Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - Tendo ficado demonstrado que o arguido, condenado pela prática de um crime de falsidade de testemunho, p. e p. pelo art. 360º, n.º 2 do CP, prestou o seu depoimento (enquanto testemunha) em audiência de julgamento “por ter tido medo de represálias da parte do arguido”, sem se ter provado que tenha sido ameaçado, não se pode dizer que tenha existido coacção moral.
I.- RELATÓRIO
1. No PCS n.º …./05.0TAMTS do ..º Juízo Criminal do Tribunal de Matosinhos, em que são:
Recorrente/Arguido: B………. .
Recorrido: Ministério Público.
foi o arguido condenado, por sentença de 2006/Nov./14, a fls. 55-62, pela prática, como autor material, de um crime de falsidade de testemunho p. e p. pelo art. 360.º, n.º 2 e do Código Penal, na pena de três (3) meses de prisão.
2.- O arguido interpôs recurso em 2006/Nov./28, a fls. 70-73, sustentando a sua absolvição, concluindo que:
1.º) Ficou provado na sentença que “Após ter prestado o juramento legal, foi advertido pela Mm.ª Juiz de que era obrigado a responder com verdade, sob pena de ficar sujeito a procedimento criminal e, nomeadamente, a um crime de falsas declarações”;
2.º) No entanto o que consta a fls. 7 dos autos é que “…sob juramento legal, prestou depoimento”;
3.º) Há erro na apreciação da prova por parte do Tribunal de 1.ª instância;
4.º) Para que se preencha o crime do art. 360.º, n.º 3 do Código Penal, é necessário que o agente tenha sido advertido das consequências penais a que se expõe, o que aqui não sucedeu;
5.º) Tendo o tribunal “a quo” já absolvido o arguido do crime do art. 360.º, n.º 1, com trânsito em julgado, resta a sua absolvição;
6.º) Está excluída a ilicitude e a culpa do arguido, nos termos do art. 31.º, n.º 1, do Código Penal, já que quando o arguido prestou o seu depoimento em audiência, na presença dos aí arguidos, teve receios e medos destes, agindo sob coacção moral (255.º, Código Civil) ou com incapacidade acidental (257.º Código Civil);
7.º) O tribunal ao optar pela pena de prisão violou o princípio de preferência pelas penas não detentivas plasmado no art. 70.º do Código Penal e art. 13.º da C. Rep.
2.- O Ministério Público respondeu em 2007/Jan./02, a fls. 84-85, pugnando pela parcial concessão de provimento do recurso, de modo que o arguido seja apenas condenado pelo crime de falsidade de testemunho do art. 360.º, n.º 1 do Código Penal.
3.- Nesta instância o ilustre PGA emitiu parecer em 2007/Fev./05, a fls. 91-92, sustentando a improcedência do recurso, referindo, em suma, que:
1.º) muito embora não conste na acta de julgamento que tenha sido feita a advertência ao arguido, o certo é que não pode dar-se como excluído que tal não tenha acontecido;
2.º) não tendo o recorrente transcrito as suas declarações, não pode o tribunal alterar a matéria de facto dada como provada;
3.º) deve por isso, manter-se também a qualificação jurídica e a medida da pena.
4.- Cumpriu-se o disposto no art. 417.º, n.º 2 do C. P. Penal, colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito do recurso.
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O objecto do recurso passa por apreciar da existência de erro notório na apreciação da prova [a)], da prática do crime de falsidade de depoimento qualificado [b)], da verificação de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa [c)] e a opção pela pena de prisão [d)].*
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II.- FUNDAMENTAÇÃO* *
1.- A sentença recorrida.
“II - FACTOS PROVADOS:
Realizada a audiência de julgamento, resultaram provados os seguintes factos:
No dia 17 de Dezembro de 2003, nas instalações dos serviços do Ministério Público, junto do Tribunal de Matosinhos, nesta comarca, foi o ora arguido inquirido como testemunha, no âmbito do processo de inquérito que então corria termos e que se destinava a apurar a responsabilidade criminal de C………., D………. e E………., pela prática, por parte destes de um crime de estupefacientes, infracção que se reportava ao dia 17 de Julho de 2003, no EP..
Nessa altura, o arguido afirmou que " enquanto esteve a trabalhar nas oficinas, apercebeu-se de conversas entre o mestre C1………. (arguido C……….) e o recluso E1………. (arguido E……….) que os envolvia em tráfico de droga e introdução de objectos no EP..
No dia 18 de Outubro de 2005, no Tribunal de Matosinhos, no decorrer da audiência de julgamento realizada no âmbito do processo …./03.8TAMTS, o qual teve origem no referido inquérito, e em que eram arguidos os citados C………., D………. e E………., foi o ora arguido inquirido como testemunha.
Após ter prestado o juramento legal, foi advertido pela Mm.ª Juiz de que era obrigado a responder com verdade, sob pena de ficar sujeito a procedimento criminal e, nomeadamente, a um crime de falsas declarações.
Reportando-se às circunstâncias de tempo e lugar acima referidas, e, após terem sido lidas as declarações que prestara na fase do inquérito, o arguido disse que nunca ouviu conversas relativas a droga entre os arguidos.
Mais se provou:
O arguido mentiu em sede de audiência de julgamento por ter tido medo de represálias da parte do então arguido D1………. .
O arguido tem o 9º ano e é solteiro.
Está a cumprir a pena única de 8 anos e 2 meses de prisão pela prática de crimes de roubo e furto.
Consumia produtos estupefacientes e, actualmente, desenvolve no E. P. ………. um programa de desintoxicação baseado na metadona.
III.- FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provou qualquer outro facto contrário a estes ou para além destes, com relevância para a decisão.
IV. MOTIVAÇÃO.
O Tribunal fundou a sua convicção positiva, referente à factualidade provada, na apreciação crítica e articulada de toda a prova produzida em sede de julgamento, à luz das regras da experiência e do senso comum.
Assim e para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos, designadamente as certidões das actas de audiência de julgamento e do auto de declarações, tomaram-se em consideração as declarações do arguido que, inicialmente, começou por querer confessar o que constava da acusação pública e, por conseguinte, começou por confessar que mentiu e que mentiu em sede de inquérito, pois em sede de audiência é que falou verdade.
Porém, acabou por confessar que mentiu em audiência de julgamento por medo de represálias por parte do recluso D1………. que estava, então, a ser julgado e se encontrava na sala de audiências quando o aqui arguido foi chamado a depor. Este receio que, aliás, já tinha sido expressado durante o inquérito, como se constata do auto de declarações em que o aqui arguido alude ao facto de ter sido ameaçado pelo arguido D1………., por intermédio de outros reclusos, é que fundamentou a discrepância das declarações.
Efectivamente, de acordo com as regras da experiência e do senso comum esta versão é bastante mais consentânea com a realidade dos factos.
Quanto ao circunstancialismo pessoal do arguido valeram as declarações do próprio que neste aspecto mereceram credibilidade. Relativamente aos antecedentes criminais teve-se em consideração o respectivo CRC.”
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2.- Os fundamentos de recurso.a) Erro notório na apreciação da prova.
Decorre do proémio do art. 410.º, n.º 2 do Código Processo Penal[1], que “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum…” sendo um deles a existência de “Erro notório na apreciação da prova” [al. c)]
Para o efeito tem se entendido, praticamente de modo uniforme por parte da jurisprudência, como sucedeu com o Ac. do STJ de 1999/Jun./16, [BMJ 488/262], que tal desacerto pode integrar duas situações, na medida em que “O erro notório na apreciação da prova só se verifica quando se dá como provada uma série de factos que violam as regras da experiência comum e juízos lógicos ou que são contraditados por documentação com prova plena sem ser invocada a sua falsidade”.
Sustenta o arguido recorrente que, aquando do seu depoimento em audiência de julgamento, não foi advertido de que era obrigado a responder com verdade, sob pena de incorrer num crime de falsas declarações.
Para o efeito invoca a acta dessa audiência de julgamento, datada de 2005/Out./18 e que consta a fls. 5-8 destes autos.
Como se sabe e segundo o art. 99.º, n.º 1 “O auto é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os actos processuais a cuja documentação a lei obrigar e aos quais tiver assistido quem o redige, bem como a recolher as declarações, requerimentos, promoções e actos decisórios orais que tiverem ocorrido perante aquele”, explicitando-se no seu n.º 2 que “O auto respeitante ao debate instrutório e à audiência denomina-se acta e rege-se complementarmente pelas disposições legais que este Código lhe manda aplicar”.
No auto deve constar os elementos indicados no n.º 3 deste art. 99.º, designadamente a descrição especificada dos actos processuais que aí tiveram lugar [al. c)], de modo “a garantir a genuína expressão da ocorrência”, como aí se diz.
Tal auto tem o valor probatório de um documento autêntico – cfr. art. 99.º, n.º 4 e 169.º.
Para o efeito do alcance do valor probatório de um auto e às eventuais omissões que o mesmo possa conter, vale aquele conhecido princípio de “quod non est in actis non est in mundo”.
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Relendo aquela acta podemos constatar que depois da identificação do agora recorrente como testemunha, menciona-se apenas que “Aos costumes nada disse, sob juramento legal, prestou depoimento” (fls. 7).Só depois e após despacho judicial, é foram lidas as declarações por si prestadas, igualmente como testemunha no decurso do inquérito, passando a constar o seguinte em acta: “Confrontado com as declarações de fls. 116, ficou a testemunha advertida que nessa data cometeu um crime de denúncia caluniosa ou então cometeu agora um crime de falsas declarações”.
Mais à frente proferiu-se o seguinte despacho “Deferindo-se ao que se promove fica consignado nesta acta que a testemunha B………., afirmou que nunca ouviu quaisquer conversa que envolvesse o tráfico de droga e introdução de objectos no EP ……… entre os arguidos C………. e D………., e manteve essa sua afirmação mesmo depois de confrontado com as suas declarações em inquérito, a fls. 116 dos autos que contradizem totalmente esta declaração”.
Como se pode constatar desta transcrição, não podemos afirmar, como de resto se faz na sentença recorrida, que “Após ter prestado o juramento legal, foi advertido pela Mm.ª Juiz de que era obrigado a responder com verdade, sob pena de ficar sujeito a procedimento criminal e, nomeadamente, a um crime de falsas declarações.”
É que esta passagem não consta especificada no auto da audiência de julgamento, pelo que ao constar-se isso mesmo, cometeu-se um erro notório na apreciação da prova, impondo-se a sua eliminação, como permite o art. 431.º, al. a).
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b) Crime de falsidade de depoimento qualificadoO crime base do art. 360.º, n.º 1 pune “quem, como testemunha, perito, técnico, tradutor ou intérprete, perante tribunal ou funcionário competente para receber como meio de prova, depoimento, relatório, informação ou tradução, prestar depoimento, apresentar relatório, der informações ou fizer traduções falsos”.
A sua qualificativa ocorre, quando segundo o seu n.º 3, estes factos forem “praticados depois do agente ter prestado juramento e ter sido advertido das consequências penais a que se expõe”.
O legislador entende que nestes casos existe uma ilicitude mais acentuada, na medida em que, apesar do agente ter sido ajuramentado e expressamente advertido das consequências penais da violação do dever de veracidade, o mesmo não se coibiu de o infringir, surgindo a violação dos interesses do Estado na boa administração da justiça, mais intensa do que aquela prevista no tipo base do art. 360.º, n.º 1.
Não tendo havido, no caso em apreço, aquela cominação expressa das consequências penais da violação desse dever de veracidade, naturalmente que não se verifica o preenchimento de todos os elementos objectivos do tipo qualificado em análise, procedendo também aqui o recurso.
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c) Causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.Para o efeito o recorrente invoca o disposto no art. 31.º, n.º 1 do Código Penal, onde se menciona que “O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica na sua totalidade”, seguindo-se no seu n.º 2, a exemplificação de algumas dessas situações, tratando por isso de um tipo justificativo aberto e não taxativo.
Tal preceito diz respeito às causas de exclusão da ilicitude e não da culpa, estando estas antes previstas nos art. 35.º, referente ao estado de necessidade desculpante, e 37.º, ambos do Código Penal, este último respeitante à obediência indevida desculpante.
Atentas as causas exemplificativas enumeradas no citado art. 31.º, n.º 2, que consistem na actuação em legítima defesa [al. a)], no exercício de um direito [al. b)], no cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade [al. c)] ou com o consentimento do titular do interesse jurídico tutelado [al. d)], certamente que não podemos encontrar aqui qualquer descrição que integre a conduta do arguido.
Sustenta o recorrente que agiu sobre coacção moral ou com incapacidade acidental, por não ter tido, durante a audiência, o livre exercício da sua vontade.
Começando pela chamada coacção moral e segundo o art. 256.º do Código Civil, esta consiste na “... declaração negocial determinada pelo receio de um mal de que o declarante foi ilicitamente ameaçado com o fim de obter dele a declaração” (n.º 1), em que “A ameaça tanto pode respeitar à pessoa como à honra ou fazenda do declarante ou de terceiro” (n.º 2), ressalvando-se porém que “Não constitui coacção a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial” (n.º 3).
Assim, terá que existir a cominação de um mal, mediante o seu anúncio, directo ou por intermédio de outrem (1), a intencionalidade de extorquir essa vontade, que aqui seria da falsidade do depoimento (2) e a ilicitude dessa ameaça (3), de modo que o visado fique dependente da vontade de quem o ameaça.
Nesta conformidade só podemos considerar que um depoimento testemunhal foi obtido por coacção moral, quando o mesmo foi exclusivamente ou essencialmente determinado por medo ou receio, causado por uma ameaça destinada intencionalmente a provocá-lo.
O que ficou demonstrado é que o arguido prestou o referenciado depoimento em audiência de julgamento “por ter tido medo de represálias da parte do então arguido D1……….”, mas nada ficou provado de que o arguido teria sido ameaçado, pelo que não se pode falar que existiu coacção moral.
Passando à incapacidade acidental, a mesma encontra-se regulada no art. 257.º, do Código Civil, onde no seu n.º 1 se estipula que “A declaração negocial feita por quem, devido a qualquer causa, se encontrava acidentalmente incapacitado de entender o sentido dela ou não tinha o livre exercício da sua vontade é anulável, desde que o facto seja notório ou conhecido do declaratário”, logo se acrescentando no seu n.º 2 que “facto é notório, quando uma pessoa de normal diligência o teria podido notar”.
Para o efeito terá que existir uma situação fortuita que afecte a plena capacidade de entender e de querer da testemunha, mas só será relevante se for pública e manifesta, que normalmente está associada a uma anomalia psíquica não declarada, designadamente por virtude de algum acesso de delírio, embriaguez ou outra causa semelhante, como a sugestão hipnótica.
Não podemos é integrar aqui a existência de medo por parte do arguido, como o mesmo pretende, porquanto esse receio, muito embora possa perturbar esse seu dever de veracidade, não anula a sua vontade, ou se se preferir, a sua capacidade de entender e querer.
d) A pena de prisão.
A todo o crime corresponde uma reacção penal, mediante a qual a comunidade expressa o seu juízo de desvalor sobre os factos e a conduta realizada por quem viola os comandos legais do ordenamento penal, estando a mesma definida no respectivo tipo legal.
No caso do crime de falsidade de depoimento do 360.º do Código Penal, tanto do n.º 1, como do n.º 3, comina-se, em alternativa, uma pena de prisão ou uma pena de multa.
No primeiro caso será de prisão de 6 meses a 3 anos ou multa não inferior a 60 dias, ou seja, até 360 dias [47.º, n.º 1], enquanto no segundo os seus limites máximos são alargados, respectivamente, para 5 anos de prisão ou multa até 600 dias.
Estabelecida a medida legal da pena, opera-se a sua determinação judicial, sendo certo que, segundo o art. 40.º, n.º 1, “A aplicação das penas …visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade”, acrescentando o seu n.º 2 que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica, típica da prevenção geral, cuja graduação deve ser proporcional à culpa.[2]
Por sua vez e de acordo com o art. 70.º do Código Penal “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
De acordo com estes critérios e aqueles outros fixados no art. 71.º do Código Penal, a determinação da medida da pena é efectuada, numa primeira fase, em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção, atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente.
No caso em apreço, atentos os antecedentes criminais do arguido e estando este a cumprir uma pena de 8 anos e 2 meses de prisão, justifica-se plenamente, por razões de prevenção especial, a opção pela pena de prisão.
O arguido foi condenado numa pena de 3 meses de prisão, a qual fica aquém do limite legal mínimo dos 6 meses de prisão, estabelecidos no art. 360.º, n.º 1 – e também do seu n.º 3, porquanto a referência aqui feita de que “a pena é de prisão até 5 anos ou de multa até 600 dias”, deve-se entender que diz apenas respeito aos seus limites máximos, estando os seus limites mínimos já fixados no n.º 1.
Trata-se de um erro de julgamento, que não foi impugnado pelo Ministério Público e que não pode este Tribunal conhecer do mesmo, atenta a proibição de “reformatio in pejus” imposta pelo art. 409.º, n.º 1 do Código Processo Penal.
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O regime penal decorrente da revisão do Código Penal de 2007, efectuada pela Lei n.º 59/2007, de 04/Set., não é, neste caso em concreto, mais favorável para o arguido, não sendo de substituir a pena de prisão pela pena de multa ou por outra pena não privativa de liberdade, atentas as mesmas razões de prevenção especial atrás enunciadas.*
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III.- DECISÃO.* *
Nos termos e fundamentos expostos, julga-se parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido B………., e, em consequência, decide-se revogar a sentença recorrida na parte em que o condena pela prática, como autor material, de um crime de falsidade de depoimento do art. 360.º, n.º 3 do Código Penal, condenando-o pelo crime de falsidade de depoimento do art. 360.º, n.º 1, do Código Penal, mantendo-se no demais aquela sentença.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) UCs – art. 513.º n.º 1 e 514.º n.º 2 do Código de Processo Penal e art. 87.º n.º 1 al. b) do Código das Custas Judiciais.
Notifique
Porto, 31 de Outubro de 2007
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
José Ferreira Correia de Paiva
José Manuel Baião Papão
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[1] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem
[2] Veja-se a propósito Claus Roxin, em “Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal”, p. 181; Figueiredo Dias, em “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” (1993), p. 73 e no seu estudo “Sobre o estado actual da doutrina do crime”, na RPCC, ano I (1991), p. 22; Maria Fernanda Palma, no seu estudo sobre “As alterações da Parte Geral do Código Penal na revisão de 1995: Desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva”, em “Jornadas sobre a revisão do Código Penal” (1998), p. 26, onde se traça as finalidades de punição deste artigo, com base no § 2 do projecto alternativo alemão (Alternativ-Entwurf).