Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4709/06.7TBVFR-F.P1 |  |
PRESUNÇÃO DE CULPA
Processo nº 4709/06.7 TBVFR-F.P1
Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira - 2º juízo cível
Recorrentes – B…………………
C………………...
Relator – Anabela Dias da Silva
Adjuntos – Desemb. Maria do Carmo
Desemb. José Carvalho
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – Por apenso aos autos de insolvência por apresentação da sociedade D…………….., Ldª, com sede em …………., Santa Maria da Feira, e onde esta foi declarada insolvente por sentença de 23 de Junho de 2006, devidamente transitada em julgado, corre o presente incidente de qualificação da insolvência, e nele veio o Sr. Administrador da Insolvência apresentar parecer propondo, no fim, que a insolvência seja qualificada como culposa, por força do disposto no artº 186º nº 2, alíneas b), d), f) e g), do CIRE.
*
O Ministério Público junto do Tribunal recorrido aderiu, na íntegra, ao parecer do Sr. Administrador da Insolvência, promovendo a qualificação da insolvência como culposa, nos precisos termos nele referidos. *
A insolvente e os requeridos B………………. e C…………….. deduziram oposição, pedido os primeiros que a insolvência seja declarad como meramente fortuita e pedindo o terceiro que, quer seja a insolvência declarada culposa ou fortuita, não seja o mesmo por tal declaração afectado.*
Dois membros da Comissão de credores da insolvente juntaram aos autos o seu parecer.*
Foi proferido despacho saneador e dispensada a selecção da matéria de facto, por se ter considerado que a mesma se revestia de manifesta simplicidade. *
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com gravação em sistema audio dos depoimentos aí prestados, após o que foi proferida decisão onde se: a) Qualificou a insolvência como culposa;
b) Declarou afectados por tal qualificação B……………… e C……………..;
c) Decretou-se a inabilitação das pessoas identificadas na alínea anterior pelo período de 2 (dois) anos;
d) Decretou-se a inibição das mesmas para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 2 (dois) anos.
*
Inconformados com tal decisão dela vieram recorrer, de apelação, B……………… e C………………, pedindo que a mesma seja revogada, declarando-se a insolvência da E…………….., Ldª, meramente fortuita; e a inconstitucionalidade, quer orgânica quer material, da norma do nº2 do artº 186º do CIRE.Os apelantes juntaram aos autos as suas alegações (as quais são exactamente as mesmas nas duas apelações, não obstante terem sido apresentadas em dois articulados autónomos), concluindo em ambas pela seguinte forma:
1. Da matéria de facto, atentos os meios de prova indicados em 11, deve ser considerada provado e aditado que
- “a empresa aquando da Insolvência tinha um “stock” de mercadoria no montante superior a (200 000,00;
- os custos com pessoal em 2005 eram de € 295 657,88;
- a F………….. comprou rolhas à E…………… para as procurar vender em França;
- devido à crise no sector a F………….. não as conseguia vender;
- o Sr. B………….. nunca recebeu qualquer remuneração pelo seu cargo na E………….;
- o Arresto executado em 30 de Maio de 2006 paralisou a E………….. que ficou sem as máquinas essenciais para poder trabalhar”.
2. Nas palavras do Sr. A.I. “Com uma estrutura de custos demasiado rígida, com as vendas em forte decréscimo (baixaram 30% em apenas 2 anos) levou a insolvente a situação de ruptura muito critica” factores esses conjugados com o crédito malparado acumulado são a causa da insolvência.
3. Relativamente à F………… somando os fornecimentos de bens e serviços de 2005, no montante de € 536 187,17 com os fornecimentos de bens e serviços de 2006 no montante de € 472 655,00 temos que no conjunto desses dois anos o total de fornecimentos de bens e serviços à Sofrali dá o montante de € 1 008 812,17.
4. Devendo a F…………. em Maio de 2006, à insolvente a quantia de € 580 731,36, é porque necessariamente naquele período de um ano tinha pago a quantia de € 420 080,81, logo a matéria referida em n) dos factos dados como porvados padece de um erro grave pois parte das facturas referidas tinha sido paga.
5. Atenta a crise do mercado e tendo a insolvente um grande Stock de mercadorias, sem encomendas dos principais clientes no ano de 2006, com um passivo acumulado ao qual a Sofrali era alheia, a situação de insolvência foi inevitável.
6. Parte substancial do crédito da insolvente sobre a F…………… é relativo a serviços prestados, trabalho dado aos trabalhadores da E………….. para garantir os seus postos na tentativa de salvar a empresa.
7. Em Maio de 2006, tendo em conta o pagamento que a F…………. já tinha feito de € 420 080,81que dava para pagar praticamente as facturas de 2005, e tendo em conta as datas das facturas do ano de 2006, temos que o débito da F…………… naquela data ainda não estava vencido de acordo com a prática comercial entre as partes de pagamentos entre 120 e 150 dias.
8. Estando a insolvente a lutar pela sua viabilidade, surgindo uma providência de Arresto que remove os bens móveis essenciais à actividade da insolvente tal teve duas consequências fatais:
- paralisação total da empresa;
- fim do seu crédito.
9. Foi o conjunto de factores que levaram à insolvência da E......................:
- crise do sector;
- queda na venda de produtos em 2005 de 27,13%;
- queda na prestação de serviços em 2005 de 31,62%;
- passivo acumulado incobrável elevado (a Sofrali não era incobrável) ;
- custos com pessoal fixos, em 2005 de € 295 657,88, e tudo se precipitando com o Arresto supra referido.
10. Não se pode concluir que se prosseguiu uma gestão deficitária em proveito de terceiro, a F…………, quando esta -fez prestações suplementares que não retirou;
- jamais retirou dividendos da insolvente;
- jamais foi o gerente por ela nomeado para a E………… remunerado ou gratificado;
- num volume de negócios entre o ano de 2005 e 2006 cujo total atingiu o valor de € 1008 812,17, pagou até Maio de 2006 o montante de € 428 080,81 que praticamente paga as facturas de 2005.
11. Não existem factos que provem, objectivamente, que foi prosseguida uma exploração deficitária em benefício e no interesse da F…………., a qual era mais um cliente como outro qualquer com uma dívida que aquando da Insolvência ainda não era vencida de acordo com a prática comercial entre as partes.
12. “Em 2005 existiam dívidas em cobrança duvidosa num total de € 158 483,36. Apesar de elevado, não se pode afirmar que o valor por si só tenha uma ligação directa à situação de ruptura da E…………. Na verdade, é necessário ter em consideração outros elementos, como por exemplo as vendas que tiveram uma quebra muito acentuada e que também de certeza muito contribuíram para o efeito” diz o Sr. Perito.
13. As causas da insolvência umas remotas e outras estruturais são:
Remotas - passivo acumulado de € 158 483,36;
Estruturais - estrutura de custos e acentuada diminuição de vendas (30%).
14. Considerando um conjunto de causas, sem dizer qual a determinante e sem estabelecer um nexo de causalidade entre a causa determinante ou as determinantes da insolvência, não se pode depois erigir uma isolada e ater-se a esta para afectar determinados sujeitos.
15. Havendo um conjunto de causas, sem distinção, não é possível concluir por uma insolvência culposa e afectando, no caso, o recorrente, quando a generalidade das causas são externas, incontroláveis pelos afectados, de ordem estrutural e de mercado.
16. Não há prova de qualquer facto que demonstre que a exploração deficitária foi no interesse do recorrente nem que tenha existido uma actuação dirigida a beneficiar terceiro, no caso seria a F…………., nunca foi beneficiada nas vendas, nunca recebeu dividendos, não solicitou prestações suplementares feitas à insolvente, e pagou parte substancial dos fornecimentos feitos entre 2005 e 2006.
17. Não estando preenchidos os requisitos da presunção, não pode a mesma ser invocada e não existindo os factos da presunção, nem nexo de causalidade para efeitos do nº1 do artº 186º não pode ser declarada a insolvência culposa nos termos constantes da sentença. 18. No artº 186º nº2 do CIRE é estabelecida uma presunção absoluta de culpa, “é sempre culposa”, uma presunção iure et iure de culpa e tal é inadmissível em direito sancionatório pois não são permitidas presunções de culpa no que concerne a restrições a direitos, liberdades e garantias, mormente quanto à personalidade, à cidadania e à capacidade civil.
19. Tais direitos de personalidade, são direitos absolutos cuja compressão só é admissível com base em lei e suportada em factos culposos nascidos de uma acção humana voluntária e consciente. Tal culpa não pode ser presumida.
20. É um principio estruturante do nosso ordenamento jurídico, que não há restrições de direitos de personalidade sem culpa o qual tem garantia constitucional, artºs 26º nºs l e 4 e 30º nº4 da CRP .
21. As consequências do artº 189º nº2 do CIRE afectam de forma directa direitos, liberdades e garantias constitucionais as quais só podem sofre restrições de acordo com a proporcionalidade e com base numa conduta fundamentada em factos culposos.
22. Ao prescindir de uma fundamentação da culpa, presumindo-a, sem hipótese de prova do contrário, criando uma restrição de direitos com base em factos objectivos despidos de culpa provada, tal norma do CIRE viola o principio constitucional “nulla poena sine culpa” e por força disto viola as normas dos Direitos, Liberdade e garantias pessoais nomeadamente artºs 26º nº1 e 4º e 30º nº4 da CRP.
23. E se a própria lei penal não pode ter como consequência tais restrições, só o podendo fazer com base em factos fundadores de uma conduta adequada e culposa, por maioria de razão não pode a lei da insolvência estabelecer tais restrições recorrendo a presunção de culpa iniludível, condenando ou restringindo direitos fundamentais de modo formal e objectivo sem prova de culpa.
24. Pelo que se arguí a inconstitucionalidade material da norma do artº 186º nº 2 do CIRE por violação das normas dos artºs 26º nº4, 30º nº4, 58º, 47º, 61º e 62º da CRP e o principio geral de direito da proibição de pena sem culpa.
25. O DL 53/2004 de 18 de Março que aprovou o CIRE foi precedido da lei de autorização legislativa nº 39/2003 de 22 de Agosto e em nenhum passo dessa lei consta que é o Governo autorizado a restringir ou comprimir direitos, liberdades e garantias, como faz no artº 186º no 2 do CIRE com recurso a presunção absoluta de culpa.
26. A lei de autorização legislativa diz expressamente que a insolvência só será culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, artº 2 da Lei nº39/2003.
27. Ao estabelecer-se uma presunção iure et iure de culpa com as consequências previstas no artº 189º nº2 do CIRE está-se a ultrapassar os poderes legislativos conferidos pela lei de autorização legislativa.
28. Logo estamos perante uma inconstitucionalidade orgânica, a qual se arguí por violação da lei de autorização legislativa,a qual tinha que ser respeitada nos seus limites nos termos do artº 165º nº2 da CRP, pelo que a norma do artº 186ºnº2 do CIRE - inconstitucional também por esta via.
*
O MºPº junto do tribunal recorrido juntou aos autos as suas contra-alegações onde pugna pela confirmação da decisão recorrida e pela não inconstitucionalidade da norma do nº2 do artº 186º do CIRE.II – Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Da 1ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:
a) Por escritura pública outorgada a 5 de Novembro de 1990, no Primeiro Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, Luis Castro, na qualidade de procurador de B…………… e de G……………., declarou, em nome destes, celebrar um contrato de sociedade, sob o tipo sociedade comercial por quotas, sob a firma “E………………, Lda”, com sede no …………, em Paços de Brandão, com o capital social de três milhões de escudos, que se regerá pelo pacto social constante do documento complementar anexo a tal escritura;
b) Por escritura pública celebrada a 28 de Outubro de 1994, no Segundo Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, o sócio G……………. cedeu a sua quota à sociedade “F…………….., Sociedade Anónima”;
c) Por escritura pública celebrada a 31 de Janeiro de 2001, no Segundo Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, foi alterado o pacto social, com aumento de capital e definição da gerência, passando a sociedade insolvente a ter o capital social integralmente realizado de 200.000,00 euros dividido em duas quotas, uma pertencente a B………………., no valor de 20.000,00 euros, e outra pertencente à “F………………, Sociedade Anónima”;
d) Por escritura pública celebrada a 28 de Março de 2006, no Cartório Notarial do Licenciado H…………….., sito em Santa Maria da Feira, o sócio da insolvente B……………… cedeu a sua quota à “F…………….., Sociedade Anónima”;
e) A “E…………….., Lda” encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira com o número 502527633. tendo por objecto a indústria, comércio, importação e exportação de produtos de cortiça como sócia a “F…………., Sociedade Anónima” e como gerente B……………..;
f) A 12 de Dezembro de 1996, B…………….. e G……………., na qualidade de sócios-gerentes, em representação da “E……………, Lda”, declararam constituir seu procurador C……………, a quem concederam poderes para: movimentar a conta da sociedade número 172040012, aberta na União de Bancos Portugueses, S.A.; comprar e vender mercadorias relacionadas com o objecto social (produtos de cortiça); comprar quaisquer máquinas e bens de equipamento; celebrar quaisquer contratos de trabalho; assinar junto dos organismos oficiais e institutos públicos todos os documentos necessários ao exercício de tal mandato;
g) A “E………….., Lda” apresentou-se à insolvência a 6 de Junho de 2006 e, por sentença proferida a 23 de Junho de 2006, transitada em julgado, foi declarada a sua insolvência;
h) Desde a sua constituição levou a cabo negócios de pequena e média dimensão no mercado nacional, mas privilegiou o mercado internacional, exportando rolhas, nomeadamente, para a França e os Estados Unidos;
i) Aquando da apresentação à insolvência empregava 12 trabalhadores;
j) No exercício de 2005 teve um prejuízo de 177.982,11 euros;
k) Aquando da apresentação à insolvência, o seu passivo ascendia à quantia de 1.345.595,73 euros;
l) A insolvente pagava as rolhas que comprava em prazos entre os 120 e os 150 dias, tendo entretanto perdido o crédito junto dos seus fornecedores;
m) A insolvente, em Maio de 2006, era credora da “F………….., Sociedade Anónima”, no valor de 580.731,36 euros, da “I……………., Lda”, no valor de 19.588,56 euros, da “J…………….”, no valor de 124.449,13 euros, e de “K………….”, no valor de 12.005,36 euros;
n) As facturas referentes aos fornecimentos efectuados pela insolvente à “F……………., Sociedade Anónima” e que deram lugar ao crédito referido na alínea anterior, são datadas de Maio, Junho, Julho e Novembro de 2005, Janeiro, Fevereiro, Março e Junho de 2006;
o) Os créditos da insolvente relativamente a “I……………., Lda”, “J……………” e “K…………..” existiam desde, pelo menos, 2005; p) Entre 2005 e 2006, os preços de venda da sociedade insolvente aos clientes L………….., M………., N………….., O………….. e F……………., atentas as qualidades dos produtos, foram idênticos e dentro dos parâmetros do mercado na altura;
q) Em 2005 a L………….. comprou à insolvente mercadoria no valor de entre 723.668,75 euros e 1.082,049,34 euros e em 2006 mercadoria no valor de 83.889,30 euros;
r) Em 2005 a M…………. comprou à insolvente mercadoria no valor de 406.698,51 euros e em 2006 mercadoria no valor de 16.876,80 euros;
s) Em 2005 a N…………… comprou à insolvente mercadoria no valor de 195.749,20 euros, não tendo efectuado qualquer compra no ano de 2006;
t) Em 2005 a “F…………….., Sociedade Anónima” comprou mercadoria à insolvente no valor de 434.011,79 euros;
u) Nesse mesmo ano, a insolvente prestou serviços à “F…………….., Sociedade Anónima” no valor de 1 02.175,38 euros;
v) Em 2006, a insolvente vendeu mercadoria e prestou serviços à mesma sociedade no valor de 472.655,00 euros;
w) No que conceme ao cliente “O…………….” existe uma factura no valor de 117.758,50 euros e uma nota de crédito com o mesmo valor da factura;
x) Entre 2004 e 2005 o volume de vendas da sociedade insolvente teve uma quebra de 30%, ao passo que os custos com pessoal e outros aumentaram;
y) Entre 2004 e 2005 não houve qualquer distribuição de resultados, nem gratificações a corpos gerentes ou a trabalhadores;
z) Os sócios da insolvente, B…………….. e “F………………., Sociedade Anónima” efectuaram prestações suplementares no valor de 109.735,53 euros, constando este valor na declaração anual dos anos de 2004 e 2005, bem como no balancete geral analítico até Setembro de 2006;
aa) Após diligências encetadas pelo Sr. Administrador da Insolvência para recuperar o valor referido na alínea m), a “F………….., Sociedade Anónima” propôs reduzir a dívida ao montante de 300.000,00 euros, a pagar pela mesma ou por outra entidade por ela designada, da seguinte forma: 50.000,00 euros até 22 de Novembro de 2006 e os restantes 250.000,00 euros até 22 de Dezembro de 2006;
bb) Tal acordo produziria efeitos após o integral pagamento das quantias referidas;
cc) A comissão de credores, a 14 de Fevereiro de 2007, deu o seu consentimento ao acordo descrito nas alíneas aa) e bb);
dd) A “F……………., Sociedade Anónima” apenas pagou a quantia de 50.000,00 euros;
ee) A “F…………….., Sociedade Anónima” atravessa dificuldades financeiras e foi objecto de processo judicial no Tribunal do Comércio de Marselha;
ff) Tem dívidas ao Estado Francês no valor de, pelo menos, 274.412,00 euros, dívidas à Segurança Social no valor de, pelo menos, 53.633,22 euros, dívidas a instituições financeiras, com garantia, no valor de 922.316,51 euros, bem como dívidas provenientes de contratos de locação financeira no valor de 66.242,57 euros, podendo o valor dos créditos comuns ascender ao montante de 10.000.000,00 euros;
gg) O requerido B……………. é accionista da “F…………….., Sociedade Anónima”, com 24,5% das acções, e presidente do conselho de administração;
hh) P………….., a 11 de Maio de 2006, instaurou contra a sociedade insolvente procedimento cautelar de arresto, o qual correu termos pelo 4º Juízo Cível deste Tribunal com o número 3968/06, sendo que, por decisão de 24 dos mesmos mês e ano, foi ordenado o arresto, com remoção, dos bens móveis que constituíam o recheio da sede da requerida, nomadamente, um tambor de secagem de rolhas, marca Vinox, duas máquinas electrónicas de escolher rolhas Vilarinho, um lote de rolhas naturais, picadas, na medida de 45x24, e duas marcadeiras marca Ferpim, bem como do veículo automóvel, marca Volkswagen, modelo Passat, matrícula ..-..- HR;
ii) Na sequência de tal decisão, a 30 de Maio de 2006, foram arrestados os seguintes bens: 9 sacos de rolhas com cerca de 10.000 rolhas cada, calibre 45x24, de 2ª categoria, uma máquina de escolher de rolhas, modelo AV-3077, série 1764, do ano de 2001, uma máquinas de escolher de rolhas, modelo AV-3077, série 2318, do ano de 2003, uma máquina de secar rolhas marca Vinox, com queimada de cor vermelha da marca Blowthem, aparelho IH/AR 125, com o nº de série 96A6383;
jj) Na sentença proferida no apenso E - Reclamação de Créditos -, já transitada em julgado, foi dado como provado, para além do mais, que o ora requerido C……………. trabalhou na sociedade insolvente, figurando no mapa de pessoal com a categoria de director comercial e com a retribuição mensal de 4.496,40 euros e que o mesmo foi gerente de facto da sociedade insolvente desde, pelo menos, a data referida na alínea f);
kk) A situação de insolvência da “E…………….., Lda” ficou a dever-se ao não pagamento dos créditos referidos na alínea m), bem como aos factos descritos nas alíneas 1), parte final, e x).
III - Como é sabido, e constitui hoje entendimento pacífico, é pelas conclusões das alegações dos recursos que se afere e delimita o objecto e o âmbito dos mesmos (cfr. artºs 690º nº 1 e 684º nº 3, ambos do C.P.Civil), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso (artº nº 2 “ in fine” - do artº 660º do C.P.Civil), pelo que são questões a decidir:
1ª – Saber se a matéria de facto dada por provada em 1ª instância apresenta-se, face à prova produzida, insuficiente; se ocorreu erro notório na apreciação dessa mesma prova e se existe contradição entre factos julgados provados ?
2ª - Saber se, face aos factos provados, ocorreu erro de julgamento?
3ª - Saber se a norma constante do nº2 do artº 186º do CIRE é, orgânica e/ou materialmente, inconstitucional ?
*
Ao presente recurso não é aplicável o regime processual estabelecido pelo DL 303/2007, de 24.08, por respeitar a acção instaurada antes de 1 de Janeiro de 2008, cfr. nº 1 do artº 11º do citado DL.*
1ª questão - impugnação da matéria de factoDizem os apelantes que, face à prova produzida – depoimentos da testemunha Q………….., dos opoentes B…………… e C…………. e relatório do Adminsitrador da Insolvência – com manifesto interesse para a decisão da causa, devem ser julgados provados e, consequentemente aditados nos autos os seguintes factos:
1. “A empresa aquando da Insolvência tinha um “stock” de mercadoria no montante superior a € 200 000,00”;
2. “Os custos com pessoal em 2005 eram de € 295 657,88”;
3. “A F…………. comprou rolhas à E………….. para as procurar vender em França”;
4. “Devido à crise no sector a F………… não as conseguia vender”;
5. “O Sr. B…………. nunca recebeu qualquer remuneração pelo seu cargo na E………………”;
6. “O Arresto executado em 30 de Maio de 2006 paralisou a E…………. que ficou sem as máquinas essenciais para poder trabalhar”.
*
Vejamos.Como é sabido, sempre que seja impugnada a decisão de facto proferida em 1ª instância, importa, tendo em atenção a situação concreta dos autos, o que dispõe no artº 712º do C.P.Civil.
Como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2ª ed., 2001, pág. 127, resulta de tal preceito que «... o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação ...», ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada. Os recursos de reponderação, no ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, « ... satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão». Por isso, havendo gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, como no presente caso ocorreu, temos que, nos termos do disposto no artº 712º nº 1 al. a) e nº 2 do C.P.Civil, o tribunal da Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.
Também como é sabido, quanto ao resultado da apreciação da prova testemunhal, documental e pericial não pode esquecer-se que, nos termos do artº 655º nº 1 do C.P.Civil, “O tribunal colectivo (ou o juiz singular) aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, mantendo o princípio da liberdade de julgamento. E quanto à força probatória os depoimentos das testemunhas e a prova percicial são apreciados livremente pelo tribunal, como resulta do disposto, respectivamente, nos artº 389º, 391º e 396º do C.Civil.
Por outro lado, não basta ao apelante atacar a convicção que o julgador formou sobre cada uma ou a globalidade das provas para provocar uma alteração da decisão da matéria de facto. Sendo ainda indispensável, e “sob pena de rejeição”, que cumpra os ónus de especificação impostos pelos nºs 1 e 2 do artº 690º-A do C.P.Civil, isto é:
a) - especificar quais os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
b) - indicar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão diversa da recorrida sobre cada um dos concretos pontos impugnados da matéria de facto;
c) - desenvolver a análise crítica dessas provas, por forma demonstrar que a decisão proferida sobre cada um desses concretos pontos de facto não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável, cfr, Acs. do STJ de 25.09.2006, de 10.05.2007 e de 30.10.2007, todos in www.dgsi.pt.
No caso em apreço, verificamos que os apelantes cumpriram tais ónus de alegação.
*
Na sequência do alegado sob os artºs 30º, 31º, 33º, 34 º, 50º e 68º da oposição do 1º apelante – B……………., foram quesitados afim de serem respondidos no âmbito da perícia efectuada à escrita da insolvente, respectivamnete sob os nºs 12, 13º, 22º, as questões correspondentes aos factos 1º, 2º e 5º apontados pelos apelantes como omitidos na decisão da matéria de facto proferida em 1ª instância.Segundo o relatório da referida peritagem e docs. anexos, junto a fls.113 a 144, e esclarecimentos de fls. 163-164, verificamos que relativamente às primeira e segunda questões o Sr. Perito respondeu que a respectiva resposta ficava prejudicada pela falta de elementos, respectivamente, pela falta de declaração anual de 2006 e pela falta de elementos relativos à análise da estrutura de trabalhadores (quadros de pessoal). Relativamente à terceira questão respondeu o Sr. Perito que: “Para responder a esta questão seria necessário uma listagem de todos os funcionários assalariados, por exemplo: mapa de quadros de pessoal”.
Ouvida a gravação do depoimento da testemunha R……………, é verdade que o mesmo respondeu, a pergunta do mandatário do opoente, que a ora insolvente tinha em stock, à data dessa ocorrência “à volta de 200 e tal mil euros ...”. No entanto essa mesma testemunha também declarou em audiência que, como sócio-gerente da S………………., Ldª, empresa que prestava serviços de contabilidade e de consultodoria para a insolvente, não lhes (à S…………..) foi possível elaborar e fechar a contabilidade de 2006 por falta de recebimento dos documentos necessários para tal. Donde aquela sua afirmação quanto ao volume de stocks da insolvente não nos merece credibilidade, como não mereceu à Mmª juiza “a quo”, já que se não vislumbra qual a sua razão de ciência para proferir tal afirmação, e face às demais provas produzidas nos autos, manifesto é de concluir que por falta de elementos não foi, nem é, possível afirmar qual o volume de stocks que a insolvente tinha à data da apresentação à insolvência.
Pelo que tal facto não pode ser aditado à matéria de facto provada nos autos.
*
No que diz respeito ao facto do opoente B……………… ter recebido ou não remuneração pelo cargo que desempenhava na E…………….., a testemunha R…………….. a pregunta do mandatário desse opoente sobre se ele recebeu alguma remuneração respondeu que “... nunca foi remunenrado pela gerência...”.Pelo que pelas razões acima apontadas, entendemos que também quanto a esta afirmação, por não se poder descurtinar qual a razão de ciência da testemunha, não é possível afirmar a veracidade de tal realidade, razão pela qual, tal facto não pode ser dado por provado, logo não pode nem deve ser aditado à matéria de facto provada nos autos.
*
No que respeita aos custos com pessoal que a insolvente teve em 2005, é facto que o valor apontado pelos apelantes foi apurado na perícia efectuada à escrita da ora insolvente, vide quadro incluido na resposta à questão 17ª. No entanto é manifesto que o facto ora em apreço, se afirmado “de per si”, não tem qualquer relevância para a análise da evolução da situação económico-financeira da insolvente. Tal facto seria relevante se integrado com os custos com pessoal verificados nos anos que antecederam a declaração de insolvência. Como se viu, uma tal análise não foi possível de se concretizar por falta de elementos necessários para tal, designadamente, os relativos ao ano de 2006. Donde, manifesto é de concluir que também esse facto não pode ser incluido na matéria de facto assente nos autos.
*
Quanto aos factos identificados acima sob os nºs 3 e 4 e apontados como omissos pelos apelantes, e a que se referiram, em audiência, quer o opoente B……………. quer a testemunha R……………., atenta a finalidade que a lei tem em vista com a decisão do incidente de qualificação da insolvência, ou seja, como resulta do preâmbulo do DL 53/2004 de 18.03, que aprovou o CIRE: “(...) apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa”, ou dito de outro modo, destina-se tal incidente a apurar quais as causas da insolvência, não se vislumbra que os mesmos possam ter algum interesse para a boa decisão da causa. Assim sendo, são os mesmos irrelevantes e até impertinentes na matéria de facto dos autos, pelo não devem ser aí incluídos.*
No que respeita ao 6º facto acima enunciado e apontado pelos apelantes como relevante para a boa decisão da causa, devendo ser levado à matéria de facto assente nos autos, verificamos que a existência do referido arresto, ocorrido em Maio de 2006, e descrição dos bens arrestados constam dos factos hh) e ii) da matéria assente.Dar por provado, como pretendem os apelantes que esse mesmo arresto paralizou a insolvente por esta ter ficado sem as máquinas essenciais para poder trabalhar, por tal, no dizer daqueles, ter resultado provado pelo teor dos depoimentos da testemunha R………… e do opoente C………………...
Ouvidos a gravação desses depoimentos, fundadas dúvidas nos restam de que tenha sido o arresto a causa da paralização da actividade da insolvente. Na verdade, a testemunha R…………… referiu que à ocasião do arresto “foram levados os equipamentos essenciais”, “escolhidos a dedo”, e na sequência da concreta questão colocada pelo mandatário do opoente respondeu que esse arresto terá precipitado a insolvência da E……………... No entanto, durante o restante depoimento da referida testemunha ela referiu que já em 2005 e em 2006 verificou-se o corte do crédito por parte dos fornecimentos à E………….. e que a empresa “não conseguia comprar, pelo que não lhe permitia vender ...”, mais referiu que as vendas tinham caído acentuadamente e que o o referiu arresto fez foi anular todas as hipóteses de restruturação da empresa que estavam a ser estudadas pela empresa da testemunha para a E…………….., já que a empresa começou a ter problemas nos últimos anos de actividade, de 2004 em diante. Finalmente, sempre se dirá que do depoimento da referida testemunha evidencia-se que a mesma denota pouca, senão quase nenhuma distanciação relativamente aos assuntos da insolvente, assim como à administração daquela, o que nos parece não ser apenas o resultado de ter, durante alguns anos, prestado serviços de contabilidade e de consultodoria para a E.......................
O opoente C……………., por seu turno, e relativamente à questão em apreço, contrariamente ao alegado pelos apelantes, nada referiu em audiência de julgamento.
Por tudo o que se deixa consignado, julgamos que a decisão proferida em 1ª instância sobre a matéria de facto provada e relevante para a boa decisão da causa, em face dos depoimentos prestados em audiência, do teor do relatório percial e pelo teor dos documentos juntos aos autos, foi criteriosamente aferida pelo que não nos merece qualquer censura, devendo manter-se inalterada.
Dizem ainda os apelantes que existe contradição entre factos dados por provados, “in casu” entre o facto identificado sob a letra n) e os factos identificados sob as letras t), u) e v), conjugado com o referente em m). Porque, somando o valor dos produtos vendidos e dos serviços prestados nos anos de 2005 e 2006 à F…………….. e o valor que a mesma devia à E...................... à data da insolvência, tem de se concluir que a F……………, no período de um ano, pagou a quantia de €420.080,81(o que na realidade é € 428.110,819, pois os valores apontados pelos apelantes apresentam manifesto erro de cálculo), logo a o facto ínsito na al. n) padece de erro grave, já que parte das facturas referidas foram pagas.
*
Os factos assim chamados à colação pelos apelantes são:n) - As facturas referentes aos fornecimentos efectuados pela insolvente à “F………….., Sociedade Anónima” e que deram lugar ao crédito referido na alínea anterior, são datadas de Maio, Junho, Julho e Novembro de 2005, Janeiro, Fevereiro, Março e Junho de 2006;
t) – Em 2005 a “F……………., Sociedade Anónima” comprou mercadoria à insolvente no valor de 434.011,79 euros;
u) - Nesse mesmo ano, a insolvente prestou serviços à “F………….., Sociedade Anónima” no valor de 102.175,38 euros;
v) - Em 2006, a insolvente vendeu mercadoria e prestou serviços à mesma sociedade no valor de 472.655,00 euros; e,
m) - A insolvente, em Maio de 2006, era credora da “F………………., Sociedade Anónima”, no valor de 580.731,36 euros, da “I………….., Lda”, no valor de 19.588,56 euros, da “J………….”, no valor de 124.449,13 euros, e de “K…………….”, no valor de 12.005,36 euros;
*
É verdade que o total do valor dos fornecimentos de bens e serviços feitos pela E................. à F……………. nos anos de 2005 e 2006 foi de € 1.008.842,17 (434.011,79 + 102.175,38 + 472.655,00) e que relativamente a esse valor total a F………….. não pagou a quantia de € 580.731,36, pelo que consequentemente, liquidou facturas no valor total de € 428.110,81.Mas tal não invalida ou por qualquer forma é contraditório com o constante da alínea n) dos factos assentes, já que o que se provou foi que as facturas em dívida e a que se reporta a alínea m), são datadas de Maio, Junho, Julho e Novembro de 2005 e de Janeiro, Fevereiro, Março e Junho de 2006, e não que, desde Maio de 2005, a F…………….. nada mais tenha pago à insolvente pelo fornecimento de bens e serviços que esta lhe fez. Nem que facturas referentes a outros fornecimentos efectuados nesse período temporal não tenham sido liquidadas.
Pelo que e sem necessidade de outros considerandos não se vislumbra a apontada contradição na matéria de facto.
*
Finalmente e ainda no que respeita à matéria de facto dizem os apelantes que ocorreu erro notório na apreciação da prova pois resulta dos factos que à data da insolvência os débitos da F……………. ainda não se encontravam vencidos, pelo que em nada contribuiram para aquele desfecho. Por outro lado, parte substancial do crédito da insolvente sobre a F…………….. é relativo a serviços prestados, ou seja, a trabalho dado aos trabalhadores da E...................... para garantir os seus postos de trabalho. Finalmente, dizem os apelantes que o arresto decretado paralizou a insolvente e pos fim ao seu crédito.Em lado algum das oposições dos apelantes se alega que o crédito da insolvente sobre a F……………. se não encontrava vencido à data da declaração da insolvência, e da prova produzida nos autos não resulta que os prazos de pagamento das facturas em dívida pela F…………… à insolvente fosse entre 120 e 150 dias, pelo que é argumento irrelevante este agora invocado pelos apelantes.
Também não resultou provado nos autos que parte substancial do crédito da insolvente sobre a F………… respeitasse à falta de pagamento de serviços que aquela prestou a esta. Mas mesmo admitindo que assim fosse, não se pode, de forma alguma, até por ser um absurdo em termos económicos, aceitar como justificação para a existência desse crédito a garantia dos postos de trabalho da insolvente. Como é que a empresa, mantendo os seus trabalhadores em actividade, prestando serviços para terceiros, lhes poderia pagar os salários devidos se o trabalho por eles produzido não lhe era pago pelo destinatário do mesmo ?
Finalmente também não se provou que foi o arresto descretado sobre bens da insolvente que paralizou a sua actividade ou que pôs fim ao crédito que tinha junto dos seus fornecedores, pelo que também carecem de total razão os apelantes no assim argumentado.
Improcedem as respectivas conclusões dos apelantes.
*
2ª questão – erro de julgamentoNa sentença recorrida qualificou-se a insolvência de “E...................... -, Lda” como culposa, com fundamento na verificação do circunstancialismo previsto na g) do nº 2 do artigo 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE).
Defendem os apelantes que a insolvência de “E...................... -, Lda” se ficou a dever a um conjunto de causas externas, de ordem estrutural e de mercado, incontroláveis por si, como administradores, quer de direito quer de facto, da insolvente e não a qualquer a qualquer exploração deficitária em benefício e no interesse da F………………, pois esta era um cliente como qualquer outro.
Mais alegam que a F……………. nunca foi beneficiada nas vendas, nunca recebeu dividendos, não solicitou prestações suplementares feitas à insolvente, e pagou parte substancial dos fornecimentos feitos entre 2005 e 2006, pelo que não estão preenchidos os requisitos do nº2 al. g) do artº 186º do CIRE, nem foi provado o nexo de causalidade para efeitos do nº1 do mesmo preceito.
*
O artº 185º do CIRE limita a qualificação da insolvência a duas formas: a culposa e a fortuita. E o artº 186º, por sua vez, para além de definir o conceito de insolvência culposa, ou seja, “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”, cfr. nº1; estabelece um conjunto de factos típicos ou factos-índices que, se verificados, conduzem, à qualificação da insolvência como culposa, cfr. nº2; e consigna uma presunção de culpa grave dos administradores do devedor que não seja uma pessoa singular, verificadas as situações aí previstas, nº 3 do citado artº 186º do CIRE. Como vem sendo defendido, quase em unanimidade, na Doutrina e na nossa Jurisprudência, maioritária, entende-se que o nº2 do citado artº 186º do CIRE estabelece, em termos objectivos (desde que verificados/provados os factos integrantes das circuntâncias previstas em cada uma das suas alíneas), uma presunção “juris et de jure”, (inilidível), de insolvência culposa, enquanto que o nº3 desse mesmo preceito consagra apenas, ou pelo contrário, uma presunção “juris tantum”, (ilidível), de culpa grave dos administradores, o que pressupõe e presume a existência de causalidade entre a actuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência, neste mesmo sentido, cfr., Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, volume II, pág. 14 e Menezes Leitão, in “Código da Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 175; Ac. Rel. Coimbra de 28.10.08 e de 24.03.09; da Rel. Lisboa de 22.01.08, da Rel. Porto de 22.05.07, 18.06.07, de 13.09.07, 5.02.09 e de 25.05.09 e da Rel. Guimarães de 20.09.2007, todos in www.dgsi.pt.
Dito de outro modo, num caso (o do nº 2), a verificação dos factos aí, taxativamente, previstos implica necessariamente a qualificação da insolvência como culposa; no outro (o do nº 3), faz, tão só, presumir a culpa grave dos administradores, os quais podem ilidi-la, fazendo a prova em contrário, cfr. artº 350º nº 2 do C.Civil.
No entanto, ainda que provada a culpa grave (nos casos do nº 3 do artº186º), tal não tem como consequência directa e necessária a qualificação da insolvência como culposa, pois, para que tal possa suceder, é ainda necessário que se demonstre a existência de um nexo de causalidade entre a conduta incumpridora dos administradores e a situação de insolvência do devedor, neste sentido, Acs. Rel. Guimarães de 14.06.2006, in CJ, Ano XXXI, Tomo III, pág. 288, da Rel. Porto de 20.10.2007, in CJ, Ano XXXII, Tomo IV, pág. 189 e da Rel. Coimbra de 24.03.2009, in www.dgsi.pt.
*
Vejamos se no caso dos autos se provou o facto típico ou facto-indíce constante da al. g) do nº2 do artº 186º do CIRE.Estipula tal preceito que:
“2 – Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;”
Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, volume II, pág. 15 “de uma maneira geral, as situações previstas nas várias alíneas do nº2 não suscitam difíceis problemas de interpretação, sem prejuízo de, na sua aplicação concreta, se dever atender às circunstâncias próprias da situação de insolvência do devedor”.
*
Na decisão recorrida como já se referiu considerou-se a insolvência culposa por força do disposto na al. g) do nº2 do artº 186º do CIRE. Vista a argumentação aí expendida para tanto consideramos que o Direito foi correctamente aplicado aos factos.Com relevância para a decisão em apreço, resulta assente nos autos que o opoente B……………, tendo sido sócio da insolvente até Março de 2006, era seu gerente e simultaneamente accionista, com 24,5% das acções, da então única sócia da insolvente, a F…………., Sociedade Anónima, e presidente do conselho de adminstração desta - alíneas d), e) e gg).
O opoente C…………… era gerente de facto da insolvente – alíneas f) e jj).
A insolvente era uma sociedade comercial por quotas, pelo que não era uma pessoa singular.
Vejamos agora o que se provou quanto à actuação dos referidos gerentes, de direito e de facto, da insolvente nos anos que antecederam a declaração de falência – Junho de 2006.
Entre 2004 e 2005 o volume das vendas da insolvente tiveram uma quebra de 30%, ao passo que os custos com pessoal e outros aumentaram – alínea x).
Pelo menos, desde 2005, a insolvente tinha um crédito de € 19.588,56 sobre I……………. Ldª, um crédito de € 124.449,13 sobre J……….. e um crédito de € 12.005,36 sobre K……………” no total de € 156.043,05 - alíneas m) e o).
No ano de 2005 a insolvente vendeu mercadoria à sua sócia F………….. no valor de € 434.001,79 e prestou-lhe serviços no valor de € 102.175,38 – alíneas t) e u), sendo que desses fornecimentos, a F…………. não pagou facturas datadas de Maio, Junho, Julho e Novembro de 2005- alínea n).
A insolvente no exercício de 2005 apresentou um prejuízo de € 177.982,11 – alíena j).
No ano de 2006, verifica-se que a insolvente não vendeu quaisquer produtos àqueles seus devedores, à excepção da sua única sócia, F…………., a quem forneceu produtos e serviços no valor total de € 472.655,00 – alíneas q) e r) a contrario e v).
À data da declaração de insolvência a dívida total da F…………… à insolvente era de € 580.731,36 e dizia respeito a facturas datadas de Maio, Junho, Julho e Novembro de 2005 e de Janeiro, Fevereiro, Março e Junho de 2006 – alíneas m) e n).
A insolvente pagava as rolhas que comprava aos seus fornecedores a prazo de 120 a 150 dias, tendo entretanto perdido esse crédito.
À data da declaração de insolvência (junho de 2006) a E................. apresentava um passivo de € 1.345.595,73 – alínea j).
A única sócia da insolvente, F…………, atravessa dificuldades financeiras e foi objecto de processo judicial no Tribunal do Comércio de Marselha, tendo dívidas ao Estado Francês no valor de, pelo menos, € 274.412,00, dívidas à Segurança Social no valor de, pelo menos, € 53.633,22, dívidas a instituições financeiras, com garantia, no valor de € 922.316,51, bem como dívidas provenientes de contratos de locação financeira no valor de € 66.242,57, podendo o valor dos créditos comuns ascender ao montante de € 10.000.000,00.
*
Dúvidas não restam e resulta dos factos provados que a insolvente, pelo menos, em 2006 continuou a fornecer bens e serviços à sua única sócia, de valor relevante – € 472.655,00 - não obstante a mesma estar em dívida, por montante não concretamente apurado, mas respeitante a facturas datadas de Maio, Junho, Julho e Novembro de 2005, certo certo que um semelhante comportamento se não verificou relativamente aos seus então outros devedores (I………… Ldª, J…………..e K…………) a quem nada forneceu em 2006. Não esquecendo que, à ocasião, os ora apelantes, gerentes da insolvente sabiam ou tinham o dever de bem saber que a situação económico-financeira da empresa mostrava-se muito preocupante, pois, pelo menos, desde 2004 verificava-se uma quebra de 30% das vendas, estando os custos com pessoal e outros a aumentar, tendo tido um prejuízo, no exercício de 2005, de € 177.982,11.
Os referidos gerentes da insolvente também não podiam ignorar que esta estava obrigada a pagar as rolhas que adquiria aos seus fornecedores para levar a cabo a sua actividade, a prazo de 120-150 dias e que dada a sua situação económico financeira corria o risco de perder, a qualquer momento, o crédito, junto desses fornecedores por não poder cumprir essas responsabilidades como acabou por acontecer.
Finalmente, os opoentes, principalmente B…………… dada a sua situação de accionista e presidente do conselho de administração da única sócia da insolvente, F………….., não podiam ignorar qual a real situação económico-financeira desta, daí que também não podiam ignorar que esta jamais poderia cumprir com todas as suas responsabilidades perante a insolvente e, mesmo assim, mantiveram, como se viu, o fornecimento de bens e serviços àquela. E ao fazerem tal, conclui-se que actuaram em único e exclusivo proveito da F………….. que assim conseguiu bens e serviços, a custo zero, colocando, posteriormente, esses bens no mercado, fazendo seu todo esse lucro.
Manifestamente, ao assim actuaram, os ora apelantes, gerentes da insolvente prosseguiram, pelo menos, de 2005 para 2006 e até à declaração de insolvência, no interesse de terceiro, a sua única sócia F……………, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou não deverem ignorar que ao assim agirem conduziriam, com grande probabilidade, a E...................... à situação de insolvência, pois que, manifestamente, agravaram a situação económico-financeira desta pelo aumento do passivo, quer com dívidas a fornecedores, quer com créditos que sabiam ser, com grande probabilidade, incobráveis.
Pelo que tanto basta para que a lei, al. g do nº2 do artº 186º do CIRE, repute a actuação dos gerentes da insolvente, flagrantemente reprovável e altamente censurável, apta a causar ou a agravar a situação de insolvência, dispensando, porque está presumido, a prova do nexo de causalidade entre aquela actuação e a situação de insolvência ou o seu agravamento.
A sentença recorrida deve manter-se.
Improcedem as conclusões dos apelantes.
*
3ª questão - inconstitucionalidadeDizem os apelantes que o nº2 do artº 186º do CIRE padece de insconstitucionalidade orgânica já da lei de autorização legislativa 39/2003 de 22.08 não consta que o Governo tenha sido autorizado a restringir ou comprimir direitos, liberdades e garantias, como fez, com recurso a uma presunção absoluta de culpa.
Mais dizem que essa mesma norma padece de inconstitucionalidade material já que ao estabelecer uma presunção absoluta de culpa, ou iure et de iure, “é sempre culposa”, restringiu direitos, liberdades e garantias, mormente quanto à personalidade, à cidadania e à capacidade civil, o que é inadmissível em direito sancionatório.
*
Sobre a questão da insconstitucionalidade, quer orgânica quer material, do nº2, (no caso a al. a), sendo que os mesmos argumentos se aplicam ao caso como o presente em que é versada a al. g)) do artº 186º do CIRE, já se pronunciou o Tribunal Constitucional, respectivamente nos seus Acórdãos nºs 564/2007-Processo nº 230/07, 2ª Secção, relatado pelo Conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro e 570/2008-Processo nº 217/08, 3ª Secção, relatado pelo Conselheiro Vítor Gomes, onde se decidiu “que não merecia acolhimento a arguição de inconstitucionalidade orgânica da norma contida neste artigo, por desrespeito dos limites materiais da autorização legislativa dada pela Lei n.º 39/2003, de 22 de Agosto” e “não julgar inconstitucional, quer por violação a norma da alínea a) do n.º 2 do artigo 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março”.*
Aderindo, em absoluto, aos argumentos expendidos em tais acórdãos, diremos que como deles constam, no que concerne à invocada inconstitucionalidade orgânica, que: - “O diploma que aprovou o CIRE (Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março) foi efectivamente credenciado por uma lei de autorização legislativa: a Lei n.º 39/2003, de 22 de Agosto, (...) No que a esta diz respeito, aquela lei não se ficou, na definição do objecto da autorização, por um mínimo de directrizes ou princípios, fornecendo apenas orientações básicas quanto ao conteúdo do diploma autorizado. Como resulta dos n.ºs 5, 6 e 8 do artigo 2.º da Lei n.º 39/2003, a disciplina jurídica a pôr em vigor foi antecipada com algum detalhe. Na verdade, a primeira norma autoriza o Governo a prever um incidente de qualificação da insolvência como fortuita ou culposa, a segunda indica-nos quando é que a insolvência deve ser considerada culposa, cominando o n.º 8, como consequência dessa qualificação, o dever de o juiz declarar a inabilitação do insolvente, por período até 10 anos”.Sobre a natureza da lei de autorização legislativa, diz-se no acórdão nº564/2007 que a “minúcia reguladora dos poderes legislativos do Governo não significa que a lei de autorização tenha um carácter esgotante da disciplina da matéria, de modo a retirar ao Executivo qualquer poder de ulterior conformação normativa”.
E sobre a questão da presunção de culpa, sendo certo que o referido acórdão do T. Constitucional se pronunciou, em concreto, sobre a presunção de culpa insíta no nº 3 do artº 186º do CIRE, contudo os argumentos aí desenvolvidos são inteiramente aplicáveis ao caso do nº2 de tal preceito legal, defende-se que a razão de ser da qualificação como culposa da insolvência em nada é contrariada pelo disposto no nº 2 do artº 186º. Pois que este preceito se limita a estabelecer uma presunção de culpa em face da verificação dos factos descritos nas suas alíneas, ou seja, da prova da prática daqueles actos manifestamente gravosos, manifestamente reveladores de uma grave actuação gestionária, o que preenche o requisito de culpa grave, forma de culpa qualificada, exigível, em alternativa ao dolo, tanto pela lei de autorização (nº 6 do artº 2º), como pelo CIRE (artº 186º nº1).
Pelo que o estabelecimento de uma presunção de culpa pelo artigo 186º nº2 do CIRE., provadas que sejam as circunstâncias aí definidas, mantém intocado o regime substantivo fixado na lei de autorização, adicionando-lhe, tão só, uma norma de cunho processual, que em nada contende com aquele regime, antes verdadeiramente se harmoniza com a sua razão inspiradora.
Nem se diga que em parte alguma a Lei 39/03 autorizou explicitamente a criação desta presunção de culpa, pois visto o que acima já se deixou consignado sobre a natureza da lei de autorização legislativa, a consagração dessa presunção de culpa está suficientemente coberta pelas autorizações genéricas contidas no artº 1º nº 3 al. a), e no artº 2º nº 5 da referida lei, legitimadoras de desenvolvimentos normativos compatíveis, como o é o prescrito no artº 186º nº 2 do CIRE, com a regulação pré-fixada.
Sendo que o que se determina nº 2 do do artº 186º do CIRE corresponde a mera regulamentação do que deve ser considerado insolvência culposa, temos de concluir pela improcedência da invocada inconstitucionalidade orgânica.
*
Como é sabido a inconstitucionalidade material é o vício que afecta as normas ordinárias que infringem o disposto na Constituição da República e os princípios nela consignados. Invocam os apelantes, em colagem aos argumentos que se deduziram no sentido da inconstitucionalidade material da norma do nº2 al. b) do artº 189º do CIRE, que tem uma natureza bem diversa da norma do nº 2 do artº 186º em apreço nestes autos, a violação das normas dos artºs 26º nº4, 30º nº4, 47º, 58º, 61º e 62º da CRPortuguesa. Na verdade a primeira daquelas normas tem natureza iminentemente sancionatória e viola o disposto no artº 26º nº4 conjugado com o artº 18.º, ambos da Constituição da República Portuguesa, conforme tem vindo a ser decidido de modo completamente uniforme pelo Tribunal Constitucional, cfr. os acórdãos 570/08, 571/08, 581/08, 582/08, 584/08 e 585/08 in www.tribunalconstitucional.pt, por se entender que a inabilitação prevista nessa norma foge à finalidade que lhe é própria (isto é a protecção de incapazes), para se tornar num mero instrumento de restrição dos direitos à capacidade civil, que também não traz qualquer acréscimo de segurança à defesa do interesse dos credores, pois que estes já se acham protegidos pelas medidas das alíneas c) e d) do nº 2 do artº 189º do CIRE. Ou dito de outro modo, a declaração de inabilitação não tem qualquer utilidade, não protege os credores nem o insolvente, sendo, por isso, desproporcionada, contendendo com direitos elementares do ser humano, concretamente, o direito à capacidade civil, expressamente consagrado no artº 26º da CRPortuguesa.
Por seu turno a norma no nº2 do artº 186º do CIRE não estipula qualquer sanção, apenas prevê a consequência jurídica para o caso de verificação de uma das situações previstas nas respectivas alíneas.
E no que respeita à invocada inconstitucionalidade material da norma do nº2 do artº 186º do CIRE também neste particular aderimos aos argumentos expendidos no Ac. nº 570/2008 do T. Constitucional.
Como vem sendo referido repetidamente em vários arestos sobre a questão, não é a primeira vez que o nosso ordenamento jurídico consagra presunções juris et de jure, em conformidade com o disposto no nº 2 do artº 350º do C.Civil.
Dizem os apelantes que a consagração de tal presunção de culpa restringe direitos, liberdades e garantias, mormento quanto à presonalidade, à cidadania e à capacidade civil. E do assim exposto, manifestamente decorre que os mesmos fizeram uma simples colagem aos argumentos que forma esgrimidos contra o disposto no nº2 al. b) do artº 189º do CIRE, apontando a sua inconstitucionalidade.
No caso em apreço não vislumbramos como é que a norma do nº2 do artº 186º do CIRE restringe direito, liberdades e garantias.
Na verdade, tal norma (nº 2 do artº 186º do CIRE) não proibe, pelo que, sem dúvidas, permite aos interessados a prova de que o facto que conduz à presunção de culpa não se verifica, se é que de verdadeira presunção se trata, não obstante ser essa a posição dominante na Doutrina e na Jurisprudência.
Pelo que entendemos ser importante a reflexão sobre o que se escreveu no Ac. nº 570/2008 do T. Constitucional a tal reseito, ou seja, que: -“As presunções legais são ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (artigo 349.º do Código Civil). Mediante a demonstração de um determinado facto (o facto base da presunção), cuja prova incumbe à parte que a presunção favorece e pode ser feita pelos meios probatórios gerais, intervém a lei para concluir pela existência de outro facto (o facto presumido).
Neste sentido, é duvidoso que na previsão do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE se instituam verdadeiras presunções. Na verdade, o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal (não importa aqui averiguar se mediante enunciação taxativa ou concretizações exemplificativas) de situações típicas de insolvência culposa.
De todo o modo, numa ou noutra perspectiva (presunção inilidível de culpa, factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa), o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa como requisito da adopção das medidas restritivas previstas no artigo 189.º do CIRE contra os administradores julgados responsáveis pela insolvência”.
Para se aferir da constitucionalidade ou não da referida norma importante é ter em conta que, segundo o que dela decorre, “perante a prova de determinados comportamentos dos administradores da sociedade insolvente, se conclui pela verificação desse requisito, sem necessidade, nem sequer possibilidade, de um juízo casuístico efectuado pelo julgador perante todo o circunstancialismo do caso concreto”, ou seja, se esta limitação do campo de valoração judicial autónoma do significado normativo da conduta prevista e, correspondentemente, do âmbito da defesa potencial do interessado, viola ou não as normas e so princípios constitucionais alegados.
De certa forma alegam os apelantes quando dizem que ela se aplica “sem prova de culpa” que esta norma viola os seus direitos de defesa, constitucionalmente garantidos no artº 20º da CRPortuguesa, onde se inclui “a proibição da indefesa”.
Mas, como se consigna no referido Ac. do T.Constitucional, “Isso não obsta, porém, a que o legislador estabeleça presunções iuris et iure, com as consequentes limitações ao âmbito da prova dos factos que as poderiam infirmar, desde que as mesmas visem atingir um fim legítimo e não se revelem desproporcionadas”, já que o seu estabelecimento tem vantagens, como sejam a de “evitar a subjectividade inerente a um juízo de censura ético-jurídico, ao mesmo tempo que supera as dificuldades de apuramento de todo o circunstancialismo que envolveu a situação de insolvência”. Sendo “objectivos perfeitamente legítimos, alicerçados não só em razões de segurança jurídica, mas também de justiça material, que justificam uma limitação ao âmbito de apreciação e, consequentemente, ao objecto de prova, mediante a imposição normativa (ex vi legis) de uma conclusão jurídica, perante a verificação de certos factos que o interessado pode discutir nos termos gerais”.
Perante a prova da prática de qualquer um dos factos previstos nas alíneas do nº2 do artº 186º do CIRE, “credencia-se como razoável e adequado que, sem mais, o legislador considere a situação de insolvência culposa, para os referidos efeitos (Repare-se que a qualificação atribuída não é vinculativa para efeitos da decisão de causas penais ou de responsabilidade civil – cfr. artigo 185.º do C.I.R.E.)”. Pois, “são tão flagrantemente reprováveis e aptos para causar a situação de insolvência que a indiscutibilidade do inerente juízo de culpa se revela adequada aos fins em vista com a qualificação da falência”.
Pelo que, e em conclusão, considerando os objectivos visados com o estabelecimento da automática inerência do juízo normativo de culpa à prova da verificação de uma das situações descritas nas alíneas do nº 2 do artº 186º do C.I.R.E., são legítimos e que essa automaticidade “ex vi legis” se revela adequada, necessária e razoável, como meio de atingir esses objectivos, sem que o núcleo essencial da exigência constitucional do processo equitativo seja atingido, pelo que a respectiva norma não se mostra ferida de inconstitucionalidade material.
Improcedem as respectivas conclusões dos apelantes.
*
Nada mais resta do que confirmar a decisão recorrida, excepção feita à parte em que se decretou a inabilitação de B………….. e C…………… pelo período de 2 (dois) anos, nos termos da al. b) do nº2 do artº 189º do CIRE, por tal norma ter sido declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, cfr. Ac. Tribunal Constitucional nº 173/2009, de 2 de Abril de 2009, publicado no D.R. nº 85, 1ª série de 4 de Maio de 2009. IV – Pelo exposto, acordam os Juizes desta secção cível em julgar as apelações totalmente improcedentes, confirmando a sentença recorrida, à excepção da parte da parte em que se decretou a inabilitação de B……………. e C……………, que vai revogada.
Custas pelos apelantes.
Porto, 2009.06.30
Anabela Dias da Silva
Maria do Carmo Domingues
José Bernardino de Carvalho