Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MEDIDA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
No -º juízo do Tribunal Judicial da comarca de....., em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, procedeu-se ao julgamento do arguido B....., tendo no final sido proferido acórdão, onde se decidiu:
- condená-lo, pela prática de um crime p. e p. pelo artº 172º, nº 1, do CP, na pena de 2 anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 4 anos, sob a condição de pagar aos demandantes as indemnizações fixadas;
- absolvê-lo da acusação em relação a
um crime p. e p. pelo artº 143º, nº 1, do referido código;
um crime p. e p. pelo artº 172º, nº 2, do mesmo código;
- condená-lo a pagar, a título de indemnização, as quantias de
5 000,00 € a C.....; e
357,00 € a D......
Desse acórdão interpôs recurso o Mº Pº, sustentando, em síntese, na sua motivação:
O tribunal recorrido errou no julgamento de alguns pontos da matéria de facto.
Verifica-se o vício da contradição insanável da fundamentação.
Da modificação da decisão de facto resulta que o crime cometido é do artº 172º, nº 2, do CP.
A pena adequada é a de 4 anos de prisão.
Mesmo que se mantenha a decisão a que o tribunal recorrido chegou em matéria de facto e se entenda, em consequência, que o crime praticado é o do nº 1 do artº 172º, a pena deve fixar-se nos 3 anos de prisão.
E não deve suspender-se a sua execução.
O recurso foi admitido.
Respondendo, o arguido defendeu a manutenção da decisão recorrida.
Nesta instância, o senhor procurador-geral adjunto foi também de parecer que o recurso não merece provimento.
Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP.
Colhidos os vistos, procedeu-se à realização da audiência.
Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
No dia 7 de Julho de 2002, Domingo, pelas 15 horas, encontrava-se o C....., a brincar com uma bola, com um outro amigo seu, da mesma idade, no pátio do Café “E.....”, situado no Bairro....., desta cidade.
Nessa altura, surgiu ali o arguido, B....., que, abeirando-se do C....., lhe disse para ir ter à rua de cima, e ali pediu-lhe que entrasse no carro para ir ter com o pai que estava em baixo á sua espera.
Convencido o C..... da veracidade de tal circunstância, entrou para o interior do veículo, tendo o arguido tomado o caminho do M....., situado já fora do perímetro da cidade de......
A dada altura, o C....., por considerar que se estava a afastar em demasia de sua casa e do local que lhe havia sido referido, começou a ter medo e referiu então ao arguido B..... que já não queria ir mais.
Aí, o arguido disse ao C..... que havia escondido uma arca de gelados no meio do mato e que lhe queria dar um .
O B..... dirigiu então o carro para fora da estrada alcatroada, tomou um caminho de terra batida e andou durante algum tempo, até que chegou a uma bifurcação onde deixou o carro, saíram e continuaram a pé até ao meio de um monte, distante um km para além do referido M......
Ali chegados, foram para o interior de uma mata e ali pediu então o arguido ao C..... para se deitar no chão, ao que o C..... acedeu.
Nessa altura, o arguido, que levava a respectiva camisola de algodão preta, de alças cavadas, vendou-lhe os olhos, dizendo que o fazia para ele poder adivinhar o tipo de gelado.
Após isso e estando ambos deitados, o arguido baixou os calções que trazia vestidos, agarrou no seu pénis e visando introduzi-lo, aproximou-o da boca do C....., tocando-lhe, o qual, ao sentir o seu contacto, o repeliu e, assustado, retirou a camisola que lhe estava a vendar os olhos e, ao ver que se tratava do pénis do arguido, levantou-se e fugiu pelo monte abaixo, no que foi seguido pelo arguido.
Ao fugir o menor gritava “Oh B.... deixa-me”, até que chegaram próximo do local onde se encontrava o veiculo que os havia transportado, e o menor ao ver F....., que se encontrava próximo, para ele se dirigiu, pedindo-lhe para não o deixar ir com o arguido, e agarrando-se a ele a chorar.
Entretanto, o arguido chegou junto deles e pretendia trazer o menor consigo para....., o que o F..... não permitiu, após saber pelo menor do que se tinha passado, tendo-lhe o F..... referido: “Não tem vergonha do que anda a fazer aos garotos?”.
O arguido, ao pretender ir-se embora do local, verificou que as chaves do carro lhe tinham caído, tendo ido á sua procura e tendo-as encontrado, e ao entrar para o carro de novo insistiu em trazer consigo o menor dizendo-lhe, inclusive, que tinha deixado a bola dentro do carro e que lhe não fazia mal nenhum.
O F....., por conhecer o arguido e o menor, disse-lhe para se ir embora, que ele próprio levaria o menor a casa e o entregaria ao respectivo pai, e porque apareceram no local G..... e H....., que lhe disseram que se o menor não queria ir com ele não ia, o arguido acabou por se retirar.
No momento em que F..... chegava ao Bairro....., com o menor na sua viatura, já ali se encontrava o arguido, dentro do respectivo carro, e com o mesmo no meio da via pública, tendo tido aquele que lhe pedir para se desviar.
Aproveitando tal oportunidade, voltou o arguido a pedir ao menor para entrar dentro do seu carro, que o levava a casa, insistindo também para ir buscar a bola, insistências que se sucederam, mas sem sucesso.
Quando o C..... chegou a casa da avó, onde ia ficar, logo ali surgiu o arguido que vinha atrás, tendo-lhe o menor dito quando o avistou, “Dá cá a bola”, ao que este acabou por aceder.
Em casa a tia I....., porque o vira chegar no carro do Sr. G....., e face ao comportamento do menor, que chorava e vinha assustado, instou-o, sobre tais factos e sobre o motivo de o arguido ter a bola dele e porque havia sangrado pelo nariz, ao que o C..... só respondia: “Oh!”, mas após muita insistência, este acabou por dizer que o B..... “lhe tinha feito coisas nojentas”, relatando-lhe posteriormente os factos.
Nesse dia, ao pai pouco contou, a não ser que o B..... o tinha levado a seu mando, e só mais tarde lhe contou o que se passara.
O arguido, apesar de saber que o C..... tinha a idade de 9 anos, que o acto por si praticado tinha reflexos na esfera sexual da personalidade do mesmo, quis apenas satisfazer instintos libidinosos, o que conseguiu.
O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que tal conduta lhe estava vedada e era punida criminalmente.
O arguido vive com a mãe, reformada, frequentou o 2º ano do ciclo, trabalha como trolha para o Sr. L....., auferindo 40,00 Euros por dia.
É de humilde condição social, e não tem antecedentes criminais.
É trabalhador, e era respeitado no meio social em que se inseria.
Os factos descritos ofenderam o menor e os seus pais nos sentimentos de honestidade, decência e recato, e ocasionaram sofrimento psicológico ao menor que ficou abalado.
O seu comportamento alterou-se, tornando-se menos comunicativo, menos dinâmico e revelou mais dificuldades de aprendizagem.
A Professora Primária do menor estranhou a mudança súbita de humor e comportamento deste e mandou chamar o pai á escola para se inteirar de tais razões.
O menor alterou por completo os seus hábitos quotidianos.
Deixou de brincar como antes o fazia e passou a evitar sair de casa sozinho, passou a ter dificuldades em adormecer e a querer dormir no quarto do pai, e desde então várias foram as noites em que teve pesadelos e acordou aos sobressaltos e a chorar.
Também os pais e os avós ficaram afectados.
O menor ainda hoje se lembra dos factos, sendo alvo de comentários das pessoas da cidade e do bairro onde tudo se sabe e comenta.
Os pais foram abordados e incomodados por jornalistas que pretendiam obter declarações.
Para garantir os direitos e assegurar a saúde do seu filho, o assistente teve que se deslocar à PSP no dia 9/7/02 para apresentar queixa, por duas vezes ao Mº Pº no Tribunal de....., para prestar declarações, duas ao IML do..... para realizar exames ao menor, uma ao H.D...... para realizar exames ao menor e outras duas ao MP para declarações complementares.
Em algumas dessas diligências foi de.... ao Porto
O assistente ganha em média 30,00 € por dia, e nessas deslocações perdeu 8 dias de trabalho; gastou 87,00 € referente a oito bilhetes de autocarro sendo 4 de adulto no valor de 30,00 € cada e quatro meios bilhetes de criança no valor de 17.00 € cada, e 40,00€ de quatro almoços; em medicamentos para o menor prescritos pelos médicos do IML gastou 30,00 €.
O arguido não sendo abastado, tem rendimentos próprios.
E como não provado que (transcrição):
o arguido seja tio do C.....;
o carro utilizado seja do arguido;
tenha dito ao menor para entrar no veiculo a fim de irem buscar uma encomenda que o pai lhes pedira para ambos trazerem;
o arguido tenha dito ao menor que pretendia fazer um jogo consigo, para ver se conseguia adivinhar o sabor de cada um dos gelados;
o C..... não tenha acedido a deitar-se tendo permanecido apenas sentado;
o arguido tenha tirado a camisola que levava vestida e ao vendar-lhe os olhos era para provar e adivinhar o sabor de cada um dos gelados;
o arguido deitou o braço sobre o peito do menor e fez com que este se deitasse completamente no chão, referindo-lhe que, enquanto não adivinhasse o sabor do gelado, tinha que estar sempre a chupar;
o arguido convidou então o C..... para irem um pouco mais para cima, para o interior da mata, onde existiam árvores e mais giestas, tendo o B..... seguido à frente e o C..... um pouco mais atrás, este fingindo sempre que não conseguia andar;
o C..... apenas tenha fugido quando viu o arguido um pouco afastado;
o arguido tenha acabado por agarrar o menor por trás, deitando-lhe um braço à volta do peito e, simultaneamente, com o outro braço empurrou-lhe a cabeça, de tal modo que fez com que o C..... tivesse começado a sangrar pelo nariz;
o arguido disse ao C..... que então se iam embora;
o arguido tenha deixado as chaves do carro no local onde o C..... havia estado deitado;
na altura em que o arguido foi procurar as chaves o menor começou a gritar por socorro, e por isso o arguido voltou atrás;
o menor tenha dito “olha que eu grito alto”;
o F..... se tenha aproximado e o C..... lhe tenha referido em tom de desespero e muito aflito: “Ele já ali vem, deixe-me entrar para o seu carro”;
o C..... agachou-se, então, com medo, debaixo da carrinha do Sr. G....., ao mesmo tempo que dizia: “Ó Sr. G....., não me deixe ir, olhe que ele leva-me”;
no Bairro..... tenha insistido por três vezes;
o menor tenha contado à tia que o arguido o tinha empurrado e, ao contar, tenha começando a chorar convulsivamente;
à noite, durante a hora do jantar, tenha contado tudo ao pai, com excepção da introdução do pénis na boca, facto de que só lhe deu conta no dia 9 de Julho de 2002, por medo e vergonha;
ao empurrar o menor com o braço, o arguido tinha a perfeita consciência de que tal era idóneo a molestar o respectivo corpo e saúde, o que quis e conseguiu;
os factos apurados tenham originado sofrimento físico;
o menor tornou-se mais agressivo, e tenha passado a viver mais amedrontado;
passou a ter medo em permanecer em casa da avó, ao contrário do que antes acontecia, fundamentalmente após o anoitecer, exigindo ir para sua casa, para junto do pai;
a noticia dos factos foi transmitida por uma emissora de rádio regional, bem como por uma estação de televisão, o que tornou ainda o caso mais público e do conhecimento de toda a gente;
o menor também foi abordado e incomodado por jornalistas que pretendiam obter declarações;
o arguido seja honesto e respeitador, sempre teve comportamento digno.
Fundamentação:
O recorrente impugna a decisão proferida sobre matéria de facto, podendo fazê-lo, visto a prova ter sido documentada, mediante gravação. As discordâncias do recorrente nesta parte são as seguintes:
1- tendo o tribunal recorrido dado como provado que o arguido, visando introduzi-lo nela, aproximou o seu pénis da boca do menor, tocando-lhe, o recorrente entende que deve dar-se como provado que o arguido introduziu o seu pénis na boca do menor;
2- tendo-se dado como não provado que o menor passou a viver mais amedrontado, o recorrente pretende que se considere provado esse facto.
Relativamente ao primeiro facto, o recorrente argumenta com as declarações do menor, da testemunha I....., tia daquele, e com as palavras usadas pelo juiz presidente do colectivo quando, no cumprimento do comando do artº 352º, nº 2, do CPP, resumiu ao arguido as declarações prestadas, durante o seu afastamento da sala de audiência, pelo menor.
Mas, como se vê da transcrição das gravações, o menor nunca afirmou, pelo menos inequivocamente, que o arguido lhe introduziu o pénis na boca. O que disse foi que o arguido, depois de lhe ter tapado os olhos com uma camisola e dito que ia dar-lhe um gelado, lhe deu “a pila” – o pénis – “para boca”, e que, ao sentir do que se tratava, o afastou, levantando-se. Ao contrário do alegado pelo recorrente, não é pelo facto de o menor estar à espera de receber um gelado na boca que se pode concluir da sua afirmação “deu-ma para a boca” que o arguido lhe introduziu o pénis na boca. É que, como está provado, o arguido tapou os olhos ao menor, a pretexto de ver se adivinhava o tipo de gelado. Ora, quem vai, de olhos fechados ou vendados, tentar adivinhar o sabor de um gelado pode muito bem fazê-lo de boca fechada, tocando-lhe apenas com os lábios.
A testemunha I..... não assistiu aos factos, tendo deposto apenas sobre o que o menor lhe terá dito. E pode ter interpretado erradamente as palavras dele. O menor pode ter-lhe dito somente aquilo que disse na audiência, entendendo ela essas declarações como significando que o arguido introduziu o pénis na boca do C....., tal como fez o recorrente, mas sem fundamento, como se viu. E de qualquer modo, o menor não confirmou em julgamento as declarações da testemunha.
As palavras que o juiz presidente terá utilizado para resumir ao arguido as declarações que, durante o seu afastamento da sala, foram prestadas pelo menor não constituem meio de prova. Além disso, a expressão “pôs o pénis na boca do menor”, que terá usado, pode querer significar simplesmente: “tocou com o pénis na boca do menor”. De todo o modo, o que o juiz presidente ouviu da boca do menor é o que está transcrito, pelo que enquanto a questão se colocar ao nível das palavras, como é o caso, tem pouco interesse jogar com o sentido das palavras usadas pelo juiz para interpretar o que ouviu, pois o que ele ouviu sabe-o a Relação, podendo fazer a sua própria interpretação.
Quanto ao segundo facto, o recorrente não tem legitimidade para questionar neste ponto a decisão recorrida, visto estar-se perante facto apenas alegado no pedido civil, estando o demandante representado por advogado. Este facto, não constando da acusação e não tendo sido alegado pela defesa, só poderia relevar em sede penal, como resulta do artº 379º, nº 1, alínea b), se se cumprisse o artº 358º, nº 1, ambos do CPP, o que se não fez.
Como quer que seja, o recorrente entende que o facto se provou com as declarações de pessoas ouvidas na audiência. E essas declarações, pela maneira como foram prestadas, podem não ter merecido fundadamente a credibilidade do tribunal recorrido, juízo esse que está fora do controlo do tribunal de recurso, por não ter acesso a dados de que depende a credibilidade de um depoimento: a postura de quem o presta, os gestos, o tom de voz, os silêncios, as hesitações, etc.
Aliás, se o facto alegado é “o menor passou a viver mais amedrontado”, é porque antes já vivia amedrontado, podendo o medo referido pelas pessoas em cujas declarações o recorrente se apoia ser anterior à conduta do arguido.
Fala depois o recorrente no vício da contradição insanável da fundamentação – artº 410º, nº 2, alínea b), do CPP.
Este vício estaria, em primeiro lugar, em ter-se dado, por um lado, como provado que o menor “deixou de brincar como antes o fazia e passou a evitar sair de casa sozinho; passou a ter dificuldades em adormecer e passou a querer dormir no quarto do pai, e desde então várias foram as noites em que teve pesadelos e acordou aos sobressaltos e a chorar” e como não provado, por outro, que o menor “tenha passado a viver mais amedrontado”.
Mas, esta questão diz respeito apenas ao pedido de indemnização civil. Na verdade, estes factos não constam da acusação nem da contestação, tendo apenas sido alegados pelo requerente daquele pedido, que, como se disse, está representado por advogado. Não tem, pois, o recorrente legitimidade para impugnar esta parte da decisão recorrida. É certo que os vícios do artº 410º, nº 2, são de conhecimento oficioso. Mas, só podem ser conhecidos se forem relevantes para a decisão do recurso, o que não é o caso, visto não haver recurso da parte civil do acórdão.
Em segundo lugar, haveria contradição insanável da fundamentação em ter-se dado, por um lado, como provado que “o arguido seja honesto e respeitador e sempre teve comportamento digno” e, por outro, como provado que “o arguido é respeitado”, na medida em que “um indivíduo que não seja honesto não é considerado respeitado”.
Não tem razão. Desde logo porque uma pessoa pode não ser honesta, mas parecer que o é, podendo ser respeitada com base nessa aparência de honestidade.
Não procedendo as críticas que o recorrente dirige à decisão proferida sobre matéria de facto e não se verificando outros vícios cujo conhecimento seja oficioso, tem-se como definitivamente assente essa decisão.
Em sede de direito, o recorrente começa por discutir a qualificação jurídica dos factos, mas apenas em função da pretendida alteração da decisão sobre matéria de facto, pois aceita que, mantendo-se essa decisão, como mantém, o crime cometido é efectivamente o do artº 172º, nº 1, do CP.
Discorda depois da medida da pena, pretendendo que, mesmo a manter-se a qualificação jurídica dos factos feita na decisão recorrida, a pena se fixe nos 3 anos de prisão.
Ao crime praticado pelo arguido cabe em abstracto a pena de 1 a 8 anos de prisão.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, como diz o artº 71º do CP, que enumera exemplificativamente alguns desses factores. E a pena não pode ultrapassar a medida da culpa – artº 40º, nº 2, do mesmo código.
O modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é, na lição de Figueiredo Dias, “aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente” (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril – Dezembro 1993, páginas 186 e 187).
No caso, há dolo intenso, atenta a cuidada e demorada preparação do crime, evidenciadora de uma vontade muito firme de praticar o facto – o arguido atraiu o menor para o interior do automóvel, sob o falso pretexto de conduzi-lo ao pai, transportou-o depois, com a promessa de gelados, para um local ermo e portanto propício à execução dos seus intentos e, ainda mediante o engodo dos gelados, vendou-lhe os olhos, para que o menor não se apercebesse de quais eram os seus verdadeiros propósitos antes de os pôr em execução.
Mas, o grau de ilicitude do facto, não obstante ter algum significado, não é tão elevado como pretende o recorrente, na medida em que o acto sexual de relevo se ficou por um toque do pénis do arguido na boca do menor, toque esse que foi breve, pois o ofendido logo pôs termo à acção do arguido. Seria sem dúvida muito mais grave a conduta do arguido, por comportar maior humilhação para o ofendido, se tivesse sido mais demorada ou se se tivesse traduzido no contacto do pénis do arguido com o ânus do menor.
Fala ainda o recorrente nas graves consequências psíquicas que o acto causou ao menor. Mas, sobre isto, em sede penal nada se provou. O que sobre a matéria se provou foi alegado em sede de pedido de indemnização civil, só aí tendo relevância, por aplicação dos artºs 358º, nº 1, e 379º, nº 1, alínea b), do CPP, como já acima se disse, ao decidir a matéria de facto.
É igualmente irrelevante a referência à violação da medida de coacção aplicada, matéria que não integra o objecto do processo e de que nem se fala na decisão de facto.
O arguido não tem antecedentes criminais e nenhumas referências existem a outros comportamentos como o que aqui está em causa. Este apresenta-se assim como um acto isolado. Além disso, o arguido é respeitado no meio onde vive e é trabalhador. Por isso, não se colocam significativas exigências de prevenção especial.
E se, em abstracto, o crime tem grande impacto na comunidade, em concreto, atendendo a que se está perante um acto isolado do arguido e um acto que, de entre os que integram o ilícito, não é dos mais graves, as necessidades de prevenção geral também não são elevadas, sendo que o mínimo de pena imprescindível à manutenção da confiança colectiva na validade da norma violada se situa muito mais perto do limite mínimo da moldura penal que do máximo.
Perante estes dados, entende-se ser adequada a medida da pena decidida em 1ª instância – 2 anos de prisão.
Por último, entende o recorrente que não deve suspender-se a execução da pena de prisão.
Sobre o tema diz o artº 50º do CP:
1 – O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 – ...
3 – ...
4 – ...
5 – ...
As finalidades da punição são, como se diz no artº 40º, nº 1, deste código, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
São, assim, considerações preventivas, de prevenção geral e prevenção especial, que decidem sobre a suspensão ou não da execução da pena.
O arguido não tem antecedentes criminais, sendo uma pessoa respeitada e trabalhadora, estando actualmente a trabalhar. É, assim, de crer que a simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para levar o arguido a não praticar no futuro novos crimes. E a aplicação ao arguido dessa pena de substituição, pelo poder persuasivo da ameaça da prisão, que no caso permite fazer um prognóstico favorável sobre o seu comportamento futuro, não põe em crise a confiança dos cidadãos no sistema penal.
Não havendo, assim, exigências preventivas a oporem-se à suspensão da execução da prisão, não podia ela deixar de ser decretada.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Sem custas.
Os honorários do defensor oficioso
Porto, 26 de Maio de 2004
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
Fernando Manuel Monterroso Gomes
José Manuel Baião Papão