 13-12-02 que o que aquele tribunal considerou, em várias decisões, constitucionalmente desconforme foi “a rejeição de um recurso (portanto sem prévio convite ao aperfeiçoamento) quando as conclusões da motivação faltassem, fossem em grande número ou ocupando muitas páginas, nelas se cumprisse deficientemente certos ónus ou não se procedesse a certas especificações, mas não chegou a afirmar-se, por exemplo, o direito do arguido a apresentar uma segunda motivação de recurso, quando na primeira não tivesse indicado os fundamentos do recurso, ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos”.
E o mesmo acórdão acaba por afirmar que a existência de um despacho de aperfeiçoamento quando o vício seja da própria motivação “equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se no próprio direito ao recurso”.
Não havia, assim, fundamento para admitir aqui um convite ao recorrente no sentido de vir aperfeiçoar o seu recurso, adequando-o à norma do falado art. 412 nº 3 do CPP.
Como quer que seja, a questão está prejudicada, pois mais à frente, pelas razões já indicadas, conhecer-se-à da impugnação da matéria de facto.
2 - A nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação – art. 374 nº 2 do CPP
Dispõe o art. 374 nº 2 do CPP que “ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”
A não observância desta norma gera o vício da nulidade da sentença cominado no art. 379 nº 1 al. a) do CPP.
Mas há que não confundir nulidade derivada da falta de exame crítico da prova (arts. 374 nº 2 e 379 nº 1 al. a) do CPP), com os casos em que as premissas de que parte o julgador não permitem as conclusões a que chegou.
O «exame crítico das provas» destina-se, conjuntamente com a documentação das declarações prestadas na audiência, a permitir, às partes e ao tribunal de recurso, o controlo da decisão da matéria de facto. A nulidade em causa só ocorre quando não existir o exame crítico.
Questão diferente é a de saber se o raciocínio do julgador de primeira instância pode validamente levar à condenação.
O que constitui nulidade é a «falta» da indicação das razões que levaram o julgador a decidir a matéria de facto em determinado sentido. Saber se essas razões podem sustentar a decisão a que se chegou, já cabe em sede de impugnação da matéria de facto.
Dessa questão se tratará no ponto seguinte.
Neste momento cabe apenas referir que não indicando o recorrente qualquer facto que não esteja abrangido pela motivação, improcede o recurso, nesta parte.
3 - A impugnação da matéria de facto
Pretende o recorrente que, para além do número de vendas feitas à testemunha D..... e da droga apreendida, nenhuma outra actividade relacionada com produtos estupefacientes seja considerada provada. Ou seja, que não se considere provado, nomeadamente, que “antes de ser detido e pelo menos desde meados de Setembro de 2002, dedicava-se à venda de heroína e cocaína a quem o procurasse”, “vivendo dos proventos económicos desta actividade e fazendo seus os lucros da mesma” e que “foi no âmbito dessa actividade que auferiu os 2.940,78€ apreendidos e todos os objectos em ouro apreendidos”.
Como escreveu o Prof. Germano Marques da Silva, talvez o principal responsável pelas alterações introduzidas no CPP pela Lei 59/98 de 25-8, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” – Forum Justitiae, Maio/99.
Não concretiza aquele Professor a que vícios se refere, mas alguns poderão ser sumariamente indicados.
Por exemplo, se o tribunal a quo tiver dado como provado que A bateu em B com base no depoimento da testemunha Z, mas se da transcrição do depoimento de tal testemunha não constar que ela afirmou esse facto, então estaremos perante um erro manifesto no julgamento. Aproveitando ainda o mesmo exemplo, também haverá um erro no julgamento da matéria de facto se, apesar da testemunha Z afirmar que A bateu em B, souber de tal facto apenas por o ter ouvido a terceiros. Aqui estaremos perante uma indevida valoração de meio de prova proibido (arts. 129 e 130 do CPP), que pode ser sindicada pela relação.
Mas recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127 do CPP. A decisão do Tribunal há-de ser sempre uma “convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” – Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, ed.1974, pag. 204.
A livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância. Como ensinava o Prof. Alberto do Reis “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal”. E concluía aquele Professor, citando Chiovenda, que “ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar” – Anotado, vol. IV, pags. 566 e ss.
O art. 127 do CPP indica-nos um limite à discricionaridade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
Tudo o que ficou dito está em harmonia com as normas processuais que regulam o recurso em matéria de facto.
Dispõe o art. 412 nº 3 do CPP:
Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente provados; e
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida.
c) ....
Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
À luz destes princípios, o depoimento da testemunha D..... é esmagador para as pretensões do recorrente.
Disse esta testemunha, nomeadamente: que “ia praticamente todos os dias” comprar ao recorrente heroína e cocaína, “sempre para cima de meias gramas” (fls. 39 da transcrição); que via outras pessoas “a irem lá, compravam a este senhor e outras pessoas” (fls. 40); que chegou a comprar mais do que uma vez num dia, tanto comprando fora como dentro de casa (fls. 40).
Estamos aqui perante um «normal» negócio de venda ao público. Para que se possa afirmar que um determinado comerciante, que se dedica, por exemplo, ao ramo da mercearia “vive dos proventos económicos dessa actividade, fazendo seus os lucros da mesma”, não é necessário que apareça uma testemunha a afirmar que, durante todas as horas de expediente de todos os dias úteis, esteve à porta do estabelecimento a vigiar os trabalhos do merceeiro. Assim é também no caso destes autos. Entre a improvável coincidência de o recorrente só ter droga para venda quando a testemunha ia à sua procura e a hipótese, mais plausível, de ele fazer dessa actividade modo de vida, o tribunal optou livremente pela segunda. Não se demonstrando que a conclusão a que chegou colide com as regras da experiência, nenhuma censura pode ser feita à sua decisão.
O mesmo se diga quanto aos objectos apreendidos e declarados perdidos. As regras da experiência, também nos dizem que é frequente os consumidores de estupefacientes trocarem directamente jóias por droga. Por outro lado, mesmo que nem todos os objectos tenham sido obtidos directamente a troco de drogas, tendo o colectivo considerado provado que o recorrente “vivia dos proventos económicos dessa actividade”, estaremos sempre perante objectos fruto da actividade criminosa – cfr. art. 36 nº 3 do Dec.-Lei 15/93.
Finalmente, quanto ao período em que decorreu a actividade do recorrente: a busca à sua casa teve lugar em 26-3-03. A testemunha D..... expressamente admite ter iniciado as compras de droga ao arguido em meados Setembro de 2.002 (fls. 42 da transcrição).
4 – O vício da contradição insanável da fundamentação – art. 410 nº 2 al. b)
Decorreria este vício de “por um lado, dar-se como provado que (o recorrente) exercia a actividade de feirante e, por outro, que o quantitativo detido e objectos em ouro eram provenientes da actividade ilícita”.
Não foi isso que se deu como provado, quanto às actividades de feirante do recorrente. O que consta do acórdão recorrido é apenas que ele “dedicava-se de forma irregular e sem carácter profissional à venda em feiras”, o que é substancialmente diferente. Como quer que seja, nada há de intrinsecamente contraditório no facto de alguém, paralelamente, exercer uma profissão e ter actividades criminosas que sejam fonte de lucros. Tendo os vícios do art. 410 nº 2 do CPP que resultar exclusivamente do texto da decisão recorrida, sem o recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos (cfr. corpo do nº 2), improcede esta arguição.
Tem-se, assim, por definitivamente assente a matéria de facto fixada pela primeira instância.
5 – A pena aplicada
A argumentação do recorrente assenta essencialmente no pressuposto de ser outra a matéria de facto provada e não aquela que o tribunal de primeira instância considerou. Invoca também factos de relevância mínima, como seja a saúde de familiares.
Ainda assim, dir-se-à o seguinte:
Numa moldura abstracta de 4 a 12 anos de prisão, o meio da pena está nos 8 anos.
Ao contrário do que pretende o recorrente, a ilicitude do seu comportamento não pode ser aferida apenas pela quantidade de droga apreendida, acrescida das vendas feitas à testemunha D...... Diferentemente, está em causa uma actividade permanente e regular de venda de drogas que se iniciou, pelo menos, em meados de 2.002 e se prolongou até à detenção em 26-3-03. É certo que não se sabe quanta droga foi exactamente vendida, mas, em casos destes, isso é sempre (ou quase sempre) impossível de determinar. É, porém, seguro que durante mais de seis meses, o recorrente disseminou droga, dessa forma atentando gravemente contra o bem tutelado por este crime – a saúde pública.
Quanto às exigências de prevenção, elas são superiores à média. O recorrente já cumpriu pesada pena de prisão, por idêntico crime, sendo que as exigências de afirmação da norma violada apontavam para a aplicação de uma pena situada, pelo menos, no meio da moldura penal.
Tendo a pena concreta sido fixada abaixo desse patamar, o arguido já beneficiou da benevolência do tribunal de primeira instância, não havendo fundamento para a reclamada pena próximo do «mínimo legal».
Tem, pois, que ser negado provimento ao recurso.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação do Porto negam provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs.
Porto, 23 de Junho de 2004
Fernando Manuel Monterroso Gomes
Ângelo Augusto Brandão Morais
José Carlos Borges Martins
José Manuel Baião Papão