Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 911/13.3TASTS.P1 |  |
IMPUTAÇÃO
ALTERNATIVA
INADMISSIBILIDADE LEGAL
Acordam, em conferência, os juízes na 1ªsecção criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I - RELATÓRIO
No processo n.º911/13.3TASTS da Comarca do Porto, Instância Central de Matosinhos, 2ªsecção de Instrução Criminal, J2, a assistente B…, S.A. veio interpor recurso do despacho judicial, constante fls.646, proferido em 7/4/2015, que rejeitou, por manifestamente infundado, o requerimento para abertura da instrução que apresentara.
Inconformada com a decisão, a assistente interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:
1. O presente recurso é interposto da decisão proferida pelo Tribunal a quo, que indeferiu o requerimento de abertura de instrução oportunamente apresentado pela Assistente, “por manifestamente infundado”.
2. A decisão recorrida padece do vício de falta de fundamentação, gerador da respetiva nulidade; procede a uma errada aplicação do direito, dado que põe termo ao processo quando a lei determina que tenha lugar a fase instrutória, e gera nos presentes autos uma nulidade insanável, de conhecimento oficioso, por omissão da fase de instrução num caso em que a lei determina a sua obrigatoriedade.
3. A decisão de rejeição do requerimento de abertura de instrução não está na discricionariedade do Tribunal, antes sendo admissível, APENAS e SÓ, nos casos expressamente previstos na lei.
4. O n.º 2 do artigo 287.º do C.P.P., dispõe que o requerimento de abertura de instrução não está sujeito a formalidade especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de fato e de direito de discordância relativamente à decisão de não acusação, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.º do C.P.P.
5. Por força desta remissão, o RAI deve ainda conter a narração sintética dos fatos que fundamentam a aplicação, ao Arguido, de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, e deve ainda indicar as disposições legais aplicáveis.
6. O RAI apresentado nos autos observou todos os requisitos e formalidades acima identificados, dado que Assistente fez saber quais as razões pelas quais não podia concordar com o Despacho de arquivamento, descrevendo quais os concretos comportamentos do Denunciado suscetíveis de integrar a prática do crime de furto de eletricidade, circunstanciando-os no tempo e no lugar; e ainda descrevendo as razões pelas quais, no caso vertente, atenta a inexistência de um contrato de fornecimento de eletricidade, e impossibilidade fática de proceder ao corte do mesmo, se verificaram consumos conscientes, propositados e ilegítimos de energia, e como tal censuráveis do ponto de vista criminal.
7. O Tribunal a quo não compreendeu o que, na realidade, está em causa nos presentes autos, dado que o crime, nos presentes autos, consiste precisamente no fato de existir, de modo propositado, e consciente, consumo de energia elétrica, causado pelo Denunciado, sem que, para o efeito, existisse qualquer contrato!
8. Foi precisamente por ter a convicção plena de que o Ministério Público não havia ficado com a perceção clara dos fatos alegados que a Assistente requereu a abertura de instrução, certa de que a mera reanálise judicial da prova documental junta com a Denúncia e da prova testemunhal produzida permitiria concluir por um juízo de manifesta probabilidade de ao Denunciado, em julgamento, vir a ser aplicada uma pena.
9. No entanto, o Tribunal recorrido, antecipando um juízo de prognose que, nos termos da lei, apenas tem lugar no final da fase de instrução (cf. artigo 308.º do C.P.P.), optou por indeferir “liminarmente” o requerimento de abertura de instrução.
10. E fê-lo, desde logo, sem fundamentação clara e suficiente, dado que se limita a referir o acima citado, sem invocar qualquer norma legal sustentadora da decisão.
11. O que, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do C.P.P., conjugada com o n.º 2 do artigo 374.º do mesmo diploma, determina a nulidade do despacho recorrido, a qual expressamente se invoca, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 379.º do C.P.P.
12. Mais, a decisão recorrida procedeu a uma errada aplicação do direito, rejeitando o requerimento de abertura de instrução num caso em que a lei não permite tal rejeição.
13. Dispõe o n.º 3 do artigo 287.º do C.P.P que o requerimento de abertura de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.
14. Ora, não estando, no caso vertente, em causa nenhuma decisão de rejeição por extemporaneidade do RAI ou incompetência do Tribunal, presume-se que o Tribunal a quo tenha estribado a sua decisão, no sentido de considerar o RAI “manifestamente infundado”, no conceito de “inadmissibilidade legal” da instrução.
15. Porém, a doutrina e a jurisprudência são unânimes na interpretação restritiva que fazem deste fundamento legal de rejeição do RAI, precisamente de modo a evitar que o Tribunal antecipe, para a fase de admissão da instrução, um juízo de prognose que apenas pode e deve existir no final da mesma.
16. O Tribunal recorrido, ao subsumir o caso vertente a uma hipótese de inadmissibilidade legal do RAI, justificativa da sua rejeição, fez uma incorreta e errada aplicação do direito.
17. É inconstitucional, por violação do direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva, plasmado no artigo 20.º da nossa Constituição, a norma contida no n.º 3 do artigo 287.º do C.P.P., quando interpretada no sentido da inclusão, nos casos de inadmissibilidade legal aí previstos, as situações em que, pese embora o RAI contenha a narração sintética dos fatos e do direito aplicável, o Tribunal entenda que tais factos/direito não são suscetíveis de vir a fundamentar uma decisão de pronúncia.
18. Tal traduz uma antecipação ilegítima do juízo de prognose que se relega para o final da fase de instrução, durante a qual, além da reanálise da prova produzida e do eventual oferecimento de novos meios de prova, terá, obrigatoriamente, lugar o debate instrutório, e apenas no terminus da mesma, ocorrerá a comprovação judicial da “bondade” da decisão tomada no final do inquérito.
19. A decisão recorrida viola, pois, o n.º 3 do artigo 287.º do C.P.P. e, bem assim, o artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.
20. O n.º 3 do artigo 287.º do C.P.P. deve ser interpretado restritivamente, incluindo-se no conceito de “inadmissibilidade legal” apenas situações de falta de pressupostos processuais para apresentação do RAI ou, quando apresentado pelo Assistente, a ineptidão do mesmo, por total omissão de indicação dos elementos subjetivos e objetivos do crime pelo qual se requer a pronúncia.
21. Por força da prolação da decisão recorrida, encontram-se os presentes autos feridos da nulidade insanável prevista na alínea d) do artigo 119.º do CCP, a qual é de conhecimento oficioso e deverá ser declarada, com todos os efeitos legalmente previstos, por omissão da fase de instrução num caso em que a lei determina a sua obrigatoriedade.
22. Impondo-se, por todo o exposto, e revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que, por estarem preenchidos os requisitos legalmente previstos para o efeito, determine a abertura de instrução, nos termos requeridos pela Assistente.
O Ministério Público respondeu ao recurso, defendendo que deve ser negado provimento ao recurso [fls.680 a 682].
O arguido não apresentou resposta ao recurso.
O Sr. Juiz de Instrução Criminal sustentou a decisão recorrida [fls.685]
Remetidos os autos ao Tribunal da Relação e aberta vista para efeitos do art.416.º, n.º1, do C.P.Penal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em que concluiu pela improcedência do recurso [fls.160].
Cumprido o disposto no art.417.º, n.º2, do C.P.Penal, apenas a assistente apresentou resposta, pronunciando-se pela confirmação da decisão recorrida [fls.703 a 705].
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
É do seguinte teor o despacho recorrido:
«Do requerimento de abertura de instrução:
Alegando a requerente “B…, S.A.” uma acção penalmente relevante por parte do denunciado C… – “o impedimento físico de efectuar o corte de fornecimento diversas vezes tentado”, estava a mesma obrigada a alegar o cumprimento rigoroso das suas obrigações contratuais, no que respeita aos procedimentos exigidos para o referido corte de fornecimento. De acordo com o disposto no artigo 66.º do Regulamento de Relações Comerciais do Sector Eléctrico, aprovado pelo Regulamento n.º 496/2011, de 19 de Agosto, publicado no D.R., II Série, da mesma data, a interrupção do fornecimento de energia por facto imputável ao cliente só pode ter lugar após um pré-aviso de interrupção, por escrito, com a antecedência mínima de 10 dias em relação à data em que irá ocorrer. Não tendo a requerente alegado esse pré-aviso, não pode afirmar-se que seja merecedor de censura penal o simples acto de se vedar o acesso a funcionários da assistente, que pretendiam interromper o fornecimento de energia eléctrica, tanto mais que, conforme documentado nos autos, o denunciado já havia tentado, junto da O…, proceder à mudança de comercializador de electricidade. Logo, a denúncia e o requerimento de instrução apresentados não contêm factos, objectivos e subjectivos, que permitam fundamentar uma decisão de pronúncia, e como tal o requerimento deve ser indeferido, por manifestamente infundado, o que se decide.
Com algum benefício da dúvida, propendemos a considerar não existirem elementos que nos permitam concluir, sem mais, pela condenação da assistente em custas ou em taxa sancionatória excepcional, nos termos do artigo 520.° do Código de Processo Penal e do artigo 10.º do Regulamento das Custas Processuais.
Notifique.»
Transcreve-se ainda parcialmente o requerimento de abertura da instrução na parte relevante para a compreensão da decisão que vai ser proferida:
«Dos factos que justificam a aplicação de uma pena ao Denunciado:
Vejamos, agora, quais os factos indiciariamente resultantes dos autos que justificam aplicação de uma pena ao Denunciado (por referência à Denúncia apresentada):
Por referência ao G… n.° …. … …, associado ao Posto de Transformação (PT) com a referência PT …. …. …. …. FW, correspondente aos imóveis silos na Rua…, n.° …, ….-… Freguesia …, concelho de Santo Tirso, ocorreram consumos de energia não titulados por qualquer contrato e não pagos, no período que mediou entre Janeiro de 2010 e Julho de 2012.
A Denunciante é uma sociedade comercial do grupo B…, que tem por objecto social a compra e venda de energia, sob a forma de electricidade e outras, em conformidade com as licenças de que for titular, e o exercício de actividades e prestação de serviços afins e complementares daquelas (cf. certidão permanente do registo comercial, disponível para consulta em www.portaldaempresa.pt, através do código cie acesso ….-….-….).
A Denunciante foi constituída, em 19 Dezembro de 2006, pela sociedade B1… SA., seu accionista único, tendo-lhe sido atribuídas, em Portugal continental, assim como às demais entidades concessionárias de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, licenças de comercialização de último recurso, ao abrigo do Decreto-Lei n. ° 344-B/82, de 01 de Setembro, dentro das suas áreas cie concessão e enquanto durar o respectivo contrato.
Os comercializadores de último recurso são as entidades titulares de licença de comercialização, que, no exercício da sua atividade, estão sujeitas à obrigação da prestação universal do serviço de fornecimento de energia eléctrica, além de outros em situações especiais, aos clientes finais com contratos activos.
Garantindo a estes clientes a satisfação das suas necessidades, nos termos definidos nos Decretos-Lei n° 29/2006, de 15 de Fevereiro, e n° 172/2006, de 23 de Agosto, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n° 215-A/2012 e 215-B/2012 de 8 de Outubro, e ainda no Regulamento das Relações Comerciais (RCC), aprovado pelo Despacho da ERSE (Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos) n.° 18 993-A/2005, publicado no D.R., 2.ªSérie, de 31.08.
Assim, a Denunciante tem por missão garantir o fornecimento de energia eléctrica a todos os clientes elegíveis que lho solicitem, satisfazendo as suas necessidades e procurando ser reconhecida pela simplicidade e excelência dos serviços prestados, pela promoção da eficiência energética e pelo respeito pelo ambiente.
Além do mais, assegura a aquisição da produção em regime especial e coloca essa energia em mercado, em condições de eficiência máxima, contribuindo para o reforço da sustentabilidade do Sistema Eléctrico Nacional
Isto posto, o fornecimento e a comercialização da energia eléctrica no mercado regulado são assegurados pela Denunciante, tendo-o sido, também, no caso vertente, ao ponto de consumo correspondente às instalações adquiridas pelo Denunciado, em representação da sociedade D…, Lda.
A D…, LDA. é uma sociedade comercial que tem por objecto a promoção imobiliária, a compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, a indústria da construção civil e obras públicas, a gestão de investimentos imobiliários e turísticos exercício da actividade hoteleira e actividades similares e ainda, a título secundário, o arrendamento de imóveis.
Sendo que o Denunciado assumiu a respectiva gerência por deliberação tomada a 31.05.2006, com efeitos a partir de J.06.2006 (tf. certidão permanente do registo comercial, disponível para consulta em www.portaldaempresa.pt, através do código de acesso 5604-4322- 2602).
Em 08,01.2010, a sociedade D…, Ma., representada pelo sócio gerente, aqui Denunciado, C…, adquiriu no âmbito do processo judicial n.° 3151/04.9TBSTS, que correu termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Santo Tirso - à massa falida da sociedade comercial por quotas Fábrica de E…, Lda., com o NI PC … … …, e sede no Lugar…, Freguesia …, concelho de Santo Tirso, os seguintes imóveis, melhor identificados na escritura de compra e venda que ora se junta como Doc. 1), correspondentes ao n° … da Rua…, ….-… Freguesia …, concelho de Santo Tirso: Prédio misto, sito nas Freguesias…, concelho de Santo Tirso, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso sob o n.° 995 (Freguesia de …) e sob o n.° 2079 (Freguesia de …); Prédio urbano. sito na Freguesia de …, concelho de Santo Tirso, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso sob o n° 1934, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 69L
Assim, pelo menos desde 08.01.2010, tornou-se a sociedade em apreço, representada pelo seu sócio gerente, aqui Denunciado, desde 2006, a única proprietária dos imóveis acima identificados, deles dispondo, possuindo as respectivas chaves das portas de acesso, e deles usufruindo para o exercício da sua actividade comercial.
Como acima ficou dito, aos prédios acima identificados estava associado, no que se refere ao fornecimento de energia eléctrica pela Denunciante, o G… n.° …. … … e o PT…. …. …. …. FW.
Para o fornecimento de energia neste concreto local, tinha a Denunciante celebrado, a 27.02.1963, um contrato de fornecimento de electricidade com a Sociedade de E1…, S.A.R.L., contrato esse que se transmitiu - a 26.06.1973 - para a referida sociedade Fábrica de E…, Lda., anterior proprietária dos imóveis acima identificados, e cuja falência foi declarada a 30.05.2005.
Por carta datada de 06.01.2011, assinada pelo Denunciado (que ora se junta como Doc. 2) dirigida à sociedade B1…, S.A., a Denunciante teve conhecimento que a sociedade D… havia adquirido os imóveis em hasta pública e que, em 10.11.2010, o Denunciado havia dirigido uma missiva, por si assinada, ã sociedade comercial F…, S.A., no sentido de instar tal sociedade a desocupar as instalações correspondentes aos imóveis por si adquiridos.
Carta essa a que respondeu a sociedade F…, em 12.11.2010, informando que abandonaria tais instalações até ao dia 20.11.2010 (que ora se junta como Doe. n.° 3), o que efectivamente terá vindo a suceder.
Tal situação é, contudo, totalmente alheia a Denunciante, que apenas tem conhecimento de que os consumos de energia eléctrica associados ao G… em apreço prosseguiram, mesmo depois da declaração que o senhor liquidatário judicial, H…, dirigiu, em Jl.0J.20n, à B….
Efectivamente, em consequência do processo de falência da sociedade Fábrica de E…, Lda., o senhor liquidatário judicial no respectivo processo declarou, na data acima indicada: "prescindo do contrato com a B… para o fornecimento de energia com o código de identificação do local ………., em virtude da venda, à sociedade D…, Lda., do imóvel afecto ao referido contrato", conforme Doc. 4 que ora se junta.
O que, aliás, também foi comunicado pelo Denunciado à Denunciante a 12.0J.2011, via fax assinado por este (cf Doc. 5, que ora se junta), assumindo, pois, o seu total conhecimento da situação, nomeadamente a inexistência de qualquer contrato de fornecimento de energia eléctrica a partir da recepção, pela Denunciante, de tal Declaração.
Ou seja, ainda que possa a F… ter ocupado os imóveis mencionados supra - para o que aqui releva, enquanto local de consumo de electricidade, - posteriormente a Janeiro de 2010, importa reter que, em Novembro de 2010, terá abandonado as instalações.
Na sequência da carta enviada pelo Denunciado, a 06 de Janeiro de 2011, a Denunciante enviou, em Fevereiro desse mesmo ano, carta de interpelação, dirigida à sociedade D…, na qual dava nota que, à data, se encontrava já em dívida o montante acumulado de € 30.997,20 (trinta mil novecentos e noventa e sete euros e vinte cêntimos), correspondente a consumos ocorridos entre Outubro de 20)0 e Janeiro de 2011,
Nessa missiva, a Denunciante salientou que a sociedade representada pelo Denunciado era responsável pelo local de consumo em apreço desde a respectiva aquisição, em 08.0].2010.
E mais salientou que os consumos registados no ponto de consumo em causa eram, evidentemente, da responsabilidade da D…, Lda., impondo-se o respectivo pagamento.
De todo o modo, a Denunciante, como forma de dar conhecimento do valor em dívida que se ia acumulando, fez seguir também para a morada correspondente ao G n.º …. … … - a já referida Rua…, n.° …, - ao cuidado da sociedade F…, para a morada das instalações em causa, segundas vias de todas as facturas automaticamente geradas pelo sistema, e nas quais podiam ser confirmados todos os consumos.
A verdade é que, apesar do perfeito conhecimento que o Denunciado sempre demonstrou ter acerca do fornecimento de electricidade em apreço, nunca o mesmo promoveu nem permitiu que qualquer quantia fosse paga à Denunciante.
Mantendo os consumos médios mensais das instalações adquiridas e exploradas pela sua representada, a D…, na roda dos 10.000 (dez mil) Euros!
A Denunciante tentou, por diversas vezes, proceder ao corte do fornecimento de energia eléctrica no local associado ao G… acima mencionado Tendo, de todas as vezes, sido impedida de o fazer, por lhe ter sido sempre negado, pelo Denunciado, o acesso ao interior das instalações em causa, onde se encontrava instalado o PT.
À Denunciante nunca foram franqueadas as portas das instalações em causa, de modo a que o corte de energia pudesse ser concretizado.
Sendo certo que os funcionários da Denunciante foram sempre impedidos de aceder ao interior da propriedade, a saber, ao único local onde seria possível interromper o consumo, mantendo em funcionamento o cogerador, essencial ao funcionamento da Central Hidroeléctrica …, responsável pelo aproveitamento hidroeléctrico do Rio ….
E note-se: foi o próprio Denunciado quem assumiu, na carta enviada a 06.01.2011, que não ocorreu qualquer cessão de posição contratual entre a sociedade falida e a D…, LDA., no que ao contrato de fornecimento de electricidade acima identificado diz respeito.
Resumidamente, a representada do Denunciado, cujas instalações eram servidas pelo PT associado ao G… acima identificado, beneficiou - porque aquele assim decidiu faze-lo - de energia eléctrica fornecida pela Denunciante, sem contrato de fornecimento de energia, sem qualquer pagamento dos consumos, e, mais, sem permitir que o corte de fornecimento de energia fosse feito!
Com efeito, os funcionários da Denunciante tentaram, em 13.09.2011, dar cumprimento à ordem de serviço de corte n.° … … … …, tendo o acesso ao PT sido negado pelo Denunciado,
Em Dezembro de 2011, e numa última tentativa de evitar que prosseguisse o enriquecimento da representada do Denunciado à custa da Demandante, esta, por intermédio do seu advogado, voltou a interpelar o mesmo para pagamento dos montantes em dívida, correspondentes a consumos medidos e não pagos (cf. e-mail cuja cópia se junta como Doc. 6).
Nesta data (16.12.2011), foram enviados ao Denunciado todos os suportes documentais dos consumos em causa, e mencionou-se expressamente que o montante em dívida à Denunciante ascendia, até ao dia 10.11.2011, a €129.949,56 (cento e vinte e nove mil novecentos e quarenta e nove euros e cinquenta e seis cêntimos).
Perante esta interpelação, reagiu o Denunciado, por via de e-mail enviado a 19.12.2011 (que ora se junta como Doc, 7, referindo: "...não reconheço esta dívida", e "a minha boa fé e vontade de cooperar, demonstrada até hoje, terminou. "
A última tentativa de corte de energia eléctrica, por parte da Denunciante e também infrutífera, pelas razões mencionadas - teve lugar no dia 04.01.2012, pelas 10h30m, (cf. processo de consignação e ordem, de manobras que se anexam como Doc. 8 e se dão por reproduzidos).
Nesta data, o Denunciado impediu que os funcionários da Denunciante acedessem às instalações onde se situava o PT, impossibilitando que o fornecimento de energia fosse finalmente interrompido, como se impunha.
Nesse dia e hora, deslocaram-se às instalações correspondentes ao local de consumo em apreço os funcionários da Denunciante J…, L… e M….
Na portaria, tendo informado que pretendiam o acesso às instalações para efeitos de procederem ao corte de energia eléctrica, foi-lhes permitida a entrada, supostamente para falarem com a Sra. D. N… e com o proprietário das instalações.
A equipa de funcionários da Denunciante foi então recebida pelo Denunciado, C…, que informou que não seria dado acesso ao PT para efectuar o corte de energia.
A dita equipa retirou-se sem executar a ordem de manobras que tinha recebido, no sentido de proceder ao corte de energia eléctrica.
Pelo que, mais uma vez, a Denunciante ficou técnica e fisicamente impedida de proceder ao corte de fornecimento de energia eléctrica, dado que lhe foi sempre negado o acesso ao PT.
Nesse mesmo dia, às 11 h17m, o Denunciado enviou, ao advogado da Denunciante, um novo e-mail (cuja cópia ora se junta como Doe. 9) do qual resulta claro que tinha perfeita consciência de que não tinha celebrado qualquer contrato de fornecimento de energia.
Neste e-mail, refere que pretendia que fossem contactados os respectivos mandatários, para "acordar a alteração do contrato para nome …, para que espelhe a realidade e possamos contabilizar consumos e escolher o nosso fornecedor." (sublinhado e destacado nossos).
A tal correspondência respondeu, novamente, em representação da Denunciante, o seu advogado, a 06.03,2012 (cf. e-mail cuja cópia ora se junta como Doe. 10), dando nota de que o valor em dívida ascendia, nesta data, a €174.555,HS (cento e setenta e quatro mil quinhentos e cinquenta e cinco euros e oitenta e oito cêntimos), e que o acesso ao PT, para efeitos de corte de electricidade, continuava a ser recusado pelo Denunciado.
Do que vem dito, resulta, pois, inequívoco que o intento e a estratégia do Denunciado foram os de fazer com que a sua representada usufruísse de energia eléctrica sem proceder ao respectivo pagamento, vedando, simultaneamente, o acesso da Denunciante ao local de consumo.
Enquanto legal representante da proprietária dos imóveis correspondentes ao local de consumo, e estando a par dos consumos diariamente efectuados, incumbia ao Denunciado zelar para que esta assumisse todos os pagamentos que eram da sua responsabilidade, pelo menos desde Janeiro de 2010.
O que nunca fez.
A Denunciante viu-se, nessa medida, forçada a lançar mão de uma Providência Cautelar Comum, a qual correu os seus termos sob o n.°1700/12.8.TBSTS, no 2.° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso, tendo dado entrada em juízo em 19.04.2012 (cf Requerimento Inicial que ora se junta como Doc. 11).
Nesta Providência Cautelar, requeria-se, a final, que os funcionários da Denunciante fossem autorizados a aceder ao PT que se encontrava nas instalações acima identificadas, de modo a permitir a prática de todos os actos necessários ao corte de energia eléctrica, assim como que fossem removidos todos e quaisquer obstáculos físicos ao acesso ao aludido PT.
Na Oposição apresentada a esta Providência Cautelar (e que ora se junta como Doe. 12), a sociedade D… LDA. confessou, mais uma vez, (artigos 3° e 4.") que não assumiu a posição contratual da sociedade falida Fábrica de E…, Lda., nem no contrato de fornecimento de electricidade celebrado por esta com a B…, nem em qualquer outro.
O que é bem demonstrativo de que o Denunciado sabia - e, enquanto gerente, nem podia desconhecer - não ter qualquer contrato que legitimasse o consumo de electricidade nas instalações que também assumia ter adquirido (cf artigo 3.° da Oposição)!
Ainda na Oposição, procurou fazer-se passar a ideia de que qualquer dívida seria da responsabilidade da massa falida, sem se ter presente que os montantes mencionados na Petição Inicial se reportavam a consumos posteriores à data de aquisição dos imóveis em apreço pela sociedade D…, LDA., e não a qualquer anterior ocorrência que importasse regularizar.
Na pendência desta Providência Cautelar, teve lugar o chamado processo de switching - mudança de fornecedor/comercializador de energia eléctrica, regulado por via do Decreto-Lei n° 29/2006, de íb.02, pelo Decreto- Lei n.º 172/1006, de 23.08, e ainda pelo Despacho n.° 204S-B, publicado no Diário da República, II Série, de 25 de Janeiro de 2006.
Ora, dado que a escolha do comercializador, por parte dos clientes, é livre, sempre que um cliente celebra um contrato de fornecimento com um novo comercializador, é este que fica encarregue de desencadear os procedimentos necessários a que esta mudança de comercializador se concretize.
Importando apenas esclarecer que a Denunciante, na qualidade de comercializador de energia, não tem acesso a qualquer documento enviado pelo novo comercializador pretendido ao operador logístico de mudança, in casu, a B1… S.A. (que, na sua qualidade de operador da rede de distribuição em média e alta tensão, é a entidade responsável pelo desempenho das funções inerentes à operação logística de mudança de comercializador).
Importa destacar, em abono do que acima ficou dito acerca do comportamento voluntário e consciente do Denunciado que, no caso vertente, os consumos de energia eléctrica fornecida pela Denunciante só cessaram na pendência da providência cautelar acima identificada.
Tendo sido também só tia pendência da mesma, mais concretamente em 28.06.2012, que a sociedade D… procedeu ao seu primeiro pedido de switching - mudança de comercializador, para a O….
Ao contrário do que - num comportamento claramente revelador da intencionalidade da sua conduta - se procurou fazer crer, na Oposição apresentada no âmbito do procedimento cautelar acima identificado, como de seguida se explicitará.
Do elenco de factos que se segue bem se perceberá que o Denunciado conduziu habilmente o problema em apreço, utilizando algumas exigências formais do sistema de mudança de comercialização para protelar no tempo a confortável situação de ter instalações servidas por energia eléctrica, sem proceder a qualquer pagamento.
Entre 10.11.2010 e 16.09.2011 foram apresentados à B1… S.A. (sociedade do grupo B… distinta da Denunciante), pela O… (na qualidade de novo comercializador), 16 pedidos de switching (mudança de comercializador), com referência ao G… a cima identificado.
Tais pedidos foram, porém, efectuados pela O…, por associação ao NIPC … … …, correspondente à sociedade comercial Fábrica de E…, Ma. (cf. escritura já junta como Doc 1), e foram rejeitados pelo facto de esta sociedade ter dívidas associadas ao seu contrato de fornecimento de energia.
Dívidas essas que não estão aqui em causa nem foram consideradas para o enquadramento da presente Denúncia, tanto mais que a Denunciante reclamou oportunamente os seus créditos no Processo de falência da dita Fábrica de E…, Lda., tendo os mesmos sido reconhecidos e alvo do competente rateio final.
Ou seja, antes da entrada em juízo da Providência Cautelar, todos os pedidos de mudança de comercializador de energia eléctrica apresentados à B1… SA. foram-no em nome da Fábrica de E…, Lda.
Apenas a 24.6.2012 foi apresentado, pela O…, veia primeira vez por associação ao NIPC … … … - correspondente ao da sociedade D… um pedido de switching.
Este pedido foi, porém, rejeitado, dado que o NIPC assim identificado não correspondia, no sistema informático da B1… SA. (encarregue, como se disse, das operações de mudança de operador), a qualquer cliente registado com o qual a Denunciante tivesse celebrado um contrato de fornecimento de energia eléctrica,
O mesmo sucedeu com outros dois pedidos de mudança de comercializador apresentados pela O… a 03 e a 04.07.2012.
Não constando até então, no sistema, qualquer pedido de alteração do titular da instalação/do contrato.
Entre 10.07.2012 e 12.07.2012, foram submetidos, também pela O…, dois pedidos de mudança de comercializador, os quais foram objectados dado que a potência solicitada - 400 KVA - não era normalizada, o que foi imediatamente comunicado pela B1… S.A. ao referido comercializador (cf informação prestada pela B1…, SA. aos autos de providência cautelar, que aqui se junta como Doc. 13).
Ultrapassados os óbices acima identificados, o processo de switching finalizou-se em 30.07.2012, ou seja, decorrido APENAS cerca de 1 mês do primeiro pedido apresentado em nome da sociedade D…, LDA., e ultrapassado o obstáculo relativo à potência contratado.
A própria O… confirmou, nos autos de Providência Cautelar supra referidos, (cf. Doe. 14 que se junta e se dá por reproduzido), que a sociedade D… LDA. assinou consigo dois contratos de fornecimento de energia eléctrica, tendo o primeiro cessado por não estarem reunidas as condições de entrada em fornecimento com a D….
E que o processo de mudança de comercializador referente ao segundo contrato se iniciou, apenas, a 28.06.2012, tendo-se finalizado a 30.07.2012.
Aliás, é muito comum, nos processos de mudança de comercializador de electricidade, que o novo comercializador estabeleça, com o potencial cliente, as condições essenciais do seu fornecimento de energia,
Ou até que seja celebrado, previamente à solicitação da mudança de comercializador, um contrato de fornecimento de energia, cujos efeitos ficarão, porém, condicionados à aceitação e activação do switching.
Pelo que apenas a partir de 30.07.2012 pôde a Denunciante deixar de fornecer energia eléctrica ao G… acima identificado!!
O que vem dito resulta, aliás, do requerimento apresentado pela D…, LDA., em 26.09.2012, nos autos de Providência Cautelar acima melhor identificados, e que ora se junta como Doe. 15, onde se pode ler: "A aqui requerida já se encontra a ser fornecida pela empresa O… desde 30 de Julho de 2012..." "... já não é a Requerente a fornecedora de energia e nesse sentido não tem legitimidade para proceder ao corte de energia eléctrica no posto supra melhor identificado." (sublinhado e destacado nossos).
O mesmo decorrendo do documento junto com esse mesmo requerimento, emitido pela O…, do qual decorre ter sido celebrado entre esta e a D…, LDA. um contrato de fornecimento de energia eléctrica para o PTPT…. …. …. …. FW, em causa na presente denúncia, apenas em 30.07.2012.
Ou seja, mais de três meses depois da entrada em juízo da Providência Cautelar não especificada de que a Denunciante se viu forçada afazer uso, de modo afazer cessar a utilização do PT em apreço e o consumo não titulado, ilegítimo e não pago de energia por si fornecida,
Fazendo com que tal providência se tornasse supervenientemente inútil, o que a aqui Denunciante, ali Requerente, imediatamente fez saber aos autos,
Nos quais foi, então, por sentença datada de 03.01.2013, declarada extinta a instância, por inutilidade superveniente.
A verdade é que, desde a data em que o legal representante da sociedade D… Lda. adquiriu, em representação desta, os imóveis associados a este ponto de consumo de energia eléctrica (cf. Doe. / já junto) Janeiro de 20 JO até à data em que, por razões totalmente alheias à Denunciante, foi possível concretizar o processo de switching - 30 de Julho de 2012 - foi utilizada, pelo Denunciado, na qualidade de legal representante da sociedade identificada, energia eléctrica fornecida pela Denunciante.
Também é verdade que o Denunciado, na qualidade de legal representante da sociedade em apreço, não diligenciou para que esta procedesse ao pagamento de quaisquer consumos à Denunciante, mesmo depois de interpelado para o efeito.
Estrategicamente, protelando no tempo uma situação de consumo gratuito e ilegítimo de energia eléctrica pertença de outrem, apenas encetou contactos junto do fornecedor O…, em nome da sua representada. em 28.06.2012 (data em que curiosamente estava agenda a primeira sessão da audiência de discussão e julgamento), depois de "acossado" pela Providência Cautelar intentada pela aqui Denunciante em 19.04.2012.
Durante mais de dois anos, o Denunciado, na qualidade de legal representante, permitiu que a sociedade por si gerida usufruísse de energia eléctrica nas suas instalações, sem que tivesse procedido ao seu pagamento, fosse a quem fosse.
A Denunciante está convencida que todo o comportamento do Denunciado, acima descrito, foi intencional, com o único propósito de continuar, pelo maior período de tempo possível, a consumir energia eléctrica sem proceder a qualquer pagamento.
Não apresentando qualquer pedido de a lie ração de titularidade do contraio, antes permitindo que fossem apresentados pedidos de switching associados a uma entidade que bem sabia já não ser a proprietária dos imóveis em causa.
Aliás, se dúvidas houvesse quanto ao fornecedor de energia ao qual deveriam ser pagos os consumos, e se o Denunciado tivesse actuado de boa-fé, em representação da sociedade de que era gerente, teria, pelo menos, procedido à consignação em depósito do montante correspondente aos seus consumos de energia, o que nunca fez!
Sendo certo que, como resulta do acima exposto, era conhecedor do montante a depositar.
O Denunciado escuda-se na ausência de qualquer contrato de fornecimento de energia celebrado com as suas representadas, assim como nas vicissitudes do processo de switching, para tentar fazer passar despercebido o facto de, durante mais de dois anos, ter conduzido a sua representada a consumir energia eléctrica sem pagar o respectivo preço.
O Denunciado, de modo livre, voluntário e consciente, manipulou habilmente as exigências formais do sistema de fornecimento de electricidade, protelando no tempo uma situação de consumo de energia não titulado e não pago, que muito favoreceu a sua representada.
Enquadramento jurídico-penal:
Por indo o que vem dito, é manifesto que leve lugar, in casu, uma apropriação ilícita de energia, no ponto de consumo correspondente às instalações sitas na Rua....
Esta morada corresponde ao G… n.º …. … …, associado ao PT com a referenda PT …. …. …. …. FW, ou seja, o local onde se fez a entrega de energia eléctrica.
Com a conduta acima descrita, praticou o Denunciado o crime de furto de energia eléctrica, qualificado ao abrigo da alínea a) do n° 2 do artigo 204.º do Código Penal.
No caso vertente, existiu uma utilização ilícita de energia eléctrica, efectuada contra a vontade da Denunciante, enquanto fornecedora da mesma, ou seja, ocorreu apropriação/subtracção da energia fornecida pela Denunciante, com intenção de apropriação/subtracção, ou seja, com dolo directo.
Ao que acresce que o crime de furto de energia, acima melhor descrito, assume, in casu, a natureza de crime público, atento o valor dos consumos não pagos.
Como acima já ficou dito, a média mensal do consumo de energia nas instalações em causa foi de cerca de €10.000,00 (dez mil euros), sendo que, a 29 de Julho de 2012, ou seja, 1 dia antes da concretização da mudança de fornecedor de energia eléctrica, o valor dos consumos não pagos no local ascendia a €259.839,97 (duzentos e cinquenta e nove mil oitocentos e trinta e nove euros e noventa e sete cêntimos).
Por essa razão, e nos lermos o vertido na alínea a) do n,° 2 do artigo 204.º do Código Penal, conjugado com a definição de "valor consideravelmente elevado" constante da alínea b) do artigo 202º do mesmo diploma, assim como o facto de o valor da Unidade de Conta ter sido, nos anos de 2010-2012, de €102,00, estamos, no caso vertente, perante um crime de furto qualificado.
Ainda que não se entendesse estar preenchido o tipo legal de crime de furto qualificado, o que não se concede, sempre estaria preenchido, no caso vertente, o crime de burla qualificada, p.p. nos artigos 217.° e 218.° do Código Penal, também de natureza pública.
Sendo evidente, por tudo o que acima minuciosamente se descreveu, que o Denunciado - com intenção de obter, para a sua representada, um enriquecimento ilegítimo, por meio de erro e engano sobre factos que astuciosamente provocou (veja-se todo o processo inerente à efectivação do switching) - determinou a prática de actos (consumo não pago de energia) que causaram, à Denunciante, prejuízo patrimonial de valor consideravelmente elevado.
Em suma,
É de acordo com este enquadramento factual e jurídico-penal, detalhadamente descrito na denúncia e reforçado pelas diligências de prova produzidas, que o Denunciado deve ser constituído Arguido, cumprindo-se as formalidades legais e pronunciado pelo prática de um crime de furto qualificado, seguindo-se os demais termos do processo, com as legais consequências.
NESTES TERMOS e nos demais de direito, deve o despacho de arquivamento ser revogado e proferido despacho de pronúncia do Denunciado, com as consequências legais.»
II - FUNDAMENTAÇÃO
De harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 412.º do C.P.Penal, o âmbito do recurso é delimitado pelo teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só cabendo ao tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo daquelas que cumpra conhecer oficiosamente.
Face às conclusões apresentadas no recurso, as questões trazidas à apreciação deste tribunal são as seguintes:
- nulidade da decisão recorrida, por falta de fundamentação – art.379.º, n.º1, alínea a), por referência ao art.374.º, n.º2, ambos do C.P.Penal.
- falta de fundamento legal para a rejeição do requerimento de abertura da instrução,
- violação do art.20.º da CRP
1ªquestão: nulidade da decisão recorrida, por falta de fundamentação
Na tese recursiva o despacho recorrido é nulo, nos termos do art.379.º, n.º1, al.a), por referência ao art.374.º, n.º2, ambos do C.P.Penal, dado não se mostrar fundamentado.
As exigências formais previstas no art.374.º do C.P.Penal são requisitos da sentença e não dos meros despachos judiciais. [1]
Um simples despacho, embora tenha de respeitar o dever geral de fundamentação comum a todos os atos judiciais que não sejam de mero expediente - art.205.º, n.º 1 da CRP - não tem de ter um nível de fundamentação idêntico ao da sentença. Prevendo a lei a rejeição do requerimento instrutório - art.º 287.º, n.º 3, do C.P.Penal - o despacho que tal decisão profira bastar-se-á com a indicação dos motivos, a razão de ser por que assim procedeu.
No caso presente, há decisão de rejeição do requerimento de instrução e indicação, ainda que superficial, dos motivos de tal rejeição, pelo que não padece o despacho de falta de fundamentação.
Ademais, ainda que assim não se entendesse, a falta de fundamentação das decisões, com exceção da sentença, não se mostra cominada com a sanção da nulidade, razão pela qual constitui mera irregularidade.
As irregularidades processuais só determinam a invalidade do ato a se referem quando tiverem sido arguidas pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em tiverem sido notificados para qualquer termo no processo ou intervindo em algum ato nele praticado – n.º 1 do art. 123.º do C.P.Penal.
Deste modo, tendo a ora recorrente sido notificada do despacho de rejeição do requerimento de abertura da instrução, por carta registada enviada em 14/4/2015, é manifesto que a alegada irregularidade, caso se admitisse existir, estava já sanada.
Improcede, assim, este fundamento do recurso.
2ªquestão:falta de fundamento legal para a rejeição do requerimento de abertura da instrução
Sustenta a recorrente que não há fundamento legal para a rejeição do requerimento de abertura da instrução, dado que o Sr. Juiz ao invocar que o requerimento era manifestamente infundado, antecipou um juízo de prognose que apenas pode existir no final da instrução, sendo que por força da prolação da decisão recorrida, os autos estão feridos de nulidade insanável prevista na al.d) do art.119.º do C.P.Penal, por omissão da fase de instrução num caso em que a lei determina a sua obrigatoriedade.
O art.287.º, n.º3, do C.P.Penal dispõe que o requerimento de abertura da instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.
O conceito de «inadmissibilidade legal» tem sido objeto de grande reflexão por parte da doutrina e da jurisprudência.
Segundo os Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques [Código de Processo Penal – Anotado, II, 2000, pág. 163] se do próprio requerimento para abertura da instrução resultar falta de tipicidade da conduta, ausência de queixa, prescrição do procedimento ou inimputabilidade do arguido, «mesmo assim, a instrução não poderá nem deverá ser desde logo recusada por inadmissibilidade, servindo, todavia, para analisar também essas questões.»
Já o Prof. Germano Marques da Silva [Curso de Processo Penal, III, pág. 134-135], considera que «o requerimento do assistente tem de conformar uma verdadeira acusação e, por isso, o requerimento não é admissível se dele resultar falta de tipicidade da conduta ou a falta de inimputabilidade do arguido, porque é o próprio procedimento que não pode prosseguir por falta dos pressupostos do objeto, de arguido. Faltando no processo o objeto ou o arguido o processo é inexistente. Se, porém, em lugar de inexistência ocorrer apenas a nulidade da acusação, nos termos do art. 283º, já não será caso de inadmissibilidade legal da instrução, tanto que a nulidade da acusação não é de conhecimento oficioso, tendo de ser arguida».
Por sua vez, o Conselheiro Maia Gonçalves [Código de Processo Penal Anotado, pág. 629] refere, em anotação ao nº 4 do art. 287º do C.P.Penal, que «A rejeição por inadmissibilidade legal da instrução inclui os casos em que aos factos não corresponde infração criminal (falta de tipicidade), de haver obstáculo que impede o procedimento criminal e de haver obstáculo à abertura da instrução, v.g. ilegitimidade do requerente (caso do MP) ou inadmissibilidade legal da instrução (v.g. casos dos crimes particulares e de alguns processos especiais).
Também o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque [Comentário do Código de Processo Penal, pág. 737], em nota 2 ao art. 286º, procede à enumeração dos casos de inadmissibilidade legal, incluindo neles o requerimento do assistente que não contém a narração dos factos ou não indica as disposições legais violadas e bem assim o requerimento do assistente que contém factos que não constituem crime.
Igualmente Vinício Ribeiro [Código de Processo Penal – Notas e Comentários, pág. 590] defende que «o não descrever factos, ou descrever factos que não constituam crime, não pode deixar de conduzir à mesma solução, isto é, à inadmissibilidade legal do RAI do assistente por falta de requisitos legais.»
Em nossa opinião, o conceito de «inadmissibilidade legal» deve abranger os casos em que a lei diz que não há lugar à instrução e ainda aqueles em que a realização da instrução é um ato inútil e como tal proibido por lei [art.130.º N.C.P.Civil ex vi art.4.º C.P.Penal] na medida em que não pode conduzir à pronúncia do (s) arguido (s).
Como se refere de forma muita elucidativa no Ac.STJ de 12-03-2009, proc.n.º 3168/08, relatado pelo Conselheiro Arménio Sottomayor, acórdão que seguimos de perto, «Um dos princípios que presidem às normas processuais é o da economia processual, entendida esta como a proibição da prática de atos inúteis, conforme estabelece o art. 137º do Código de Processo Civil. (…) É certo que o Código de Processo Penal não contém norma equivalente, mas tal não impede a aplicação daquele preceito nos termos do art. 4º do Código de Processo Penal, em virtude de o princípio que lhe serve de substrato se harmonizar em absoluto com o processo penal. De resto, há que reconhecer a existência de afloramentos do referido princípio em diversas normas do Código de Processo Penal, nomeadamente no art. 311º, ao permitir ao juiz rejeitar a acusação manifestamente infundada e no art. 420º que prevê a rejeição do recurso quando for manifesta a sua improcedência. (…).»
No caso vertente, o Sr. Juiz rejeitou o requerimento de abertura da instrução por entender que este não contém factos, objetivos e subjetivos, que permitam fundamentar uma decisão de pronúncia, uma vez que a assistente ao imputar ao arguido C… o impedimento de efetuar o corte de fornecimento de energia, sem alegar que fez o pré-aviso de interrupção do fornecimento de energia, por escrito e com a antecedência mínima de 10 dias em relação à data em que ia ocorrer, de acordo com o disposto no art.66.º do RRCSE, aprovado pelo Regulamento n.º496/2011, de 19/8, não lhe imputa um comportamento merecedor de censura penal.
O art. 287.º, n.º1, do C.P.Penal estabelece, na parte que ora importa: «A abertura de instrução pode ser requerida no prazo de 20 dias, a contar da notificação da acusação ou do arquivamento:
a) (...)
b) Pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação. (…)»
E o n.º2 do mesmo artigo prevê que o requerimento para abertura da instrução «não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos atos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º3 do artigo 283.º. (…)»
Sendo a instrução requerida pelo assistente, como no caso vertente se verifica, ao respetivo requerimento, por força da parte final do citado art.287.º n.º2, é aplicável o disposto no art. 283.º, n.º 2, alíneas b) e c), ambos do C.P.Penal, o que significa que tem de conter, sob pena de nulidade:
- a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
- a indicação das disposições legais aplicáveis.
Estabelecendo o n.º2 do art. 287.º do C. P. Penal que ao requerimento do assistente para abertura da instrução é aplicável o disposto no art. 283.º, n.º3, als. b) e c) do mesmo diploma, tal requerimento deve conter uma verdadeira acusação[2], já que tal requerimento fixa o objeto do processo, delimitando a atividade investigatória do juiz de instrução.
Esta exigência de que o requerimento do assistente para abertura da instrução conforme uma acusação decorre da estrutura acusatória do processo penal, consagrada pelo art. 32.ºn.º5 da CRP, impondo que o objeto do processo seja fixado com rigor em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura de instrução.
Desta delimitação do objeto do processo resulta o estabelecido nos arts.303.º n.º3 e 309.º n.º1, ambos do C.P.Penal, que proíbe a pronúncia do arguido por factos que constituam uma alteração substancial dos descritos no requerimento do assistente para abertura da instrução, assim como os factos que representem uma alteração não substancial dos alegados nesse requerimento só podem ser atendidos caso seja observado o mecanismo processual previsto no n.º1 desse art.303.º.
No caso dos autos, no requerimento de abertura da instrução, a assistente, ora recorrente, pretende que o arguido C… seja pronunciado por um crime de furto qualificado p. e p. pelo art.204.º, n.º2, alínea a) do C.Penal, ou, se assim não se entender, por um crime de burla qualificada p. e p. pelos arts.217.º e 218.º do C.Penal.
Sucede que à assistente cabia a narração dos factos integradores dos elementos objetivos e subjetivos do tipo legal que imputa ao arguido, pelo que não tem sentido qualificar juridicamente os factos em termos de alternativa, tanto mais que os elementos constitutivos do crime de furto e do crime de burla são distintos.
Analisado o requerimento de abertura da instrução, a assistente insurge-se quanto ao despacho de arquivamento, esgrimindo vários argumentos. Não há, porém, uma descrição precisa e completa dos factos que a assistente pretende vertidos no despacho de pronúncia em termos de configurar uma acusação.
Sendo diferentes os elementos constitutivos dos crimes de furto e de burla, como é possível qualificar juridicamente, em termos subsidiários, a conduta imputada ao arguido? Tal apenas se deve à circunstância da assistente no RAI não descrever os factos integradores dos referidos crimes, limitando-se a explanar o diferendo que existe entre si e a empresa de que o arguido C… é representante legal, sobre o fornecimento de energia ao abrigo de um contrato firmado com a anterior proprietária do edifício, hoje pertencente à empresa de que o arguido é gerente, energia essa que não tem sido paga.
São elementos constitutivos do crime de furto, a subtração de coisa móvel alheia e a intenção de apropriação.
A subtração consiste em «fazer entrar no domínio de facto do agente da infração as utilidades da coisa que estavam anteriormente no sujeito que a detinha»[3]
No caso vertente, não é invocado qualquer desapossamento da assistente e consequente apossamento do arguido, mas apenas a continuação da utilização da energia fornecida pela assistente, sem o correspondente pagamento, inviabilizando o arguido o seu corte, dado não permitir a entrada dos funcionários daquela nas instalações da empresa.
A autorização para entrada dos funcionários da assistente na empresa gerida pelo arguido, resolve-se nos meios civis, como, aliás, a assistente já fez, pondo assim termo ao fornecimento de energia.
Posto isto, falta a alegação do elemento subtração, necessário ao preenchimento do crime de furto.
Relativamente ao crime de burla, um dos seus elementos constitutivos é o artifício fraudulento, sendo que em momento algum a assistente o invoca.
Não contendo o requerimento da assistente a descrição inequívoca dos necessários elementos constitutivos, objetivos e subjetivos, do crime de furto, bem como do crime de burla [este em termos subsidiários] que imputa ao arguido, embora por razões não inteiramente coincidentes com as explanadas pelo Sr. Juiz a quo, é de rejeitar o requerimento de abertura da instrução apresentado pela assistente.
E existindo fundamento para a rejeição do requerimento de abertura da instrução, não tem fundamento invocar a nulidade prevista no art.119.º, alínea d), do C.P.Penal, por não realização da instrução.
De realçar que não cabia ao Sr. Juiz fazer o convite à assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura da instrução.
Com efeito, de acordo com a jurisprudência fixada no Ac. nº 7/2005 do STJ, DR, I-Série A, de 4/11/2005 «não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do art. 287º, nº 2, do CPP, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido».
A jurisprudência fixada pelo Ac. nº7/2005, tem por base o entendimento, aliás já anteriormente assumido pelo Tribunal Constitucional [v., entre outros, Ac.TC nº27/2001, de 30/1/2001, nº358/2004, de 19/5/2004 e nº389/2005, de 14/7/2005, in www.tribunalconstitucional.pt], que o convite ao aperfeiçoamento contendia com o princípio constitucional das «garantias de defesa do arguido», consagrado no art.32.º n.º1 da CRP
Com efeito, a apresentação do requerimento da assistente para abertura da instrução para além do prazo estabelecido no art.287.º do C.P.Penal violaria as garantias de defesa do arguido, pois «o estabelecimento de um prazo perentório para requerer a abertura da instrução – prazo esse que, uma vez decorrido impossibilita a prática do ato – insere-se ainda no âmbito da efetivação plena do direito de defesa do arguido», in Ac.TC nº27/2001, supra citado.
3ªquestão: violação do art.20.ª da CRP
Entende a recorrente que a não admissão do RAI nos termos decididos no despacho recorrido viola a garantia de acesso ao direito consagrado no art.20.º da CRP.
A exigência de que o RAI formulado pelo assistente configure uma acusação, com a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança e a indicação das disposições legais aplicáveis não se traduz num mero formalismo, decorrendo antes da necessidade da delimitação inquívoca do objeto do processo face à estrutura acusatória do processo penal consagrada no art.32.º n.º5 da CRP.
O direito da assistente aceder à justiça e de intervir no processo em momento algum foi posto em causa, inserindo-se a oportunidade de requerer a abertura de instrução face ao arquivamento do inquérito e de recorrer para a 2ª instância da decisão que lhe indeferiu esse requerimento, nesses direitos. Se o requerimento para abertura da instrução foi indeferido é apenas imputável à assistente, representada por advogado [art.70.º nº1 do C.P.Penal], que não deu cumprimento às exigências legais.
Assim sendo, também soçobra este fundamento do recurso.
III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os juízes na 1ªsecção criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar o recurso improcedente.
Custas pela recorrente, fixando em 5 Ucs a taxa de justiça.
[texto elaborado pela relatora e revisto por ambas as signatárias]
Porto, 17/2/2016
Maria Luísa Arantes
Ana Bacelar
_____
[1] V. Ac.STJ de 9/2/2012, proc. n.º131/11.1YFLSB, 3ªsecção, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes
[2] O entendimento de que o requerimento para abertura da instrução formulado pelo assistente deve corresponder a uma acusação é unânime na jurisprudência, salientando-se, entre muitos, Ac.R.Évora de 3/12/2009, in www.dgsi.pt/jtre, Ac.R.P. de 20/1/2010, 4/6/2014, 29/1/2014 in www.dgsi.pt/jtrp, Ac.STJ de 25/10/2006, 7/3/2007 e 12/3/2009, in www.dgsi.pt/jstj.
[3] José de Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, pág.44