Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2419/05.1TJVNF-B.P1 |  |
CLASSIFICAÇÃO
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I-RELATÓRIO
A) No Tribunal Judicial da Comarca de Famalicão, por apenso ao processo de Insolvência da sociedade “B………., Lda”, veio a credora “C………., S.A.” requerer que o Incidente de Qualificação da Insolvência, seja qualificado como culposa.
B) O Administrador da Insolvência emitiu parecer, nos termos do art. l88, nº 2 do C.I.R.E., entendendo que a presente insolvência deveria ser qualificada como culposa.
O processo foi com vista ao Ministério Público, o qual concordou com o parecer emitido pelo Administrador da Insolvência.
Defendeu ainda que por ela deveriam também ser afectados os anteriores sócios D………. e E………. e a actual sócia F………. .
C) Notificada a insolvente e citados os sócios acima enunciados, vieram os dois primeiros responder, opondo-se a essa qualificação, concluindo pela sua absolvição e a qualificação da Insolvência como fortuita.
Face à oposição deduzida foi cumprido o preceituado pelo n.º 6 do art. 188° do CIRE, tendo a credora “C………., S.A.” respondido nos termos de fls. 79 e ss.
D) Realizada tentativa de conciliação, pelos presentes foi mantida a sua posição.
Observado o legal formalismo realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo a matéria de facto merecido as respostas que constam de fls. 334 a 338, que não sofreram qualquer reclamação.
De seguida foi proferida sentença que decidiu:
“- qualificar a insolvência, como culposa – artigo 189 n.º 2 do CIRE.
- declarar afectado pela qualificação de insolvência culposa o sócio gerente D………. – artigo 189 n.º 2 al. a) do CIRE.
- decretar a sua inabilitação pelo período de quatro anos – artigo 189 n.º 2 al. b) do CIRE e 152 e ss do CC.
- declarar que, durante esse mesmo período, fica ele inibido para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa – artigo 189 n.º 2 al. c) do CIRE
- determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelo D………. .
- absolver a E………. e F………., da qualificação de insolvência culposa”.
C) Apelou o D………., nos termos de fls. 374 e ss, formulando as seguintes conclusões:
1. O instituto da qualificação da insolvência como culposa ou fortuita configura um instituto verdadeiramente novo, sem qualquer paralelismo no ordenamento jurídico português, todas as presunções de culpa previstas no art. 186.º do CIRE, capazes de conduzir à qualificação da insolvência como culposa.
2. “Só regem para factos ocorridos e actos praticados após 15.09.2004, data da entrada em vigor do instituto em mérito, sendo estes instantâneos, ou, sendo os factos relevantes duradouros e não meramente instantâneos, prolongando-se no tempo, produzindo os seus efeitos durante longo período de tempo, mesmo que iniciados antes da entrada em vigor do CIRE, mas permanecendo os seus efeitos para além desta entrada em vigor, não se esgotando num momento anterior”.
3. Da matéria dada como assente não resultam factos que permitam, com segurança, distinguir os factos ocorridos / actos praticados susceptíveis de originar ou contribuir para a situação de insolvência da insolvente “B………, Lda”, pelo ora recorrente antes e após a entrada em vigor do CIRE (15.09.2004).
4. Os factos dados como provados não se encontram devidamente circunstancializados em termos de tempo, modo e lugar, factos esses que para a douta decisão em crise apenas poderiam ser atendidos quando temporalmente localizados em data posterior à entrada em vigor do CIRE.
5. Não basta dar-se como assente que “mesmo após a cessão de quotas o senhor D………. se continuou a apresentar perante os credores da requerida como o seu sócio gerente”, ou que “houve dissipação de bens, nomeadamente bens móveis de mobiliário de tipo comercial”, pois não se provou perante que credores se apresentou o recorrente intitulando-se sócio gerente da insolvente após a cessão de quotas, bem como não se logrou provar em que circunstâncias de tempo e lugar tal se verificou.
6. A factualidade dada como provada não permite afirmar de forma precisa acerca de um único bem que tenha sido alvo de dissipação pelo recorrente, limitando-se a dar como provado que houve a dissipação de bens móveis de mobiliário de tipo comercial, para além de que, também em relação à dissipação não ficou provado que mesma tenha ocorrido antes ou depois da entrada em vigor do CIRE.
7. A insolvência culposa pressupõe uma actuação dolosa ou com culpa grave por parte do recorrente, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
8. Inexiste uma possibilidade real de, a partir da matéria dada como provada, delimitar os factos ocorridos antes e depois da entrada em vigor do CIRE que demonstrem ser essenciais para a qualificação da insolvência como culposa.
9. Deverá ser desconsiderada para efeitos do incidente da qualificação da insolvência, da mesma forma que deverá ser desconsiderada toda a factualidade dada como provada que haja sido considerada relevante para aferir a qualificação de insolvência em data posterior à entrada do CIRE.
10. As presunções de culpa só valem para o futuro, pelo que não se poderá, com base nelas, avaliar comportamentos que ocorreram quando elas ainda não existiam.
11. O CPEREF não tem qualquer norma que penalize, com o sentido e os efeitos previstos na LN (CIRE), os factos traduzidos nas alíneas a), d), e h) do n.º 2 do art.º 186º do CIRE, nomeadamente, factos a que esteja subjacente a destruição, danificação, inutilização, ocultação ou desaparecimento do património do devedor; disposição de bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros; incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
12. No caso dos autos, quaisquer factos que hajam de ser imputados ao apelante, foram praticados na vigência do CPEREF e não do actual código da insolvência (CIRE), por isso, dizer-se que ao caso dos autos se aplicam as presunções previstas nas als. a), d) e h) do n.º 2 do art.º 186° do CIRE, porquanto só a partir de 14/09/2004 passaram as mesmas a constituir presunções de culpa susceptíveis de qualificarem a insolvência como culposa. ii) n.º 1 e al. i), n.º 2° do art.º 186°do CIRE
13. Desde Agosto de 2004 - e sem prejuízo da colaboração prestada à sociedade insolvente até finais do referido ano, conforme resultou, de resto, da prova testemunhal carreada aos autos - não mais deteve, de direito ou de facto as qualidades de sócio e gerente da sociedade devedora.
14. A actuação do apelante em nada relevou para a situação em que a sociedade devedora veio a culminar, encontrando-se a mesma desprovida de dolo ou mera culpa.
15. A conduta do apelante, não é, desta feita, compatível com a situação económica em que a sociedade veio a culminar, não tendo o mesmo contribuído, por qualquer via, para a sua criação ou agravamento.
16. Toda a contabilidade da devedora que se encontrava em seu poder foi entregue à sócia-gerente F………. .
17. O Sr. Administrador de insolvência contactou com o recorrente ou diligenciou no sentido de o contactar com vista a que o mesmo prestasse a necessária colaboração, conforme resultou das declarações do Sr. Administrador de Insolvência no decurso da audiência de discussão e julgamento.
18. Já à luz do CPEREF (cf. art. 6°) o devedor tinha a obrigação de se apresentar à falência no prazo de 60 dias contados a partir dos factos que fundamentavam a respectiva declaração.
19. Os factos dos autos reportam-se, quando muito, até Agosto de 2004, o que faz com que o devedor tenha incumprido já essa obrigação face à LA; uma vez incumprida essa obrigação não pode ela agora renascer, para voltar a ser novamente incumprida, agora nos 60 dias após a entrada em vigor do CIRE.
20. O CPEREF não contém qualquer norma que penalize, com o sentido e os efeitos previstos na LN (CIRE), o incumprimento pelo devedor a obrigatoriedade de publicitação dos actos sociais e omissão da obrigação de elaboração de escrituração comercial e apuramento dos resultados de exercício.
21. A qualificação da insolvência como culposa exige uma relação de causalidade entre a conduta do devedor e o estado declarado da insolvência, uma vez que o devedor pode ter actuado dolosa ou negligentemente mas em nada ter contribuído para a criação ou agravamento da insolvência. Deve, pois, ser provada a culpa - salvo existindo presunção - e o nexo de causalidade.
22. Para que a insolvência possa ser considerada culposa é imprescindível que a situação de insolvência tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave dos seus administradores nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, assim dispõe o n.º1 do art. 186.º do CIRE.
23. As presunções das als a) e b) do número 3 do artigo 186° do CIRE, não se mostram necessárias para que possa declarar-se a insolvência como culposa, exige-se muito mais do que isso, pelo menos tem sido esse o entendimento da jurisprudência dominante.
24. A jurisprudência maioritária entende que, para que a insolvência possa qualificar-se como culposa, é estritamente necessário que os actos lesivos que, eventualmente, tenham sido praticados pelo administrador, lato sensu, o tenham sido com dolo ou culpa grave.
25. Exige-se de igual modo a existência de um nexo de causalidade entre aquele comportamento do administrador e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
26. Quanto às presunções previstas no art. 186º, nº 3, als. a) e b), do CIRE para que a insolvência se qualifique como culposa, “necessário é que fique demonstrado o nexo de causalidade entre o incumprimento dessas obrigações e a situação de insolvência ou o seu agravamento” - no sentido do alegado vão os Acórdãos do TRP de 13.09.2007, proc.º n.º 0731516, Ac. TRP de 07.01.2008, proc.º n.º 0754886 e Ac. do TRL de 22-01-2008, proc.º n.º 10141/2007-7, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
27. Quando muito no caso em apreço terá existido negligência por parte do requerido, ora recorrente, ainda assim, esta negligência deve sempre é indissociável da crise vivida no sector.
28. Estabelece o art.º 189º, nº 2, al. b) do CIRE que na sentença que qualifique a insolvência como culposa o juiz deve decretar a inabilitação, por um período de 2 a 10 anos, das pessoas afectadas pela qualificação.
29. Decretou-se na douta sentença a inabilitação do recorrente D………. pelo período de quatro anos, nos termos daquele mesmo dispositivo.
30. Tal norma é inconstitucional, por contrariar os artºs 18º, nº 2, 25º, nº 1 e 26º, nº 1, todos da constituição, isto é, por violar a integridade moral e o bom nome e reputação do insolvente e restringir injustificada e desnecessariamente a sua capacidade civil.
31. Nos termos do art.º 18º, nº 2, a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
32. Nos termos do art.º 25º, nº 1, a integridade moral e física das pessoas é inviolável.
33. Segundo o art.º 26º, nº 1, a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.
34. O decretamento da inabilitação, por um período delimitado no tempo, das pessoas afectadas pela qualificação da insolvência como culposa, mesmo tendo em conta que também tal inabilitação é oficiosamente registada na conservatória do registo civil, e, sendo a pessoa comerciante em nome individual, na conservatória do registo comercial (art. 189º, nº 3), ofende a integridade moral ou o bom nome e reputação do inabilitado.
35. A inabilitação, ao submeter o inabilitado à assistência de um curador, a cuja autorização estão sujeitos os actos de disposição de bens entre vivos e todos os que, em atenção às circunstâncias de cada caso, forem especificados na sentença, integra uma limitação ou restrição à capacidade de exercício do inabilitado.
36. A restrição à capacidade civil decorrente da norma do art.º 189º, nº 2, al. b) não tem, obviamente, como fundamento motivos políticos, não se limitando ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
37. A privação ou restrição da capacidade civil, quando afecte sujeitos que atingiram a maioridade, será sempre uma medida de carácter excepcional, só justificada, pelo menos em primeira linha, pela protecção da personalidade do incapaz.
38. Assim, contrariamente ao que sucede no regime geral da inabilitação constante do código civil (artºs 152º a 156º), a inabilitação prevista no CIRE não visa a protecção e defesa do inabilitado.
39. Não se destina à defesa do interesse dos credores, pois em nada contribui para a consecução da finalidade do processo de insolvência que, nos termos do art.º 1º, consiste na liquidação do património de um devedor insolvente e na repartição do produto obtido pelos credores, ou na satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente.
40. Para além de que, os interesses dos credores já se encontram defendidos com o nº 1 do art.º 81º, segundo o qual a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, os quais passam a competir ao administrador da insolvência e pelo nº 6 do mesmo preceito legal, que sanciona com a ineficácia os actos realizados pelo insolvente em contravenção do disposto nos números anteriores.
41. Trata-se de uma restrição à capacidade civil do insolvente que, tendo também presente a globalidade dos efeitos da insolvência e, em particular, a inibição para o exercício do comércio, tem de considerar-se inadequada e excessiva, conduzindo à conclusão de que o art.º 189º, nº 2, al. b) do CIRE está em desconformidade com o art.º 26º, nºs 1 e 4, conjugado com o artº 18º, nº 2, ambos da Constituição da República.
42. Não pode pois, em virtude do exposto e nos termos do estatuído no art.º 204º, da constituição, decretar-se a inabilitação do recorrente D………., seja por que período for, assim tem sido o entendimento do Tribunal Constitucional, entendimento este bem patente no acórdão do Tribunal Constitucional 85/2008 de 22 de Fevereiro de 2008.
43. A douta decisão impugnada não pode manter-se, pois preteriu o disposto nos art.ºs 186º n.º 2, al. a), d), h), n.º 1 e al. i) n.º 2 do art.º 186°, al. a) e b) do n.º 3 do art.º 186° e art.º 189º, nº 2, al. b), todos do CIRE.
Conclui pedindo a procedência do presente recurso, revogando-se a sentença recorrida.
B) Nas contra alegações a Recorrida C………., S.A. e o Ministério Público defenderam a manutenção do decidido
II – FACTUALIDADE PROVADA
Encontram-se provados os seguintes factos:
1- Até Agosto de 2004, os sócios gerentes da requerida, eram os Srs. D………. e E………. .
2- Data a partir da qual, todas as quotas da sociedade Devedora passaram a ser detidas na sua totalidade pela Senhora F………., actual legal representante da ora insolvente.
3- O presente pedido de insolvência foi apresentado a 05 de Agosto de 2005.
4- Até 26 de Agosto de 2004, também as quotas detidas pelos senhores D………. e E………, nas sociedades G……….., Lda. e H………., Lda., foram cedidas á actual legal representante da ora insolvente.
5- Quando o anterior representante legal, D………., teve conhecimento das graves dificuldades económicas e financeiras, de todas as referidas sociedades, os anteriores representantes legais cederam todas as quotas detidas nas supramencionadas sociedades a favor de uma desconhecida cidadã brasileira com residência no Brasil.
6 - Mesmo após a cessão de quotas o Senhor D………. se continuou a apresentar perante os credores da requerida como seu sócio gerente.
7- As instalações das sociedades em causa foram encerradas logo após a cessão de quotas.
8- A requerida já se encontrava impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas, desde momento anterior a 31 de Março de 2004.
9- A sede da empresa encontrava-se encerrada e não logrou o administrador apreender quaisquer bens. Das diligências efectuadas não conseguiu contacto a actual legal representante F………., pessoa que não era conhecida pelos vizinhos.
10- A contabilidade da insolvente não é conhecida.
11- Houve dissipação de bens, nomeadamente bens móveis de mobiliário de tipo comercial.
12- Desde a data em que a oponente, E………., se constituiu sócia e gerente da devedora e até ao momento em que se desvinculou da sociedade, não praticou, de facto, qualquer acto relativo à mesma.
13- Designadamente, os inerentes á gerência de facto da respectiva empresa.
14- Foi o sócio e então gerente da devedora, D………., quem assumiu a direcção e controlo da empresa, com inclusão de todos os negócios da sociedade.
15- Nunca exerceu, por isso, de facto e no giro diário comercial da empresa devedora, quaisquer funções decorrentes da sua administração ou outras.
16- Mesmo relativamente às actas da sociedade, a Oponente limitava-se a colocar a sua assinatura naquelas.
17- A Oponente jamais representou a empresa no exercício da sua qualidade de gerente, junto da banca, trabalhadores, tribunais, repartições públicas, fornecedores e clientes.
18- A Oponente tão pouco se deslocava diária ou sequer mensalmente às instalações e escritórios da sociedade.
19- Não intervinha, igualmente, a Oponente, nos processos de vendam compra ou aprovisionamento, produção, laboração ou direcção da devedora.
20- Não contratava pessoal, não dava ordens ou instruções aos trabalhadores.
21- Não contactava com os organismos sindicais para resolução de problemas com trabalhadores.
22- Não recebia ou fazia encomendas.
23- Não contactava com clientes e/ou fornecedores, não dava ordens de compra e venda de produtos; não promovia, não negociava contratos de compra e venda ou de prestações de serviços.
24- Não tratava de assuntos de gestão de pessoal.
25- Não consultava o correio da empresa.
26- Não conferia a contabilidade.
27- Não reunia com os dirigentes dos diversos sectores, nomeadamente, financeiros, contabilísticos ou administrativos.
28- Não ordenava a realização de qualquer tipo de pagamentos, designadamente, ao sector público estatal.
29- Não cuidava do desenvolvimento técnico.
30- Não praticava quaisquer actos de administração ou disposição em nome ou no interesse da sociedade.
31- Nem, tão pouco, ordenava, coordenava ou cuidava pela promoção dos produtos comercializados.
32- A oponente foi gerente da sociedade por razões meramente familiares e de ordem afectiva com o seu então cônjuge D………. .
33- O Oponente, na escritura outorgada em 18 de Agosto de 2004, declarou que faz “...esta cessão de quotas com todos os correspondentes direitos e obrigações, com expressa renúncia á qualidade de gerente, que vinha exercendo na indicada sociedade, desligando-se, assim total e definitivamente da mesma”.
34- Relativamente ao Oponente não foi solicitada qualquer colaboração no âmbito dos presentes autos.
35- O Oponente foi sócio e gerente da sociedade devedora até Agosto de 2004.
36- O oponente tinha problemas de natureza económica, havia falta de capital próprio e que necessitava de ser injectado na devedora, não dispondo o oponente de condições financeiras que lhe permitissem efectuar os necessários investimentos de que a empresa necessitava. 37- Para além da cessão de quotas da insolvente que eram da titularidade dos dois primeiros requeridos para a terceira requerida, aqueles cederam as suas quotas a esta noutras duas empresas do ramo e das quais eram igualmente sócios-gerentes.
38- Aquando da cessão de quotas a sociedade era detentora de créditos de clientes, alguns deles accionados judicialmente.
39- Os quais eram susceptíveis de saldar alguns compromissos assumidos pela devedora.
III – DA SUBSUNÇÃO – APRECIAÇÃO
Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir.
O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente, artigo 684 n.º 3 do Código de Processo Civil.
A) As questões a decidir no presente recurso são as seguintes:
1ª- À factualidade provada é aplicável o regime legal previsto no CIRE, concretamente o instituto de qualificação da insolvência, como entendeu a decisão recorrida, ou não, como defende o Recorrente?
2ª- A factualidade provada é suficiente para qualificar a Insolvência como culposa?
3ª- O artigo 189 n.º 2 al. b) do CIRE padece de inconstitucionalidade?
B) Vejamos a primeira questão: À factualidade provada é aplicável o regime legal previsto no CIRE, concretamente o instituto de qualificação da insolvência, como entendeu a decisão recorrida, ou não, como defende o Recorrente?
Nos termos do n.º 1 do artigo 12.º do Código Civil “a lei só dispõe para o futuro”.
Acrescenta o n.º 2 do mesmo diploma “Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.
O artigo 12 do diploma que aprovou o CIRE estabeleceu um regime transitório nos termos do qual o CPEREF se continuava a aplicar aos processos de recuperação da empresa e de falência pendentes à data de entrada em vigor do CIRE.
Tendo o CIRE entrado em vigor em 15.09.2004 (artigo 3 do DL n.º 200/2004 de 18.08), e tendo estes autos tido início em 18.05.2005 entendemos ser inequívoco que o CIRE é o diploma aplicável à sua tramitação.
Mas sendo o CIRE o diploma aplicável devem também as regras relativas ao incidente de qualificação, designadamente as presunções de culpa previstas no artigo 186 do CIRE, ser aplicáveis mesmo a factos anteriores ou só se aplicam a factos praticados após a entrada em vigor do CIRE?
Vejamos
Pensamos não existirem quaisquer dúvidas em como o Instituto de Qualificação da Insolvência tem uma natureza verdadeiramente inovadora relativamente ao ordenamento anterior.
No CPEREF não havia normas que consagrassem um regime legal semelhante.
O legislador pretendeu com este novo regime conferir uma maior eficácia ao próprio processo de Insolvência, obtendo uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas.
“Uma lei da insolvência é tanto melhor quanto mais contribuir para maximizar ex post o valor do património do devedor sem por essa via constituir ex ante um estímulo para um comportamento negligente. Com o intuito de promover o cumprimento do dever de apresentação à insolvência, que obriga o devedor pessoa colectiva ou pessoa singular titular de empresa a requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data em que teve, ou devesse ter, conhecimento da situação de insolvência, estabelece-se presunção de culpa grave dos administradores, de direito ou de facto, responsáveis pelo incumprimento daquele dever, para efeitos da qualificação desta como culposa”…..
“O incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa.
…. A qualificação da insolvência como culposa implica sérias consequências para as pessoas afectadas que podem ir da inabilitação por um período determinado, a inibição temporária para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de determinados cargos, a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência e a condenação a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos”, (in Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 53/2004 de 18 de Março, diploma que aprovou o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).
O incidente de qualificação é oficiosamente aberto em todos os processos de insolvência (artigo 36 al. i), no momento da prolação da sentença que decrete a insolvência.
A sua finalidade consiste no apuramento das causas da insolvência.
Sendo um regime novo, sem paralelismo no CPEREF, as regras deste regime, previstas nos artigos 185 e ss, especialmente as presunções estabelecidas no artigo 186, apenas se devem aplicar a factos ocorridos após a sua entrada em vigor (n.º 1 do artigo 12 do CC).
Tendo o CIRE entrado em vigor em 15.09.2004 (artigo 3 do DL n.º 200/2004 de 18.08), as presunções de culpa estabelecidas no artigo 186 do CIRE devem-se aplicar a factos praticados após a sua entrada em vigor.
Não se duvida que as presunções de culpa fixam os pressupostos de que depende a aplicação de uma sanção pelo que apenas devem valer para o futuro e, por isso, com base nas presunções não se devem avaliar comportamentos que ocorreram quando elas não existiam.
Mas estamos a falar de comportamentos que se traduzem em factos instantâneos, que se esgotam no momento em que são praticados.
Há, todavia factos, duradouros ou permanentes, que se prolongam no tempo, cujos efeitos se produzem e mantêm durante um longo período de tempo.
Pode suceder que o facto tenha tido o seu início, o começo da sua prática ainda durante a vigência do CPEREF mas os seus efeitos mantiveram-se durante a vigência do CIRE.
Quanto a estes – factos duradouros ou permanentes – o regime aplicável é o do CIRE, designadamente o Instituto de Qualificação da Insolvência e as suas presunções.
Na verdade, tal como já se decidiu no Ac. da Relação de Guimarães de 28.07.2008 (aliás em situação em tudo idêntica) os factos duradouros e não meramente instantâneos, prolongam-se “no tempo, produzindo os seus efeitos durante um largo período de tempo, iniciando-se alguns antes da entrada em vigor do CIRE, mas projectando-se no tempo de vigência deste diploma”, os seus efeitos não se esgotaram no momento em que eclodiram, mas permanecem no tempo.
Ora, tendo presente alguns dos factos em apreço é evidente que os mesmos não se esgotaram no momento da sua prática.
Por exemplo o dever de requerer a declaração de insolvência, não se esgota antes da entrada em vigor do CIRE. Se a insolvente não podia cumprir as suas obrigações desde Março de 2004, tendo encerrado as instalações em Agosto de 2004, o certo é que continuava obrigada a requerer a declaração de insolvência.
A sociedade não se extinguiu em Agosto.
Por exemplo quanto à obrigação de elaborar as contas. Era uma obrigação que não se esgotou num determinado momento, mas manteve-se e mantinha-se na data em que foi declarada a insolvência.
Havia a obrigação de manter uma contabilidade organizada – facto duradouro e permanente – obrigação esta que não foi cumprida.
Por último e não menos relevante é que a cessão de quotas de 18 de Agosto de 2004 se revela num acto meramente formal, uma forma e um meio de não aplicar aos verdadeiros responsáveis da insolvência as devidas consequências legais.
Deste modo afigura-se-nos ser inequívoco que à factualidade provada é aplicável o regime legal previsto no CIRE, concretamente o instituto de qualificação da insolvência, como entendeu a decisão recorrida, impondo-se a improcedência desta questão.
C) Resolvida a primeira questão vejamos a segunda: A factualidade provada é suficiente para qualificar a Insolvência como culposa?
Os factos dados como provados são bastantes para qualificar a insolvência como culposa ou são suficientes para afastar a presunção que impende sobre a requerida?
Nos termos do artigo 185 do C.I.R.E., “a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita”.
Dispõe o artigo 186 n°1 do C.I.R.E. que “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
O nº 2 do mencionado artigo 186 prevê várias situações, alíneas a) a i), as quais verificadas, se considera sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular.
Nos termos do n.º 2 al. a) e h) “considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor (a);
Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor (h);
Acrescenta o n.º 3 do mesmo artigo 186 que se presume a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
Tendo presentes estes princípios jurídicos, sumariamente enunciados, importa relembrar a matéria de facto essencial ao conhecimento do mérito.
O presente pedido de insolvência foi apresentado a 05 de Agosto de 2005.
Quando o anterior representante legal, D………., teve conhecimento das graves dificuldades económicas e financeiras, de todas as referidas sociedades, os anteriores representantes legais cederam todas as quotas detidas nas supramencionadas sociedades a favor de uma desconhecida cidadã brasileira com residência no Brasil.
Mesmo após a cessão de quotas o D……….o continuou a apresentar-se perante os credores da requerida como seu sócio gerente.
As instalações das sociedades em causa foram encerradas logo após a cessão de quotas, 18 de Agosto de 2004.
A requerida já se encontrava impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas, desde momento anterior a 31 de Março de 2004.
A sede da empresa encontrava-se encerrada e não logrou o administrador apreender quaisquer bens. Das diligências efectuadas não conseguiu contacto a actual legal representante F………., pessoa que não era conhecida pelos vizinhos.
A contabilidade da insolvente não é conhecida.
Houve dissipação de bens, nomeadamente bens móveis de mobiliário de tipo comercial.
O Oponente, na escritura outorgada em 18 de Agosto de 2004, declarou que faz “...esta cessão de quotas com todos os correspondentes direitos e obrigações, com expressa renúncia á qualidade de gerente, que vinha exercendo na indicada sociedade, desligando-se, assim total e definitivamente da mesma”.
Relativamente ao Oponente não foi solicitada qualquer colaboração no âmbito dos presentes autos.
O Oponente foi sócio e gerente da sociedade devedora até Agosto de 2004.
O oponente tinha problemas de natureza económica, havia falta de capital próprio e que necessitava de ser injectado na devedora, não dispondo o oponente de condições financeiras que lhe permitissem efectuar os necessários investimentos de que a empresa necessitava.
Aquando da cessão de quotas a sociedade era detentora de créditos de clientes, alguns deles accionados judicialmente.
Os quais eram susceptíveis de saldar alguns compromissos assumidos pela devedora.
Perante aqueles princípios jurídicos e face a esta factualidade será que podemos considerar a insolvência dolosa tal como o fez a decisão recorrida ou será que deverá ser qualificada como fortuita, como pretende o Recorrente.
A razão encontra-se claramente do lado da decisão recorrida.
Resulta do teor dos preceitos aplicáveis bem como do preâmbulo citado que a “insolvência culposa” tem na sua base e na sua génese uma actuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, sejam estes de direito ou de facto.
Ou seja, a noção de “insolvência dolosa” tem em si mesma uma outra ideia qual seja a de que a insolvência tem sempre um responsável, a insolvência não surge por mero acaso, há alguém que agiu com dolo ou culpa grave, que não cumpriu com os deveres a que se encontrava obrigado, fazendo-o de forma altamente censurável.
O recorrente, que era o gerente de direito antes da cessão de quotas continuou a ser o gerente de facto após essa cessão de quotas, apresentando-se a todos nessa qualidade.
A requerida já estava impossibilitada de cumprir as suas obrigações em data anterior a 31 de Março de 2004 e continuou impossibilitada de o fazer como bem o demonstra o facto de ter encerrado as instalações.
Quer antes quer depois da cessão de quotas, era o D………. quem geria a insolvente, sendo ele quem encerrou as instalações. E se houve dissipação de bens quem é o responsável senão o gerente da sociedade?
E quem é o responsável pelo facto de a insolvente não ter mantido a contabilidade organizada, senão o gerente ou seja o recorrente D……….?
A factualidade provada é inequivocamente suficiente para ser susceptível de se enquadrar nas als. a) e h) do n.º 2 do artigo 186 do CIRE.
Perante aqueles princípios jurídicos e face àquela factualidade podemos e devemos considerar a insolvência dolosa, tal como o fez a decisão recorrida.
Dúvidas não existem em como se verificam as circunstâncias previstas nas als. a) e h) do número 2 do artigo 186 do CIRE, hipótese em que ( não sendo a insolvente uma pessoa singular) a insolvência tem que ser considerada “sempre culposa”. [1]
Deste modo, é manifesto que a insolvência da requerida tinha necessariamente que ser qualificada como dolosa.
Acresce todavia que também se verifica a presunção da al. a) do n.º 3 do artigo 186 do CIRE, uma vez que não foi a requerida quem se apresentou voluntariamente à insolvência.
Esta factualidade enquadra-se claramente no âmbito da al. a) do n.º 3 do artigo 186 em análise.
A insolvente, através dos seus administradores, não requereu a sua insolvência (al. a) do mesmo n.º 3).
Estamos perante factos que evidenciam e dos quais a lei retira a presunção de culpa grave (de devedores que não sejam pessoas singulares).
Estamos perante presunções iuris tantum, ou seja, presunções que podem ser ilididas mediante prova em contrário (sendo certo que tal presunção não foi ilidida).[2]
O recorrente – face aos factos provados e perante a presunção iuris tantum (ilidível) que deles resulta – não conseguiu demonstrar que insolvência da Recorrente não deve ser qualificada como culposa, ou seja que essa situação de insolvência não foi criada ou agravada pela actuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores.
Dito de outro modo, o Recorrente não provou - já que ele tinha o ónus de afastar a presunção de culpa - que não há um nexo de causalidade (directo ou indirecto) entre a situação de insolvência e a sua conduta.
O administrador da insolvente, seu sócio gerente não cumpriu com as suas obrigações, as quais emergem directamente da lei e que verificadas fazem presumir que actuou com culpa grave, presunção esta que não foi ilidida.
Pensamos não existirem quaisquer dúvidas em como a insolvência tem e deve ser qualificada como culposa, tal como decidiu a decisão recorrida
Em suma, entendemos que se impõe a improcedência desta questão.
D) Resta decidir a 3ª questão: O artigo 189 n.º 2 al. b) do CIRE padece de inconstitucionalidade?
A questão em apreço encontra-se definitivamente resolvida.
Na verdade, após os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 564/2007 de 13.11.2007, DR. 2ª série n.º 31 de 13 de Janeiro e 570/2008 de 26.11.2008, DR. 2ª série, n.º 9 de 14 de Janeiro de 2009, terem apreciado esta questão e decidido pela inconstitucionalidade da norma em causa, foi proferido, pelo Tribunal Constitucional o recente Acórdão de 2 de Abril de 2009, o qual decidiu “declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do artigo 189 n.º 2 alínea b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, por violação dos artigos 26 e 18 n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, na medida em que impõe que o juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, decrete a inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente”.
Perante esta declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral nada mais resta do que retirar a inabilitação ao Recorrente.
Nesta parte e quanto a esta questão impõe-se a procedência do recurso.
VI – Decisão
Por tudo o que se deixou exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência revoga-se a decisão recorrida na parte em que decreta a inabilitação do Recorrente D………. pelo período de quatro anos, nos termos do artigo 189 n.º 2 al. b) do CIRE e 152 e ss do CC, confirmando-se na parte restante.
Custas pelo Recorrente e pela Recorrida C………., S.A. na proporção de metade.
Porto, 2009/05/25
José António Sousa Lameira
António Eleutério Brandão Valente de Almeida
José Rafael dos Santos Arranja
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[1] “Da letra da lei (considera-se sempre) resulta claramente que no preceito em anotação se estabelece uma presunção iuris et de iure, em vista do que dispõe o n.º 2 do artigo 350 do CC” Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, vol. II, pag. 14.
Ver ainda o Acórdão da Relação do Porto de 30.10.2006, in www.dgsi.pt
[2] Neste sentido Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. II, pag. 15, no qual podemos ler “No sentido de estarmos aqui perante uma presunção iuris tantum pronuncia-se também Luís M. T. Menezes leitão (Código da Insolvência, ed. Cit. Pag. 175). Sobre a qualificação das presunções deste artigo, vd. Ainda Catarina Serra, O Novo Regime, ed. Cit. Pag. 68”