Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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FRUSTRAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS
APROPRIAÇÃO
II - No crime de abuso de confiança fiscal, a apropriação pode consistir no diferente destino dado às quantias retidas relativamente ao imposto por lei, não havendo qualquer diferença, neste aspecto, entre o regime do anterior RJIFNA (art. 24º) e o actual RGIT (art. 105º).
Nos autos de processo comum (colectivo) que, sob o n.º ../99.3IDPRT, correram termos pela .ª Vara Criminal do Porto, foram submetidos a julgamento os arguidos “B………. L.da”, C………., D………. e E………., sendo a final produzido acórdão nos seguintes termos:
a) Absolver os arguidos D………. e E………. da prática dos crimes que lhes foram imputados;
b) Condenar o arguido C………. pela prática, em autoria material, em concurso real, e na forma consumada, de
- Um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105º, nº 1 do REGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, e artigo 2º, nº 4 do C. P., na pena na pena de 1 (um) ano de prisão;
- Um crime de frustração de créditos fiscais, p. e p. à data dos factos pelo art. 25° n° 1 do RJIFNA, na redacção do DL n° 394/93 de 24-11, e artigo 2º, nº 1 do C. P., na pena de 9 (nove) meses de prisão; e
Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, na pena global e única de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 (três) anos, com a condição de, quanto ao crime de abuso de confiança fiscal, durante tal período de tempo, proceder ao pagamento dos impostos em dívida nestes autos, no montante de 8.467.959$00 (= 42.238,00 euros) e legais acréscimos, nos termos do disposto no artigo 50 do C.P. e no artigo 11º, nº 7 do RJIFNA[1];
c) Condenar a arguida B………., Lda pela prática, em autoria material, em concurso real, e na forma consumada, dos seguintes crimes:
- Um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos artigos 105º, n.º 1 e 12º, nº 3 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho e artigos 2º, nº 4 do C. P., na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de 20 euros, o que perfaz a multa de 3.600,00 euros (três mil e seiscentos euros);
- Um crime de frustração de créditos fiscais, p. e p. pelos artigos 88º, nº 1 do REGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho e artigo 2º, nº 4 do C. P., na pena de 120 (cento e vinte dias), à taxa diária de 20,00 euros, o que perfaz a multa de 2.400,00 euros (dois mil e quatrocentos euros; e
Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares de multa, na pena global e única de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de 20,00 euros (vinte euros), o que perfaz a multa de 4.400,00 euros (quatro mil e quatrocentos euros);
c) Condenar os arguidos C………. e B………., Lda nas custas do processo, abrangendo estas taxa de justiça, que se fixa em seis Ucs e procuradoria em 1/3 da taxa de justiça aplicada; e ainda em 1% da taxa de justiça aplicada a favor do Cofre Geral dos Tribunais, nos termos do disposto no artigo 13º, n.º 3 do D.L. n.º 423/91, de 30 de Outubro.
Inconformados, os arguidos C………. e “B………., L.da” interpuseram o presente recurso, que motivaram concluindo nos seguintes termos:
I
Vem o presente recurso do douto acórdão condenatório de 21 de Junho de 2007, que condenou o Recorrente C………. pela prática, em autoria material, em concurso real e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artº 105º, nº 1 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001 de 5 de Junho e artº 2º, nº 4 do Código Penal na pena de um ano de prisão e de um crime de frustração de créditos fiscais, p. e p. à data dos facto pelo artº 25º, nº 1 do RJIFNA, na redacção do DL nº 394/93 de 24-11 e artº 2º, nº 1 do Cód. Penal, na pena de 9 meses de prisão e, em cúmulo jurídico na pena de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, com a condição de, quanto ao crime de abuso de confiança fiscal, durante tal período de tempo proceder ao pagamento dos impostos em dívida nestes autos, no montante de € 42.238,00 e legais acréscimos, nos termos do disposto no artº 50º e no artº 11º, nº 7 do RJIFNA, e a Recorrente B………., Lda pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artº 105º, nº 1 e 12º, nº 3 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001 de 5 de Junho e artº 2º, nº 4 do Código Penal na pena 180 dias de multa à taxa diária de 20 euros, o que perfaz a quantia de € 3.600,00 e de um crime de frustração de créditos fiscais, p. e p. à data dos facto pelo artº 88º, nº 1 do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001 de 15 de Junho e artº 2º, nº 4 do Cód. Penal, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 20 euros, o que perfaz a quantia de € 2.400,00 e em cumulo jurídico na pena global e única de 220 dias de multa à taxa diária de 20 euros, o que perfaz a multa de € 4.400,00. II
Os factos dados como provados, não podem a nenhum título ser qualificados como uma expressão concreta do crime de Abuso de confiança fiscal, tal como ele se encontra previsto na lei penal aplicável ao caso, pelo que, ao subscrever entendimento divergente e ao condenar os Recorrentes pelo crime de Abuso de confiança fiscal, o Tribunal a quo violou aberta e irremívelmente o princípio de legalidade nullum crimen sine lege, o princípio radical e primeiro do direito penal de um Estado de Direito e, por vias disso, um princípio de expresso reconhecimento e consagração constitucional (cf. artº. 29º da Constituição da República) e levado à constelação dos direitos fundamentais, emergindo por isso como um direito directamente aplicável, vinculando tanto os particulares como as instâncias públicas.III
Os Recorrentes só poderão ser julgados à luz do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA), na versão introduzida pelo Decreto-Lei nº 394/93, de 24 de Novembro. Porque é a lei vigente à data da prática dos factos sub judice, e é para outros — isto é, para os ocorridos antes da sua entrada em vigor — lei intermédia mais favorável, já que é a lei intermédia e mais favorável sendo a lei do momento da prática dos factos a que se reportam os autos, pelo que nunca poderia aplicar-se o RGIT: por ser lei posterior e mais gravosa.IV
Os Recorrentes não se apropriaram das quantias em dívida ao Fisco integrando-as no seu património, não tendo tais montantes sido desviados para fins diversos – vide, nomeadamente, factos provados nºs 8, 9 e 10.V
Face às inúmeras e graves dificuldades económicas que a empresa Recorrente B………., Lda atravessava, não foi possível ao Recorrente C………. proceder à entrega atempada de tais montantes, dificuldades essas que culminaram com a o encerramento recente da empresa (vide facto provado nº 50).VI
Os factos imputados aos Recorrentes só podem ser valorados à luz de um regime que definia o crime de Abuso de confiança fiscal como um crime de apropriação, sendo que a apropriação objectiva não existiu por parte dos Recorrentes.VII
Não resultou provado que os Recorrentes tenham integrado os montantes em causa no seu património pessoal – vide artºs 8, 9 e 10 e 50 e ainda as condições pessoais do Recorrente dadas como provadas no ponto 53 dos factos provados, sendo que nunca o Recorrente C………. ou a “B………., Lda” agiram com o propósito de se apropriar das somas deduzidas e retidas na veste de substitutos tributários, nunca passando a detê-las. VIII
Sempre reconheceram os créditos do Fisco tendo encetado diversas diligências no sentido de ultrapassar os problemas da sociedade, nomeadamente contratando um técnico que procedesse à análise dos problemas da sociedade e suas causas, avançando com possíveis soluções (conforme depoimento da testemunha F………. .IX
Jamais os Recorrentes integraram os montantes devidas à Fazenda Nacional no património da empresa, com propósito de enriquecer a mesma, apenas tendo aplicado tais montantes no pagamento de salários, fornecedores e demais encargos correntes da empresa; sempre com vista a salvar a mesma e não a enriquecê-la. X
Apenas não procederam ao pagamento dos montantes em causa devido às graves dificuldades económicas que a empresa atravessava, dificuldades que não foram de modo algum, provocadas pelos Recorrentes, tendo, bem ao invés, tentaram por todos os meios salvar a sociedade, tendo o Recorrente C………. recorrido a vários empréstimos pessoais para fazer face às dívidas da empresa (facto provado nº 9).XI
Os Recorrentes face às inúmeras dificuldades que a empresa atravessava, viram-se na necessidade de manter um nível de mão de obra que pudesse garantir o funcionamento da empresa, sempre no esquema lógico de que se deixassem de produzir nunca poderiam cumprir os compromissos financeiros e fiscais a que estavam obrigados.XII
Os Recorrentes, por várias vezes, recorreram às suas próprias economias e a empréstimos pessoais a familiares e amigos, quer para fazer face a pagamentos a pronto aos seus fornecedores, quer para efectuar pagamentos de salários e subsídios de férias e de Natal dos trabalhadores e outros compromissos financeiros, por forma a evitar a paralisação da empresa e seu eventual encerramento e a consequente falência e desemprego de todos os seus trabalhadores, o que infelizmente veio a suceder.XIII
Todas as “migalhas” financeiras recebidas na empresa eram utilizadas no pagamento de salários, na aquisição de mercadorias, na manutenção dos seus meios de produção, designadamente maquinaria, e no demais giro societário, factores que condicionaram e determinaram a gestão da empresa, por forma a garantir os direitos da fazenda pública, fornecedores e trabalhadores.XIV
Escasseavam recursos económicos na "B………., Lda", não tendo, porém, havido jamais, afectação de montantes que deveriam ser entregues ao Estado, a título de prestações tributárias, a fim diverso: o que não existiu foi dinheiro suficiente para tais entregas, não havendo também, e em consequência, qualquer apropriação, optando os Recorrentes, no seu modesto entender, por ir garantindo o pontual cumprimento das obrigações salariais, do pagamento de fornecedores, do pagamento das despesas correntes, com vista a tentar superar as dificuldades.XV
Nenhum dos montantes em causa não entregues à Fazenda Pública foram integrados no património pessoal dos Recorrentes, conforme resultou provado da audiência de discussão e julgamento.XVI
Não houve assim, por parte dos Recorrentes “apropriação” das prestações referidas na douta sentença ora em crise, nem enriquecimento à custa do Estado, mas sim mera utilização transitória das mesmas, sem intenção de delas se apropriarem para valorizarem o seu património, mas apenas e tão só para assegurar a vida da empresa, como o fizeram, até não mais ser possível e a falência se tornou a única saída, tudo como, aliás, resultou provado na douta sentença em apreço.XVII
A lei aplicável aos Recorrentes é o Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA), na versão introduzida pelo Decreto-Lei nº 394/93, de 24 de Novembro, por ser a lei vigente à data da prática dos factos sub judice e ser a lei penal mais favorável, pelo que, exigindo tal lei o elemento apropriação verifica-se que a conduta dos Recorrentes não configura o tipo legal de crime pelo qual foram condenados, por falta dos elementos objectivo e subjectivo do tipo legal em apreço.XVIII
A não entender-se o supra vertido, o que apenas se refere como por mera hipótese de raciocínio, sempre se dirá que, face à materialidade dada como provada e ao que supra se aludiu, resulta líquido a não apropriação pelos Recorrentes do montantes em causa, pelo que a sua conduta sempre poderá ser qualificada como no âmbito de estado de necessidade desculpante, conforme dispõe o artº. 35º do Cód. Penal,XIX
Existem razões bastantes e inultrapassáveis para, em definitivo, afastar a responsabilidade dos Recorrentes pelo crime de Abuso de confiança fiscal que lhes é imputado, pelo que se impunha a sua absolvição pela prática do citado crime.XX
Ainda que assim não se entendesse, o que não se concede e apenas por mera cautela se refere, sempre teriam os mesmos que ser punidos pela prática de um crime na forma continuada, devendo os Recorrentes apenas pela “conduta mais grave que integra a continuação”, ou seja, pela mais grave dentre as infracções regularmente praticadas em cada um dos meses daquele ano de 1997. XXI
Existe homogeneidade da forma de execução, já que todos os factos relevantes foram empreendidos e levados a cabo segundo o mesmo e ritualmente repetido procedimento de retenção de fundos, não entrega tempestiva ao Fisco e sua utilização para fins da empresa, bem como identidade do bem jurídico, estando invariavelmente em causa o património ou talvez mais correctamente, a propriedade, mais concretamente, a propriedade do Fisco e ainda continuidade do mesmo circunstancialismo exógeno, reduzindo a culpa dos arguidos. XXII
Comum a todas as infracções é a mesma situação de crise económica, os mesmos problemas financeiros da empresa, a mesma impossibilidade de simultaneamente pagar ao Estado e aos trabalhadores; a mesma postura de tentar assegurar a sobrevivência da empresa, para dessa forma poder vir a solver todas as dívidas e continuar a dar um contributo para a recuperação económica do país, em suma, um mesmo e contínuo cenário cujo impacto, do ponto de vista da redução da culpa se afigura evidente, estando todos os factos subordinados a um mesmo e único objectivo: tentar salvar a empresa.XXIII
Todos os factos imputados à “B………., Lda” e aos Recorrentes, a serem qualificados como Abuso de confiança fiscal, o que, de todo não se aceita e apenas como mera hipótese de raciocínio se aceita, fazem parte de uma mesma e única continuação criminosa, importando, assim, assumir a continuação criminosa com todas as legais consequência, punindo os Recorrentes pela mais grave das infracções contra o Fisco praticadas durante os meses do ano de 1997.XXIV
Ao não decidir de tal forma, violou o douto Tribunal “a quo” o disposto nos artºs 30º, 79º e 35º do Código Penal, artºs 6º, nº 1 e 24º, nº 1, 2 e 6 do D.L. 20-A/90 de 15 Janeiro, alterado pelo D.L. nº. 394/93, de 24 de Novembro (RJIFNA), e pelo artº 105º, nº 1, 2, 4 e 6 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001 de 5 de Junho e 29º da C.R.P.XXV
Sem prescindir, a medida da pena aplicada aos Recorrentes deveria situar-se muito próximo do limite mínimo da moldura penal abstracta prevista quer para o crime de abuso de confiança fiscal quer para o crime de frustração de créditos fiscais.XXVI
Na determinação da medida concreta da pena, deve o julgador atender à culpa do agente, às exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social daquele e ainda às exigências decorrentes do fim preventivo geral.XXVII
Os factos considerados como provados, nomeadamente, sob os nºs 8, 9, 10, 11, 49, 50 e 53 no douto acórdão em crise deverão ser tomados em linha de conta na determinação da medida concreta da pena a aplicar aos Recorrentes pelos crimes de abuso de confiança fiscal e frustração de créditos fiscais.XXVIII
São diminutas as exigências de prevenção especial no que diz respeito aos Recorrentes, tanto mais que a factualidade em apreço nos autos ocorreu num contexto de elevadíssimas dificuldades da sociedade arguida, tendo resultado provado que a sociedade arguida praticamente não labora actualmente.XXIX
Face aos factos considerados como provados concluímos ser possível um juízo de prognose que lhes é extremamente favorável, devendo ter-se ainda em conta a estrita e essencial colaboração prestada pelo Recorrente C………. no que ao crime de frustração de créditos fiscais concerne, tudo tendo feito por forma a que o imóvel regressasse, como regressou, ao património do Estado (conforme resultou provado sob o nº 49, o Recorrente não contestou sequer a acção de simulação proposta pelo Ministério Público, tendo, assim, o imóvel regressado ao património do Estado).XXX
As penas parcelares, e consequente cúmulo, previstas para os crimes de abuso de confiança fiscal e frustração de créditos fiscais deveriam situar-se sempre no limite mínimo das molduras penais abstractas do tipo legal de cada crime pelo qual foram condenados, o que seria suficiente para se atingir os fins insertos nas normas incriminadoras, bem como a ressocialização dos Recorrentes, XXXI
Ao fixar as penas que fixou, violou o douto Tribunal “a quo” o disposto nos artºs 40º, 71º todos do Código Penal e 105º, nº 1, 88, nº 1 do RGIT e artºs 25º, nº 1 e 24º, nº1 e 5, 7º, nº 1 do RJIFNA.XXXII
A suspensão da execução da pena em que foi condenado não deveria ter sido sujeita a qualquer dever ou condição imposta, muito menos à tão gravosa que lhe foi fixada.XXXIII
Analisada a materialidade considerada como provada conclui-se facilmente que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, são suficientes para realizar de forma adequada as finalidades da punição, da reprovação e da prevenção do mal do crime, podendo o douto Tribunal “a quo”, pelo menos, ter alargado o período daquela suspensão, tendo em conta que poderia ir até 5 anos, nos termos do disposto no nº. 5 do artº. 50º do Cód. Penal, o que seria, eventualmente, mais adequado para a realização das finalidades da punição, já que a condição imposta é, não diremos totalmente impossível, mas de dificílimo cumprimento por parte do Recorrente.XXXIV
Face aos factos dados como provados, nomeadamente, as condições pessoais do Recorrente C………. consideradas como provadas sob o ponto 53 do elenco dos factos provados, de imediato se constata que o Recorrente dificilmente poderá cumprir a condição que lhe foi imposta no período que lhe foi fixado, já que o atravessa actualmente por sérias dificuldades económicas, vivendo sozinho num apartamento T1, arrendado, encontrando-se a sociedade arguida praticamente encerrada, não tendo qualquer trabalhador a laborar.XXXV
A suspensão da execução da pena não terá qualquer eficácia, tendo em vista o fim da mesma - ressocialização do agente -, por a condição a que está sujeito ser praticamente impossível, significando para o Recorrente uma obrigação cujo cumprimento não lhe é razoavelmente exigível, já que face a todo o constante do douto Acórdão recorrido e ao supra exposto, é óbvio que na sua situação económica, tal pagamento será praticamente impossível de efectuar, o que significa que o Meritíssimo tribunal "a quo" ao impor aquela condição está a retirar eficácia ao instituto da suspensão da execução da pena, pois o Recorrente dificilmente a cumprirá por não estar ao seu alcance tal cumprimento.XXXVI
Deveria, por isso, a suspensão da execução da pena ter sido fixada sem qualquer condição ou, se assim não se entender, o que apenas por hipótese se refere, sempre deveria ter fixado o prazo para o seu cumprimento no limite máximo permitido, com a condição de pagar a quantia que foi fixada em igual período.XXXVII
A não sujeição do Recorrente da obrigação como condição da suspensão da execução da pena, em nada afectaria o Estado, deixando incólumes todas as possibilidades de, através dos meios executivos (encontram-se penhoradas diversas máquinas à ordem da Fazenda Pública, bem como o imóvel objecto do crime de frustração de créditos fiscais, que regressou à esfera do Estado) vir a receber da sociedade arguida no presente processo, o montante indemnizatório. XXXVIII
Ao não decidir deste modo, violou o douto Tribunal “a quo” o disposto nos artºs 50º e 51º do Código Penal. XXXIX
Violou ainda o acórdão em crise os artsº. 18º e 27º da Constituição da República Portuguesa, ao interpretar da forma que o fez o disposto no artº. 50º, nº. 2 e 51º, nº. 2 do Cód. Penal, na medida em que tendo aplicado a suspensão da execução da pena ao Recorrente com base no princípio inserto na douta decisão aqui em crise, de que o tribunal deve dar preferência às penas não privativas da liberdade, mas tendo fixado a condição impossível de realizar por parte do Recorrente pelos motivos supra expostos, o douto Tribunal "a quo" está a coarctar o direito de liberdade do Recorrente, retirando eficácia ao instituto da suspensão da execução da pena, aplicando, no fundo, uma pena privativa da liberdade ao Recorrente, ofendendo assim os mais fundamentais direitos, liberdades e garantias.XL
Daí que, seja inconstitucional a interpretação feita pelo Meritíssimo Tribunal "a quo" do disposto no artº. 50º, nº. 2 e 51º, nº. 2 do Cód. Penal, inconstitucionalidade que desde já aqui se invoca para todos os devidos e legais efeitos.Nestes termos e nos melhores de Direito que Vªs. Exªs. muito doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogada a douta decisão recorrida, sendo substituída por outra que contemple as conclusões acima apresentadas, tudo com as legais consequências.
Respondeu o MP em primeira instância, pugnando pelo não provimento do recurso.
Nesta Relação, O Ex.mo PGA emitiu douto parecer onde conclui no mesmo sentido.
Ainda respondeu o recorrente C………., concluindo como anteriormente.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
FACTOS PROVADOS:
1- A arguida "B………., Lda, pessoa colectiva n.° ………, constituiu-se por escritura pública lavrada a 16 de Junho de 1976, no 6.° Cartório Notarial do Porto, registada a 2 de Setembro desse mesmo ano, com sede na Rua ………., n.° …/…, nesta cidade do Porto, onde se mantém, tendo por objecto social a indústria de metalomecânica, posteriormente alargada à fabricação de peças e acessórios para a indústria automóvel (fls. 584 a 592);
2- Por deliberação datada de 8 de Julho de 1987 foram nomeados sócios e gerentes os aqui arguidos C………. e D………., sendo certo que, a partir de então, a sociedade se obrigava com as assinaturas desses dois sócios gerentes, sendo sempre exigida a assinatura dos seus pais, ou seja, do sócio G………. ou da sócia H………., (cfr. fls. 591 e 592);
3- No entanto, à data dos factos infra descritos, quem geria efectivamente os destinos da sociedade "B………., Lda" era apenas o arguido C………., que tudo conhecia da sociedade e que decidia sobre todos os assuntos ligados à sua gestão comercial e financeira;
4- Efectivamente, quer o sócio G………., quer a sócia H………., designadamente por razões de saúde, não imiscuíam na gerência;
5- Por outro lado, o arguido D………. nunca efectivamente exerceu a gerência da sociedade arguida, designadamente quando passou a ser sócio e gerente da firma;
6- Em finais de 1988 princípios de 1989 o referido arguido adoeceu, tendo mesmo estado internando no Hospital de ………. durante cerca de quatro meses.
7- Desde a data da alta, por razões de saúde e de desentendimentos com os outros sócios, não mais trabalhou na sociedade arguida, passando a exercer outra actividade profissional, quer por conta de outrem, quer por conta própria, designadamente no sector das vendas do ramo automóvel;
- Factos exclusivamente respeitantes ao processo nº ../99.3IDPRT
8- Desde, pelo menos, a década de oitenta, a arguida B………., Lda começou a sentir dificuldades económico financeiras, motivadas sobretudo pelo facto de, na devida altura, a sua gerência, não ter investido na modernização do equipamento com que laborava;
9- Efectivamente, a arguida sociedade passou a ter uma estrutura de custos elevados, com maquinaria antiga e com pessoal a mais, pelo que os recursos começaram a escassear, o que levou a que o arguido C………., nalgumas ocasiões, tivesse tido a necessidade de recorrer a empréstimos particulares para fazer face a pagamentos;
10- Nesse contexto de dificuldades, o arguido C………., e não obstante todos os esforços que fez no sentido de recuperar a sociedade arguida, designadamente no mercado espanhol, decidiu afectar todos os recursos disponíveis da firma ao pagamento dos fornecedores e dos salários dos trabalhadores por forma a não comprometer, ao menos no imediato, o seu funcionamento, em detrimento de outros credores, designadamente o Fisco e a Segurança Social;
11- Assim, devido a tais dificuldades, por alturas de Junho de 1997, o arguido C………. decidiu abster-se de prestar à Administração Fiscal contas da sua gestão na arguida, com a entrega dos montantes devidos a título de IVA e dos quantitativos retidos nas remunerações e demais pagamentos, a título de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e do inerente Imposto de Selo, procedimento que perdurou até Dezembro desse ano;
12- No desenvolvimento dessa sua decisão, em nome e no interesse da sociedade arguida, o arguido C………. procedeu à retenção das importâncias indicadas no quadro que segue nos períodos abaixo discriminados referentes à liquidação do IVA que receberam dos seus clientes reportadas a vendas por si efectuadas:
E ainda os documentos juntos de fls. 554 a 558, 559 a 563, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
13- O que perfaz o montante global de Esc: 7.296.997$00 (sete milhões, duzentos e noventa e seis mil, novecentos e noventa e sete escudos);
14- Concretiza-se que o IVA em causa foi efectivamente recebido dos clientes, conforme resulta dos duplicados dos recibos, que os arguidos mantiveram em arquivo e cujas cópias constam insertas de fls. 33 a 65 -referentes ao mês de Junho de 1997 -, de fls. 66 a 102 - referentes ao mês de Julho de 1997-, de fls. 103 a 141 - referentes ao mês de Agosto de 1997 - , de fls. 142 a 171 - referentes ao mês de Setembro de 1997 -, de fls. 172 a 201 -referentes ao mês de Outubro de 1997(sendo que destes documentos, mais concretamente os inseridos a fls. 199 a 201, pese embora estejam datados de Setembro, foram contabilizadas neste mês) -, de fls. 202 a 225 e 257 a 258 – referentes ao mês de Novembro de 1997 - e de fls. 226 a 256 — referente ao mês de Dezembro de 1997 (cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
15- Sendo que o arguido C………. os contabilizou na conta n.° ……. -IVA liquidado - POC-, conforme melhor resulta de cópia inserta de fls. 259 a 263, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (os recibos têm os mesmos n.° de série das facturas a que respeitam);
16- O referido arguido enviou as declarações periódicas a que estava obrigado em virtude do disposto pelo art.° 28.°, n.° l, al. c) e art.° 40.° do Código do IVA (fls. 656 a 674);
17- A sociedade arguida, na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais mostrava-se, pelo menos entre os anos de 1997 e 1998, enquadrada no regime normal com periodicidade mensal, em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado (fls. 15);
18- Nos termos do disposto pelos art.°s 26.°, n.° 1 e 40.°, n.°l, al.a) do CIVA as supra mencionadas quantias deveriam ter sido entregues, as respeitantes aos meses de Junho e Julho de 1997 até ao dia 20 do 2.° mês seguinte àquele a que respeitavam as operações (ou seja até 20 de Agosto e 20 de Setembro respectivamente), atendendo à redacção então vigente (art.° 34.°, n.° 2 da Lei n.° 10-B/96, de 23 de Março); as restantes até ao dia 10 do 2.° mês seguinte àquele a que respeitavam as operações (ou seja até 10 de Outubro, de Novembro e Dezembro de 1997 e até 10 de Janeiro e Fevereiro do ano de 1998, respectivamente), atendendo ao então em vigor ( art.° 1.° do Dec.Lei n.° 204/97, de 9 de Agosto);
19- Porém o arguido C………. não o fez, das mesmas se apropriando, sendo certo que também não procedeu à sua entrega nos competentes serviços da Administração Fiscal nos 90 dias seguintes ao termo do prazo legal de entrega daquelas prestações tributárias, nem no prazo de 30 dias contados de notificação que lhe foi dirigida;
20- Igualmente nos períodos a seguir discriminados, a sociedade arguida, através do arguido C………., seu representante, e de acordo com aquela mesma resolução, pese embora tenha feito constar da documentação emitida e referente a salários pagos aos trabalhadores daquela, os montantes legalmente destinados a deduções de IRS, Categoria A (rendimentos do trabalho dependente - art.° 1.° do Código do IRS), procedeu à sua retenção no valor global de Esc.:1.129.530$00 (um milhão, cento e vinte e nove mil, quinhentos e trinta escudos), o mesmo fazendo quanto às deduções reportadas a título de Imposto de Selo, no valor total de Esc.:41.432$00 (quarenta e um mil, quatrocentos e trinta e dois escudos), conforme abaixo se discrimina:
21- Concretiza-se que os salários foram efectivamente pagos, conforme melhor resulta dos recibos de pagamentos respectivos, cujas cópias constam dos autos de fls. 266 a 418, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
22- Nos termos do disposto nos art.°s 91.° do CIRS, na redacção dada pela Lei n.° 39-B/94 de 27 de Dezembro (Orçamento do Estado para 1995), com referência ao art.° 92.° do mesmo diploma legal e do art.° 141.° da TGIS, as quantias retidas a título de IRS e de IS deveriam ter sido entregues até ao dia 20 do mês seguinte ao da respectiva retenção;
23- Porém o arguido C………. jamais veio a entregar à Administração Fiscal as importâncias retidas nos competentes prazos nem nos 90 dias seguintes ao termo do prazo legal de entrega daquelas prestações tributárias;
24- Os montantes retidos a título de IVA, IRS e Imposto de Selo, acima discriminados, perfazem, na globalidade, o quantitativo de Esc.:8.467.959$00 (oito milhões, quatrocentos e sessenta e sete mil, novecentos e cinquenta e nove escudos);
25- Conforme melhor resulta da declaração de rendimentos modelo 22, referente ao exercício de 1997, a empresa arguida apresentou como lucro líquido do exercício o montante de Esc.:4.917.599$00 (fls. 712);
26- O arguido C………. actuou sempre, por si e na qualidade de sócio-gerente da co-arguida "B………., Lda", de forma livre, voluntária e conscientemente;
27- E fê-lo com o intuito de obter, como obteve, benefícios patrimoniais que bem sabia serem ilegítimos, tendo com tal conduta causado prejuízo ao Estado;
28- O arguido mencionado bem sabia que os dinheiros retidos a título de IVA, IRS e Imposto de Selo se destinavam e eram devidos ao Estado e que não estavam, por qualquer forma, legitimados a integrá-los no seu património ou no da empresa arguida, como fez;
29- Mais agiu com o conhecimento de que com a sua actuação, cuja actuação inicial se propagou às sucessivas omissões prestativas, estava a ofender o erário do Estado a quem tais quantias pertenciam, bem sabendo que era sua obrigação entregá-las nos Serviços da Administração Fiscal, nos prazos e valores supra indicados;
30- O arguido C………. agiu ainda em nome e no interesse da sociedade arguida e na qualidade de seu representante legal;
31- Bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
- Factos exclusivamente respeitantes ao processo nº …/01IDPRT
32- Desde 1992, que a B………., Lda vem acumulando dívidas fiscais e à segurança social, cujos valores ascendiam já em Julho de 2001 a 208.000.000$00 e 88.200.000$00, respectivamente, sem contabilizar juros de mora nem custas;
33- As referidas dívidas originaram diversos processos executivos pendentes no Serviço de Finanças 2 do Porto contra a aqui arguida, contabilizando-se 42 Processos Executivos instaurados até 18-03-1997 (cfr. fls. 36);
34- Todos os bens móveis da arguida foram penhorados, no âmbito das referidas execuções fiscais, e postos à venda em 29-05-2001, sem que tenha havido compradores interessados;
35- Assim, em 30-05-2001, a Administração Fiscal procedeu à penhora do prédio urbano sito na Rua ………., n° …, da freguesia ………., pertencente à B………., Lda, inscrito na matriz sob o n° 9360, e a que corresponde a descrição n° 504 da Ia Conservatória do Registo Predial do Porto (cfr.fls. 11, 13, 38/40).
36- Contudo, e na sequência de buscas efectuadas junto da Conservatória do Registo Predial do Porto veio-se a apurar que o referido imóvel havia sido alienado pela executada, ora arguida;
37- Com efeito, ciente da existência de diversos processos de execução fiscal (nomeadamente dois em fase de penhora referentes ao ano de 1992, cuja dívida totalizava 93 943 324$), e que o referido imóvel era o único bem da sociedade arguida susceptível de permitir o pagamento das dívidas acumuladas, já liquidadas e em fase de cobrança coerciva, o arguido C………. decidiu pôr em prática um plano destinado a frustrar a cobrança dos referidos créditos;
38- Assim, o referido arguido decidiu simular alienar o prédio sito na Rua ………., por forma a impedir que as execuções pendentes e as que entretanto fossem instauradas viessem a prosseguir sobre esse bem;
39- No dia 21-03-1997, no 8º Cartório Notarial do Porto, os arguidos C………. e D………., bem como o outro sócio entretanto falecido, G………., agindo como representantes da firma B………., Lda, declaram vender a E………., pelo preço de dezasseis milhões de escudos que declararam já ter recebido, o prédio da Rua ……….;
40- Em 22-05-1997, a referida transmissão foi registada na Conservatória do Registo Predial;
41- O referido negócio constituiu mero estratagema do arguido C………. para impedir que a Administração Fiscal penhorasse e vendesse o imóvel, não correspondendo, pois, a qualquer propósito verdadeiro de transmitir a propriedade e disponibilidade do mesmo;
42- É que o prédio em causa corresponde ao local onde a sociedade arguida sempre desenvolveu e continua a desenvolver a sua actividade comercial, onde sempre teve e continua a ter a sua sede. (fls. 33 e 58);
43- Apesar de ter declarado, no acto de venda, que já tinham recebido do comprador, o preço do imóvel, facto é que os arguidos C………. e D………. nada receberam do E……….;
44- Conforme, aliás, decorre de todas as irregularidades detectadas, em sede de fiscalização, no registo contabilístico da transacção, concretizadas no registo tardio da venda do imóvel (em Julho de 97), na contabilização tardia dos documentos que suportam os alegados pagamentos, no facto de os pagamentos terem sido efectuados em numerário (quando as quantias envolvidas são manifestamente elevadas) e lançados na conta de Caixa, sendo posteriormente transferidos para a conta …… «Contas a regularizar», onde são registados os movimentos sem documento de suporte, (cfr. fls. 98/103);
45- Por outro lado, e de forma a garantirem a integral disponibilidade do bem e a possibilidade de, a todo o tempo o reintegrarem formalmente no património pessoal dos sócios ou da sociedade arguida, ainda em data anterior à da escritura de compra e venda, - 19-2-1997 - o arguido E………. outorgou a favor dos arguidos C………. e D………., uma procuração irrevogável, conferida no interesse dos mandatários, a quem concede poderes para «prometer vender e ou vender o prédio urbano sito à Rua ………. (...) pelo preço e condições que entender convenientes, assinar contratos promessa, outorgar e assinar a respectiva escritura, darem quitação. Os mandatários ficam desde já autorizados afazer negócio consigo mesmo, nos termos do artigo duzentos e sessenta e um do Código Civil» (cfr. fls. 68/69);
46- Ao simular a transmissão do imóvel, da forma descrita, não foi efectuado o registo definitivo da penhora por parte do Serviço de Finanças do Porto 2, conforme pretendia o arguido C………., para assim, eximir a B………., Lda de ficar sem o prédio em causa, como forma de pagamento das suas dívidas fiscais e à Segurança Social;
47- Os arguidos C………. e D………. actuaram em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seus representantes legais;
48- O arguido C………. agiu de forma voluntária, livre e consciente ciente que a sua conduta era proibida por lei;
49- A compra e venda a que se alude na escritura pública referida supra em 39 em acção instaurada pelo M.P., que não foi contestada, foi posteriormente declarada nula, por simulação, tendo então o imóvel regressado ao património da arguida sociedade;
50- A arguida B………., Lda actualmente encontra-se praticamente sem actividade;
51- Os arguidos D………. e E………. não têm antecedentes criminais;
52- No processo comum colectivo nº …/99, da .ª Vara Criminal do Porto, a arguida B………., Lda e o arguido C………., este enquanto sócio gerente daquela, por factos anteriores aos dos presentes autos, foram condenados, por acórdão da 1ª instância de 15.02.2000, confirmado parcialmente por acórdão do STJ de 28.09.2000, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, respectivamente, em pena de multa e em pena de prisão, esta suspensa na sua execução.
53- Sobre a história de vida e condições pessoais do arguido C………. apurou-se que:
O arguido C………., que nasceu a 03.02.1961, é o mais velho de dois irmãos e o seu processo de desenvolvimento desenrolou-se num quadro familiar estruturada de forma tradicional, que lhe proporcionou condições matérias satisfatórias e suporte afectivo - emocional, conquanto a sua dinâmica registasse uma certa perturbação devido à instabilidade comportamental que o progenitor observava.
Concluiu o então curso geral dos liceus, num registo de aproveitamento escolar e conduta equilibrada, aspirando ingressar em engenharia mecânica, que ficou por concretizar.
No ano de 1979, passou a integrara firma "B………., Lda", negócio iniciado pelo avô paterno, no ramo da metalomecância, da qual se tornou sócio, volvidos oito anos.
Constituiu núcleo familiar autónomo, em 1981, ao contrair matrimónio, no seio do qual vieram a nascer três descendentes.
No período a que se reportam os factos, o arguido reside com a cônjuge e com os três descendentes, na Rua ………., registando-se alguma problemática a nível do relacionamento conjugal, que culminou da dissolução do matrimónio.
Desde há dois meses, o arguido vive sozinho, na Rua ………., num apartamento T-1 que arrendou. Mantém convivência estreita com os filhos e um relacionamento funcional com a ex-cônjuge, procurando apoiar na vertente económica algumas das despesas desse agregado.
Dedica uma parcela significativa do seu quotidiano à firma "B………., Lda", na qual desempenha um leque muito alargado de funções, dada o emagrecimento de pessoal de que a mesma foi alvo. A breve trecho perspectiva a cessação da sua actividade industrial e comercial.
Quer no contexto familiar, quer no social, são atribuídas ao arguido capacidades de trabalho e uma inserção centrada na cordialidade e na discrição;
52- Sobre a história de vida e condições pessoais do arguido D………. apurou-se que
O arguido D………., que nasceu a 02.07.1962, nesta cidade do Porto, viveu no Porto com o respectivo agregado de origem até constituir família própria. Frequentou a escolaridade obrigatória até à obtenção do 9°ano de escolaridade que concluiu aos 16 anos, após o que, por orientação paterna, iniciou actividade laboral na empresa identificada nos autos, pertencente ao seu avô paterno.
O arguido reside com a esposa, I………., de 54 anos, e a filha de ambos de 20 anos, em apartamento de tipologia 3, inserido em conjunto habitacional construído a custos homologados, adquirido pelo casal em 1995 por recurso a empréstimo bancário que se encontram a amortizar. A esposa permanece desempregada há dois anos e a filha de ambos iniciou no presente ano lectivo frequência de curso superior em estabelecimento de ensino privado, pelo que a economia familiar baseia-se exclusivamente nos rendimentos laborais do arguido.
Laborou durante vários anos em firma de comercialização de automóveis usados localizada nesta cidade do Porto, até ao encerramento da mesma há 5 anos. Desde então, tem continuado a desenvolver actividade neste ramo, sem dispor de vínculo laboral ou se encontrar abrangido por nenhum regime de protecção social, através de pessoa amiga que dispõe de estabelecimento neste ramo. Aufere comissão de valor percentual variável em função do preço total de cada viatura automóvel que comercializa, extraindo em média desta actividade a quantia de 750€ mensais.
No meio onde reside, não lhe são apontados indicadores de disfuncionalidade ou anormatividade social.
FACTOS NÃO PROVADOS – Com relevância para a decisão da causa não emergiram provados quaisquer outros factos, designadamente que:
1- O arguido D………. tenha decidido, conjuntamente com o arguido C………., não proceder à entrega ao Estado das quantias efectivamente retidas relativas a IVA e a rendimentos de trabalho dependente e correspondente imposto de selo referidas nos factos provados;
2- Os arguidos D………. e E………., ao outorgarem, no dia 21.03.1997, no 8º Cartório Notarial do Porto, a escritura pública de compra e venda tendo por objecto o imóvel da arguida B………., Lda, fizeram-no com o propósito de o referido imóvel não servir de meio de pagamento de dívidas fiscais e à Segurança Social da sociedade;
3- Aquando da celebração da dita escritura, os arguidos D………. e E………. tinham perfeito conhecimento da situação fiscal da sociedade arguida e da eminência desta vir a perder o imóvel de que era proprietária;
4- Em finais de 1996, inícios de 1997, o arguido C………. colocou anúncios na imprensa espanhola, com vista à utilização da imagem da B………., Lda, bem como a sua exploração, e, consequente, utilização de maquinaria por terceiros;
5- Apareceu, então, como interessada em tal negócio, uma empresa espanhola de capital de risco, denominada “J……….”;
6- Tal empresa apenas celebraria o negócio se, para além da exploração e utilização da imagem, maquinaria e clientela da B………., Lda, adquirisse também o imóvel;
7- O arguido C………. não pretendia vender o imóvel à referida empresa espanhola;
8- Os arguidos C………. e D………. ao outorgarem a escritura de compra e venda referida nos factos provados agiram com o propósito de logo nas negociações com a referida empresa espanhola a arguida B………., Lda ser apresentada como não sendo proprietária do imóvel;
9- Posteriormente, o arguido D………. recusou-se a passar de novo o imóvel para a propriedade da B………., Lda e dá-lo para pagamento de dívidas à Fazenda Nacional;
10- Em 21.03.1997, a B………., Lda possuía bens móveis livres e disponíveis de valor superior ao montante em divida, à data, à Fazenda Nacional;
11- A arguida B………., Lda foi, há longos anos, uma empresa do sector metalomecânico que sempre gozou de elevado prestígio na praça face à qualidade técnica e à seriedade com que sempre norteou os seus negócios;
12- Entre os seus clientes encontravam-se empresas públicas e privadas de conhecido nome, como sejam: K………., L………., M………., N………. E O………., entre outras;
13- Eram seus clientes empresas fortes implantadas em sectores chave da economia nacional;
14- A arguida sociedade pelo prestígio que gozava no seu sector foi convidada por diversas vezes e por entidades administrativas a fazer-se representar em diversas ocasiões na divulgação de empresas nacionais que contribuem com o seu rigor técnico e científico na feitura e imagem da nossa indústria;
15- Tendo até sido convidada oportunamente pelo próprio Ministério da Indústria e Energia em carta expressamente assinada pelo então Sr. Ministro titular da respectiva pasta, Exm°. Sr. Eng° P……….;
16- Na década de oitenta a sociedade arguida foi vítima de um "golpe" de tesouraria cometido por um seu ex - funcionário que recebeu, reteve e utilizou em proveito próprio cerca de Esc. 20.000.000$00 (vinte milhões de escudos);
17-Tal circunstância foi objecto de competente procedimento criminal o qual, contudo, veio a resultar inócuo, face ao falecimento na pendência de tais autos do ali arguido;
18- Por incúria, um técnico de contas da arguida B………., Lda fez apresentação tardia de diversos documentos fiscais, tais como declarações de IVA e demais impostos relativos à sociedade arguida.
Decidindo:
Das conclusões que os recorrentes formulam, sem qualquer preocupação de concisão, tal qual lhe era imposto pela norma do artº 412º, 1, do CPP, resulta que são as seguintes as questões que formulam:
I – A não ocorrência de ‘apropriação’, exigida pelo tipo legal incriminador, face ao aplicável RJIFNA, na versão introduzida pelo DL 394/93, de 24/11;
II – A pretensa ocorrência de estado de necessidade desculpante;
III – A questão do crime continuado;
IV – A questão da medida da pena;
V – A questão da sua suspensão sem sujeição à condição de pagamento das quantias em dívida; e
VI – A questão das inconstitucionalidades.
A fim de procedermos a um enquadramento das questões suscitadas, começaremos por atentar nos tipos criminais por cuja prática foram os recorrentes condenados:
a) O C………. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105º, nº 1 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho; e um crime de frustração de créditos fiscais, p. e p. à data dos factos pelo art. 25° n° 1 do RJIFNA, na redacção do DL n° 394/93 de 24-11, e artigo 2º, nº 1 do C.P.;
b) a recorrente sociedade pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos artigos 105º, n.º 1 e 12º, nº 3 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho e artigos 2º, nº 4 do C. P., e; um crime de frustração de créditos fiscais, p. e p. pelos artigos 88º, nº 1 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho e artigo 2º, nº 4 do C. P..
Todavia, como questão prévia, começaremos por averiguar da eventual prescrição do procedimento criminal.
O prazo de prescrição do procedimento criminal relativamente a este tipo de crimes é de 5 anos face ao RGIT (artº 21º, 1), como já o era face ao anterior regime constante do RGIFNA (artº 15º, 1); face à subsidiária aplicação do regime constante do Código Penal (CP) estes prazos serão afectados pela ocorrência de causas de suspensão e (ou) de interrupção, nos termos dos respectivos artºs 120º e 121º.
No caso presente ocorrem causas de suspensão e de interrupção, designadamente a notificação da acusação e a constituição de arguido, respectivamente (cit.s artºs 120º, 1, b) e 121º, 1, a)).
Todavia, e em qualquer caso, «a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de suspensão acrescido de metade» (Artº 121º, 3, CP). Ou seja, a prescrição ocorrerá sempre quando tiverem decorrido 5 anos + 2 anos e 6 meses + 3 anos (artº 120º, 2, CP), o que perfaz 10 anos e 6 meses.
No processo que constituía os autos principais (61/99) a constituição do arguido C………. verificou-se no dia 2/5/2000 e a do arguido D………. ocorreu no dia seguinte; a notificação da acusação ao primeiro teve lugar no dia 10/7/2001 e ao segundo no dia 7/8/2001. Essas causas interruptiva e suspensiva são extensivas à arguida sociedade, pois que os dois referidos arguidos forma também notificados na qualidade de seus legais representantes.
Assim, considerando que os factos respectivos se reportam à data da escritura pública referida em 39. dos factos assentes (21/3/1997), através da qual os arguidos, em co-autoria, se desfizeram do património que servia de garantia do pagamento das dívidas de imposto, há que considerar que aquele prazo máximo de prescrição ocorreu já no dia 21/9/2007.
No que concerne ao crime de abuso de confiança fiscal, e atentas as mesmas ou idênticas circunstâncias, tal prazo de prescrição ainda não decorreu, completando-se apenas no mês de Junho do corrente ano.
Porquanto o recurso interposto não assenta em motivos estritamente pessoais relativos ao recorrente e a questão da prescrição é de conhecimento oficioso, não necessitando de invocação, e porque estamos perante crime praticado em comparticipação, aquela causa extintiva do procedimento criminal aproveita a todos os arguidos, mesmo aos não recorrentes. (artº 402º, 2, a), CPP).
Partiremos, deste modo, para a análise das conclusões do recurso que respeitam ao crime não prescrito.
I – A não ocorrência de ‘apropriação’, exigida pelo tipo legal incriminador, face ao aplicável RJIFNA, na versão introduzida pelo DL 394/93, de 24/11.
Mostrando-se assente que as condutas dos recorrentes, relativamente aos crimes de abuso de confiança fiscal por que foram condenados, se desenrolou entre Junho e Novembro de 1997 (IVA) e Julho e Dezembro de 1997 (IRS e Imposto de Selo), é indubitável que a incriminação originária - atenta a data da consumação dos ilícitos e o disposto no artº 3º do CP – é a que resulta do artº 24º, n.º 1 e nº 5 do D.L. n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi introduzida pelo D.L. n.º 394/93, de 24/11: - comete o crime de abuso de confiança fiscal “quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário...”. Tal conduta, acrescenta a norma, é punida “com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido” (n.º 1), especificando, porém, o seu nº 5 que, caso a entrega não efectuada seja superior a esc. 5.000.000$00, então o agente será punido, “com prisão de um até cinco anos”.
São elementos objectivos do tipo em estudo:
a) a dedução de prestação tributária;
b) a sua não entrega, total ou parcial, no ao fisco;
c) a sua apropriação.
Já o elemento subjectivo do tipo é necessariamente doloso.
a) resulta da matéria assente que os recorrentes procederam à liquidação de IVA, que receberam efectivamente dos clientes, e que retiveram IRS relativamente a salários efectivamente pagos aos trabalhadores da sociedade.
b) Dessa factualidade resulta, também de modo inequívoco, que os arguidos não procederam à entrega dessas quantias ‘descontadas’ à entidade a quem se destinavam e eram devidas, a Administração Fiscal.
c) Finalmente, resta analisar a ocorrência da circunstância típica ‘apropriação’.
Como regra, para o tipo de abuso de confiança p.p. pelo artº 205º do CP, a vertente objectiva, tratando-se de crime contra o património, mais propriamente contra a propriedade, é constituída pela ilegítima integração de coisa alheia no património próprio. Tal qual o furto, este é um tipo de apropriação, não pressupondo, todavia, a subtracção, daquele tipo constituinte. O abuso de confiança é, pois integrado por um corpus e por um animus. Alguém que detém licitamente coisa móvel alheia passa - a partir do momento em que, voluntariamente opera uma inversão do "título da posse" - a agir como seu dono. O mero detentor, por força daquela inversão, passa a agir como possuidor, como dono. O agente, que recebera a coisa uti alieno, passa, em momento posterior a comportar-se relativamente a ela – naturalmente através de actos objectivamente idóneos e concludentes, nos temos gerais, uti dominus.
A especialidade, no nosso caso, traduz-se na simples circunstância de que a norma (cit. artº 24º) integra a apropriação pela não entrega total ou parcial das quantias retidas. É, assim, indiferente o destino dado a essas quantias, não sendo necessária a prova de que as mesmas foram gastas em proveito exclusivo da sociedade ou dos seus sócios; ou seja, o tipo em estudo não é simplesmente integrado pelo engrossar do património mas também pela diminuição do passivo. Daí que se compreenda a propriedade com que o anterior CP (de 1886) distinguia entre o «desencaminhar» e o «dissipar», sendo certo que no nosso caso concreto se mostra indiferente qual dos dois seja o destino dado às quantias retidas, se desencaminhadas para a satisfação de outras obrigações da arguida sociedade, se dissipados em outros gastos não apurados. (Ou seja, o provado enriquecimento da sociedade arguida tanto se pode traduzir no aumento do activo como na diminuição do passivo).
Não é imprescindível a efectiva ‘apreensão’ material das quantias pelo recorrente para que o tipo criminal se preencha; basta que elas não dêem entrada na administração fiscal, a quem eram devidas. Basta o desencaminhar dessas quantias, ainda que para satisfazer outros encargos iminentes e lícitos da empresa.
Neste tipo de crimes a apropriação pode consistir no diferente destino dado às quantias retidas relativamente ao imposto por lei (neste sentido, v. o ac. STJ de 24/3/2003, CJ I-235).
Assim sendo, haverá que considerar-se que do mecanismo de desconto sobre as remunerações de trabalhadores resulta como evidente que o dinheiro referente a esses montantes não pertence à entidade patronal, nunca integra o seu património, não obstante, em termos contabilísticos, entrar nos seus cofres, o que, contudo, apenas sucede, por a mesma entidade patronal se encontrar legalmente obrigada ao procedimento de reter os montantes a pagar de desconto e subsequente entrega, tratando-se, assim, de uma normal operação contabilística e matemática, resultante do facto de a entidade processante do desconto ser uma espécie de fiel depositário dessas quantias, desde que elas lhe são entregues (momento do pagamento dos salários), até ao momento em que, posteriormente, as há-de entregar ao verdadeiro dono, isto é, ao Estado.
Desta resenha logo se intui que não é procedente a argumentação dos recorrentes no sentido de que lhes era mais favorável o regime do anterior RJIFNA (artº 24º), considerado na sua globalidade, pois que exigia a efectiva apropriação, de que o ora vigente RGIT (no seu artº 105º) prescinde.
Como se diz no recente acórdão do STJ, de 10/1/2007 (in CJS, I, 159 e 160), no sentido por nós propugnado, e citando o acórdão do mesmo Tribunal, de 23/4/2003, «não parece que entre os dois normativos haja essa diferença substantiva que os recorrentes lhe conferem. Na verdade, sem bem interpretamos o que neles se contém, chegaremos sem esforço à conclusão de que as diferenças são apenas literais que não de fundo, tudo não passando de uma mera diferença de redacção, sem qualquer significado essencial. É certo que no anterior regime o acento tónico da conduta do agente recai na apropriação, enquanto que no actual não se utiliza essa expressão. Todavia, o regime continua a ser o mesmo. Com efeito, embora agora se não faça referência expressa á apropriação, ela está contida no espírito do texto, pois se o agente não entrega à administração tributária as prestações que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, dando-lhes assim um destino diferente do que era imposto por lei.»
II – A pretensa ocorrência de estado de necessidade desculpante.
Pretendem os recorrentes que no caso se verifica uma situação de estado de necessidade, já que não havendo suficiente dinheiro para pagar as remunerações aos trabalhadores, aos fornecedores e mais despesas essências ao funcionamento da firma, optaram por satisfazer os créditos daqueles, pois que estes, em detrimento do cumprimento das suas obrigações fiscais. Mas, esquecem eles, em absoluto, que não existe qualquer acervo fáctico assente que possibilite a integração dessa causa objectiva de exclusão da ilicitude. Assim, não vislumbramos factualidade assente que se traduza num «perigo actual» quer para interesses do agente, quer de terceiros, designadamente, dos trabalhadores e seus fornecedores a quem os vencimentos foram pagos ou os correspondentes créditos. Como ficou dito no Ac. do STJ de 20.6.01 (CJSTJ, II, pág. 227) «nada permite concluir que o dever de empresa a funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que esse dever é uma obrigação legal e assim superior ao interesse em manter a empresa com os pagamentos».
Mas, como deixamos já dito, falecem em absoluto os pressupostos fácticos de tais institutos de direito penal, pelo menos em termos de factos assentes, pelo que as afirmações a tal propósito feitas pelo recorrente mais não são do que meras especulações sem qualquer apoio factual.
III – A questão do crime continuado.
É para nós de difícil compreensão esta questão suscitada pelos recorrentes. Com efeito, no douto acórdão recorrido, não se fala em crime continuado mas sim em crime singular único, pois que o arguido terá agido «em obediência a uma só resolução ou decisão de agir». A pretensão dos recorrentes só se tornará compreensível se idearmos que o que eles pretendem é a ocorrência de um crime continuado que abranja os dois crimes por cuja prática foi cada um deles condenado: abuso de confiança e frustração de créditos fiscais. Mas neste caso, a compreensibilidade da pretensão conduzirá à risibilidade dos fundamentos: - é que se tornará incompreensível a pretensão de que ocorre um crime continuado quando estão em causa duas tipicidades cumulativas, que não protegem o mesmo bem jurídico. Aliás, na sua motivação, e bem, os recorrentes dizem, por algumas vezes que para que se possa falar em crime continuado (artº 30º, 2, CP), é imperativo que estejam em causa plurimas violações do mesmo tipo criminal ou, então, de «vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico». Ora, tal relação de identidade ou de proximidade não ocorre entre os dois tipos de crime em confronto.
IV – A questão da medida da pena.
Pretendem os recorrentes que se mostram exageradas as penas fixadas, que devem ser substituídas por outras que devem situar-se muito próximas do limite mínimo da moldura penal abstracta.
Mostra-se plenamente justificada a operação comparativa efectuada no acórdão em crise (na concretização da medida das penas face a cada um dos sucessivos regimes legais aplicáveis), pois que há-de ser do actual RGIT que hão-de resultar as mais benevolentes penas, dada a sua mais baixa moldura abstracta. Assim, no caso do crime de abuso de confiança fiscal, numa moldura que vai de um mês a 3 anos de prisão ou multa até 360 dias (indivíduos) e multa até 720 dias (pessoas colectivas), mostra-se plenamente justificada a opção pela pena de prisão, no primeiro caso, concretizada de 1 ano de prisão no primeiro caso e multa de 240 dias, no segundo. Do mesmo modo, no que concerne ao crime de frustração de créditos fiscais, mostram-se adequadas as penas concretizadas de nove meses de prisão (numa moldura abstracta alternativa de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, em qualquer dos sucessivos regiems) e de 120 dias de multa (na mais benevolente moldura do actual RGIT, de multa até 480 dias).
Para o efeito foram consideradas todas as circunstâncias que beneficiam os arguidos ou que contra eles militam, devidamente sopesadas no douto acórdão recorrido, pelo que para aí remetemos, por uma questão de economia.
V – A questão da sua suspensão sem sujeição à condição de pagamento das quantias em dívida.
Esta questão, suscitada pelo recorrente C………., só se torna compreensível se, como afirma o Ex.mo Procurador da República, na primeira instância, «admitirmos que o recorrente não atentou no disposto nos artºs 14º, 1, da Lei no 15/2001 e 11º, 7, do RJIFNA».
Resulta expressamente da norma do artº 51º, 1, a), do CP, que a suspensão da execução da pena pode ser condicionada ao pagamento «dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado». Todavia, esta regra geral sofre uma derrogação no caso especial dos ilícitos previstos no RJIFNA e do RGIT, já que os seus artºs 11º, 7 e 14º, 1, respectivamente, estabelecem que a suspensão é sempre condicionada ao pagamento das quantias em dívida.
Assim, também neste pormenor, não pode o recurso proceder.
VI – A questão das inconstitucionalidades.
Pretende o recorrente singular que a interpretação das normas a que acabamos de fazer referência violam os artºs 18º e 27º da CRP, pois que, deste modo, o tribunal está a «coarctar o direito de liberdade do recorrente, retirando eficácia ao instituto da suspensão da execução da pena (…) ofendendo assim os mais fundamentais direitos, liberdades e garantias». Mas, sinceramente, também não vislumbramos qual o alcance que o recorrente pretende dar ás suas afirmações, em termos de violação de direitos fundamentais. Com efeito, é manifesto que a intervenção do direito penal há-de, numa qualquer altura do processo, contender com direitos dessa natureza e grandeza; todavia, não sendo os direitos individuais absolutos, hão-de sofrer as limitações que se mostrem necessárias à prossecução do Estado de Direito, designadamente através da realização da Justiça, obra a que se mostram vinculados os Tribunais Judiciais (artº 202º, CRP).
Por isso, sob esta perspectiva, deve o recurso improceder.
Após a declaração da prescrição, resta o arguido D………. condenado na pena de 1 ano de prisão, pela prática do identificado crime de abuso de confiança; todavia, não se aplicará ao caso a norma do artº 50º, 5 do CP revisto, já que se mostra mais favorável ao arguido a suspensão decretada por três anos, por se mostrar ela condicionada ao pagamento dos impostos em dívida e legais acréscimos.
Já a arguida sociedade resta condenada no pagamento de uma multa de 180 dias, à taxa diária de 20 euros, pela prática de crime da mesma previsão.
Termos em que, nesta Relação, se acorda em:
- declarar extinto o procedimento criminal, por prescrição, relativamente a ambos os arguidos, no que concerne à prática do crime de frustração de créditos fiscais, p.p. pelo artº 25º, 1, do RGIFNA;
- no mais, confirmar a douta decisão recorrida, negando provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça fixada em 6 UC’s.
Porto, 30.01.2008
Manuel Jorge França Moreira
Luís Dias André da Silva
Manuel Joaquim Braz
José Manuel Baião Papão
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[1] Corresponde ao artigo 14º, nº 1 do REGIT.