Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ESTABELECIMENTO COMERCIAL
REIVINDICAÇÃO
POSSE
II - O estabelecimento comercial é passível de posse, no entanto o instituto da usucapião só é extensível aos elementos corpóreos do estabelecimento, só estes podem ser reivindicados.
III - É insusceptível de aquisição, por via de usucapião, o direito ao arrendamento de estabelecimento comercial.
IV - Aquele que vê a sua posse ameaçada pode, preventivamente, lançar mão de embargos de terceiros.
Paula ............., intentou, em 13.11.2001, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Santo Tirso – .. Juízo Cível – Embargos de Terceiro, com função preventiva; contra o exequente:
José ............
Por apenso à Execução para Prestação de Facto, em que é exequente o ora embargado – José ......... – e executado António ..........
Pedindo que seja “mantida a posse da embargante”, sobre um estabelecimento comercial que se encontra instalado no local, onde o embargado pretende executar obras.
Alegou, para tanto e em síntese, que tomou conhecimento que José ......... pretende realizar obras no prédio de António .......... (descrito no requerimento inicial da execução de que os embargos são apenso), e que, uma vez realizadas, pretende instalar-se no local.
Mais alegou que, no mesmo local onde o embargado pretende efectuar as obras e instalar-se, a embargante instalou e explora um estabelecimento comercial de confecção de artigos de vestuário em série e comércio a retalho, com início desde 1988, ininterruptamente, à vista de toda a gente, de forma pública, pacifica e continuadamente, na convicção de que o estabelecimento comercial de que possui é exclusivamente seu e que não lesa o direito de outrem.
Os embargos foram oportunamente recebidos.
Notificado para contestar, o embargado/exequente alegou, em síntese, que como consta da sentença proferida no processo principal, o ora embargado é, desde há dezenas de anos, arrendatário de duas divisões do rés-do-chão do prédio identificado na acção principal, para o exercício da actividade de talho, pelas quais paga mensalmente a renda em vigor.
Mais alegou, que apenas se retirou, temporariamente, da divisão arrendada, sita a nascente, para permitir aí a realização de obras pelo senhorio, obras essas que foi condenado a executar, por sentença, e que ainda não realizou.
Alegou, também, que lhe foi conferido o direito de realizar as obras em causa, sendo que qualquer ocupação do imóvel em causa é ilegítima e incompatível com o seu alegado direito de arrendatário.
Concluiu pedindo que os embargos sejam julgados improcedentes.
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Foi proferida decisão sobre o mérito, no despacho saneador, tendo os embargos sido julgados totalmente improcedentes.
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Inconformada recorreu a embargante que, alegando, formulou as seguintes conclusões:
1ª. Com os factos alegados na sua petição de embargos, a Recorrente alegou factos que, caso se provem, constituem-na como titular de um direito de ocupação de parte de um prédio de terceiros.
Esse hipotético direito colide com o direito que o Embargado exerce na acção principal.
2º. Na douta decisão recorrida, a Meritíssima Juiz “a quo” apenas julgou provados os factos constitutivos do direito do Embargado; todavia, não julgou provados nem não provados os factos que a Recorrente alegou.
A Meritíssima Juiz parece ter assim decidido com base no pressuposto de que o estabelecimento comercial não é “passível de posse e consequentemente aquisição por usucapião”.
3ª. Dos factos julgados provados e dos factos desconsiderados, estes alegados pela Recorrente, decorrem, pelo menos, três questões de direito plausíveis: a da prevalência do direito do Embargado, sobre o direito da Recorrente, a da prevalência do direito desta sobre o daquele, e da colisão entre ambos os direitos a postular uma harmonização por cedências recíprocas (art. 335º. do Código Civil). Para poderem ser correctamente dirimidas estas questões, a Meritíssima Juiz “a quo”, por não estar em causa nenhuma excepção dilatória ou peremptória, teria que pronunciar-se, dando por assente ou elaborando a Base Instrutória, sobre os factos alegados pela Recorrente. Ao omitir essa actividade, a que estava vinculada, a Meritíssima Juiz violou o dever de pronúncia, pelo que a sentença é nula (arts. 20º.1 da C.R.P. e arts. 511º.1 e 668º.1, d) do Código de Processo Civil).
4ª. A sentença deve também ser revogada, porque o estabelecimento comercial, como coisa composta que é, é passível de posse, e de ser adquirido por usucapião, e objecto de reivindicação. Nesta parte, a douta sentença recorrida violou o disposto nos artes. 206º., 1251º a 1297º, e 1298º a 1301º todos do Código Civil e arts. 111º. e 115º do RAU.
Como a douta sentença recorrida violou as disposições invocadas nestas conclusões, deve ser revogada, e os autos devem prosseguir os seus termos. Justiça.
O embargado contra-alegou pugnando pela confirmação do Julgado.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir tendo em conta que na Instância recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
Por sentença proferida nos autos apensos e já transitada em julgado, em que é autor José ......... e réu António ......... foi declarado que:
1- “O autor é arrendatário de uma parte do rés-do-chão, duas divisões contíguas no sentido nascente/poente tendo uma das divisões uma subdivisão interior, do prédio urbano sito no lugar ........, em ..........., neste concelho e comarca, inscrito na respectiva matriz sob o art.156;
2- O réu encontra-se obrigado a efectuar a reconstrução desse mesmo estabelecimento pelo modo que se encontra descrito no art.6° da P.I., de maneira a colocá-lo em perfeitas condições de utilização e dotá-lo de um sanitário e água corrente;
3- Que tendo o autor passado a ocupar somente a divisão arrendada sita mais a poente, deixando temporariamente livre a divisão arrendada sita mais a nascente, para o réu iniciar por ele a obra de reconstrução do estabelecimento, está o réu obrigado a proceder à obra de reconstrução dessa divisão sita a nascente, construindo as respectivas paredes e portas e dotando-a de luz, saneamento, água corrente e um sanitário e demais condições de utilização para o exercício da actividade de talho;
4- Que uma vez concluída a reconstrução dessa divisão, está o réu obrigado a facultá-la ao autor, passando este a exercer nela a actividade do seu estabelecimento, deixando então temporariamente a divisão sita a poente;
5- Que o réu está obrigado a proceder então à obra de reconstrução da divisão poente do estabelecimento, com as respectivas paredes, portas, electricidade e água corrente e a entregá-la ao autor em perfeitas condições de utilização para o fim a que se destina, de modo a que o réu possa ocupar as duas divisões que compõe o local arrendado;
6- Que o réu não cumpriu essas obrigações no prazo a que estava obrigado faltando ainda a reconstrução da divisão nascente do talho, construindo as paredes no lugar onde se encontravam as primitivas, separar essa divisão da não arrendada do R/C dotando-a de saneamento água corrente e um sanitário e uma vez concluída essa divisão, efectuar obras de reconstrução e acabamento na divisão poente”;
E foi o réu condenado a:
7 - Reconhecer que o autor tem direito de requerer, em execução, que as obras em falta referidas em A) dos factos assentes, sejam executadas por outrem à sua custa;
8- Pagar ao autor uma indemnização a liquidar em execução de sentença pelos prejuízos causados ao autor, pela situação em apreço nos autos".
Mais resultou provado que:
9- O arrendamento em causa, foi celebrado por contrato verbal em 14 de Maio de 1959;
Fundamentação:
Aferindo-se o objecto do recurso pelo teor das conclusões do recorrente que, em princípio, delimitam o seu âmbito de conhecimento, são as seguintes as questões que cumpre decidir:
- se ao proferir decisão sobre o mérito no despacho saneador, foram desconsiderados factos pertinentes alegados pelo embargante, e que deveriam ser sujeitos a julgamento;
- se o estabelecimento comercial é passível de posse e, logo, a sua propriedade pode ser adquirida por usucapião.
Vejamos:
A embargante, sabedora da Execução de Sentença para Prestação de Facto, intentada pelo ora embargado, deduziu Embargos de Terceiro, com função preventiva, art. 359º,nº1, do Código de Processo Civil, alegando, essencialmente, que as obras que o exequente/embargado vai, como locatário, fazer no prédio do locador António ..........., a fim de se instalar no local, viola o seu direito de posse de estabelecimento comercial, sito no local desde 1988.
Alegou factos tendentes, na sua tese, a demonstrar que adquiriu, por usucapião, a propriedade do estabelecimento.
No despacho saneador-sentença decidiu-se do mérito da causa, por, essencialmente, se ter considerado que o estabelecimento comercial, face à sua natureza de “bem incorpóreo próprio” é insusceptível de posse.
Mas, mesmo que assim não fosse, o embargado é arrendatário do local, desde 1959, conforme sentença transitada em julgado, pelo que ulterior cedência à embargante seria irrelevante, face à protecção concedida ao locatário que dispõe sobre o locado de “um verdadeiro direito de sequela”.
Quid Juris?
A natureza jurídica do estabelecimento comercial é uma “vexata quaestio” que vem merecendo dos tratadistas díspar entendimento.
Para abordamos esta questão, importa operar com as definições de “trespasse” do estabelecimento comercial e com o conceito de “empresa” na tentativa de com o apoio, sobretudo, da doutrina tomarmos posição sobre a qualificação da realidade “estabelecimento comercial”.
O art. 115º do RAU estabelece:
“1 - É permitida a transmissão por acto entre vivos da posição do arrendatário, sem dependência da autorização do senhorio, caso de trespasse do estabelecimento comercial ou industrial.
2 - Não há trespasse:
a) Quando a transmissão não seja acompanhada de transferência, em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento;
b) Quando, transmitido o gozo do prédio, passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou indústria ou quando, de um modo geral, lhe seja dado outro destino.
3 (...).”
Pressuposto, pois, da existência de trespasse é a existência de um estabelecimento comercial ou industrial, ou seja, de uma empresa.
Acerca deste último conceito, pode ler-se, in “Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Ferrer Correia”, um texto do Professor Orlando de Carvalho - págs. 4-31- denominado “Empresa e Lógica Empresarial”, constando na pág. 5, a seguinte definição [O mesmo Ilustre Professor acerca da questão de saber qual a natureza do estabelecimento comercial escreveu: “a estrutura do estabelecimento, reflectindo o moderno condicionalismo é ... alguma coisa de insólito; e não apenas de insólito, mas também de imprevisível pela fluidez de uma atmosfera em permanente mobilidade, e por essa mobilidade e pela complexidade de factores que, em cada minuto, lhe dão forma, alguma coisa de adverso à redução a um conceito necessariamente simplificante e estabilizante como é, no fim de contas, todo o conceito normativo” -“Critério e Estrutura do Estabelecimento”, pág. 14.]:
“Da nossa experiência da vida - linguística, mas não apenas - decorre que a empresa é, antes de tudo, um processo produtivo (concebida a produção em sentido amplo, de modo a abranger a produção, não só de bens ou de serviços, mas de qualquer valor acrescentado em termos de circuito económico) destinado à troca sistemática e vantajosa: ou seja, à formação de um excedente financeiro que garanta quer a auto-reprodução do processo, quer o estímulo a essa auto-reprodução (sabido que sem auto-reprodução, incluindo a necessária reprodução ampliada, não há sistematicidade, e sem estímulo à auto-reprodução, esta, como dispêndio de energias, não se efectua).
Sendo isso, porém, a empresa é necessariamente uma estrutura, isto é, um complexo organizado de meios ou de factores com o mínimo de racionalidade e estabilidade que lhe garanta o mínimo de autonomia funcional (ou técnico-produtiva) e financeira (ou económico-reditícia) que lhe permita emergir na intercomunicação das produções (ou no mercado, lato sensu. O mercado é o lugar ideal da intercomunicação produtiva) como um centro emissor e receptor a se stante...”.
Também sobre tal conceito, Paulo Tarso Domingues, in “Revista de Direito e Economia”, Anos XVI a XIX- 1990 a 1993, – escreve, na pág. 547, depois de sufragar a definição do conceito do citado Mestre:
“(...) Se é verdade que a empresa é uma organização (enquanto reunião, combinação e coordenação de factores produtivos que permite e visa, nos termos atrás referidos, a conclusão de um determinado processo produtivo), ela não se configura como uma organização abstracta.
Ela é uma organização concreta, realizada, de factores produtivos - que não têm necessariamente de ser bens corpóreos, muito embora ela suponha normalmente um conjunto, mais ou menos amplo, de elementos (mobiliário, máquinas, etc.) que a corporizam e sensibilizam - sendo, por isso, incorrecto concebê-la “num puro plano organizatório” como um bem incorpóreo puro.
A segunda nota é que se empresa/organização supõe normalmente - como se disse - um determinado lastro corpóreo, (maior ou menor), i.é, um certo número de bens que a corporizam (que têm ou podem ter autonomia económica e jurídica, podendo por isso, isoladamente serem negociados), ela, contudo, não se confunde nem se identifica com tais bens, nem sequer, com a soma dos mesmos.
A empresa tem outros elementos (despidos de autonomia jurídico-económica, como sejam o crédito, o bom nome, etc.), que são valores novos, “sui generis”, próprios da empresa (que resultam da complementaridade e da combinação dos diversos factores que a constituem) que se impõem, no mercado, como valores de acreditamento diferencial (valor de acreditamento enquanto valor de confiança pública, de confiança do público naquela empresa; diferencial, porque marca a diferença e diferencia aquela empresa relativamente a outras) e que, nesta medida, afirmam a empresa como um valor de posição no mercado.(...)”.
O estabelecimento, que no plano jurídico é também designado, em sinonímia, como empresa é, pois, um complexo organizado de bens ou serviços, juridicamente uma universalidade, actuante ou apta a entrar em movimento, relacionando-se com o público, a sua clientela, apta a gerar lucros.
Os tratadistas divergem quanto a considerar o estabelecimento como universalidade de facto, de direito ou mista [Antunes Varela (Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 115 pág.252, nota 1) afirma o termo “estabelecimento tem um duplo significado: Na linguagem corrente ou popular, significa a loja, o imóvel, as instalações materiais em que as mercadorias são colocadas para venda ao público: Quando usada no seu sentido técnico-jurídico, aquela palavra designa a unidade ideal, complexa e abstracta, inserida em qualquer sector da actividade industrial ou comercial que abrange, além da sede, muitos outros elementos, corpóreos e incorpóreos, as mercadorias, os utensílios e equipamentos que, em cada momento se encontrem nas instalações próprias ou arrendadas”.].
Dos mais relevantes juristas portugueses têm considerado o estabelecimento como “unidade jurídica” – cfr. Pinto Coelho, “O Trespasse do Estabelecimento e a Transmissão das Letras”, Coimbra, 1946, pp. 11-12, 19-23, Barbosa de Magalhães e Ferrer Correia, “Reivindicação...” pp. 206, ss., “Lições..”, pp. 229, ss.
Coutinho de Abreu , in “Da Empresarialidade”, págs. 69 a 74, faz um excurso sobre se o estabelecimento é universalidade de facto ou de direito, parecendo discordar das teses dominantes, para depois abordar o conceito relacionando-o com o de “coisa” para indagar se pode ser objecto do direito de propriedade ou de doutros direitos reais.
Depois de referir – pág. 75 – “que o estabelecimento é unidade jurídica objectiva” afirma que, em função das definições dos arts. 202º, nº1, e 205, nº1, do Código Civil, o estabelecimento é uma coisa móvel.
Acrescenta:
“No entanto, nos termos 1302° do Código Civil, “só as coisas corpóreas, móveis ou imóveis, podem ser objecto do direito de propriedade regulado neste código”. Para quem considere o estabelecimento coisa corpórea, o problema fica resolvido. Parece, todavia, mais correcto considerá-lo coisa imaterial não pura [...]”.
“[...] Por conseguinte não constituirá maquinação especialmente engenhosa conceber – juridicamente – esse distinto ente como coisa corpórea (complexa) ...”.
“Ora bem, além de não estar vedada a hipótese de, no próprio contexto do Código Civil, certas coisas incorpóreas serem objecto de propriedade, o certo é que diversas normas supõem, ou afirmam mesmo, poder o estabelecimento ser objecto do direito de propriedade (e de outros direitos reais): é ver, por exemplo, para lá das normas citadas supra...os também já citados arts. 115º do RAU e 89º k) do C. Notariado (que fala de “propriedade de estabelecimentos comerciais ou industriais”) e os ainda os não citados arts. 1559° e 1560°, l, a), do Código Civil (que falam de “proprietários e/ou “donos” de “estabelecimentos industriais”...” – pág.76.
O Professor Orlando de Carvalho, em estudo sobre a posse, publicado na RLJ, 122º-107, afirma a certo trecho, no item - “Objectos passíveis de posse”:
“Passíveis de posse são todos os bens passíveis de domínio, ou seja, e genericamente, todas as coisas. Na possessio rei, como sabemos, só o eram as coisas corpóreas e simples as – unitae corporales – mas a sensibilidade dominial evoluiu, e hoje, salvo nos direitos alemão e suíço, o conceito de coisa estende-se às coisas incorpóreas e complexas (mormente às coisas compostas funcionais, em que se inclui o estabelecimento mercantil).
...O estabelecimento mercantil, independentemente da sua determinação precisa, que é o seu grande problema, é visto universalmente como objecto de posse, de tal sorte essa intuição do comércio se impôs ao nível jurídico...”.
Aceitando o entendimento que o estabelecimento é coisa corpórea, temos de admitir, como corolários, não só o facto de ser objecto de posse e, sobretudo, o ser ele passível de reivindicação.
“Se bem que seja possível a tutela possessória do estabelecimento comercial, já quanto à usucapião esta só poderá funcionar perante os elementos corpóreos do estabelecimento. Por conseguinte, não pode a usucapião abranger a relação de arrendamento quanto ao prédio onde o estabelecimento opera, visto que o direito de arrendamento é um seu elemento incorpóreo”. – Ac. do STJ, de 15.6.2000, in CJSTJ, Tomo II, 2000, 115.
Daí que neste ponto não sufraguemos o entendimento da decisão recorrida, quando afirma que o estabelecimento comercial não é passível de posse.
Mas, apesar das considerações expressas, e do entendimento que perfilhamos, o facto é que, na especificidade do caso concreto, não merece censura a decisão ao julgar improcedentes os embargos.
Tão pouco seria necessário produzir prova, acerca dos factos alegados pela embargante, já que sendo o embargado arrendatário do local, onde alegadamente a embargante tem o estabelecimento, o certo é que as instalações foram locadas ao embargante, em 14.5.1959, logo, em data muito anterior à alegada instalação da embargante, que teria ocorrido em 1988.
O embargado vai executar obras, nos termos de uma sentença, transitada em julgado que lhe reconheceu tal direito, e o facto de, temporariamente, ter deixado o locado – legitimamente, como a sentença reconheceu – cfr. fls. 131 a 139 –, não implica perda do seu direito de locatário, uma vez que o contrato de arrendamento, celebrado em 1959, se mantém em vigor.
Não existe qualquer colisão de direitos.
Mesmo que as instalações tivessem sido também locadas, posteriormente, à embargante, tal contrato, estando em vigor o celebrado com o embargado, teria de ser considerado inexistente, já que não é concebível que, na vigência de um contrato de arrendamento, o locador dê de arrendamento o mesmo imóvel a outro arrendatário.
Só para quem concebe o direito do arrendatário como um direito real [O Professor Menezes Cordeiro, in “Da Natureza do Direito do Locatário”- defende o direito do locatário como direito real, oponível “erga omnes”.] é que o locador dispõe do direito de sequela sobre o locado.
Todavia, a tese maioritária a este propósito, considera que o arrendamento é um contrato de natureza obrigacional, “intuitu personae”, não conferindo ao locador direitos que são manifestação típica dos direitos reais, muito embora, dada a relevância social do arrendamento habitacional (sobretudo), a lei, a título excepcional, confira ao locatário – que é um detentor precário – direitos “próximos” dos reconhecidos aos titulares do direito de propriedade.
Assim é que o locatário pode usar de acções possessórias, apesar de ser um detentor “alieno nomine”.
Ademais, tendo o embargado a qualidade de arrendatário, desde data muito anterior à do alegado início da posse das instalações onde funciona o estabelecimento da embargante, esta jamais poderia ter adquirido por usucapião o direito fruir o local, uma vez que a posse que alega ser titular se não poderia exercer em concorrência com a do embargado, arrendatário do mesmo local, de onde apenas saiu, temporariamente, para que o locador realizasse as obras a que foi condenado.
Assim, não tendo o embargado perdido a posse do locado, e pretendendo realizar nele as obras que o locador não fez, nem sequer se vislumbra que a pretensa posse da embargante pudesse ser ameaçada, uma vez que não se trata de, directamente, executar qualquer diligência judicial.
Pressuposto da oposição, por embargos de terceiro, é a existência de “qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência...”.
Se o arrendatário não perdeu a posse, apesar de, temporariamente e por “justo motivo”, não ter estado a possuir, materialmente, o locado, o retomar dessa posse material não viola qualquer direito de outrem que, por qualquer título, tivesse passado a fruir as mesmas instalações físicas.
Os factos alegados pela embargante não teriam a virtualidade de, se provados, conduzir a solução jurídica diversa da que foi adoptada na decisão, pelo que se impunha o conhecimento do mérito da causa no despacho saneador – art. 510º, nº1, b) do Código de Processo Civil.
Por isso, inexiste qualquer nulidade por omissão de pronúncia, ao que parece, na tese da recorrente, por não terem sido considerados os factos que alegou.
Sem dúvida que, para se alcançar a decisão, os factos alegados pela Autora foram ponderados, em tese, concluindo-se, correctamente, que mesmo que se provassem, jamais o direito que se arrogou lhe poderia ser reconhecido.
A pretensão da recorrente, por isso, soçobra também no recurso.
Decisão:
Nestes termos, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se o saneador-sentença recorrido, embora com diversa fundamentação.
Custas pela recorrente.
Porto, 7 de Julho de 2003
António José Pinto da Fonseca Ramos
José da Cunha Barbosa
José Augusto Fernandes do Vale