Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 7482/24.3T8PRT.P1 |  |
INTERESSE DA CRIANÇA
II - o Artigo 1887.º-A, deve ser interpretado como consagrando uma presunção de beneficio para os menores com o contacto, neste caso da avó paterna, conforme vários estudos sociológicos demonstram.
III - O critério decisivo para a regulamentação desse direito de visita é o interesse da avó.
IV - Se existe uma relação de conflito sério, justificado e actual, entre a avó e o pai não é benéfico para a criança ser envolvida no mesmo.
V - A idade da criança, o facto de não ter qualquer contacto prévio com a avó e o simples facto de esta poder conviver com a neta em várias reuniões mensais desaconselham que seja estabelecido um regime formal, antes do conflito cessar ou se atenuar.
Sumário:
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
*
1. Relatório
AA, residente na Rua ..., Porto, intentou ação tutelar comum contra BB e CC, residentes na Rua ..., Porto, pedindo se reconheça e estabeleça o direito ao convívio entre a requerente e a sua neta DD, determinando-se o seu exercício nos termos adequados.
Invocou para fundar a sua pretensão, em síntese, que o requerido, seu filho, se afastou de si, recusando qualquer aproximação, sem que nunca tenha justificado tal facto, e que não permite que a requerente veja a sua neta, DD.
Procedeu-se a uma conferência com a presença da requerente e dos requeridos, não tendo sido possível obter o acordo das partes.
As partes foram remetidas para audição técnica especializada, tendo sido junto aos autos o respetivo relatório.
Requerente e requeridos foram notificados nos termos previstos no artigo 39º/4 do RGPTC.
*
Procedeu-se à audiência de julgamento finda na qual foi proferida decisão que julgou a acção improcedente.
Inconformada veio a requerente interpor recurso, o qual foi admitido como de apelação, com subida nos autos e efeito meramente devolutivo (artigo 32º/1 do RGPTC e 644º/1/a) e 645º/a) do CPC).
*
2.1. Foram apresentadas as seguintes conclusões
1. A douta sentença do tribunal a quo labora em erro.
2. Não foi apreciada e valorada nenhuma prova testemunhal apresentada pela requerente, quando dela constava a prova passível de ser feita por esta.
3. Exigir-lhe factos significa reivindicar prova diabólica, o que é irrazoável e contende com a proibição da indefesa e com o princípio da proporcionalidade
4. Consubstancia, tal facto, além do mais, falta de exame crítico da prova, imposto por lei e pela jurisprudência.
5. O que se reflecte, ademais, na fundamentação insuficiente da decisão, atentando contra o estatuído nos artº 205º n.º 1 CRP e 154º CPC, o que torna nula a decisão.
6. Foram valorados depoimentos sobre violência doméstica, sendo esta matéria completamente irrelevante para a matéria dos autos.
7. Acresce que existiu processo crime em que quer requerente, quer o seu ex marido eram arguidos e que culminou com a suspensão provisória do processo e igual injunção imposta a ambos;
8. Todavia, tal facto foi ocultado, na tentativa de diabolizar a figura da requerente, o que se conseguiu.
9. Foram dados como provados factos apenas com base na prova testemunhal apresentada pelos requeridos e sem que tenha havido observado o princípio do contraditório.
10. O que se deveu ao facto de a mandatária da requerente ter estado ausente, por justo impedimento, na sessão de julgamento em que depuseram as testemunhas dos requeridos.
11. Não obstante, o tribunal a quo considerou válida a sessão e valorou o que dela resultou.
12. É patente a duplicidade de critérios usada pelo tribunal: se as testemunhas dos requeridos puderam dissertar e opinar sobre a violência doméstica, a única testemunha da requerente que referiu haver dois arguidos no processo foi repreendida por, alegadamente, o assunto não ter relevância.
13. Há erro manifesto entre a matéria provada e o que foi dito, até pelos requeridos e suas testemunhas.
14. Não pode ser dado como provado que a requerente não se aproximou e interagiu com a neta nos encontros familiares.
15. O tribunal não foi imparcial, o que se reflectiu na decisão, traduzindo-se num erro de julgamento.
16. Inexiste prova dos requeridos que permita ilidir a presunção do artº 1887º-A CC.
*
2.2. Os requeridos não apresentaram contra-alegações.
*
2.3. O MP apresentou resposta dizendo, em suma que:
Bem andou o Tribunal ao cuidar – assim nos seja permito concluir menos formalmente – que:
- verdadeiramente, os progenitores, em contexto de família alargada, propiciaram contactos da Requente AA com a neta (é caso para dizer que por algum lado teriam que começar…);
- a Requente AA não está com a neta porque não quer;
- a Requente AA não faz evoluir a sua relação com a neta porque não quer;
- a Requente AA nunca aproveitou as possibilidades que teve de fazer evoluir os convívios.
Concluindo a decisão judicial sob recurso deve ser mantida, decidindo-se pela improcedência do recurso, assim se fazendo Justiça!
*
3. questões a decidir
1. Apreciar a nulidade processual arguida
2. apreciar o recurso sobre a matéria de facto
3. Apreciar, por fim, se os factos apurados permitem ou não a procedência do pedido formulado.
*
4. Da nulidade processual
Pretende a apelante que não foram atendidas as testemunhas por si arroladas o que “Consubstancia, tal facto, além do mais, falta de exame crítico da prova, imposto por lei e pela jurisprudência. 5. O que se reflecte, ademais, na fundamentação insuficiente da decisão, atentando contra o estatuído nos artº 205º n.º 1 CRP e 154º CPC, o que torna nula a decisão”.
Decidindo
Só por manifesto lapso se pode entender a invocação desta nulidade.
Basta ler a decisão do tribunal recorrido para se constatar que esta não apenas está fundamentada com rigor e atenção, como apreciou e valorou (como veremos) de forma correcta todos os meios de prova. Ao dizer-se que as testemunhas da apelante escassos relevos probatórios aduziram, é a simples realidade processual e não qualquer violação do dever de imparcialidade. Pretender, que a sentença padece de falta de omissão geradora de nulidade é ignorar que a apelante foi advertida inúmeras vezes no decurso do julgamento que “não devia fazer perguntas conclusivas ou sobre juízos de valor”; que “as testemunhas devem dizer o que viram não o que acham”, e que por fim, que a prova testemunhal nos termos do art. 392º, do CC tem por objecto não opiniões, mas o relato de factos directos vivenciados.
Por isso, quando na sentença se fundamentou que “O Tribunal não valorou o depoimento das testemunhas EE, irmão da requerente, FF, empregada doméstica da requerente, GG, amiga da requerente, HH, amiga da requerente e II, ex-estagiária da requerente, porquanto não relataram factos com relevo para a decisão, conduzindo-se o seu depoimento mais à expressão de opiniões que ao relato de factos”, fundamentou-se de forma suficiente e esclarecedora o quê e porquê dessa decisão probatória.
Improcede, pois, sem necessidade demais considerações a arguição da nulidade.
*
5. Do recurso sobre a matéria de facto
Pretende, a apelante, no fundo, a alteração de toda a matéria de facto mais relevante com base exclusivamente no depoimento das suas testemunhas. Certamente por lapso, pois, ouvindo integralmente a produção de prova, parece evidente que a apelante ainda não se apercebeu do que é a prova jurídica e do que constituiu uma efectiva prova testemunhal.
Resulta do art. 341.º do Código Civil, que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos.
Logo, por mais que sejam inquiridas nesse sentido, todas as opiniões, juízos de valor e considerações de ouvir dizer são inúteis para a formação de qualquer convicção judicial racional e objectiva.
Depois, como decorre do artigo 396.º do Código Civil a prova testemunhal é livremente apreciada pelo tribunal. Daí resulta, pois, que mais do que transcrever aquilo que foi dito cabe ao tribunal (e bem andou o tribunal a quo nessa tarefa), separar desde logo aquilo que a testemunha vivenciou daquilo que relata, concluiu ou pensa.
Uma efectiva testemunha é assim a pessoa que, não sendo parte na acção nem seu representante, é chamada a narrar (declaração de ciência) as suas percepções de factos passados – o que viu, o que ouviu e não o que pensa ou concluiu.
Ora, sob esta prisma é evidente que os depoimentos testemunhais apresentados pela apelante têm escassa relevância probatória.
Basta dizer que o pai da apelante confirmou apenas a zanga entre esta e o filho demonstrando aliás algum constrangimento. O depoimento do irmão da apelante apresenta uma versão desculpabilizadora do comportamento da apelante. A amiga e colega da apelante confirma o seu elogioso comportamento profissional, o qual, como é evidente é inócuo para a presente acção (por isso é que, note-se o tribunal a quo desconsiderou e bem o depoimento da ex-estagiária que demonstrava nessa área comportamentos psicológicos bem mais graves). Por fim, a empregada doméstica da apelante confirma que nunca viu desentendimentos entre esta e o filho, mas refere, por exemplo, que quando foi convidada para visitar a menor ainda perguntou ao pai se a apelante a podia ver e recebeu a resposta “ela é diferente”. Ou seja, os meios de prova arrolados pela apelante são inaptos para por em causa os factos provados e na sua simplicidade servem apenas para concluir pela existência de uma grave e séria zanga familiar entre o pai da menor e a apelante.
Dos restantes depoimentos testemunhais podemos concluir, pelo contrário que:
a) existe uma séria e grave querela entre o pai da criança e a sua mãe, a qual deu origem a que este saísse de casa quando teve possibilidades económicas para tal e que passou por exemplo pela acusação desta de que tinha sido agredido por este (depoimento do mesmo, do seu irmão e do seu pai).
b) o comportamento familiar da apelante gerou problemas de relacionamento com 2 dos seus 3 filhos (apenas não foi inquirida a filha ainda menor que habita com esta), uma agressão até ao seu ex-marido (depoimento da namorada deste Sra. JJ), e graves desentendimentos familiares (depoimento do seu outro filho).
c) por várias vezes a apelante teve oportunidade de conviver com a criança em várias reuniões familiares e, porém, ignorou por não o fazer ou ignorá-la (depoimento da mãe Sra. CC e da generalidade das restantes testemunhas – incluindo o Sr. KK, irmão da requerente que aliás confirma que esta “não quer o filho presente em casa da sua mãe”.
d) a apelante pretende que os contactos com a menor sejam realizados nos seus termos (sua casa, seu horário), ignorando a zanga familiar que mantém com o seu filho (depoimento desta).
e) o seu ex-marido aconselhou-a a lentamente reatar os contactos (através de mensagens e/ou postais) com o seu filho por forma a permitir uma reaproximação (depoimento deste) e, pelos vistos a resposta foi a eliminação de contactos nas redes sociais e impedimento de visitas a outros familiares.
Acresce que é a própria apelante a admitir a zanga com o seu filho, admitindo ter excluído o filho de um grupo de whatsapp de família (com o argumento de que era só para primos), bem como o bloqueio no facebook.
E que o seu outro filho (que aliás depôs de forma pausada, emocionada e aparentemente sincera) foi muito claro, existe um grave conflito entre o irmão e a mãe, esse conflito só não o atinge em maior grau consigo, porque “ele como o pai reagem de maneira diferente”, confirma a agressão desta e que nos convívios familiares a requerente não tenta sequer interagir com a neta.
Logo, se conjugarmos esses meios de prova é evidente que a factualidade provada está mais do que suficientemente demonstrada por um número relevante de testemunhas as quais relataram aquilo que viram e não juízos de valor e conclusões destituídas de fundamento fáctico.
Acrescentamos por fim, que quer o simples depoimento da apelante quer do seu pai e irmão demonstram de forma evidente que existe uma séria zanga entre o pai da menor e esta, e que, por causa disso tem sido evitado, pela apelante o convívio mesmo em reuniões familiares.
Teremos, pois, de concluir que o juízo probatório realizado é fundado, racional e convincente, sendo merecedor de elogios e não de qualquer censura.
Improcede, pois, na totalidade o recurso da matéria de facto.
*
6. Motivação de facto
1. DD nasceu em ../../2023 e é filha de BB e de CC (cfr assento de nascimento junto com o requerimento de 27/04/2024);
2. BB é filho de AA (cfr assento de nascimento junto com a petição inicial);
3. a partir do final da adolescência/início da idade adulta, requerente e requerido começaram a ter uma relação tensa e de conflito;
4. quando o requerido fez 18 anos, a requerente saiu de casa sem dar explicações por não ter gostado que os tios paternos estivessem presentes;
5. por tal motivo, o requerido disse à requerente que não a queria no seu almoço de aniversário, tendo esta começado a bater-lhe;
6. numa altura em que o irmão do requerido estava instável, na sequência da morte de uma amiga, o requerido deslocou-se a casa da requerente com o pai, para ir buscar medicamentos para o irmão, e a requerente chamou ao pai “cabrão” e disse “espero que o teu pai e a namoradinha morram debaixo de um camião”;
7. num momento em que o pai do requerido, a sua companheira e os seus dois irmãos mais novos chegavam de férias, indo o primeiro levar os filhos a casa da requerente, a requerente dirigiu-se ao carro, agrediu o ex-marido e tentou agredir a sua companheira, tendo sido segurada pelo seu filho LL;
8. noutra altura, destruiu diversos objetos em casa, tendo o seu filho LL de daí retirar a irmã mais nova;
9. em novembro de 2024, numa festa de aniversário da irmã da requerente, esta abordou a requerida, dizendo “Não me foste chamar maluca para o Tribunal?”, “Diz-me só se sim ou não”;
10. seguidamente, puxou um braço à requerida e disse “Responde-me”;
11. os factos referidos em 9. e 10. ocorreram na presença da criança DD;
12. aquando do nascimento da DD, os requeridos colocaram uma mensagem no grupo de whatsapp da família, do qual a requerente faz parte;
13. nessa altura, a requerente ligou ao filho e este não atendeu;
14. mandou mensagem à qual o requerido não respondeu;
15. tentou, através da empregada doméstica, ir ver a neta a casa do filho, o que este recusou;
16. a requerente viu a neta por 3 ou 4 vezes em festas familiares;
17. nessas festas, não estabeleceu interação com a criança;
18. mais recentemente, a requerente deixou de comparecer a festas familiares se o filho estiver presente, como ocorreu no aniversário da sua mãe em 2024;
19. no Natal, impôs como condição para ir a casa dos seus pais que o requerido não fosse, tendo a sua mãe acabado por dizer aos requeridos para não irem;
20. incompatibilizou-se com os familiares que não secundaram a sua posição no conflito que tem com o filho;
21. o filho mais novo da requerente, LL, deixou a casa da requerente e foi viver com a namorada, sentindo essa saída como “uma libertação”;
22. a requerente removeu os requeridos de um grupo familiar alargado na rede whatsapp, ao qual tinham sido adicionados por uma prima;
23. e excluiu-o como seu amigo no facebook, por o requerido não ter dado os parabéns à irmã na publicação feita pela requerente.
*
6. Motivação jurídica
Em Agosto de 1995 foi aditado ao Código Civil o Artigo 1887.º-A, que dispõe “Os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes”.
1. Esta norma consagrou legalmente a relevância do direito à convivência familiar e, segundo alguns, a promoção dos laços afetivos entre os membros da família .
Independente da discussão da natureza desse norma (discute-se se a mesma visa conceder um efectivo direito aos ascendentes e irmão, se pelo contrário se trata de um direito da criança, ou segundo alguns um direito de ambos), o certo é que a regulação desse direito deve ser efectuada tendo em vista o interesse primordial da criança.
Isso decorre, desde logo, do art. Artigo 1589.º do CC que estipula “(…) o direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente…”.
Bem, como da simples ratio e limites das responsabilidades parentais que, nos termos do art. 1878º, do CC visa a proteção dos interesses dos filhos.
Ou seja, o nosso legislador, na esteira de várias decisões jurisprudenciais, reconheceu a importância dessas relações para o desenvolvimento da criança e para o apoio mútuo entre gerações, como no caso dos avós e netos.
*
2. Com efeito, estudos sociólogos vários demonstram que uma efectiva relação com os avós:
a) garante a continuidade da família através da passagem de valores e tradições ;
b) garante uma influência direta na educação dos seus netos .
c) permite a transmissão da sua história e da família
d) fomenta o diálogo intergeracional que é enriquecedor para a formação da sua personalidade.
Logo é evidente que esse contacto deve ser potenciado, promovido e incentivado, sendo a regra e a sua restrição a excepção.
Podemos assim concluir que a norma em causa consagrou uma presunção de que o convívio da criança com os avós é benéfico para ela e necessário para o harmonioso desenvolvimento da sua personalidade, pelo que os pais, se se quiseram opor com êxito a este convívio, terão de invocar motivos justificativos para tal.
*
3. O critério decisivo para a regulamentação desse direito de visita é, porém, não o interesse da avó, mas sim o da criança .
Esta é a posição pacífica entre nós considerando-se que «o interesse do menor condiciona o direito de visita dos avós, podendo conduzir à sua limitação ou mesmo supressão, quando seja suscetível de lhe acarretar prejuízos ou de o afectar negativamente»;
No confronto do interesse do menor com o interesse dos avós, prevalecerá sempre o do primeiro
E, «em caso de conflito entre os pais e os avós do menor, o interesse deste último será, assim, o critério decisivo para que seja concedido ou denegado o direito de visita.»
4. Do caso concreto
Aplicando estes critérios ao caso concreto podemos constatar que por um lado, face à idade da criança estamos perante uma relação que ainda não se estabeleceu e na qual não existe ainda qualquer tipo de vínculo afectivo entre a avó e a criança.
Depois, é manifesto que existe uma relação de conflito entre a requerente e o pai da criança, relação de conflito essa que só pode ser qualificada como:
a) séria (implica agressões terceiros, impedimento da frequência da casa dos avós maternos e episódios nas redes sociais);
b) generalizada (foi implicada parte alargada da família),
c) e reiterada (existe desde que o pai abandonou a casa materna).
Em terceiro lugar essa situação já deu lugar a alguns episódios de algum conflito na frente da menor e em relação à mãe da mesma.
Por fim, a possibilidade de interacção entre a avó e a criança nunca foi totalmente impedida, mas apenas limitada no espaço (outras casas de familiares) e no tempo (interacção em reuniões familiares). Ora, tendo em conta o número de familiares presentes em julgamento e as datas tradicionais de convívio, podemos concluir que, afinal a avó poderia ver a sua neta (nesses locais) mais de 8 vezes por ano, sendo que até à instauração da acção isso ocorreu efectivamente 2 a 3 vezes.
Logo, a situação actual permite, de forma limitada é certo, e sem cumprir os critérios exigidos pela apelante, criar e fomentar um efectivo convívio entre a criança e a avó, o qual com o tempo, superado a situação de conflito pode ser paulatinamente alargado.
É desta forma, lenta, progressiva e construtiva que se criam relações, fomentam laços afectivos e empatia.
Mas, pelo contrário, fazendo nossas as palavras do Ac da RG de 7.4.22: “Enquanto a relação entre os adultos estiver no patamar do conflito, só após o ultrapassar, ainda que eventualmente não na sua completude, do clima hostil e de constante tensão entre os avós e os progenitores dos menores, no mútuo respeito pela posição e promoção dos interesses dos menores, é que os convívios poderão voltar a ser gratificantes e sadios para as crianças, sem estarem inquinados ou maculados pela percepção de um constante, permanente e latente conflito entre os pais e os avós, que os não obrigue a uma escolha de lealdades, que os não faça sentir-se inseguros, que não atinja a sua livre afectividade e que seja capaz de salvaguardar a sua saúde emocional”.
Com efeito, a concessão do “direito” de visita nos moldes pedidos irá, nesta situação implicar um incómodo e stress por parte do pai ou da mãe que terão de assegurar o transporte da criança. A criança aperceber-se-à dessa situação anómala e será afetada por essa situação incómodo, podendo aliás, com toda a probabilidade, criar face à sua avó pessoa uma sensação de insegurança e algum temor bem diferente da empatia visada.
*
5. Do motivo justificado
Para que não haja dúvidas e leituras deturpadas por parte da apelante importa esclarecer que este tribunal adere à corrente maioritária, nos termos da qual a regra é a concessão do direito de visitas e que incumbe aos pais o ónus de prova da situação de uma situação justificadora da não aplicação do mesmo.
Nestes termos subscrevemos a posição de MARIA CLARA SOTTOMAYOR quando exemplifica: «E [os pais] se quiserem opôr-se com êxito a este convívio, terão de provar motivos justificativos para tal proibição, por exemplo: perturbações psicológicas da criança resultantes do anterior convívio com os avós; oposição da criança ao convívio com os avós (...); comentários depreciativos sobre os pais da criança feitos pelos avós diante daquele ou outra actuação dos avós contrária ao interesse da criança, como a negligência nos cuidados básicos, exposição a violência, castigos corporais, etc”.
Ora, in casu é evidente que esse ónus de prova foi cumprido.
A existência de uma situação de conflito está demonstrada nos factos provados.
Dos mesmos resulta uma situação de alguma tensão à frente da criança com a mãe desta. E, mais importante desses factos parece resultar que as pretendidas visitas mais do que visando criar um espaço de interacção afectivo com a menor visam, talvez, acentuar esse conflito ou obter algum tipo de desforço.
É que, note-se nos curtos meses de vida da criança a apelante “16. a requerente viu a neta por 3 ou 4 vezes em festas familiares” (mas) 17. nessas festas, não estabeleceu interação com a criança.
Concluímos, assim que a apelação não pode proceder e que a sentença recorrida terá de ser integralmente confirmada.
*
8. Deliberação
Pelo exposto, este tribunal colectivo julga a presente apelação não provida e, por via disso, confirma integralmente a douta sentença recorrida.
*
* *
* *
Custas a cargo da apelante porque decaiu inteiramente.
*
Porto em 26.6.25.
Paulo Duarte Teixeira
1º - Isoleta Almeida Costa
2º - Francisca Micaela Fonseca da Mota Vieira