Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 7497/07.6TDPRT-A.P1 |  |
CRIME DE EXECUÇÃO CONTINUADA
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1.Relatório
Nos autos de processo comum com intervenção de tribunal singular nº 7497/07.6TDPRT que foram distribuídos à …ª secção do …º juízo dos Juízos Criminais do Porto, e em havia sido deduzida acusação contra os arguidos “B………….., Lda” e C………………, devidamente identificados nos autos, a cada um dos quais havia sido imputada a prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma consumada, o Sr. Juiz proferiu despacho no qual declarou extinto o procedimento criminal contra os arguidos relativamente aos factos praticados até Maio de 2003 e não recebeu, na parte respeitante aos factos alegadamente ocorridos entre 1996 e aquela data, o pedido cível que contra eles havia sido deduzido pelo denunciante/lesado Instituto da Segurança Social, IP (que já havia requerido e viu deferida nesse mesmo despacho a sua constituição como assistente), recebendo em tudo o mais tanto a acusação deduzida pelo MºPº como aquele pedido.
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o assistente, pretendendo a sua revogação e substituição por outro que ordene o recebimento da totalidade da acusação e do pedido cível, para o que formulou as seguintes conclusões:
A - O presente Recurso vem interposto douto despacho proferido a fls. 298 a 300, o qual entendeu que o procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança à Segurança Social imputado à Sociedade Arguida B………….., Lda e Arguido C……………, cujas prestações se venceram desde Julho de 1996 até Maio de 2003, está prescrito, pois tinham já decorrido os 5 anos quando ocorreu a circunstância interruptiva da prescrição - constituição do Arguido em 2.09.2008 – Art.. 118° alínea c) e 119° alínea a) CP e, por via disso, considerou parcialmente extinto, no que a este ilícito se refere, o procedimento criminal, bem como, não recebeu o pedido cível formulado para os factos ocorridos nesse período e julgou extinta por impossibilidade superveniente da lide o pedido cível, nesta parte conexo.
B - Salvo o devido respeito, não pode, de modo algum, o Instituto, Assistente e Demandante, ora Recorrente, conformar-se com tal entendimento e/ou argumentação.
C - Pois que, os autos indiciam que, a prática do primeiro acto sem punição ocorreu em Julho de 1996, porque não foi logo detectado e sim na sequência de um processo de averiguações, levou a que os Arguidos prolongassem no tempo a sua intenção de não proceder aos pagamentos dos seus débitos à Segurança Social, ficando com quantias monetárias que não eram suas.
D- A acção de não entregar as quantias ocorreu, em nosso entender, em momentos temporais consecutivos, mas os Arguidos agiram (ou terão agido) com o denominado dolo global, no sentido de que todos os actos parcelares apenas representam a realização sucessiva de um todo, unitariamente querido, factos que só em audiência de julgamento se poderiam apurar.
E - Neste momento ou fase processual, salvo o devido respeito por opinião contrária não se mostra, minimamente, afastado o contrário, pois que, o não pagamento pelos Arguidos das cotizações devidas por retenção da percentagem legal sobre as remunerações dos meses de Julho de 1996 a Abril de 2008 inserem-se numa mesma dinâmica de incumprimento e com ligação temporal e numa linha psicológica continuada, factos que só em audiência de julgamento se poderiam apurar e, sem qualquer dúvida e como é corrente e habitual, estarão preenchidos os requisitos legais do crime continuado e, deveria a acusação ter sido recebida e alterada, o que só iria beneficiar os Arguidos.
F - Neste sentido, seguimos de perto que: "a multiplicidade de vezes de preenchimento do mesmo tipo legal de crime conduzirá, em regra, multiplicidade de crimes da respectiva natureza, mas deixa de ter tal efeito, não só nos casos em que se deve configurar um crime continuado, como naqueles em que a unidade de resolução criminosa e a inexistência de bens jurídicos eminentemente pessoais, aliados à continuidade temporal das condutas, fazem com que a multiplicidade formal de violações do tipo criminal deva ser tratada como correspondente à comissão de um só crime" (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/10/1991).
G - Pelo supra exposto e, em nosso entender, não assiste razão em absoluto na declarada prescrição procedimento criminal pelo período previsto de Julho de 1996 a Maio de 2003, pois que, a consumação do crime, face ao disposto para os crimes continuados - Art.119° n,° 1 alínea b) do CP (na redacção actual da Lei 59/2007, de 4.Set), ocorreria em 15.Maio.2008, mais concretamente, em 15.Agosto.2008 e, para que possa falar-se em prescrição é necessário o decurso de 5 anos - Art. 21° n.° 1 do RGIT, o que no caso ainda não decorreu e, não ter ocorrido qualquer causa interruptiva da prescrição, a qual no caso, aconteceu com a constituição do Arguido em 2.09,2008 - Art 121° n.° 1 alínea a) do CP e, começou a correr novo prazo de prescrição e só ocorrerá sempre se este prazo for acrescido de metade - Art. 121° n.° 2 e 3 do CP.
H - Foram, por isso, letalmente violados os Arís. 107° e 105° RGIT, Art.119° n.° 1 alínea b) do CP (na redacção actual da Lei 59/2007, de 4.Set), bem como foi errada e juridicamente mal interpretados os Arts. 119° n.° 1 alínea a), 120° e 121° CP.
Apenas foi apresentada resposta pelo MºPº, que veio defender a improcedência do recurso, concluindo como segue:
I- O recurso interposto pelo Assistente limita-se à declaração parcial de extinção do procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança à segurança social, quanto às prestações relativas ao período compreendido entre os meses de Julho de 1996 e Maio de 2003, nos termos do disposto no n.° l, alínea c) do art.° 118.° do CP.
II- A prescrição decretada foi conhecida como questão prévia, no despacho proferido nos termos do art.° 311.° do CPP .
III- Na Acusação Pública deduzida contra B…………., Lda e C………….., foi imputada aos arguidos a autoria material de um crime de abuso de confiança contra a segurança social p. e p. respectivamente pelas disposições conjugadas dos art.°s 7.°, n.° 1; 107.°, n.° l e 2, e 105.°, n.° l e 4 do RGIT, aprovado pela Lei 15/01, de 15.06, com as alterações introduzidas pela Lei 53-A/06, de 29.12 e pela Lei 54-A/08, de 31.12, designadamente no período compreendido entre Julho de 1996 e Abril de 2008.
IV- Considerou a Mma Juíza a quo que prazo quinquenal de prescrição começa a correr desde que o facto se consumou nos termos do art.° 119.°, n.° l, do Código Penal e que na data da verificação da circunstância interruptiva da alínea a) do art.° 119.° do C Penal, a fls. 120, em 02.09.2008, quanto aos factos anteriores a 15.05.2003, o procedimento criminal se mostrava prescrito, já que, perante os mesmos, nunca operou qualquer causa interruptora ou suspensiva da prescrição.
V- pretende o recorrente que a acção de não entregar as quantias ocorreu em momentos temporais consecutivos; que os arguidos terão agido com dolo global, no sentido de que todos os actos parcelares apenas representam a realização sucessiva de um todo, unitariamente querido, factos que só em audiência de julgamento se poderiam apurar; que o não pagamento pêlos arguidos das quotizações devidas por retenção da percentagem legal sobre as remunerações dos meses de Julho de 1996 a Abril de 2008 se inserem numa mesma dinâmica de incumprimento, com ligação temporal e numa linha psicológica continuada, factos que só em audiência de julgamento se poderiam apurar, que estarão preenchidos os requisitos legais do crime continuado; que deveria a Acusação ter sido recebida e alterada, nesse sentido, o que só beneficiaria os arguidos, e que, face ao disposto para os crimes continuados - art° 119.°, n.° l, alínea b) do C. Penal, a consumação só ocorreria em 15.05.2008 ou em 15.08.2008, não tendo, assim, decorrido o prazo de cinco anos de prescrição; que tal prazo, considerando a interrupção com a constituição de arguido em 02.09.2008 e o novo prazo iniciado após tal interrupção, apenas ocorrerá nos termos do art.º 121.°, n.° 3, do CP .
VI- Conclui invocando a violação dos art.°s 107 e 105.° do RGTT, art.° 119.°, n.° l, alínea b) do CP e errada interpretação dos art°s 119.°, n.° l, alínea a), 120.° e 121.° do CP.
VII- Discorda-se de tal entendimento.
VIII- Não obstante a previsão da alínea b) do 11° 2 do art. 119° do Código Penal no sentido de que a prescrição só corre nos crimes continuados desde o dia da prátita do último acto, no caso concreto, os arguidos não foram Acusados por crime continuado uma vez que ali vem expressamente imputado aos mesmos um só crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, de acordo com uma resolução única, que se propagou às sucessivas e contínuas omissões de pagamento/devolução à Segurança Social (art.° 13.° da Acusação).
I-- Em face da acusação, não poderia a Mm.a Juíza a quo qualificar de modo diferente os factos objecto da acusação ou da pronúncia, tendo que receber a acusação, e designar dia para a audiência onde a questão da imputação jurídico-penal se decidirá, por lhe estar vedada a alteração da qualificação jurídica no despacho recorrido, no sentido pretendido pelo recorrente, conforme anotação ao art.° 311.° do CPP, in CPP dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, pág. 768.
X- O conhecimento da questão prejudicial da prescrição encontra-se expressamente previsto no n.° l do art.° 311.° e resulta do disposto no art. 338.° do CPP., impondo-se ao juiz.
XI- Tratando-se, no caso de um só crime, e não de crime continuado, o procedimento criminal pêlos factos reportados a um período temporal anterior aos últimos cinco anos que antecederam a causa interruptiva deverá ser considerado extinto, por prescrição, uma vez que apenas desse modo será efectuada uma aplicação das normas constitucionais e jurídico penais em vigor em matéria de prescrição.
XII- Inexiste, assim violação de qualquer preceito legal pelo douto despacho recorrido.
O recurso foi admitido.
Nesta Relação, o Exmº Sr. Procurador-geral Adjunto, considerando tratar-se apenas de uma questão cível e encontrarem-se representadas as partes, limitou-se a apor o seu visto.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
Têm interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais:
- no decurso do inquérito levado a cabo nos autos principais, foram os denunciados “B…………., Lda” ( esta na pessoa do seu representante legal ) e C……………., constituídos como arguidos em 2/9/08 ( cfr. fls. 102 e 103);
- concluído o inquérito, o MºPº deduziu acusação contra ambos os arguidos, imputando à arguida sociedade a prática, como autora e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 7° n° 1, 107° n°s 1 e 2 e 105° n°s 1 e 4, do RGIT ( aprovado pela Lei n° 15/2001 de 15/6, com as alterações introduzidas pela Lei n° 53-A/2006, de 29/12 e pela Lei n.° 64-A/2008, de 31/12 ), com referência aos arts. 5° n° 2 e 6° do DL n° 103/80 de 9/5, 18° do DL n° 140-D/86 de 14/6 ( entretanto revogado pelo DL n° 199/99, de 8/6 ), 24° n°s 2 e 3 da Lei n° 28/84 de 14/8, art° 10° n° 2 do DL n° 199/99, art.° 47° n° 1 da Lei n° 32/2002 de 20/12, actual art.° 59°, n° 1, da Lei n° 4/2007 de 16/1, e ao arguido a prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 6°, 107°, n°s 1 e 2 e 105° n°s 1, 2 e 4, do RGIT e com referência aos mesmos preceitos legais acima indicados, com base nos seguintes factos:
1.°
A sociedade “B…………., Lda.” (1ª arguida) é uma sociedade por quotas, cujo objecto social é o comércio de calçado.
2.°
Encontra-se inscrita como contribuinte da Segurança Social com o n.° 132015888, empregando trabalhadores por conta de outrem, obrigatoriamente inscritos na Segurança Social.
3.°
O arguido C……………. (2° arguido) foi, desde a sua constituição até ao presente, o gerente daquela sociedade, pelo que foi sempre, de facto e de direito, o seu legal representante e único responsável pela sua gestão e administração;
4.°
Dirigindo toda a sua actividade e competindo-lhe, em exclusivo, tomar nomeadamente as decisões relativas à gestão comercial e financeira daquela sociedade, incluindo o destino a dar às receitas da sociedade e as obrigações para com a Segurança Social.
5.°
Por força do exercício da actividade comercial desenvolvida pela sociedade arguida e de acordo com a legislação vigente, os arguidos encontravam-se legalmente obrigados a entregar ao competente organismo da Segurança Social as contribuições devidas àquela, respectivamente descontadas dos salários pagos aos trabalhadores da sociedade arguida, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, e das remunerações dos membros dos órgãos estatutários;
6.°
Entrega essa a efectuar até ao dia 15 (quinze) do mês seguinte àquele a que respeitavam as quantias descontadas dos salários pagos aos trabalhadores da sociedade arguida e das remunerações dos membros dos órgãos estatutários (face às disposições dos arts. 18.° do Decreto-Lei n.° 140-D/86, de 14 de Junho, entretanto revogado pelo art.° 42.°, n.° l do Decreto-Lei n.° 199/99, de 8-6; arts. 3.° e 10.°, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 199/99, de 8-6 e arts. 5° e 6 ° do Decreto-Regulamentar n.° 26/99, de 27-10).
7.°
Não obstante, no âmbito da sua actividade, o arguido C………….., enquanto legal representante da sociedade arguida e actuando em nome da mesma, em Julho de 1996, decidiu não entregar à Segurança Social tais quantias.
8.º
Assim, concretizando tal resolução, procedeu aquele arguido, em nome e representação da sociedade arguida, ao desconto nos salários efectivamente pagos aos seus trabalhadores, da percentagem de 11%, relativa a cotizações para a Segurança Social, no período compreendido entre os meses de Julho de 1996 a Abril de 2008 (inclusive), da forma e nos montantes a seguir melhor descritos (cfr. também quadros de fls. 109 a 113, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):
9.°
Porém, o arguido C………….., actuando em nome e representação da sociedade arguida, não procedeu à entrega, conforme estava legalmente obrigado, na Segurança Social, das quantias supra indicadas c deduzidas dos salários efectivamente pagos - no valor global de € 78.056,28€ (setenta e oito mil e cinquenta e seis euros e vinte e oito cêntimos).
10.°
Assim, não procedeu à entrega de tais quantias à Segurança Social, no prazo legal, ou melhor, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem no período dos 90 dias ulteriores;
11°
não tendo igualmente procedido ao respectivo pagamento no prazo de 30 dias, após a notificação para o efeito, levada a cabo pelo “Instituto da Segurança Social, IP”, nos termos do disposto no art.° 105.°, n.° 4, alínea b)e n.° 6 do R.G.I.T. (na redacção introduzida pela Lei n.° 53-A/2006, de 29-12) ex vi art.° 107.°, n.° 2, do mesmo diploma legal,
12.°
Apropriando-se de tais quantias, em detrimento da Segurança Social.
13°
O arguido C………….. actuou por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, actuando em nome e no interesse daquela, de acordo com uma resolução única que tomou de não cumprir com as suas obrigações perante a Segurança Social, que se propagou às sucessivas e contínuas omissões de pagamento/devolução à Segurança Social.
14°
O arguido C………….. bem sabia que as quantias deduzidas dos salários dos trabalhadores não lhe pertenciam a si nem à sociedade arguida,
15°
e que estava obrigado a entreguá-las, juntamente com as declarações de remuneração, nos competentes serviços da Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, conforme impunham o art.° 18.° do Decreto-Lei n.° 140-D/86, de 14 de Junho, entretanto revogado pelo art.° 42.°, n.° l do Decreto-Lei n.° 199/99, de 8-6; art° 10.°, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 199/99, de 8-6 e art° 6.° do Decreto-Regulamentar n.° 26/99, de 27-10.
16°
Não obstante, agindo com a intenção de fazer suas tais quantias e de as integrar no acervo patrimonial da sociedade arguida, não procedeu à entrega das aludidas quantias na Segurança Social, dentro dos respectivos prazos acima indicados;
17°
Apropriando-se das mesmas, bem sabendo que não lhes pertenciam e lesava os interesses da Segurança Social.
18°
Agiu assim o arguido com o propósito concretizado de obter, para si e para a sociedade arguida, da qual era legal representante, um aumento das suas disponibilidades financeiras e uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, usando-as nomeadamente para suportar o “giro comercial” da sociedade arguida.
19°
Agiu ainda de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida penalmente.
- distribuídos os autos, foi proferido o despacho recorrido que, na parte que para aqui interessa, é do seguinte teor:
O Tribunal é competente.
O Ministério Público tem legitimidade para acusar.
Questão Prévia:
O Ministério Público deduziu acusação para além de outro contra B……………, Lda e C………….. imputando a cada um deles
A autoria material e na forma consumada de um crime de Abuso de confiança contra a segurança social p. e p. respectivamente pelas disposições conjugadas dos arts 7º, nº 1, 107, nº1 e 2 e 105 nº1 e 4 do RGIT aprovado pela Lei 15/01, 15.06 (com as alterações introduzidas pela Lei nº 53-A/06, 29.12 e pela Lei nº 64-A/08, de 31-12, designadamente no período compreendido de Julho de 1996 a Abril de 2008.
Os crimes imputados aos arguidos é punido, com prisão até três anos, ou multa, de 10 até 360 dias.
Senão vejamos:
O prazo da prescrição do procedimento criminal começa a correr desde que o facto se consumou.(cfr. 119, nº1, do CP).
Nos termos da alínea c) do art. 118º, do CP, o prazo de prescrição do procedimento criminal pelo crime imputado é de cinco anos.
Assim, e compulsados os autos, constata-se que a circunstancia interruptiva da al. a) do art. 119, do CPP, a fls. 120, (em 2.09.08) altura em que, em relação aos factos anteriores a 15.05.03, o procedimento criminal se mostrava prescrito, já que perante os mesmos nunca operou qualquer causa interruptora ou suspensiva da prescrição, previstas nos arts. 119º e 120º, do CP, pois que os arguidos por si ou na qualidade de representantes da sociedade arguida nunca foram ouvidos.
Assim, somos levados a concluir, que o procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança à segurança social, imputado aos arguidos, cujas prestações se venceram desde Julho de 1996 até Maio de 2003, está prescrito, pois tinham já decorrido os 5 anos, - prazo este prescricional, que se completou em 15.05.03 e por via disso ficou parcialmente extinto, no que a este ilícito se refere, o procedimento criminal, que nestes autos era movido aos arguidos o que se declara.
Pelo exposto, julgo extinto por prescrição o procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança à segurança social, até Maio de 2003, instaurado contra os arguidos, B…………., Lda e C…………. nos termos do disposto no nº1, al. c) do art. 118º, do CP.
Notifique,
*
Inexistem outras questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da causa.*
Recebo a acusação do Ministério Público, pelo crime de abuso de confiança à segurança social, imputados aos arguidos, eventualmente verificado entre Junho de 2003 a Abril de 2008; a) para julgamento, pelos factos constantes da acusação como foi recebida e com referência às normas legais nela contidas, designo o próximo dia (…)
e) Uma vez que a causa de pedir do pedido cível enxertado no processo criminal, é o crime (art. 71, do CPP) e tendo sido declarado parcialmente prescrito o procedimento criminal que nestes autos era movido aos arguidos, não recebo aquele pedido no que respeita aos factos eventualmente ocorridos entre 1996 até Maio de 2006[1], pois sendo a causa de pedir o crime nesta parte não vai ser discutida por ter ocorrido causa extintiva do procedimento criminal.
Tendo sobrevindo em relação a parte dos factos, uma causa extintiva – a prescrição- julgo nesta parte extinta por impossibilidade superveniente da lide o pedido cível, nesta parte conexo, nos termos da alínea e) do art. 287, do CPC, “ex vi art. 4º”, do CPP.
Sem tributação.
No demais impetrado dê-se cumprimento do nº 2, do art. 78 do CPP.
(…)
3. O Direito
O objecto do recurso, tal como delimitado pelas conclusões do recorrente, reconduz-se à questão de determinar se, efectivamente, se mostra legalmente fundada a declaração de extinção do procedimento criminal contra os arguidos, por prescrição, na parte relativa aos factos por eles alegadamente praticados no período que decorreu entre Julho de 1996 e Maio de 2003 e, por decorrência, se havia fundamento para o não recebimento do pedido cível na parte correspondente a tal período.
Em ordem a dilucidarmos estas questões, há que desfazer os equívocos em que laboram quer o recorrente, quer o MºPº.
Quanto ao primeiro, a argumentação, algo confusa, que desenvolve parece ter subjacente o entendimento de que ao juiz que profere o despacho aludido está vedado apreciar e decidir a questão da prescrição com fundamento em que só em audiência de julgamento seria possível apurar se os factos praticados pelos arguidos são subsumíveis, ou não, à qualificação jurídica que vem indicada na acusação. Em concreto, só então seria possível determinar se o crime por eles praticado (feita, obviamente, a prova dessa prática, acrescentaremos nós) é um único crime ou um crime continuado.
Não é bem assim. Se é certo que só depois de realizado o julgamento é que é possível determinar quais os factos que ficaram provados e qual ou quais os ilícitos que (eventualmente) integram, prevendo a lei, nos arts. 358º e 359º do C.P.P. (diploma ao qual pertencerão os preceitos adiante citados sem menção especial) mecanismos que permitem a consideração, dentro dos condicionalismos também ali definidos, de factos outros que não aqueles que venham descritos na acusação ou no despacho de pronúncia, não é menos certo que a lei permite que o juiz, ao proferir o despacho aludido no art. 311º, se pronuncie “sobre nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer”, sejam elas de natureza substantiva ou adjectiva e sem prejuízo de o poder fazer em momento ulterior, mormente quando os elementos constantes dos autos ainda não sejam suficientes para decidir tais questões. É inequívoco que a prescrição, sendo uma das causas da extinção da responsabilidade criminal, se encontra entre as questões de que o juiz pode conhecer naquele momento processual, devendo até fazê-lo – com vista a evitar a prática de actos inúteis - caso os autos já evidenciem a sua verificação. No entanto, a prescrição tem de ser aferida em função do objecto do processo tal como vem definido na acusação ou na pronúncia, em concreto dos factos que vêm descritos nessas peças - estando vedado ao juiz socorrer-se da prova indiciária recolhida nos autos para, levando em consideração outros factos, apreciar a sua verificação – e da respectiva qualificação jurídica (sendo discutível se pode ou não alterar a que vem indicada na acusação, questão que para o presente caso é irrelevante dado que, como já se verá, a que ali foi indicada tem perfeita correspondência com os factos alegados).
No caso sub judice, vem imputada a cada um dos arguidos, na acusação deduzida pelo MºPº, a prática de um – único – crime de abuso de confiança contra a segurança social, e não a de um crime desta natureza na forma continuada. Independentemente do que se possa vir a apurar em sede de julgamento no que respeita aos contornos fácticos das condutas (eventualmente) praticadas pelos arguidos, no sentido de confirmar ou não a qualificação jurídica feita naquela peça, e que para este efeito não interessa, é inequívoco que ela se mostra perfeitamente correcta e adequada à descrição dos factos que ali foi efectuada, como facilmente se constata conferindo o teor do respectivo art. 13, onde se alega que “O arguido C…………… actuou por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, actuando em nome e no interesse daquela, de acordo com uma resolução única que tomou de não cumprir com as suas obrigações perante a Segurança Social, que se propagou às sucessivas e contínuas omissões de pagamento/devolução à Segurança Social.” Pois, se a toda a actuação delituosa imputada ao referido arguido presidiu uma única resolução, é evidente que também só lhe podia ser imputada, quer a ele, quer à arguida que legalmente representava, a prática de um único crime.
E, assim sendo, teria de ser com base nos factos vertidos na acusação e na respectiva qualificação jurídica nela indicada, cuja correcção naquele contexto se mostra irrepreensível, e conferida a existência de causas interruptivas ou suspensivas da prescrição perante os elementos constantes dos autos, que a decisão daquela excepção, aliás de conhecimento oficioso, havia de ser tomada.
Não faz, pois, qualquer sentido atacar o despacho recorrido sustentando a eventualidade de vir a ocorrer, na sequência do julgamento, uma alteração dos factos e da correspondente qualificação jurídica. Não obstante este vício de argumentação, não estamos ainda a tomar posição acerca da correcção do que ali foi decidido no tocante à prescrição.
Passando a apreciar a contra-argumentação desenvolvida pelo MºPº, verificamos que o mesmo considera que, no caso, a data relevante para o início da contagem da prescrição é aquela em que terminava o prazo para a entrega de cada uma das contribuições que os arguidos estavam obrigados a entregar à segurança social. Daí que haja concluído que o procedimento criminal pelos factos reportados ao período temporal anterior aos 5 últimos anos que antecederam a causa interruptiva (em concreto, a constituição de arguidos que foi efectuada em 2/9/08) deve ser considerado extinto, por prescrição. Aliás, a idêntica conclusão se chegou no despacho recorrido, necessariamente seguindo o mesmo entendimento, embora sem se indicar expressamente o modo como o prazo prescricional foi contado.
Vamos, de seguida, procurar demonstrar as razões pelas quais consideramos não ser este o entendimento correcto.
Começaremos por dizer que o crime cuja prática vem imputada aos arguidos é um crime omissivo puro[2],[3] (ou próprio), uma vez que a proibição de omitir um certo comportamento (no caso, a proibição de deixar de entregar as quantias deduzidas, retidas e devidas) deriva do prévio comando de o realizar (no caso, a obrigação de entregar tais quantias à instituição a quem são devidas); é este comando que em cada caso determina o concreto conteúdo do dever de actuar e cujo incumprimento constitui a omissão. Esse prévio comando encontramo-lo, no que respeita ao ilícito em referência, nas normas dos arts. 5º nº 2 e 3 do DL nº 103/80 de 9/5 (diploma que contém o regime jurídico das contribuições para a previdência) e 18º do DL nº 140/86 de 14/6 (diploma que fixa as taxas das contribuições a pagar pelos trabalhadores e pelas entidades patronais, respectivamente, relativas às remunerações por trabalho prestado), de acordo com as quais as contribuições do regime da segurança social devem ser descontadas das remunerações dos trabalhadores dependentes e entregues pela respectiva entidade patronal nos Centros Regionais de Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito.
De acordo com o disposto no nº 2 do art. 5º do RGIT, “As infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários.”
Por seu turno, o nº 1 do art. 21º do RGIT estabelece que “O procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos”. É este o prazo prescricional a ter em conta, já que a pena de prisão prevista na moldura correspondente ao ilícito criminal cuja prática vem imputada aos arguidos - prisão até 3 anos – arreda a aplicação do disposto no nº 2 daquele preceito.
Cabe agora determinar qual a data relevante para o início da contagem deste prazo. A regra para a determinar encontra-se - não no art. 5º acima aludido que, à semelhança do art. 3º do C. Penal, consagra um princípio geral, aplicável a todas as questões de determinação do momento da aplicação da lei penal, mas não à contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal, que tem em conta o último acto de execução ou mesmo a cessação da consumação – no art. 119º do C. Penal ( de aplicação subsidiária ex vi do disposto na al. a) do art. 3º do RGIT ), que constitui uma regra especial, privativa do instituto da prescrição, que afasta a regra geral daquele art. 5º[4].
Esse art. 119º estabelece, no seu nº 1, que “O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado”, e, no nº 2, que “O prazo de prescrição só corre: a) Nos crimes permanentes, desde o dia em que cessar a consumação; b) Nos crimes continuados e nos crimes habituais, desde o dia da prática do último acto; c) Nos crimes não consumados, desde o dia do último acto de execução.”
Relembrando, agora, que aos arguidos foi imputada a prática de um único ilícito criminal, por, tal como vem descrito na acusação, às plúrimas condutas omissivas que se foram prolongando por todos os meses compreendidos entre Julho de 1996 e Abril de 2008 ter presidido uma única resolução criminosa, resulta evidente que a unificação operada não consente que se proceda, nesta fase e sem mais, a uma cisão para dela retirar uma parte que, considerada isoladamente, teria um tratamento jurídico diferente, e declarar quanto a ela prescrito o procedimento criminal. As várias condutas omissivas foram englobadas num todo, num crime, não um crime continuado de acordo com o conceito que deste vem acolhido na lei, mas de execução continuada, em que o estado de anti-juridicidade criado com a primeira foi sendo mantido e prolongado por vários anos pelas outras que lhe foram sucedendo (sem que, sequer, tivesse havido qualquer tipo de amortização da dívida), de tal forma que é possível enquadrá-lo, sem dificuldade, na categoria de crime permanente e aplicar-lhe a regra da al. a) do nº 2 do referido art. 119º.
Assim sendo, temos que, tal como resulta do que até ao momento consta dos autos, o crime não se consumou antes de 15 dias volvidos sobre o final do mês (Abril de 2008) correspondente ao último daqueles em que não foi cumprida a entrega da contribuição em dívida, ou seja, antes de 15/5/08.
Para a determinação exacta do dia em que o prazo se inicia há que levar, no entanto, em conta, o prazo aludido na al. a) do nº 4 do art. 105º do RGIT (aplicável ex vi do nº 2 do art. 107º do mesmo diploma), na medida em que, de acordo com o que ali vem preceituado, a responsabilidade penal só nasce decorridos 90 dias sobre o termo legal de entrega da prestação, sem que, obviamente, a entrega do montante em falta haja sido, entretanto, efectuada. Logo, esses 90 dias terão de ser acrescidos ao prazo acima aludido. E isto porque, enquanto não houver responsabilidade criminal, não pode ser instaurado procedimento criminal e, obviamente, enquanto este não puder ser instaurado, também não se pode iniciar a contagem do respectivo prazo de prescrição.
Cumpre, finalmente, referir que as causas de interrupção e suspensão da execução da pena previstas no C. Penal (arts. 119º e 120º) também se aplicam no caso das infracções tributárias, conforme disposto no nº 4 do art. 21º do RGIT, no qual também vem prevista uma outra causa de suspensão, específica para este regime.
Conjugando tudo o que atrás foi dito, é bem de ver que não são necessárias muitas contas, nem sequer verificar quais as causas de interrupção e de suspensão que possam ter ocorrido, para se concluir que o prazo prescricional está, no caso, muito longe de se ter completado.
E, assim sendo, inexistia fundamento (pelo menos o que foi invocado, e também outro não vislumbramos) quer para a declaração de extinção parcial do procedimento criminal contra os arguidos, quer para o não recebimento parcial do pedido cível que contra eles o ora recorrente havia deduzido.
Donde que haja de revogar o despacho recorrido e determinar que seja substituído por outro, tal como pretendido pelo recorrente, desta forma procedendo o recurso.
4. Decisão
Pelo exposto, julgam o recurso procedente e, em consequência, revogam o despacho recorrido, determinando que seja substituído por outro que receba integralmente a acusação e o pedido cível deduzidos nos autos ou, pelo menos, que não os rejeite com o fundamento de ter ocorrido a prescrição do procedimento criminal contra os arguidos.
Sem tributação.
Porto, 25 de Novembro de 2009
Maria Leonor de C. Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
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[1] A referência a “Maio de 2006” deveu-se a lapso de escrita, resultando manifestamente das considerações supra expendidas no mesmo despacho que se pretendia aludir àquele mês, mas do ano de 2003.
[2] Teresa Beleza ( a págs. 452-453 do 2º vol. do “Direito Penal”, ed. aafdl ),fazendo um paralelismo entre os crimes mera actividade e os crimes de omissivos puros e os crimes de resultado, por um lado, e os crimes omissivos impuros e os crimes de resultado, por outro, define as omissões puras como as que “consistem na violação directa de um preceito que impõe um certo comportamento positivo, independentemente de qualquer verificação de resultado: com esse comportamento, esse tipo legal está preenchido” e as omissões impuras como as que “se podem dizer praticadas quando através de uma omissão uma pessoa deixou que um certo resultado acontecesse”.
[3] “Nas omissões puras, o autor é imediatamente identificado pela respectiva norma incriminadora: Ou através da descrição da situação fáctica, perante a qual se encontra e da qual emerge o dever de agir (…) Ou através da menção do posicionamento espacial do próprio corpo (…) Ou, ainda, por via da referência à titularidade de um especial dever” – Teresa Quintela de Brito, “A Tentativa nos Crimes Comissivos por Omissão: um problema de delimitação da conduta típica”, Cª Ed., 2000, pág. 154.
[4] Têm aqui plena pertinência, mutatis mutandis, as considerações expendidas por P. Pinto de Albuquerque na nota 1 a págs. 54-55 do Comentário do Código Penal.