Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRONÚNCIA
REJEIÇÃO
ACUSAÇÃO
1 - RELATÓRIO
No âmbito do processo comum singular nº ..../97 que correu termos pela .. Secção do .. Juízo Criminal do Porto, B.........., casado, comerciante de arte, residente na Alameda ....., nº ... - ..º, 4200 Porto, participou criminalmente contra o arguido C.........., solteiro, antiquário, nascido a 18 de Maio de 1947, filho de D.......... e de E.........., residente na Rua ....., nº .., .., por, alegadamente, este lhe ter vendido, em Junho de 1997, pelo preço global de Esc. 9.100.000$00, quatro obras de arte
- 1 óleo de Sonia Delauney,
- 1 óleo de Francis Smith,
- 1 guache de Sonia Delauney e
- 1 óleo de Arpad Szenes - que sabia não serem sua propriedade e dos quais o queixoso acabou por ser desapossado - do último quando foi apreendido pela Polícia Judiciária e dos três primeiros quando foram reivindicados pelo verdadeiro proprietário, F...........
Porque os factos participados se mostravam abstractamente susceptíveis de integrar a prática de um crime de burla qualificada, p. e p., à data da sua ocorrência pelos art. 217º, nº 1 e 218º, nº 2, al. a) do Cód. Penal, foi realizada a competente investigação.
Finda esta o Magistrado do Ministério Público proferiu o seguinte despacho:
“Concluído o inquérito, afigura-se-nos que não foi possível recolher indícios suficientes da prática pelo arguido do aludido crime.
Com efeito, os elementos constantes dos autos não só não confirmam a versão do queixoso, de que o arguido lhe vendeu os quadros, como até apontam persistentemente no sentido de que este entregou, os quadros àquele apenas como garantia de empréstimos que junto dele contraiu e com intenção não só de pagar tais empréstimos, como também de, nessa altura, reaver os bens dados como garantia.
Nessas circunstâncias, ainda que o arguido tenha escondido ao queixoso que não era proprietário dos quadros, ou mesmo que lhe tenha dito que o era, e o consequente erro ou engano do queixoso tenha sido determinante para o empréstimo, continua, a nosso ver, a inexistir crime.
É que são elementos essenciais do tipo legal de crime em questão - burla - a intenção do agente de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo e o causar ao burlado ou a outra pessoa prejuízo patrimonial.
Ora, inexistem indícios de que o arguido tenha actuado com tais propósitos, antes resultando dos autos que sempre terá sido sua intenção pagar os empréstimos, acrescidos dos juros pertinentes. Nesse sentido aponta até a circunstância de o arguido, apoiado pelo proprietário de três dos quadros em questão - F.......... - ter negociado com o queixoso a forma de lhe pagar a quantia total em dívida, tendo chegado a um consenso que se traduziu na entrega, agora a título translativo da propriedade, de outros quadros de valor equivalente àquela quantia.
O erro ou engano do queixoso quanto à propriedade dos quadros, provocado ou, pelo menos, não esclarecido, pelo arguido revela-se inócuo em termos criminais, já que apenas se destinou a facilitar o empréstimo, não tendo visado enriquecimento ilegítimo do arguido ou de terceiro nem prejuízo patrimonial do queixoso ou de outrem.
Além de que, objectivamente, a entrega dos quadros cumpriu a função de garantia que a motivou, já que o queixoso, com excepção do óleo da autoria de Arpad Szenes, só os devolveu quando a quantia mutuada lhe foi paga através da dação em cumprimento de outras pinturas.
Consequentemente, pelas razões expostas, se determina o arquivamento dos autos.
Entretanto B.........., constituído assistente, veio requerer a abertura da instrução, para o que articulou os seguintes factos:
O Assistente vai optar pela versão dos autos mais favorável ao Arguido.
Ainda, para jogar mais seguramente no domínio das certezas, vai excluir do problema submetido à esclarecida atenção de V.Exa.s os 2 quadros de Sonia Delaunay, e o quadro de Francis Smith, pertencentes ao antiquário F.........., que foram entregues a este, permutados pelos quadros descriminados a fls. 50.
Fica, então, o óleo de Arpad Szenes pertencente a G.........., ido a fls. 2, que este confiara ao Arguido para vender à consignação.
E, na posse deste quadro, o que fez o Arguido?
Usando do critério enunciado no artigo 1º, em Julho de 1997, na Galeria do Assistente, na Rua ....., .., ....., nesta cidade, apresentando-se como dono da obra, deu-a de penhor a este, para garantia de um empréstimo de Esc. 2.000.000$00 (DOIS MILHÕES DE ESCUDOS) que o Assistente, persuadido de que o quadro era do Arguido, lhe passou para as mãos, o que não faria se não fosse tal persuasão.
Como se diz no "Comentário Conimbricence do Código Penal"; vol. II, pág. 305, "A assunção de obrigação contratual comporta de forma concludente, o significado adicional de que o indivíduo se encontra na disposição de cumpri-la, pelo que, faltando esta última, se depara com um crime de burla.
Porém, o, aliás, douto despacho de arquivamento, entendeu que, mesmo nesta parte, último e mais do que sólido refúgio da acusação, se não indicia que o Arguido cometeu o crime de burla que lhe é imputado, previsto e punível no artº. 217 C.P., visto que o mesmo estaria na disposição de pagar ao Ofendido.
Francamente que não se vê como da conduta anterior, contemporânea e posterior do Arguido, o Digno. Procurador pode chegar a tal conclusão.
Mais ainda: é do domínio público, designadamente do foro criminal desta Comarca, e de há muito noticiado pela imprensa, que o Arguido é useiro e vezeiro na prática de crimes contra a propriedade, praticados de forma semelhante à dos autos, acabando por ser preso preventivamente, situação em que se mantém, de tantas que fez.
Assim, deverá ser o Arguido pronunciado pelo crime previsto e punível no artº. 217 C.P.
Deverá, ainda, ser condenado a pagar ao Assistente Esc. 2.000.000$00 (DOIS MILHÕES DE ESCUDOS) e juros compensatórios (dado que o montante do empréstimo foi retirado do giro comercial do Assistente, em que obtinha rentabilidade não inferior a 20% ao ano) desde, pelo menos, fins de Julho de 1997, os quais se não poderão estimar em menos de 10% ao mês, e que somam, até ao presente, por defeito, Esc. 1.032.000$00 (UM MILHÃO E TRINTA E DOIS MIL ESCUDOS), pelo que a dívida do Arguido para com o Assistente atinge 3.032.000$00 (TRÊS MILHÕES E TRINTA E DOIS MIL ESCUDOS).
Termos em que deve ser pronunciado o Arguido e, ainda, condenado a pagar ao Assistente 3.032.000$00 (TRÊS MILHÕES E TRINTA E DOIS MIL ESCUDOS) com juros legais desde a notificação, e as legais consequências.
No final do debate instrutório o M.mº Juiz proferiu o seguinte despacho:
“Tendo em conta a natureza e circunstâncias da infracção, os elementos de prova contidos nos autos e o facto de nos encontrarmos numa fase meramente indiciária, e porque existem indícios suficientes, nos termos do nº l do artº 308º do C.P.P. decido pronunciar o arguido C.........., identificado a fls. 106 e pelos factos constantes no requerimento da instrução; pela prática de um crime de Burla simples p. e p. nos termos do artº 217º, nº 1 do Cód. Penal.
Agendado julgamento, no início deste, o M.mº Juiz suscitou a questão prévia da insuficiência de factos, tendo decidido o seguinte:
Compulsados os autos verifica-se que o Ministério Público no final do inquérito, proferiu despacho ordenando o arquivamento dos autos.
Inconformado com tal desfecho, o assistente B.......... veio a folhas 121 requerer a abertura de instrução, finda a qual foi lavrado despacho de pronúncia do arguido, sendo-lhe imputada a prática de um crime de burla simples, previsto e punido pelo artigo 217.º, n.º1 do Código Penal.
A referida decisão instrutória, na respectiva fundamentação, remeteu-se para as razões de facto e de direito enunciadas no requerimento de abertura de instrução.
Pratica o crime de burla, “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa prejuízo patrimonial”.
É necessário para se verifiquem assim os elementos constitutivos deste crime que:
a) O agente tenha a intenção de obter para si ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo (elemento subjectivo);
b) que, com esse objectivo, o agente, astuciosamente, induza em erro o ofendido sobre os factos (elemento objectivo);
c) e finalmente, que deste modo, o agente tenha determinado o ofendido a praticar actos que lhe causem a si ou terceiro, um prejuízo patrimonial.
Ora, percorrendo o requerimento de abertura de instrução para o qual nos remeta a decisão instrutória, verifica-se que a matéria de facto se resume ao teor do artigo 3.º e 5.º.
Assim em termos factuais temos apenas o seguinte:
O denunciante G.........., identificado a folhas 2, confiou ao arguido para vender à consignação, o óleo de Arpad Szénes que pertence ao primeiro.
Na posse deste quadro, em Julho de 1997, na Galeria do assistente na Rua ....., n.º .., na ....., nesta cidade, apresentando-se como dono da obra, deu-a de penhor a este para garantia de um empréstimo de Esc. 2.000.000$00 que o assistente, persuadido de que o quadro era do arguido, lhe passou para as mãos, o que não faria se não fosse tal persuasão.
Como é bom de ver, não foram articulados quaisquer outros factos que fossem susceptíveis de consubstanciar a prática de um crime de burla, designadamente quanto aos elementos objectivos e subjectivos do crime.
Não se sabe em concreto, quais os factos que em concreto se imputam ao arguido.
Por outras palavras, os factos acima descritos, são manifestamente insuficientes para alguém ser condenado pela prática de um crime de burla previsto e punido pelo artigo 217.º, n.º1 do Código Penal. O requerimento de abertura de instrução, salvo o devido respeito por opinião contrária, não contem factos suficientes para sustentar em audiência qualquer condenação ao arguido.
Nestes termos e com tais fundamentos, decido julgar extinta a instância e ordenar, após trânsito, o arquivamento dos autos.
Inconformado com tal decisão o assistente dela interpôs recurso concluindo que:
1 - Em conformidade com o alegado nos artºs 3º e 5º do requerimento de abertura da instrução, o Arguido, mero detentor de um óleo de Arpad Szénes que lhe fora confiado para vender à consignação, apresentou-se ao Assistente como proprietário do mesmo, e, assim, convenceu-o a emprestar-lhe Esc. 2.000.000$00, mediante a entrega do quadro como penhor.
2 - Este contrato de empréstimo com garantia real, cuja segurança o Assistente não pôs em causa, dado que a posse se presume em nome próprio e faz presumir a propriedade, entendimento que é perfilhado, aliás, na lei (artº 1252º nº. 2, e 1268 nº. 1 C.C.), integra-se no artifício fraudulento previsto no artº. 217 C.P. (ver douto Ac. S.T.J. cujo texto a diante se junta e respectiva fundamentação).
3 - Assim enganado, o Assistente entregou ao Arguido os Esc. 2.000.000$00.
4 - Nos artº 7, 8 e 9 do mesmo requerimento de abertura da instrução, o Assistente impugna o despacho de arquivamento dos autos, por entender que o Arguido queria pagar o empréstimo, sustentando que tanto o seu procedimento anterior, como contemporâneo, como posterior à obtenção fraudulenta dos Esc. 2.000.000$00, como a sua história criminal fazem concluir precisamente pela intenção inversa.
5 - Nesta conformidade, tendo sido alegados factos que conduzem à verificação dos elementos objectivo e subjectivo do crime previsto no artº 217 C.P. imputado ao Arguido, o, aliás, douto despacho recorrido sustentando o contrário, violou este preceito e os artº 1252 nº.2 e 1268 nº.1 C.C., pelo que deve ser revogado, e, consequentemente, o Arguido levado a julgamento.
O M.P. na 1ª instância respondeu dizendo que a decisão não merece qualquer reparo devendo improceder o recurso.
Nesta Relação o Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer concordante com a resposta do M.P. na 1ª instância pugnando, também, pela improcedência do recurso.
2 - DO MÉRITO
Dispõe o nº1 do artigo 308º do C.P.P. que “se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.
Assim, é condição da sujeição de alguém a julgamento que se reunam indícios suficientes da verificação do crime, sendo havidos como suficientes, nos termos do nº 2 do artº 283º do mesmo Código, aplicável por força do nº 2 daquele artº 308º, os indícios que deixem antever a “possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”, ou, como no domínio do C. P. Penal de 1929 já se dizia, assim seriam os indícios que, “relacionados e conjugados, persuadem da culpabilidade do agente, fazendo nascer a convicção de que virá a ser condenado”, nesta linha se exigindo que os elementos de facto recolhidos no inquérito e na instrução, “livremente analisados e apreciados, criem a convicção de que, a manterem-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a uma condenação do arguido pelo crime que lhe é atribuído”.
É nessa perspectiva, isto é, projectando para o julgamento os elementos que nesta fase processual já se propiciam e concluindo que, a manterem-se ali, justificarão, por certo, um juízo de condenação, que se terá de concluir pela suficiência dos indícios existentes, não se tendo, pois, como procedimento correcto que se relegue para julgamento o esclarecimento das dúvidas e pontos obscuros que, após a instrução, ainda subsistam e obstem a tal juízo de probabilidade de condenação, transformando a remessa do processo para julgamento num verdadeiro “salto no escuro”, na medida em que, a persistirem ali essas dúvidas, a absolvição se antevê inexorável.
Nestes termos, para que possa/deva pronunciar, não tem o juiz de instrução de formar um juízo prévio e seguro da condenação do arguido; porém, a mera probabilidade de tal vir a suceder há-de de ser entendida com o alcance apontado acima, isto é, que os elementos reunidos já possibilitem um juízo de condenação provável, se, em sede própria (julgamento), não acabarem prejudicados.
No caso dos autos, na sequência do arquivamento do inquérito, ordenado porque o M.P. entendeu, finda a investigação, não estarem reunidos os elementos do tipo de crime de burla, designadamente a intenção de o arguido obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo e causar ao burlado ou a terceira pessoa prejuízo patrimonial, o assistente veio requerer a abertura da instrução, fazendo-o com a apresentação do requerimento de folhas 121 a 123.
Aí, imputando ao arguido a prática de um crime de burla previsto e punido no nº1 do artigo 217º do C.Penal, articula que o C.........., na posse de um óleo de Arpad Szenes, que G.......... lhe confiara para vender à consignação, em Julho de 1997, dirigiu-se á sua Galeria de Arte, sita na Rua ....., nº .., ...... e, apresentando-se como dono daquela obra deu-lha de penhor para garantia de um empréstimo de dois milhões de escudos, importância que lhe passou para as mãos por estar persuadido que o quadro era dele o que não faria se de tal não estivesse convencido.
Concluída a instrução e realizado o competente debate o M.mº Juiz, nos termos do nº1 do artigo 308º do C.P.P., decidiu pronunciar o C.......... pela prática de um ilícito de burla p. e p. no nº1 do artigo 217º do C.Penal pelos factos constantes no requerimento de instrução.
De acordo com o disposto no artigo 97º do C.P.P. o despacho de pronúncia deve mencionar os motivos de facto e de direito que estruturam a decisão e, a faculdade estabelecida no nº 1 do artigo 307º do C.P.P. de o juiz de instrução fazer alusão, por remissão, ás razões de facto e de direito contidas na acusação ou no requerimento de abertura de instrução não o exime da obrigação de verificar e completar estas peças processuais no estrito cumprimento do prescrito no nº 3 do artigo 283º do C.P.P.
Será que o M.mº Juiz , em sede de julgamento, por simples despacho poderia ter conhecido da insuficiência dos factos contidos na pronúncia para imputar ao arguido a prática de um crime de dano p. e p. pelo nº1 do artigo 217º do C.Penal?
Parece-nos evidente que a resposta é negativa.
Com efeito, dispõe o artigo 311º do C.P.P. que, recebidos os Autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.
Por seu turno estabelece o nº 2 que se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada e de não aceitar a acusação do assistente ou do Ministério Público, na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos dos artigos 284º nº 1 e 285º nº 3 do C. P. Penal, respectivamente.
No caso sub judice houve instrução tendo o M.mº Juiz de instrução, após debate, decidido pronunciar o arguido por um crime de dano p. e p. pelo artigo 217º nº1 do C.Penal, fazendo remissão para a matéria fáctica contida no requerimento de abertura de instrução.
Por força do disposto no nº1 do artigo 311º do C.P.P. estava vedado ao juiz do julgamento proferir despacho a rejeitar a acusação por esta se mostrar manifestamente infundada dado que tal poder só é reconhecido para aqueles casos em que não tenha havido instrução.
A assim não ser estaríamos a conferir poder de sindicância ao juiz do julgamento sobre o juiz de instrução, o que se manifesta totalmente insustentável.
Proferida a pronúncia está fixada a matéria de facto e de direito que o Tribunal tem de apreciar, podendo e devendo conhecer das nulidades e questões prévias (prescrição, incompetência do Tribunal, etc.) que se lhe deparem.
No entanto, a apreciação da pronúncia impõe a realização da audiência de discussão e julgamento com a consequente produção de prova e prolacção de sentença.
Concluímos, deste modo, que o M.mº Juiz não poderia, como fez, decidir de mérito por mero despacho, uma vez que foi realizada instrução e, ao fazê-lo violou o disposto no nº 1 e 2 (a contrario) do artigo 311º do C. P.P. .
3 - DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em conceder provimento ao recurso revogando-se o despacho recorrido, determinando-se a baixa dos autos à 1ª instância para realização da audiência de discussão e julgamento e prolacção de sentença que depois de produzida a prova conheça do mérito da causa.
Sem tributação.
Porto, 06 de Abril de 2005
António Manuel Alves Fernandes
José Henriques Marques Salgueiro
Manuel Joaquim Braz
José Manuel Baião Papão