Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 501/10.2TBOAZ.P1 |  |
REGISTO MAGNÉTICO DO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA
IMPERCEPTIBILIDADE DA GRAVAÇÃO
NULIDADE
PRAZO PARA A ARGUIÇÃO NO NCPC
II - No âmbito do anterior Cód. do Proc. Civil entendia-se que tal nulidade poderia ser arguida até à data limite para a apresentação das alegações de recurso e, consequentemente, nessas mesmas alegações.
III - É diferente a solução adoptada pelo Novo Cód. do Proc. Civil que, no seu art. 155º estabelece que o prazo para a arguição do vício da deficiência da gravação é de 10 dias a contar da disponibilização da gravação, a qual, por seu turno, deve ocorrer no prazo de dois dias contados a partir da sua realização.
Tribunal Judicial de Castelo de Paiva
Apelação
Recorrente: B…
Recorrido: “C…, Lda.”
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Pinto dos Santos
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
A autora “C…, Lda.” intentou a presente acção declarativa sob a forma de processo sumário contra B… pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de 13.382,80€, acrescida de juros de mora vencidos desde 1.1.2009.
Para tal alega que celebrou com a ré um contrato de empreitada respeitante a uma obra de remodelação de um estabelecimento comercial pelo valor global de 19.985,67€, do qual apenas foi paga a quantia de 10.600,00€. Com efeito, os trabalhos foram concluídos em 5.11.2008 e mostra-se em dívida o remanescente no valor de 13.382,80€.
Citada, a ré B… veio apresentar contestação, alegando, em primeira linha, que o montante acordado e orçamentado para a obra era de 17.525,99€. Mais alegou que foi identificando diversas más execuções da obra no decurso da mesma, tendo reiterado, em 15.12.2008, que os trabalhos teriam de ser terminados, o que a autora recusou.
Conclui assim que a obra não se encontra concluída nem recepcionada por si, razão pela qual tem fundamento para o não pagamento da factura peticionada nos autos.
Mais deduziu reconvenção com fundamento na mesma factualidade, pedindo a condenação da autora na execução dos trabalhos em falta ou, em alternativa, a sua condenação no pagamento do custo da sua realização por terceiro, no valor de 4.275,00€, acrescido de IVA.
Na resposta à contestação apresentada veio a autora reiterar o alegado na petição inicial quanto ao valor do orçamento apresentado e aceite pela ré. No que concerne aos alegados defeitos, a autora afirmou que a ré aceitou a obra no dia 6.11.2008, pelo que não poderá agora peticionar a remoção daqueles mesmos defeitos, cuja existência nega. Por fim, alegou a caducidade do direito invocado pela ré visto ter decorrido mais de um ano desde o conhecimento daqueles defeitos e ainda mais de um ano desde a data em que interpelou a autora para a eliminação dos mesmos. Termina pugnando pela procedência da acção e pela improcedência da reconvenção deduzida.
Foi elaborado despacho saneador, seleccionada a matéria de facto assente e organizada a base instrutória.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo, tendo o tribunal respondido à matéria da base instrutória através do despacho de fls. 311 e segs., que não teve qualquer reclamação.
Foi depois proferida sentença que julgou a acção procedente, condenando a ré B… a pagar à autora “C…, Lda.” a quantia de 13.382,80€, acrescida de juros de mora desde 1.1.2009 até efectivo e integral pagamento.
Paralelamente, a autora foi absolvida do pedido reconvencional formulado pela ré.
Inconformada com o decidido, a ré interpôs recurso de apelação, finalizando as suas alegações com as seguintes conclusões:
1[1]. A sociedade comercial C…, Lda. intentou acção declarativa de condenação sob a forma de processo sumário contra B…, pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de 13.382,80€, acrescida de juros de mora vencidos desde 1 de Janeiro de 2009.
6. A R. em contestação, alegou más execuções da obra no decurso da mesma e que, por isso, a obra não se encontrava concluída nem recepcionada por si, fundamento para o não pagamento da factura peticionada nos autos.
7. A acção que foi julgada procedente e, em consequência, foi a R. condenada no pagamento a C…, Lda. da quantia de 13.382,80€, acrescida de juros de mora desde 1 de Janeiro de 2009 até efetivo e integral pagamento.
8. Salvo o devido respeito, o Meritíssimo Juiz a quo não andou bem.
9. O tribunal a quo deu como provados os seguintes factos:
[segue-se a transcrição de toda a matéria de facto dada como provada pela 1ª Instância]
10. O presente recurso terá por objecto a reapreciação da matéria gravada e matéria de direito.
11. O depoimento de D… (gravado em CD no Programa “Habilus Media Studio”, com a duração de 00h07m03s, das 09h05m14s às 09h12m19s, de 22 de Fevereiro de 2013) está imperceptível na totalidade da sua duração.
12. Salvo o devido respeito, este facto constitui uma nulidade processual secundária que poderá influir no exame ou decisão da causa uma vez que esta imperceptibilidade limita a faculdade da Recorrente de pronúncia sobre a decisão da matéria de facto na sua totalidade.
13. A Recorrente pretende recorrer da matéria de facto, através da reapreciação da prova gravada, designadamente no que respeita aos aspectos essenciais da formação e execução do contrato dos autos,
14. Factos sobre que terá versado o depoimento de D… (gravado em CD no Programa “Habilus Media Studio”, com a duração de 00h07m03s, das 09h05m14s às 09h12m19s, de 22 de Fevereiro de 2013) que se encontra imperceptível.
15. Tendo em conta que esta irregularidade pode influir no exame ou na decisão da causa, deverá ser decretada a nulidade deste depoimento, com a consequente anulação do depoimento deficientemente gravado e repetição dessa diligência probatória.
16. Conforme resulta dos autos de transcrição da prova testemunhal produzida nas sessões de audiência de julgamento, a sua apreciação e valoração efectuada pelo Tribunal recorrido, não está de acordo com o resultado fiel da prova produzida.
17. Desde logo, o ponto 6. dos factos provados, segundo o qual a R. terá recebido e aceite os orçamentos descritos nas alíneas b), c) e d) desse ponto, não encontra qualquer suporte na prova testemunhal produzida,
18. Designadamente, os depoimentos de:
a. E… (gravado em CD no Programa “Habilus Media Studio”, com a duração de 01h01m41s, das 15h21m20s às 16h23m01s, de 21 de Fevereiro de 2013);
b. F… (gravado em CD no Programa “Habilus Media Studio”, com a duração de 00h20m42s, das 16h28m31s às 16h49m15s, de 21 de Fevereiro de 2013);
c. G… (gravado em CD no Programa “Habilus Media Studio”, com a duração de 00h47m47s, das 11h26m48s às 12h14m35s, de 1 de Março de 2013);
d. H… (gravado em CD no Programa “Habilus Media Studio”, com a duração de 00h16m02s, das 10h36m40s às 10h52m44s, de 5 de Abril de 2013);
e. I… (gravado em CD no Programa “Habilus Media Studio”, com a duração de 00h14m56s, das 14h38m45s às 14h53m25s, de 22 de Abril de 2013);
f. J… (gravado em CD no Programa “Habilus Media Studio”, com a duração de 00h09m23s, das 14h54m10s às 15h03m34s, de 22 de Abril de 2013).
19. Nenhuma prova positiva foi produzida ao longo das sessões de julgamento no que respeita ao ponto 6 dos factos provados, ou seja, que a Ré recebeu e aceitou os orçamentos descritos nas alíneas b), c) e d) desse ponto.
20. Os depoimentos das seis testemunhas arroladas pela recorrida, F…, G…, H…, I… e J… confirmaram que os orçamentos apresentados pela K… foram entregues ao Sr. L…, que nunca foram contratados pela Recorrente, nem com ela negociaram qualquer orçamento ou contrato.
21. Por outro lado, o depoimento da testemunha E… é um depoimento indirecto, de ouvir dizer.
22. A recorrente apenas aceitou e contratualizou com o Sr. L… o orçamento datado de 08/10/2008, no valor de euros 17.525,99, conforme a factualidade dada como provada na sentença recorrida no seu ponto 9.
23. Não existe qualquer prova em que o tribunal recorrido se possa fundar para dar como provado o referido ponto 6, alíneas b), c) e d) dos factos provados, o que evidencia a arbitrariedade e a parcialidade da apreciação e valoração da prova efetuada pelo tribunal.
24. Assim, e em resultado da produção fiel da prova produzida nas sessões de julgamento, esse Venerando Tribunal deverá responder negativamente àquelas alíneas do quesito 6º.
25. Pois está em causa um contrato de subempreitada, conforme resulta da prova gravada, segundo o qual nenhum contacto se estabelece entre o dono da obra e o subempreiteiro.
26. Neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Junho de 2003 (www.dgsi.pt), segundo o qual “a subempreitada é um contrato subordinado à empreitada precedente. É uma empreitada de segunda mão que entra na categoria geral do sub-contrato, e em que o sub-empreiteiro se apresenta como um empreiteiro do empreiteiro, também adstrito a uma obrigação de resultado” (cfr. Pedro Martinez, Direito das Obrigações (Parte Especial), Almedina, 2001, pág. 403 e ss.).
27. A recorrente contratou, única e exclusivamente, com o recorrido, daí que não tenha tido conhecimento, e, portanto, não os recebeu e aceitou, dos orçamentos descritos nas alíneas b), c) e d) dos factos provados.
28. O valor total do contrato dos autos deverá ser o de euros 17.525,99 (ponto 9. dos factos provados).
29. Atendendo a que a recorrente procedeu ao pagamento de €10.600,00, deverá ser apenas considerado o valor de €6.921,98 como devido, deverá a douta decisão ora sob recurso ser, nessa parte, revogada.
30. Em sede de contestação, a R. alegou a existência de defeitos na execução da empreitada dos autos, defeitos não eliminados, justificando, dessa maneira, o não pagamento do valor em falta, excepção do não cumprimento do contrato nos termos do art. 428º C.C.
31. Resulta dos factos provados que a obra dos autos apresenta determinadas imperfeições, referentes em 20., decorrentes da má execução dos trabalhos pela Autora,
32. Resultando ainda dos factos provados que a R., mediante carta remetida ao A., em 24 de Dezembro de 2008, devolveu a factura nº 1/2008, referindo que a mesma não teria correspondência com o que havia sido acordado, para além de se encontrarem diversos trabalhos por efectuar, “…sendo que a obra ainda não foi por mim recepcionada, nem provisória, nem definitivamente” (ponto 5. dos factos provados).
33. E que, pelo menos em 16 de Dezembro de 2008, a R. comunicou à A. que tinham que ser reparadas as más execuções efectuadas (ponto 18. dos factos provados).
34. Na douta decisão ora sob recurso, aquando da aferição da reunião das condições para que a R. se pudesse prevalecer da excepção de não cumprimento do contrato, o Tribunal a quo refere que, quando a excepção se baseie na execução defeituosa do contrato, “… não basta ao contraente que pretende fazer-se valer da exceptio a sua invocação perante outro contraente, impondo-se que primeiramente o interpele para eliminar os defeitos”, sob pena de caducidade, impondo-se, também e antes disso, aferir se houve, ou não, aceitação da obra.
35. No caso em apreço, entendeu a Meritíssima Juiz a quo, atendendo a que o estabelecimento dos autos foi entregue em 5 de Novembro de 2008 e que a R. iniciou de imediato a sua actividade, o que lhe permitiu aferir da existência de vícios na obra executada pela A., que a comunicação efectuada pela R., em 16 de Dezembro de 2008, relativa aos defeitos descritos em 20. (excepto alínea f) é intempestiva, não sendo a A. responsável por esses defeitos (aparentes).
36. Relativamente ao defeito descrito no ponto 20. alínea f) dos factos provados, por se tratar de um defeito oculto, aquela comunicação é manifestamente tempestiva mas, refere, que “… os direitos do dono da obra caducam se não exercidos no prazo de um ano após a denúncia…”, sendo que “… a R. teria de fazer valer o seu direito à eliminação dos defeitos em juízo no prazo de um ano…” o que não sucedeu,
37. Concluindo pela não responsabilidade da A. em eliminar aqueles defeitos e, consequentemente, pela não possibilidade de recusa da R. no pagamento do remanescente.
38. Salvo o devido respeito, a Meritíssima Juiz a quo não decidiu bem pois, deveria ter considerada procedente a excepção do não cumprimento do contrato, por se encontrarem verificados os seus pressupostos.
39. O contrato de empreitada é um contrato sinalagmático que consubstancia um negócio jurídico bilateral, donde emergem direitos e deveres para ambas as partes: a obrigação principal do empreiteiro é a de realizar a obra, em conformidade com o convencionado e sem vícios e, a do dono da obra, é a de pagar o preço,
40. Podendo este opor a excepção de não cumprimento do contrato se houver incumprimento por parte do empreiteiro.
41. O cumprimento defeituoso é uma das formas de incumprimento, podendo o dono da obra recusar o pagamento enquanto não forem eliminados esses defeitos.
42. Atende-se a “… um conceito funcional de defeito, em que se privilegia a idoneidade do bem para a função a que se destina, a partir de uma concepção subjectiva de defeito ou de uma concepção objectiva – cf. Calvão da Silva, Compra e Venda de Coisas Defeituosas, 4ª edição, págs. 2 e ss.
43. Neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 29 de Janeiro de 2013 que também a questão de saber se, para funcionar a excepção do não cumprimento é necessária a demonstração da denúncia dos defeitos e a exigência do direito que se pretende exercer.
44. Existe o entendimento, ainda que não uniforme, que aquela excepção apenas poderá ser exercida após o dono da obra haver não só denunciado os defeitos como exigido também que os mesmos sejam eliminados – cfr. Pedro Martinez, Cumprimento Defeituoso, 1994, pág. 328 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Dezembro de 2009.
45. Ora, na situação dos autos, resultou como provado a existência de defeitos, por má execução por parte da A., e que a R., pelo menos por duas vezes, os comunicou, bem como a necessidade da sua reparação.
46. Deste modo, encontram-se preenchidos os pressupostos legalmente exigidos para que a R. pudesse alegar a excepção do não cumprimento do contrato.
47. E não se diga que tal direito se encontra caducado, conforme resulta da decisão ora sob recurso pois a excepção do não cumprimento é diferente do efectivo exercício judicial dos direitos. Sendo que o prazo de caducidade não é aplicável à exceptio (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Novembro de 2009 e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 29 de Janeiro de 2013).
48. Em face do exposto, tendo a recorrente exercido tal direito, extrajudicial e judicialmente, e atendendo a que “a exceptio é um meio de defesa destinado a assegurar o respeito pelo princípio do cumprimento simultâneo…”, a condenação da recorrente no pagamento do preço devido ao recorrido (€6.921,80) deverá ficar subordinada ao cumprimento por este.
49. Assim sendo, salvo o devido respeito por opinião contrária, deverá a decisão, ora sob recurso, ser, nestes termos, revogada.
O autor apresentou contra-alegações pronunciando-se no sentido da confirmação do decidido.
Cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram.
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As questões a decidir são as seguintes:I – Imperceptibilidade do depoimento prestado pela testemunha D…;
II – Impugnação da matéria de facto;
III – Excepção de não cumprimento do contrato.
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É a seguinte a matéria de facto dada como provada pela 1ª Instância:1. No exercício da sua actividade a R. celebrou com a A. um acordo mediante o qual a A. se obrigou a efectuar uma obra de remodelação de um estabelecimento comercial destinado a gabinete de estética, propriedade da R., sito à Rua …, …, …, em Castelo de Paiva.
2. A A. subcontratou G…, que gira no seu comércio sob a denominação K… para a realização de alguns trabalhos incluídos no acordo supra mencionado no estabelecimento da A.
3. A R. entregou à A., por conta do valor a pagar pela execução dos trabalhos acordados: € 5.600 em 20/10/2008 e € 5.000 em 21/11/2008.
4. A A. emitiu e enviou à R. a Factura nº 1/2008, datada de 18/12/2008, no montante de € 19.985,67, acrescida de IVA, no valor de € 3.997,13 (conforme documento junto a fls. 5 e 6, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
5. A R. à A. devolveu a factura referida no ponto anterior conjuntamente com uma missiva, com data de 24/12/2008 e recepcionada em 02/01/2009, com o seguinte teor “Venho pela presente devolver a factura nº 1/2008 que me foi remetida por V. Exas. na medida em que a mesma, para além de não preencher todos os requisitos legais, não tem correspondência com o que havia sido acordado entre nós. Aliás, e como bem sabe, encontram-se diversos trabalhos por efectuar, sendo que [a obra] ainda não foi por mim recepcionada, nem provisória, nem definitivamente”.
6. Antes da celebração do acordo mencionada em A. dos factos assentes, foram entregues à R. pela A., em 04/10/2008, os seguintes orçamentos, emitidos pela A. e por “K…”, aceites pela R.:
a. Orçamento elaborado pela A. no valor de € 19.210,22, para a realização dos trabalhos descritos no documento junto a fls. 56, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
b. Orçamento elaborado por K…, no valor de € 600, que contempla trabalhos de pichelaria (conforme documento junto a fls. 57, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
c. Orçamento elaborado por K…, no valor de € 1.400, que contempla trabalhos de electricidade (conforme documento junto a fls. 58, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
d. Orçamento elaborado por K…, no valor de € 1.000, que contempla trabalhos de ar condicionado (conforme documento junto a fls. 59, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
7. Acordaram, ainda, que o preço referido no ponto anterior seria pago faseadamente, da seguinte forma:
a. € 5.600 em 20/10/2008;
b. € 5.000 em 21/11/2008;
c. O remanescente, no valor de 12.210,22€, no dia 01/01/2009.
8. Posteriormente à data mencionada em 6. a R. solicitou à A. que contemplasse em novo orçamento a colocação de tecto em pladur, trabalho que não estava previsto no orçamento inicial elaborado pela A.
9. A A. acedeu e, em consequência, apresentou à R. um novo orçamento datado de 08/10/2008, no valor de € 17.525,99 (documento junto a fls. 60 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), em substituição do orçamento descrito em 6. a) dos factos provados, que a R. aceitou.
10. A A. alertou a R. para o facto do orçamento descrito em 6. c) dos factos provados ter sido elaborado em data anterior à pretendida colocação do tecto em pladur, não contemplando o acréscimo resultante da instalação eléctrica nesse tecto, pelo que ao valor constante desse orçamento acresceria esse trabalho adicional, sem que tivesse sido estabelecido o preço desse trabalho adicional.
11. No decurso da obra a R. solicitou à A. ajustes nos trabalhos a executar previamente acordados, designadamente:
a. R. não pretendeu que a A. fornecesse e colocasse o ar condicionado da marca AUX de 12.00 BTUS, mas apenas efectuasse a sua pré-instalação.
b. A R. solicitou à A. serviços extra de trolharia, designadamente pintura do tecto falso.
c. A R. solicitou à A. trabalhos e produtos extra, designadamente os descritos nos artigos 020 a 033 da factura descrita em 4..
12. Para os ajustes supra descritos não foi acordado um preço.
13. A [A.] executou os serviços, bem como forneceu e colocou todos os bens e materiais descritos na factura mencionada em 4.
14. A A. concluiu os trabalhos acordados em 05/11/2008, tal como tinha sido acordado entre as partes.
15. No dia 06/11/2008 a R. abriu o seu estabelecimento (onde foram efectuadas as obras acordadas) ao público, passando a aí exercer a sua actividade.
16. Aquando do envio da factura mencionada no ponto D. dos factos assentes a A. apenas solicitou à R. o pagamento de € 13.382,80 (IVA incluído).
17. A factura descrita em 4. reflecte os valores inicialmente acordados e dos factos descritos nos factos provados 10., 11., 12. e 13.
18. A Ré, pelo menos em 16/12/2008, comunicou à Autora que tinham que ser reparadas as más execuções efectuadas.
19. Após diversa troca de correspondência a R contratou os serviços de um Engº Civil para que procedesse à identificação das diversas situações decorrentes da execução dos trabalhos pela A.
20. Após os trabalhos executados pela A. no estabelecimento da R., o mesmo apresenta as seguintes imperfeições decorrentes da má execução dos trabalhos pela A., descritas no documento junto a fls. 27 a 38 cujo texto se dá aqui por integralmente reproduzido:
a. Em alguns locais, os rodapés encontram-se descolados, descrevendo deformações e destacando-se das paredes;
b. Algumas paredes interiores possuem remendos de pintura mal efectuados;
c. As pinturas em redor dos aros das portas encontram-se mal executadas, sendo visíveis falhas de tintas;
d. Uma das portas de correr em madeira está riscada;
e. Algumas paredes possuem remates defeituosos em redor das guarnições das portas interiores e rodapés, sendo que em alguns locais são visíveis buracos que não foram tapados, designadamente por cima da porta do compartimento do duche.
f. No poliban, o escoamento não é eficiente.
21. Após os trabalhos executados pela A. no estabelecimento da R., o mesmo apresenta as seguintes imperfeições:
a. A caixilharia exterior apresenta um aspecto degradado, gasto e inestético, porque não sofreu qualquer tratamento ao nível do revestimento superficial.
b. As películas de plástico opaco que revestem os vidros da caixilharia exterior se encontram com remates imperfeitos.
22. Entre A. e R. não foi acordado que pela 1ª fossem executados trabalhos na caixilharia exterior ou que nela tivesse qualquer intervenção.
23. A parede divisória foi implantada no local onde se encontra por ordem e instruções expressas da R.
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A imperceptibilidade do depoimento prestado pela testemunha D…:A primeira questão que se coloca no presente recurso prende-se com a inaudibilidade do depoimento prestado pela testemunha D…, cuja gravação está imperceptível na totalidade da sua duração.
Entende a ré/recorrente que tal facto constitui uma nulidade processual secundária que poderá influir no exame ou decisão da causa, uma vez que esta imperceptibilidade limita a sua faculdade de se pronunciar sobre a decisão da matéria de facto na sua totalidade, sendo certo que pretende recorrer desta decisão, através da reapreciação da prova gravada, designadamente no que concerne aos aspectos essenciais da formação e da execução do contrato dos autos.
Pretende pois que seja declarada a nulidade deste depoimento, com a sua consequente anulação e repetição.
A autora/recorrida, sem contestar a imperceptibilidade do depoimento, opôs-se, porém, ao deferimento da pretensão da ré por considerar que esta não limita a sua faculdade de pronúncia sobre a decisão da matéria de facto na sua totalidade.
Afirma que pretendendo a recorrente tão só a reapreciação da matéria de facto quanto aos factos constantes do ponto 6, alíneas b), c) e d), nenhum relevo tem para os mesmos o depoimento da testemunha D….
O depoimento deste terá incidido tão somente sobre a matéria dos pontos 9 e 17 i) da base instrutória que se prendem com a data da conclusão dos trabalhos e com alegadas deficiências na película colocada nos vidros.
Por isso, a invocada irregularidade não influi no exame ou na decisão da causa, constituindo, na sua perspectiva, a repetição do depoimento uma diligência meramente dilatória.
Vejamos então.
Em primeiro lugar, há a referir que no segmento da gravação referente ao depoimento da testemunha D… prestado entre as 09h05m14s e as 09h12m19s do dia 22.2.2013, com a duração de 7m e 03s, nada consta.
Não estamos sequer perante uma situação em que o depoimento foi gravado, mas em que a qualidade de gravação é de tal modo baixa que muitas das passagens desse depoimento não são audíveis.
Neste caso não há gravação do depoimento, o que se lamenta e que, a nosso ver, poderia ter sido detectado, sem grande dificuldade, na própria sessão de julgamento em que o mesmo foi prestado ou eventualmente numa das que se seguiram.
Quanto à importância do depoimento produzido pela testemunha D… há a assinalar que da respectiva acta consta que este depôs à matéria dos quesitos 9º e 17º-I da petição inicial, quando se quereria certamente dizer da base instrutória (fls. 287).
Aliás, a leitura da acta não nos deixou de causar mais algumas perplexidades. É que constando do CD que contém a gravação da prova que o depoimento da testemunha D… foi prestado no dia 22.2.2013, do processo resulta que não ocorreu nenhuma sessão de julgamento nessa data e que tal depoimento teria sido o último a ser produzido na sessão de 21.2.2013 que findou às 17h10m.
Cremos que o lapso estará na indicação da data e hora do depoimento no CD respectivo.
Prosseguindo, dir-se-á que na fundamentação da decisão da matéria de facto a Mmª Juíza “a quo” referiu-se ao depoimento prestado pela testemunha D… no que concerne aos factos nºs 6, 7, 8 e 12 da base instrutória. Escreveu que a resposta dada aos mesmos decorreu dos depoimentos prestados pelas testemunhas G…, H…, E…, H…, J…, I… e D…, tendo identificado este como responsável pela colocação do vinil. Mais escreveu que dos depoimentos destas testemunhas resultou que foram efectivamente prestados os serviços em causa (fls. 319).
No tocante aos factos nºs 9 e 10 da base instrutória afirmou a Mmª Juíza “a quo” que resultou provado que os trabalhos foram dados como concluídos pela autora no dia anterior ao da abertura do estabelecimento, que ocorreu em 6.11.2008, tendo sublinhado que foi referido por todas as testemunhas – onde se deverá incluir o D… – que se tratava de uma obra com um prazo de execução muito curto, visto que a ré encerrara o seu estabelecimento ao público (fls. 319).
Depois, mais adiante a Mmª Juíza “a quo” volta a aludir de forma expressa ao depoimento da testemunha D… a propósito da colocação das películas de plástico opaco (nº 17-i) da base instrutória), tendo escrito o seguinte (fls. 322):
“(…) relativamente às películas de plástico opaco, ficou demonstrado na prova pericial que o mesmo padece apenas de imprecisão nos remates. Ora, foi afirmado pela testemunha D…, profissional que ali as colocou, que o trabalho foi bem realizado, tendo sido advertida a Ré de que não deveria efectuar qualquer limpeza ou alteração ao vinil nas horas seguintes. No entanto, a testemunha M… afirmou que, juntamente com a Ré, constatou que os remates do vinil estavam mal feitos, pelo que estiveram com um x-acto a cortar as extremidades do plástico que, no seu entender, estariam em excesso. Ora, em face disto, não podemos imputar a má execução desta película à Autora quando ficou demonstrado que a própria Ré optou por cortar aquele plástico, o qual havia sido colocado por um profissional da respectiva arte.”
É assim patente que o depoimento prestado por D… não foi inócuo, sendo a sua relevância reconhecida pela Mmª Juíza “a quo” quanto a diversos segmentos da matéria de facto.
Contudo, o recurso interposto pela ré no que toca à matéria de facto cingiu-se à impugnação do seu nº 6, alíneas b), c) e d), que corresponde ao nº 1, alíneas b), c) e d) da base instrutória e que se refere à entrega de orçamentos à ré elaborados pela autora e pela K…. As testemunhas que indicou para essa impugnação foram E…, F…, G…, H…, I… e J…. Todas estas testemunhas, conforme se alcança das transcrições efectuadas pela recorrente, foram inquiridas sobre a matéria referente aos orçamentos. Porém, do teor das respectivas actas apenas consta como tendo sido perguntadas sobre o nº 1 da base instrutória as testemunhas E…, F… e G…, sendo que na fundamentação da decisão de facto relativa a este ponto a Mmª Juíza “a quo” só se referiu, especificadamente, ao depoimento de E….
Reconhecendo-se, desde logo, que o depoimento da testemunha D… não foi irrelevante, não se pode liminarmente excluir a sua importância para a reapreciação da matéria de facto, no que tange à resposta dada ao nº 1 da base instrutória.
Mas mesmo que este nada tivesse dito a propósito deste ponto factual, o que tem de se salientar é que a total imperceptibilidade do seu depoimento condiciona a possibilidade das partes – neste caso, a ré – impugnarem a decisão fáctica da 1ª Instância com base na reapreciação da prova gravada, dificultando de forma significativa o cumprimento dos ónus previstos no art. 685º-B do Cód. do Proc. Civil de 1961.
As partes, tendo sido gravada toda a prova produzida na audiência de julgamento, para poderem impugnar a decisão da matéria de facto devem ter acesso a esta prova, em toda a sua amplitude.
O facto de a gravação de um dos depoimentos estar totalmente imperceptível limita, desde logo, de modo sério, a sua possibilidade de interposição de recurso nesta vertente e tem, por este motivo, influência no exame e na decisão da causa.
Tal só não ocorreria se resultasse dos autos a manifesta inocuidade desse depoimento, conclusão que, na sequência do atrás exposto, não é possível extrair no presente caso.
Ora, consubstanciando a imperceptibilidade do registo magnético do depoimento da testemunha D… omissão de acto que a lei prescreve e que tem influência no exame e na decisão da causa, constitui esta nulidade nos termos do art. 201º do Cód. do Proc. Civil de 1961.
A arguição desta nulidade foi feita tempestivamente pela ré/recorrente nas suas alegações de recurso. Com efeito, se a parte pode apresentar as suas alegações de recurso até determinada data goza da faculdade de as minutar até esse limite temporal e, como tal, da possibilidade de se aperceber da falha da gravação apenas nesse último momento. Por isso, o prazo para a parte interessada invocar a irregularidade e pedir que se desencadeiem as respectivas consequências deve coincidir com aquele dentro do qual pode apresentar a alegação de recurso. Só não será assim se se demonstrar que o reclamante teve conhecimento do vício mais de dez dias antes do termo desse prazo, o que evidentemente constitui uma possibilidade remota.[2]
A consequência que advirá de tal nulidade será a anulação do depoimento imperceptível, que deverá ser repetido e de novo gravado, mantendo-se os demais depoimentos produzidos.
Acresce que esta anulação parcial da gravação conduz à anulação da decisão proferida sobre a matéria de facto e termos subsequentes, isto porque a decisão factual assentou na totalidade da prova produzida, designadamente no depoimento da testemunha D… e a posterior sentença dependeu da factualidade dada como provada.
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Contudo, não deverá deixar de se assinalar que no passado dia 1.9.2013 entrou em vigor o Novo Cód. do Proc. Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26.6, que relativamente à questão que aqui se aprecia contém uma nova regulamentação no seu art. 155º.Estatui-se o seguinte neste preceito:
«1- A audiência final de acções, incidentes e procedimentos cautelares é sempre gravada, devendo apenas ser assinalados na ata o início e o termo de cada depoimento, informação, esclarecimento, requerimento e respectiva resposta, despacho, decisão e alegações orais.
2 - A gravação é efectuada em sistema sonoro, sem prejuízo de outros meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor.
3 - A gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias a contar do respectivo acto.
4 - A falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada.
(…)»
Daqui decorre que do Novo Cód. do Proc. Civil passou a constar a previsão do prazo destinado à arguição do vício da deficiência da gravação – 10 dias a contar da disponibilização da gravação, a qual, por seu turno, deve ocorrer no prazo de dois dias contados a partir da sua realização.
Este novo regime tem a manifesta vantagem de permitir que a questão seja colocada de imediato ao tribunal de 1.ª instância e este possa desencadear diligências para suprir a falha, evitando a subida de recursos condenados a gerarem anulações e repetições de actos evitáveis.
Deixou pois de ser defensável que a parte interessada possa arguir esse vício no prazo de interposição de recurso (30 ou 40 dias) e consequentemente nas respectivas alegações.
Mas aqui chegados uma nova questão se coloca nos presentes autos, esta relacionada com a aplicação da lei no tempo: o prazo da arguição do vício da deficiência da gravação realizada nos autos deve ser determinado em função das disposições do antigo ou do novo Código de Processo Civil?
De acordo com o Cód. do Proc. Civil de 1961 o vício foi arguido tempestivamente, uma vez que o podia ser apenas nas alegações de recurso. Já à luz do Novo Cód. do Proc. Civil, como o vício tinha de ser arguido nos 10 dias posteriores ao momento em que foi disponibilizada à recorrente a gravação, a sua arguição não poderá deixar de ser havida como intempestiva.[3]
A resposta a esta questão só poderá ser a da aplicação “in casu” das disposições do anterior Cód. do Proc. Civil, conforme se sustenta no recente Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13.2.2014 (proc. 142046/08.3YIPRT.P1, disponível in www.dgsi.pt.), cuja argumentação se passa a transcrever:
“É verdade que a Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, determina no seu artigo 5º, nº 1, que o novo Código de Processo Civil se aplica imediatamente às acções declarativas pendentes, como é o caso do presente processo. Todavia, essa regra não pode ser aplicada de forma automática e irrestrita a todo e qualquer acto processual.
Relativamente aos actos processuais já praticados a nova lei não pode alterar a sua eficácia e validade, que se consolidaram juridicamente em função do que dispunha à data da sua prática a lei processual vigente. Isso mesmo resulta do disposto no antigo artigo 142º e no novo artigo 136º do próprio Código de Processo Civil, segundo os quais a forma dos diversos actos processuais é regulada pela lei que vigore no momento em que são praticados. Portanto, a aplicação da nova lei aos processos pendentes tem por objecto estritamente os novos actos a praticar no processo, sendo a validade, a eficácia e o regime de arguição dos vícios dos actos antes praticados regidos pela lei em vigor no momento da prática desses actos. O contrário conduziria, aliás, a privar o processo da sua natureza de processo equitativo na medida em que romperia frontalmente com a confiança, inerente a essa natureza do processo, das partes de que os actos processuais praticados possuem o valor ou eficácia que a lei lhes atribui aquando da sua prática.”
Assim, aplicando-se ao caso vertente as disposições do Cód. do Proc. Civil de 1961 há que concluir, como já acima se fez, no sentido de que o depoimento imperceptível deverá ser anulado e repetido, o que determinará a subsequente anulação da decisão referente à matéria de facto e da sentença depois proferida, que assentou nessa factualidade.
Deste modo, há que julgar procedente o recurso de apelação, ficando prejudicadas as questões que acima se enunciaram sob os nºs 2 e 3 (cfr. art. 660, nº 2 do Cód. do Proc. Civil de 1961).
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Sintetizando:- A imperceptibilidade do registo magnético do depoimento de uma testemunha consubstancia omissão de acto que a lei prescreve e que pode ter influência no exame e na decisão da causa, o que constitui nulidade nos termos do art. 201º do Cód. do Proc. Civil de 1961.
- No âmbito do anterior Cód. do Proc. Civil entendia-se que tal nulidade poderia ser arguida até à data limite para a apresentação das alegações de recurso e, consequentemente, nessas mesmas alegações.
- É diferente a solução adoptada pelo Novo Cód. do Proc. Civil que, no seu art. 155º estabelece que o prazo para a arguição do vício da deficiência da gravação é de 10 dias a contar da disponibilização da gravação, a qual, por seu turno, deve ocorrer no prazo de dois dias contados a partir da sua realização.
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DECISÃONos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar procedente o recurso de apelação interposto pela ré B…, anulando-se a gravação do depoimento prestado pela testemunha D…, que deverá ser repetido e novamente gravado em audiência de julgamento, bem como os termos posteriores e dele dependentes, designadamente a decisão proferida sobre a matéria de facto e a subsequente sentença.
Custas conforme vencimento a final.
Porto, 11.3.2014
Rodrigues Pires
Márcia Portela
M. Pinto dos Santos
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[1] A numeração das conclusões é a que consta das alegações de recurso.
[2] Cfr., neste sentido, Ac. STJ de 15.5.2008, p. 08B1099, Ac. STJ de 13.1.2009, p. 08A3741, Ac. Rel. Porto de 27.11.2008, p. 0836973, Ac. Rel. Porto de 2.3.2009, p. 0855325, Ac. Rel. Porto de 5.5.2009, p. 295/04.0 TBVCD.P1 e Ac. Rel. Porto de 15.10.2009, p. 10531/06.3 TBVNF.P1, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
[3] Anote-se, neste sentido, que a produção de prova terminou em 22.4.2013, a decisão sobre a matéria de facto é de 9.5.2013, a sentença foi proferida em 24.7.2013 e a arguição da deficiência da gravação ocorreu apenas, nas alegações de recurso, em 14.10.2013.