Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 404/18.2T9VNG.P1 |  |
SEGURANÇA SOCIAL
PROCESSO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO
ADMINISTRADOR JUDICIAL PROVISÓRIO
FUNÇÕES
PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
JUÍZO DE VALOR
FACTOS GENÉRICOS
FACTO CONCLUSIVO
CONSEQUÊNCIAS
II – Proferido despacho liminar e nomeado o administrador judicial provisório inicia-se uma fase em que o devedor, mediante a supervisão do administrador judicial provisório, irá encetar negociações com os seus credores, tendo em vista a aprovação de um plano de recuperação que permita a sua revitalização.
III – A intervenção do administrador neste processo especial de revitalização situa--se ao nível do controlo e acompanhamento das negociações e não de representação da sociedade, mormente de gerência da mesma, pelo que o seu envolvimento nunca irá interferir no cômputo dos prazos prescricionais do procedimento criminal.
IV – Ao elencar-se os factos julgados provados e não provados deve ser suprimida toda a matéria deles constante suscetível de ser qualificada como juízos de valor, factos genéricos ou conclusivos, desde que a falta de concretização dos mesmos não comprometa a decisão, quer em termos factuais, quer em termos jurídicos, caso em que deverão ter-se como não escritos.
Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
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1. RELATÓRIO
Após realização da audiência de julgamento no Processo Comum Singular nº 404/18.2T9VNG do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia (J4) do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi em 14.06.2023 proferida sentença, na qual se decidiu (transcrição):
“III. DECISÃO.
Nos termos e pelos fundamentos expostos, decido:
a) Condenar a arguida AA, pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1 e 4 do RGIT por remissão do artigo 107.º do mesmo diploma legal, na pena de cento e cinquenta (150) dias de multa, á taxa diária de € 7,00 (sete) euros, num total de € 1050,00 (mil e cinquenta euros);
b) Absolver o arguido BB, da prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social , p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1 e 4 do RGIT por remissão do artigo 107.º do mesmo diploma legal.
c) Custas pela arguida, que se fixam em 2 UC’s – artigo 513.º do CPP e 7.º RCP, bem como tabela anexa.
Inconformada com a sentença, dela interpôs recurso a arguida AA para este Tribunal da Relação do Porto, finalizando as respectivas motivações com as seguintes conclusões: (transcrição)
A. A arguida nunca foi gerente da A..., Lda, constituída em 1998;
B. O pai da arguida foi gerente da sociedade desde 25 de agosto de 2012;
C. Em 28 de março de 2013 o gerente da A..., Lda deliberou requerer um PER – Processo Especial de Revitalização, subsequentemente convolado em insolvência;
D. Nestes processos foi nomeado Administrador Judicial CC;
E. Perante o qual o Instituto da Segurança Social reclamou créditos relativos aos meses de agosto de 2012 a março de 2013 no montante de € 67.793,98;
F. Daqui decorre que a partir de março de 2013 o legal representante da A..., Lda era o seu Administrador Judicial;
G. Competindo-lhe designadamente pagar salários, fazer as retenções na fonte da taxa social única e entrega-la à Segurança Social;
H. Acresce que a recorrente somente foi constituída arguida em 20 de setembro de 2018;
I. E apenas foi notificada da acusação em 9 de março de 2020;
J. A arguida foi condenada pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, em virtude de não ter entregue a quantia de € 26.952,50 relativos ao período de novembro de 2022 a agosto de 2013;
K. Este crime é punido com pena de prisão até 3 anos (artigo 105 nº 1 do RGIT);
L. O procedimento criminal relativamente a este tipo de crime extingue-se logo que sobre a prática do mesmo tenham decorrido cinco anos (artigo 118 nº 1 al c) do Código Penal);
M. O prazo de prescrição decorre desde o dia em que o facto tiver sido consumado (artigo 119 do Código Penal);
N. Acresce que a prescrição tem sempre lugar quando desde a o seu início tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade (artigo 121 nº 3 do Código Penal);
O. No caso dos autos em face da instauração do PER, subsequentemente convolado em insolvência, a partir de março de 2013 era ao Administrador Judicial que competia a entrega da TSU à Segurança Social;
P. Essa entrega nunca competiria à arguida enquanto putativa gerente de facto;
Q. Sendo que a recorrente apenas foi constituída arguida em 20 de setembro de 2018;
R. O que determina a prescrição do procedimento criminal;
S. Contudo, no limite, o crime teria sido consumado no dia 31 de agosto de 2018;
T. Pelo que também na data da constituição da recorrente como arguida também estaria prescrito;
U. A isso nada obstando a condição objetiva da punibilidade do pagamento no prazo de 20 dias;
V. A prescrição do procedimento criminal terá sempre lugar, desde que sobre a sua prática tenha decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade (artigo 121 nº 3 do Código Penal);
W. No caso em apreço esse prazo é de sete anos e meio;
X. O qual ocorreu em 30 de março de 2021;
Y. E não se diga que a prescrição do procedimento criminal apenas ocorrerá em 20 de março de 2024, por força da notificação da acusação;
Z. Isto porque a acusação foi notificada à arguida em 9 de março de 2020;
AA. Ou seja, o prazo de 3 anos expirou em março de 2023;
BB. Donde o presente procedimento criminal está extinto por prescrição o que se requer;
CC. Nos precisos termos da acusação era a arguida, enquanto gerente de facto da sociedade, que conformava a sua atividade:
i. Diretamente através dos atos praticados;
ii. Ou indiretamente por instruções que proferia e transmitia;
DD. Acontece que na acusação não se indicaram e muito menos se provaram, quais os atos de gestão que a arguida praticou diretamente, a saber:
i. Que atos foram esses;
ii. Em que datas foram praticados;
iii. A quem se dirigiram;
iv. Em que é que se consubstanciaram;
EE. O mesmo tendo acontecido com as putativas instruções, que também a acusação não indica e relativamente às quais não se fez qualquer prova designadamente:
i. Que instruções a arguida deu;
ii. Em que datas foram proferidas ou transmitidas;
iii. A quem se dirigiam;
iv. E em que é que se consubstanciaram;
FF. Depois a acusação não indica e muito menos prova de que modo é que os putativos atos e instruções conformaram a atividade da sociedade;
GG. Assim como não indicou, nem provou quais as decisões relativas à gestão comercial e financeira da empresa a arguida tomou, designadamente;
i. Que decisões de gestão foram essas;
ii. Em que data foram transmitidas;
iii. E em que é que se consubstanciaram;
HH. Daqui decorre que nada ficou provado relativamente:
i. Aos concretos atos de gestão praticados pela arguida;
ii. Às concretas instruções proferidas pela arguida;
iii. Ao modo como, em concreto, os referidos atos e instruções conformaram a atividade da sociedade;
iv. E quais, em concreto, foram as decisões relativas à gestão comercial e financeira da empresa;
II. Carece pois, a douta sentença recorrida de qualquer sustentação fática;
JJ. Na verdade, não há nos autos qualquer documento assinado pela arguida, no qual esta diretamente através de atos praticados, ou indiretamente por instruções proferidas e transmitidas conformassem a atividade da A..., Lda;
KK. Ao invés todos os documentos juntos aos autos estavam assinados por BB;
LL. Pelo que a prova documental junta aos autos não só não prova que a arguida tivesse sido gerente de facto da A..., Lda, como demonstra que ela nunca foi gerente de facto dessa sociedade;
MM. E no mesmo sentido se pronunciou a prova testemunhal, pois que:
i. A testemunha DD declarou que o “patrão” era BB, a arguida não trabalhava nas instalações da A..., Lda e se tivesse algum problema financeiro falava com o gabinete da contabilidade;
ii. A testemunha EE declarou que o Sr BB era o gerente e a Dra AA a contabilista, a qual não movimentava as contas bancárias da sociedade, nem transmitia ordens e instruções aos seus trabalhadores;
iii. A testemunha FF declarou que foi sócio da sociedade, gerente durante um ano, mas face ao interesse do sogro vendeu-lhe a sociedade;
iv. A testemunha GG declarou que prestava serviços à A..., Lda, processando os salários, sendo gerente o Sr BB;
v. A testemunha HH declarou que desconhece se a arguida foi sócia gerente da sociedade, assim como não se recorda de quem assinou o seu contrato de trabalho;
vi. A testemunha II declarou que não conhece, nem nunca viu a arguida;
vii. A testemunha JJ declarou que nunca tratou de qualquer assunto com a arguida e presume que a mesma terá ido à loja uma vez;
viii. A testemunha KK declarou que os patrões eram a D LL e o Sr BB, nunca viu a arguida na loja, nem ouviu falar dela como patroa;
ix. A testemunha MM como a sentença recorrida o declara estava zangada com a arguida, mas ainda assim declarou que nunca viu qualquer documento assinado pela Dra AA, tendo, contudo, omitido ao Tribunal que apenas trabalhou na A..., Lda até novembro de 2012 em virtude da baixa por gravidez;
x. O depoimento da testemunha NN é insuscetível de ser valorado dado que trabalhou na A..., Lda apenas até 31 de julho de 2012, sendo que declarou que a arguida AA ia às instalações da empresa por ser sua ROC e que ouviu rumores que o Sr BB passou a ser o dono da empresa;
xi. A testemunha OO declarou que recebia instruções da D GG que era tida como patroa, que nunca falou com a arguida desconhecendo se era gerente da empresa;
xii. A testemunha PP declarou que a patroa era a D LL e que quem lhe dava ordens era a supervisora QQ;
NN. Em conclusão, a prova testemunhal produzida não só não prova que a arguida fosse gerente de facto da A..., Lda, como prova exatamente o oposto;
OO. Para que a arguida tivesse praticado o crime de abuso de confiança contra a segurança social era necessário que preenchesse os seus elementos típicos, a saber: agente e ação típica;
PP. Como a prova documental e testemunhal produzida exuberantemente demonstra a arguida não foi nem gerente de direito, nem gerente de facto da A..., Lda;
QQ. Pelo que para que a sua responsabilização criminal, com caracter subsidiário, à luz do plasmado no artigo 8 do RGTT, se verificasse era necessário que tivesse sido provada a sua gerência efetiva da sociedade;
RR. Ou seja, que a arguida tivesse praticado atos de gestão em nome e no interesse da sociedade;
SS. Ora não se provou que a arguida:
a) Tivesse assinado qualquer documento em nome e representação da sociedade, como sejam contratos de trabalho, contratos de compra e venda de mercadorias, contratos de fornecimento de bens e equipamentos, como sejam água, luz e telefone;
b) Tivesse poderes de movimentação das contas bancárias da sociedade e procedesse a essa movimentação;
c) Transmitisse ordens e instruções aos seus trabalhadores;
d) Apresentasse declarações junto da Autoridade Tributária e da Segurança Social enquanto gerente da sociedade;
TT. Acontece que todos os documentos juntos aos autos não só não estão assinados pela arguida, como estão assinados pelo gerente da sociedade.
UU. Ora, no caso dos autos, a prova da gerência de facto reforçadamente se impunha, dado que a arguida tinha a singular condição de ser filha do sócio-gerente e técnica oficial de contas.
VV. Como esta prova não só não foi feita, como foi feita a prova negativa destes factos, não se mostra preenchido o primeiro elemento típico do crime ajuizado, a saber –ser agente do mesmo.
WW. No que diz respeito à ação típica era necessário que a arguida:
a) Tivesse deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e a membros dos órgãos estatuários o montante das contribuições por estes legalmente devidos;
b) E não os tivesse entregues à Segurança Social;
XX. Ora como ficou provado a arguida limitava-se a cumprir com as suas funções de técnica oficial de contas;
YY. Competindo à testemunha GG a realização de tarefas relativas aos recursos humanos da A..., Lda onde avultavam o processamento dos salários e as respetivas retenções na fonte;
ZZ. Isto é, a arguida nada pagava, nada retinha e nada entregava à Segurança Social, em virtude destas tarefas não integrarem as suas funções;
AAA. Pelo que a arguida não adotou conduta subsumível à ação típica prevista no artigo 107 nº 1 do RGTT;
BBB. Chegados aqui importa realçar que nos precisos termos da acusação:
CCC. Acontece que em face da prova produzida, não há um único ato praticado diretamente pela arguida, daí que na sentença recorrida:
a) Não se indique que ato de gestão foi praticado;
b) Qual a data em que foi praticado;
c) A quem se dirigiu;
d) E em que é que se consubstanciou;
DDD. O mesmo tendo acontecido relativamente às putativas instruções daí que na sentença condenatória não se indicam:
a) Que instruções foram essas;
b) Qual a data em que foram transmitidas;
c) A quem se dirigiram;
d) Em que é que se consubstanciaram;
EEE. Percorrida a sentença condenatória apenas se vislumbram ecos de uma putativa gestão de facto sem que se indiquem:
i. Que atos e instruções praticou a arguida que conformasse a atividade da sociedade;
ii. Que decisões relativas à gestão comercial e financeira da empresa foram tomadas pela arguida;
iii. Relativamente a umas e outras, em que é que se consubstanciaram, a quem foram dirigidas e quando lhes foram dirigidas;
FFF. Em conclusão nada ficou provado relativamente:
a) Aos concretos atos de gestão praticados pela arguida;
b) Às concretas instruções proferidas pela arguida;
c) Ao modo em concreto como os referidos atos e instruções conformaram a atividade da sociedade;
d) Bem como quais, em concreto, foram as decisões relativas à gestão comercial e financeiras da empresa;
GGG. Pelo que a arguida não cometeu qualquer crime de abuso de confiança contra a Segurança Social;
HHH. O Tribunal a quo interpretou e aplicou mal o disposto nos artigos 105 nº 1 e 107 nº 1 ambos do RGIT e os artigos 118 nº 1, 119 e 123 nº 3 todos do Código Penal;
III. Pelo que se impõe a revogação da douta sentença recorrida com as legais consequências.
Termos em que se requer a V Exas se dignem conceder provimento ao presente recurso, e, em consequência, revoguem a douta sentença recorrida, absolvendo a arguida da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
Por despacho proferido em 07.09.2023 foi o recurso regularmente admitido, sendo fixado o regime de subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
O Ministério Público ofereceu resposta ao recurso interposto, sustentando que o procedimento criminal não se encontra prescrito, a sentença recorrida não padece de qualquer vicio e, por isso, o recurso não merece provimento, devendo a sentença ser mantida nos seus precisos termos.
Subiram os autos a este Tribunal da Relação, e a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se reporta o art. 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de CPP), acompanha a posição do Magistrado do Ministério Público junto da 1ª instância, defende que a prescrição do procedimento criminal não se verifica, não existe qualquer vício na sentença, concluindo pelo não provimento do recurso e a sentença recorrida mantida na integra.
Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º, nº 2, do CPP, nada mais tendo sido acrescentado.
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Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.Cumpre apreciar e decidir.
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2. FUNDAMENTAÇÃO
Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Entre outros, pode ler-se no Ac. do STJ, de 15.04.2010, disponível in www.dgsi.pt.: “Como decorre do art. 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso”.
Tendo em conta este contexto normativo e o teor das conclusões que supra se deixaram transcritas, as questões a apreciar no recurso da decisão final prendem-se com:
i) A prescrição do procedimento criminal
ii) Impugnação da matéria de facto no que concerne aos actos de gestão, instruções e decisões com que a arguida conformava a actividade da A... Lda.
iii) violação do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.º 127º do CPP
iv) Não preenchimento dos elementos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social
Com relevo para a resolução das questões objeto do recurso, importa transcrever a fundamentação de facto da decisão recorrida:
“I. FUNDAMENTAÇÃO.
II. A. FACTOS PROVADOS.
Da discussão e julgamento, resultou provado, com relevância para a decisão final,
1. A sociedade comercial A..., Lda foi constituída em 22.9.1998 e dedicava-se ao comércio por grosso e a retalho de têxteis, vestuário, calçado, artigos de couro, acessórios e produtos afins, exportação e importação e representação de produtos e marcas.
2. Comercialmente a referida sociedade era conhecida por B..., tendo mais de doze estabelecimentos comerciais, empregando, por isso, trabalhadores por conta de outrem, obrigatoriamente inscritos na Segurança Social.
3. A sociedade veio a ser declarada insolvente por sentença proferida a 11/10/2013, tendo sido extinta e dissolvida a 24/04/2018.
4. A arguida, conforme dep. 1061, de 12-5-2011 à matricula da sociedade A..., Lda, de 12-5-2011, adquiriu a quota a RR, tendo transmitido a mesma ao arguido, seu pai, conforme dep. ..29, de 12-7-2013 e o marido da arguida SS adquiriu a quota a TT em 6-4-2011 e transmitiu-a ao pai da arguida a 12-7-2013, tendo sido gerente da sociedade de 6-4-2011 a 19-5-2012, data em que renunciou à gerência;
5. Desde 25 de Agosto de 2012 até à data em que a sociedade A..., Lda veio a ser declarada insolvente, conforme apresentação 90 de 30-10-2012 figurava o arguido BB como gerente de direito da mesma;
6. Durante o referido período era a arguida AA quem, directamente através de actos que praticava ou indirectamente por instruções que proferia e transmitia, conformava a actividade da referida sociedade, tomando as decisões relativas à gestão comercial e financeira da empresa.
7. Pelo menos no período de Novembro de 2012 a Agosto de 2013, eram a arguida quem exercia, de facto, a administração daquela sociedade, sendo responsável pela sua gestão, competindo-lhe tomar todas as decisões relativas ao giro comercial da empresa incluindo as obrigações para a Segurança Social decorrentes da laboração normal da empresa, cujos destinos económicos e financeiros eram por si definidos.
8. Por força do exercício da actividade desenvolvida pela sociedade extinta e de acordo com as normas vigentes em matéria de Segurança Social, sabia a arguida que estava legalmente obrigada a entregar no organismo da Segurança Social da área, até ao dia 20 de cada mês subsequente ao do pagamento, as quantias devidas a título de contribuições e que, para tanto, descontava nos salários pagos aos trabalhadores da empresa, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, bem como nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários.
9. Todavia, apesar de ter providenciado regularmente pela atempada declaração dos salários pagos e de não ter disponibilizado aos trabalhadores a totalidade dessas retribuições, mas apenas os valores que resultavam da dedução das contribuições para a Segurança Social na proporção legal, em data concretamente não apurada mas a partir de Novembro de 2012 até agosto de 2013, a arguida, de comum acordo e em conjugação de esforços e intentos, enquanto representante da sociedade extinta, decidiu fazer suas e não entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa, as quantias em dinheiro provenientes dos descontos que efectuou nos salários devidos e que pagou aos trabalhadores da empresa e das remunerações do membro do órgão estatutário da sociedade, determinando a afectação desses valores a outros fins por si escolhidos.
10. Assim, no período de novembro de 2012 a agosto de 2013, a arguida na qualidade de gerente da sociedade extinta, descontou nos salários pagos aos trabalhadores daquela empresa e nas remunerações do membro do seu órgão estatutário as quantias por aqueles devidas à Segurança Social e nos montantes parcelares melhor descritos no quadro junto a fls.20-21, que aqui se dá por integralmente reproduzido, não as entregando na Segurança Social, apropriando-se das mesmas.
11. Pela forma descrita a arguida, desviou da Segurança Social para outros fins por si escolhidos o total de €26.952,50 (vinte e seis mil novecentos e cinquenta e dois euros e cinquenta cêntimos), mais juros, ao longo do lapso temporal acima resumido.
12. Até à presente data e sem qualquer causa justificativa, os arguidos não regularizaram a sua situação com a previdência e nada pagaram à Segurança Social Portuguesa e recusam-se a satisfazer as suas obrigações contributivas em divida, encontrando-se a Segurança Social patrimonialmente lesada no valor total mínimo referido.
13. Não o fizeram dentro dos 90 (noventa) dias subsequentes ao termo das datas limite para a entrega das referidas contribuições (até ao 15.º dia do mês seguinte a que respeitavam), nem tão pouco regularizaram a situação na Segurança Social, pagando a quantia em dívida, respectivos juros e demais acréscimos no prazo de 30 (trinta) dias subsequentes à notificação que para o efeito foi expressamente feita aos arguidos a 22/08/2018 e 20/09/2018.
14. Durante o período em referência resultaram da actividade económica desenvolvida pela sociedade extinta e seus legais representantes e seus trabalhadores receitas suficientes à satisfação das contribuições, sendo certo que realizava atempado pagamentos aos fornecedores, satisfazendo igualmente os salários contratados.
15. Agiu a arguida por si e na qualidade de representante da sociedade extinta, actuando em nome e no interesse colectivo daquela e sob um quadro volitivo único e subsistente, que se propagou a cada uma das omissões prestativas.
16. Ao não entregar aqueles montantes à Segurança Social actuou a arguida deliberadamente, com intenção conseguida de fazer suas e de integrar no respectivo património as quantias em dinheiro que recebeu e retive, por titulo não translativo de propriedade e por via do pagamento de salários aos seus trabalhadores e ao órgão estatutário, invertendo assim o titulo de posse em relação ao dinheiro e quantias que reteve ou recebeu e comportando-se em relação a elas como se fosse sua legítima proprietária, não obstante saber que aquelas quantias não lhe pertencia e que actuava contra a vontade e em prejuízo da Segurança Social.
17. Bem sabia a arguida que tinha de entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa as quantias em dinheiro relativas às cotizações que cobrou aos respectivos trabalhadores e do órgão estatutário e ilegitimamente retive, sabendo ainda que não as podia utilizar em benefício pessoal ou em proveito da sociedade extinta, nem as podiam integrar no património daquela pelo que, usando-as no giro comercial normal da empresa extinta, delas se apropriou.
18. Tinha, pois, perfeita consciência de que as quantias que não entregou à Segurança Social e que fez suas, pertenciam ao Estado, bem sabendo e querendo lesar o erário público.
19. Agiu ainda livre e lucidamente, com a perfeita consciência de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
20. O arguido padece de problemas de saúde não concretamente apurados;
21. Era uma sociedade que no período em causa nos autos, prestava à A..., Lda serviços relativos aos recursos humanos e à contabilidade;
22. Tendo como interlocutora no que respeita aos recursos humanos GG, funcionária daquela;
23. E no que respeita à contabilidade a arguida AA, que era a técnica oficial de contas da A...;
24. A arguida aufere em média cerca de €1000,00 mensais em virtude do seu trabalho;
25. Reside com o marido e dois ilhós, de 18 e 14 anos, respetivamente, em casa que era dos sogros;
26. A arguida é licenciada;
27. Contribuiu com cerca de €100,00 mensais para sustento do pai;
28. A arguida não tem antecedentes criminais;
29. O arguido não tem antecedentes criminais;
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II.B. FACTOS NÃO PROVADOS.Da discussão e audiência não resultaram factos não provados;
a) Aquando do referido de 6) a 19), o arguido atuava do modo aí descrito, em conjugação de esforços e intentos com a arguida;
b) A sociedade referida em 21) era a C..., Lda, sociedade onde trabalhava a arguida AA desde 2004;
c) Por seu turno o arguido BB detinha com o irmão uma sociedade de táxis denominada D..., Lda;
d) Da qual por razões pessoais se afastou;
e) Vindo a estar na situação de desemprego, o que levou o arguido BB a assumir a gestão da A..., Lda e adquirir o respetivo capital social;
f) O referido em 20) foi um transplante de fígado;
g) A arguida AA nunca foi trabalhou nas instalações da A..., Lda;
h) Nunca assinou qualquer documento em nome e representação da sociedade, designadamente Contratos de trabalho, Contratos de compra e venda de mercadoria, Contratos de arrendamento, Contratos de fornecimento de bens e equipamentos, como sejam a água, luz e telefone;
i) Nunca teve poderes de movimentação das contas bancárias da sociedade, nem procedeu à sua movimentação;
j) Nunca deu ordens concretas, determinadas e próprias da gerência da A..., Lda aos trabalhadores;
k) Em dezembro de 2011 o arguido sofreu um acidente vascular cerebral;
[aos demais factos não se faz referência por meramente conclusivos, instrumentais ou contendo apreciação de prova ou conceitos de direito]
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II.C. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO.
A decisão quanto à matéria de facto fundou-se:
- atendeu-se aos documentos juntos pelo ISS,IP, designadamente extratos de remunerações, declarações e mapas, recibos de vencimento, para prova das declarações efetuadas e das quantias de salários retidas e não entregues, bem como da notificação aos arguidos para efetuar o respetivo pagamento sem que o tivessem feito, o que foi confirmado pela testemunha Técnico do ISS,IP, UU, que depôs de modo seguro, coerente e escorreito, logrando merecer a credibilidade do Tribunal.
- atendeu-se à certidão de matrícula da sociedade arguida, e aos documentos relativos à declaração de insolvência, para prova da situação da mesma e gerentes de direito;
- atendeu-se aos emails juntos a fls. 256 e ss., valorados em conjugação com os depoimentos abaixo referidos.
- a arguida refere ter um escritório de contabilidade, que fazia a contabilidade da sociedade A..., Lda, mas nem era ela quem diretamente acompanhava. Que era o pai quem dava instruções sobre o que pagavam ou não, e ela não tinha acesso à conta bancária. Que ela e o marido foram sócios, mas apenas para investir, que ambos tinham outros negócios.
- a testemunha DD, Engenheiro Informático, diz que trabalhou na sociedade cerca de 2012/2013, na parte informática e operações.
Diz que teve contacto com o pai da arguida no início, depois não, mas que a arguida não estava lá.
Questionado, diz que algum problema da parte financeira falava com o gabinete de contabilidade, e quando faltava dava conhecimento à empresa de contabilidade…
Esclarece que depois foi tendo autonomia, e só tinha de reportar a quem trabalhava nos recursos humanos…
A testemunha mostra-se evasiva, e pouco clara, sendo que não esclarecendo bem as suas funções, acaba por se afirmar com autonomia, mas questionado sobre a quem respondia, caba por dizer hesitantemente aos recursos humanos, ou seja, ninguém identificando, numa versão parcial, contida, e que em nada contribuiu para a percepção da realidade da empresa, não merecendo credibilidade por parte do Tribunal, tanto que conforme abaixo se refere, várias outras testemunhas identificam esta como coadjuvando a arguida na gestão da sociedade.
- a testemunha HH, nascida a .../.../1990, que trabalhou para a sociedade A..., Lda em 2012 e 2013, no ..., ... e ..., refere que foi uma colega que lhe fez a entrevista, mas identifica a arguida como patroa, tanto que para si, ela dava ordens às gerentes, segundo as mesmas.
Que o nome do arguido nada lhe diz, e recebia por transferência bancária.
Refere que chegou a ver a arguida a supervisionar e que chegavam à loja instruções por email, com a assinatura da arguida.
À semelhança de várias outras testemunhas cujo depoimento foi valorado positivamente, mostrou-se espontânea e isenta, e identificou com naturalidade a arguida enquanto patroa, dando instruções da gestão de loja, contribuindo para tal prova.
- a testemunha II, nascida a .../.../1991, diz que conhece a loja, mas não os arguidos, confirmando os descontos e assim corroborando tal prova, embora nada contribuindo para apurar quanto à gerência da sociedade.
- a testemunha JJ, gestora de sinistros, diz que trabalhou para a sociedade A..., Lda até 2013, e que entrou para a mesma como vendedora, ficando depois com as funções da VV, que a contratou, de gerente de loja do ..., embora por pouco tempo.
Que quando entrou o patrão não era a arguida, mas depois ouviu dizer que seria a arguida AA a nova patroa.
Que um dia a arguida foi à loja e advertiram-na que era a nova patroa.
Nunca ouviu falar no arguido.
Diz que seria uma GG quem fazia de intermediário com quem pagava.
Mais uma vez, embora o seu depoimento não seja muito preciso, o que é justificável com o facto de se tratarem de várias lojas dispersas, pertença de uma empresa, o certo é que também esta testemunha, à semelhança da HH, identifica a arguida como patroa, sendo que tal era “voz corrente” na empresa. Depõe de modo natural e desinteressado, contribuindo na apreciação global da prova para dar como provada a gerência de facto por parte da arguida, reforçando a demais prova nesse sentido.
- a testemunha KK, gerente de loja, que trabalhou para a A..., Lda entre 2010 a 2013, diz que trabalhou no ....
Que uma vez o arguido apareceu numa loja e cumprimentou-a.
Que a arguida a viu uma vez numa festa e conheceu como filha daquele. De resto, tratava de tudo com a PP, e nunca lhe falharam descontos.
Depõe de modo que evidencia falta de naturalidade e um pouco hesitante, não denotando depor sobre factualidade que se recordava. Assim, pela vaguez do seu depoimento, não contribuiu para prova dos factos.
- a testemunha MM, Administrativa, diz que trabalhou para a sociedade A..., Lda 11 anos, de 2002 a 2013.
Que começou como gerente de loja, depois supervisora e no final estava no armazém.
Que cerca de 2020 a arguida foi-lhe apresentada como patroa. Esclarece que esta foi ao escritório da sede e apresentou-se como patroa. Que entrou com a testemunha DD, informático.
Questionada sobre o arguido, diz que acha que é familiar, mas nunca o viu.
Que antes a contabilidade era efetuada por WW e então passou para a sociedade da arguida, E..., falando com a GG.
Que a arguida deu ordem de despedimento de vários trabalhadores, entre os quais alguns que identifica.
Que chegou a reunir com a arguida e também recebia ordens da testemunha DD. Que recebia emails da arguida, o que resulta compatível com os documentos de fls. 256 e ss., dos quais resulta que a mesma se assumiria como superiora hierárquica e dando ordens.
Que ela dava instruções sobre o modo como proceder, na empresa.
O seu depoimento, denotando estar de certo o modo zangada com a arguida, é coerente no seu todo e com os depoimentos atrás valorados positivamente, e ainda com os emails juntos. De facto, na falta de outra explicação plausível, é o seu próprio depoimento no sentido da arguida ser patroa e dar instruções, que acaba por fazer perceber que não terminando a relação laboral da melhor forma, esta não mostre simpatia pela arguida. Mas tal não belisca a credibilidade do seu depoimento, porque escorreito, natural e coerente, como se referiu, permitindo dar como provados os factos tidos como tal, relativos à gerência de facto por parte da arguida, que não apenas na parte da contabilidade.
- a testemunha GG, nascida a .../.../1973, técnica de contabilidade, diz que trabalha na E..., da arguida, e que a empresa fazia contabilidade da empresa do pai dela.
Que fazia parte dos recursos humanos e fazia processamento de salários, embora não tratasse de despedimentos ou contratações.
Diz que lidava com o arguido BB, mas depois era o Engenheiro DD quem transmitia informações.
Dizendo que convivia com a arguida AA na empresa, diariamente, diz que nada a viu fazer quanto à A..., Lda.
Ora, sendo a empresa da arguida AA, que trabalha no âmbito da contabilidade, e sendo que a própria se referiu ao pai como doente, a versão da testemunha ao alhear completamente a arguida AA da gestão ou transmissão de informações da sociedade, além de ser contrária aos demais depoimentos atrás e abaixo valorados positivamente, resulta de declarações que presta de forma notoriamente hesitante, evasiva, o que é acompanhado da sua postura pouco natural.
Assim, o seu depoimento não contribuiu para contraprova da matéria tida como provada.
- a testemunha XX, que trabalhou na A..., Lda 4 anos, até 2013, também depondo de modo claro e escorreito, reporta-se à arguida como patroa, com quem trocava emails. Que foi a ela a quem telefonou, após o engenheiro DD lhe transmitir que estava despedido, por a considerar como tal.
Esclarece que ela pelo menos uma vez por semana ia à empresa e que se através das câmaras visse alguém em grupo a falar, ligava para controlar.
Que era a funcionária GG que processava os salários.
Depôs de modo completamente espontâneo e seguro, contribuindo para prova da gerência de facto pela arguida.
- a testemunha NN, nascido a .../.../1980, informático, que refere ter trabalhado para a arguida na A..., Lda, diz que entrou ainda através de TT, e o nome BB nada lhe diz.
De modo simples, seguro e coerente, confirma que a partir de determinada altura a arguida foi chefiar a empresa, o que ouviu dizer, mas além disso viu que ela começou a dar ordens.
Que vários projetos que ele colocou à consideração, foram aprovados pela arguida e ela negociava com empresas.
Que a si ela lhe dava ordens diretas. Que o Engenheiro DD se notava que tinha relação forte com a arguida, mas não o via como superior hierárquico e não reportava a ele.
Contribuiu deste modo para prova dos factos tidos como tal, relativos à gestão da sociedade pela arguida.
- a testemunha OO, que trabalhou na A..., Lda, e que também corrobora que a partir de determinada altura passou a ouvir de todos que a arguida era a nova patroa, coadjuvando, pela forma espontânea com que depôs, a demais prova valorada positivamente.
- a testemunha PP, nascida a .../.../1986, diz que trabalhou da B... do ..., e depois no ... e Via .... Que a arguida lhe foi apresentada como patroa e QQ como supervisora.
Que na altura ela própria assumia as funções de gerente de loja e por isso falava com aquelas duas.
Que a arguida ia lá às vezes e dava ordens, dizia que tinham de se esforçar mais para as vendas e dava instruções de exposição de decoração.
À semelhança dos depoimentos atrás referidos, e denotando conhecimento direto e que depunha sobre o que se recordava, ao fazê-lo de modo simples, concretizado, logrou convencer o tribunal, coadjuvando a demais prova acerca da gerência de facto por parte da arguida.
- a testemunha YY, Administrativa, com postura pouco espontânea, afirma que a arguida não trabalhava para a conta –corrente, sendo certo que, por contraponto com os demais depoimentos valorados em sentido contrário, não mereceu credibilidade no sentido de os abalar.
- a testemunha FF, gestor, marido da arguida, diz que adquiriu parte da sociedade e esteve como gerente um ano, e que depois o sogro se interessou por adquirir a sociedade e ficou com ela. Nada mais de relevo esclareceu, no sentido da gerência da sociedade, mostrando um depoimento vago e parcial, que desse modo em nada contribuiu para prova ou infirmação dos factos.
- Em suma, quanto à prática de atos de gestão por parte do arguido, que não compareceu em audiência, logo, não há que valorar qualquer assunção dos factos, não resultou prova suficiente. De facto, grande parte das testemunhas, conforme atrás referido, nem sequer reconhecem o nome, sendo que, pelo contrário, identificam como patroa a arguida. Assim, na falta de prova cabal acerca da prática de atos de gestão e atento o princípio in dúbio pro reu, dão-se os mesmos como não provados.
Quanto aos demais factos não provados, sobre os mesmos não foi efetuada prova cabal valorada positivamente, pelo que se deram como tal.
Designadamente não foi efetuada prova cabal acerca dos específicos problemas de saúde do arguido, apenas aflorados pela arguida, nem sobre o nome concreto da sociedade na qual laborava a arguida e se tal ocorria desde 2004 ou não, e no mais, provado que a arguida dava instruções, orientações e enviada emails aos funcionários, não resulta que a mesma não trabalhasse, assinasse documentos ou negociasse com empresas, motivo pelo qual se deu o alegado pela mesma por não provado.
- Especificamente quanto à prática de atos de gestão da sociedade por parte da arguida, a apreciação conjugada da prova é rotunda relativamente à mesma, não deixando sequer margem para dúvidas sobre tal facto. Na realidade, se praticamente todos os trabalhadores inquiridos, salvo aqueles com maior ligação à arguida, como no caso da testemunha GG e DD, a identificam imediatamente como patroa, o que sabem alguns de modo genérico e de ouvir dizer, mas já outros como derivação das suas funções e com conhecimento direto. Não teve o Tribunal dúvidas sobre tal gestão, portanto, sendo que a versão da arguida que, tendo sido sócia da sociedade em causa juntamente com o marido, transmite as quotas ao pai, e nada mais sabe acerca daquela, surge como implausível e incoerente, sendo que a mesma percebe de contabilidade, tem uma empresa sua que trata da contabilidade da sociedade e, conforme o refere, o seu pai estaria doente….
Quanto à sua situação pessoal e económica, por escorreita e direta, mereceu credibilidade.
- O elemento subjectivo é o mais conforme à prova produzida e analisada à luz das regras de experiência comum.
- atendeu-se ao crc dos arguidos para prova do mesmo.”
Progredindo para a apreciação do recurso:
Comecemos então pela prescrição do procedimento criminal:
A arguida AA suscitou a sobredita questão na contestação e que foi objeto de apreciação na sentença recorrida nos seguintes termos:
“Da Questão prévia da Prescrição.
Estamos perante um único crime, continuado, já que a totalidade das prestações se encontram em dívida até um determinado período, sendo que as últimas declarações se reportam ao mês de Agosto de 2013.
Assim, as quantias deveriam ter sido pagas até ao vigésimo dia do mês seguinte àquele a que disser respeito, logo, ocorreu consumação do crime a 21-9-2013.
Efetivamente, tendo em conta a moldura penal relativa ao crime pelo qual a arguida vem acusada, o prazo de prescrição é de cinco anos, nos termos do artigo 118.º, 1, c) do CP, sendo que, no entanto, a constituição da arguida como tal, nos termos do artigo 121.º, 1, a) do C.P., interrompeu o prazo de prescrição, sendo que tal constituição como arguida ocorreu a 20-9-2018, antes, portanto, de completado o prazo de cinco anos.
Por outro lado, há que reter que a notificação da acusação opera nova interrupção da prescrição, e que a partir de tal notificação suspende-se o prazo de prescrição, pelo período máximo de 3 anos, nos termos do artigo 120.º, 1, b) e 2 do CP.
Assim, tendo em conta o disposto no artigo 121.º, 3 do CP, o prazo máximo de prescrição do procedimento criminal seria de 10 anos e seis meses, logo, apenas se completaria em 20 de março de 2024.
Face ao exposto, verifica-se que o presente procedimento criminal não se encontra prescrito.”
Já nesta fase de recurso a arguida clama pela prescrição do procedimento criminal, introduzindo nesta sede, novos argumentos - por comparação com o argumentário vertido na contestação -, desde logo porque, segundo defende, a consumação do crime que lhe é imputável ocorreu em 31 de março de 2013, já que a partir do mês de março de 2013 a entrega da taxa social única retida aos trabalhadores competia ao Administrador Judicial atenta a instauração do Processo Especial de Revitalização, perante o qual a Segurança Social reclamou créditos. E nunca competiria à “gerente de facto”, desde logo porque o Administrador Judicial não a reconhecia como representante da A..., Lda
Contudo só foi constituída arguida em 20 de setembro de 2018, ou seja, mais de cinco anos após a consumação do crime, o que determina a sua prescrição.
Mas ainda que assim não se entenda, o crime teria sido consumado em 31 de agosto de 2013, pelo que há data da sua constituição como arguida o mesmo também já estava prescrito, desde logo porque o prazo de quinze dias, conforme se refere no número 13 dos factos provados na sentença recorrida concedido à sociedade devedora para proceder à entrega das retenções na fonte, é uma condição objetiva de punibilidade que em nada interfere com o decurso do prazo prescricional do putativo crime alegadamente praticado por uma gerente de facto. Daqui decorre que na data da constituição da recorrente como arguida, já o procedimento criminal contra ela se encontrava prescrito.
Conforme dispõe o artigo 121 nº 3 do Código Penal, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar, desde que sobre a sua prática tenha decorrido prazo normal de prescrição acrescido de metade. No caso em apreço o prazo de prescrição é de cinco anos (artigo 105 nº 1 do RGIT e artigo 118 nº 1 al c) do Código Penal). Os sete anos e meio perfizeram-se em 30 de março de 2021, pelo que também por força do disposto no artigo 121 nº 3 do Código Penal o presente procedimento criminal se encontra prescrito.
E não se diga que a prescrição do procedimento criminal apenas ocorrerá em 20 de março de 2024, por força da notificação da acusação, porque a acusação foi notificada à recorrente em 9 de março de 2020, sendo que por força dessa notificação o prazo prescricional voltou a ser interrompido pelo prazo máximo de três anos, o que ocorreu em março de 2023, pelo que também por esta via o procedimento criminal se encontra prescrito.
Sobre a questão dissidente o Ministério Público na 1ª instância limita-se a reproduzir a decisão tomada na sentença recorrida, nada mais acrescentando, e nesta instância de recurso a Sra. Procuradora-Geral Adjunta defende igualmente a mesma posição.
Cumpre dilucidar, atentando para o efeito nas seguintes ocorrências/incidências processuais relevantes:
a) A arguida foi constituída arguida em 20.09.2018 perante OPC, validado por despacho do MP de 21.09.2018 – cfr. fls. 183 e 207.
b) A acusação pública foi deduzida a 18.12.2019 – cfr. fls. 521 a 523
c) A arguida foi notificada por via postal simples com prova de depósito enviada a 09.03.2020 do despacho de acusação proferido nos autos cfr. fls. 526
d) Na prova de depósito está aposta a data de 18.03.2020 (consta 18.02.2020 o que só pode ficar a dever-se a lapso dada a data do envio) – cfr. fls. 526 verso
e) Em março de 2013 foi requerida pela A..., Lda, um PER – Processo Especial de Revitalização da sociedade, processo tramitado sob o nº 464/13.2TYVNG, do 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, tendo aí sido nomeado Administrador Judicial Provisório o Sr Dr CC – cfr. certidão de fls. 510 a 519
f) Em 23 agosto de 2013, foi requerido pelo antedito Administrador Judicial Provisório o Sr Dr CC a declaração de insolvência da sociedade.
g) Em 6 de setembro de 2013 foi proferido despacho declarando que o plano não foi aprovado.
h) Dada a inviabilidade da A..., Lda o PER – Processo Especial de Revitalização convolou-se em insolvência (processo nº 1143/13.6TYVNG do 3º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia), mantendo-se o mesmo Administrador Judicial.
i) O Instituto da Segurança Social, IP reclamou créditos ao identificado Administrador no referido Processo nº 464/13.2TYVNG relativos aos meses de agosto de 2012 a março de 2013, no valor de € 67.793,98, acrescida de juros de mora no valor de € 1.364,67, no total de € 69.158,65 – cfr. fls. 686 a 688.
Dilucidemos:
A questão da prescrição está inevitavelmente ligada ao decurso do tempo, estabelecendo a lei determinados prazos a partir dos quais se entende que o “poder punitivo” do Estado já não se justifica, deixou de ter sentido.
No que à essência da prescrição concerne, vem sendo entendida como causa de anulação, desvanecendo-se a necessidade do castigo, conforme defendia Beleza dos Santos, in RLJ ano 77.º, pág. 322, ou como um simples obstáculo processual, de acordo com Cavaleiro de Ferreira, em “Curso de Processo Penal”, vol. III, pág. 61, ou, ainda, como sendo um instituto de natureza processual e material ao mesmo tempo, o que defendem Jescheck e Figueiredo Dias, respectivamente, em “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, tradução espanhola, págs. 1327 e ss., e em “Direito Processual Penal”, pág. 32.
E é tão só o tempo decorrido desde a prática da infracção que vai determinar essa desnecessidade, esse esquecimento, essa renúncia do Estado à perseguição ao infractor.
Quanto à justificação, diz-nos Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pg. 699 “A prescrição justifica-se, desde logo, por razões de natureza jurídico-penal substantiva. É óbvio que o mero decurso do tempo sobre a prática de um facto não constitui motivo para que tudo se passe como se ele não houvesse ocorrido; considera-se, porém, que uma tal circunstância é, sob certas condições, razão bastante para que o direito penal se abstenha de intervir ou de efectivar a sua reacção. Por um lado, a censura comunitária traduzida no juízo de culpa esbate-se, se não chega mesmo a desaparecer. Por outro lado, e com maior importância, as exigências de prevenção especial, porventura muito fortes logo a seguir ao cometimento do facto, tornam-se progressivamente sem sentido e podem mesmo falhar completamente os seus objectivos: quem fosse sentenciado por um facto há muito tempo cometido e mesmo porventura esquecido, ou quem sofresse execução de uma reacção criminal há muito tempo já ditada, correria o sério risco de ser sujeito a uma sanção que não cumpriria já quaisquer finalidades de socialização ou de segurança. Finalmente e sobretudo, o instituto da prescrição justifica-se do ponto de vista da prevenção geral positiva: o decurso de um largo período sobre a prática de um crime ou sobre o decretamento de uma sanção não executada faz com que possa falar-se de uma estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, já apaziguadas ou definitivamente frustradas. Por todas estas razões, a limitação temporal da perseguibilidade do facto ou da execução da sanção liga-se a exigências político-criminais claramente ancoradas na teoria das finalidades das sanções criminais e correspondentes, além do mais, à consciência jurídica da comunidade”.
A prescrição penal é, pois, e consabidamente um instituto que se vincula directamente ao direito fundamental ao prazo razoável do processo constitucionalmente reconhecido no nosso sistema.
Mas atentemos no caso que temos em mãos.
Primeiramente, cumpre fazer notar que só agora em sede de recurso a recorrente defende que o momento em que se iniciou a contagem do prazo de prescrição terá que ser 31 de março de 2013, pois a partir dessa data a entrega da taxa social única retida aos trabalhadores competia ao Administrador Judicial atenta a instauração do Processo Especial de Revitalização, perante o qual a Segurança Social reclamou créditos, e nunca à “gerente de facto”, desde logo porque o Administrador Judicial não a reconhecia como representante da A..., Lda
O antedito argumento não foi pois até agora debatido nos autos e desde logo na contestação, articulado em que, aliás, a recorrente defende que a consumação do crime ocorre a 31 de agosto de 2013 - cfr. ponto 29).
Mas desde já adiantamos que a recorrente não tem razão.
Nos termos da lei, “O processo especial de revitalização destina-se a permitir à empresa que, comprovadamente, se encontre numa situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização.” - cfr. art.º 17.º-A, n.º 1, do CIRE, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas aprovado pelo DL n.º 53/2004, de 18 de Março.
Traduz-se por isso num instrumento processual, de cariz negocial, que visa a revitalização dos devedores em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, tendo o objectivo específico de contribuir para a recuperação de uma empresa que seja ainda passível de viabilização económico-financeira. (processo regulado nos arts. 17º-A a 17º-I do CIRE e aí introduzido pela Lei 16/2012, de 20 de Abril)
Ou seja, consiste num processo negocial extrajudicial do devedor com os credores, com a orientação e fiscalização do administrador judicial provisório, focalizado na obtenção de um acordo para a revitalização da empresa, permitindo que esta regularize os seus compromissos para com os seus credores de forma preventiva, isto é, antes de entrar numa situação irreversível de insolvência.
Proferido despacho liminar e nomeado o administrador judicial provisório (cfr. nº 5 do art. 17º-C), inicia-se uma fase em que a devedora, mediante a supervisão do administrador judicial provisório, irá encetar negociações com os seus credores, tendo em vista a aprovação de um plano de recuperação que permita a sua revitalização.
As competências do administrador judicial provisório estão previstas no art. 33º do CIRE, podendo ser atribuídos poderes exclusivos de administração do património do devedor (nº 1) ou fixar o juiz os deveres e as competências daquele encarregado apenas de assistir o devedor na administração do seu património (nº 2).
De todo o modo, a intervenção do administrador neste processo especial de revitalização situa-se ao nível do controlo/acompanhamento das negociações e não de representação da sociedade, mormente de gerência da mesma, como a recorrente quer fazer crer.
Como deflui do supra exposto, no caso dos autos, o PER foi convertido em insolvência, e a sociedade veio a ser declarada insolvente por sentença proferida a 11/10/2013, tendo sido extinta e dissolvida a 24/04/2018; logo, o administrador do PER não tinha poderes de representação da sociedade à data da prática do crime.
Pelo que a circunstância invocada é irrelevante para o que ora se decide.
Donde, no que se reporta ao momento em que se iniciou a contagem do prazo de prescrição, é pacifico que os factos respeitam ao período de novembro de 2012 a agosto de 2013 e as contribuições deviam ser entregues no organismo da Segurança Social da área, até ao dia 20 de cada mês subsequente ao do pagamento, como resulta do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social aprovado pela Lei nº 110/2009 de 16/09 - Artigo 43.º “Pagamento das contribuições e das quotizações: O pagamento das contribuições e das quotizações é mensal e é efetuado do dia 10 até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que as contribuições e as quotizações dizem respeito”, subsumidos à previsão do art. do artigo 107.º n.º 1 e punido com a pena prevista no artigo 105.º n.º 1, ambos da Lei n.º 15/2001 de 5/06 (RGIT).
Ademais considerou o Ministério Público que tal reiteração de actos ou a multiplicidade formal de infrações foi dominada por uma única resolução ou objetivo, e daí o cometimento de um único crime.
No que diz respeito ao momento da prática do facto, prevê especificamente o art. 5º do RGIT quanto ao momento da prática do facto, o seguinte:
“1 - As infrações tributárias consideram-se praticadas no momento e no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente atuou, ou, no caso de omissão, devia ter atuado, ou naqueles em que o resultado típico se tiver produzido, sem prejuízo do disposto no nº 3.
2 - As infrações tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respetivos deveres tributários.
3 - Em caso de deveres tributários que possam ser praticados em qualquer serviço da administração tributária ou junto de outros organismos, a respetiva infração considera-se praticada no serviço ou organismo do domicílio ou sede do agente"
O crime em apreço inclui-se na classificação doutrinária dos crimes omissivos, consumando-se num momento convencionado por lei, relacionado com o termo do prazo de entrega dos deveres tributários.
Por outras palavras, na sua configuração atual, o crime de abuso de confiança (no caso contra a segurança social – art. 107º, nº1) é um crime de omissão pura ou própria, de mera (in)atividade, uma vez que a apropriação deixou de integrar o tipo legal, pelo que o crime se consuma na data em que terminar o prazo para o cumprimento dos respetivos deveres tributários, conforme disposição expressa do art. 5.º nºs 1 e 2 do RGIT.
No caso dos autos, o momento relevante será aquele em que é executado o último ato que integra a infração, donde, não há incertezas que a consumação do crime assacado à arguida se tem por verificada no dia 20 de setembro de 2013, correspondente à data da última infração, e não no dia 31 de agosto de 2018 como sustenta a recorrente, começando a correr o prazo no dia 20 de setembro de 2013.
Atente-se na estatuição do art. 119º do Código Penal: “1. O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.
2. O prazo de prescrição só corre:
a) Nos crimes permanentes, desde o dia em que cessar a consumação;
b) Nos crimes continuados e nos crimes habituais, desde o dia da prática do último ato criminoso.”
Já o art. 21º do RGIT sob a epígrafe “Prescrição, interrupção e suspensão do procedimento criminal” dispõe o seguinte:
“1. O procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos 5 anos.
2. O disposto no número anterior não prejudica os prazos de prescrição estabelecidos no Código Penal quando o limite máximo da pena de prisão for igual ou superior a 5 anos.
3. O prazo de prescrição do procedimento criminal é reduzido ao prazo da caducidade do direito à liquidação da prestação tributária quando a infração depender daquela liquidação.
4. O prazo de prescrição interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Penal, mas a suspensão da prescrição verifica-se também por efeito da suspensão do processo, nos termos previstos no nº 2 do art. 42º e no art. 47º”.
O art. 107º “Abuso de confiança contra a segurança social” dispõe no nº 1 “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.os 1 e 5 do artigo 105.º”
Por seu turno o art. 105º sob a epigrafe “Abuso de confiança” estatui no seu nº 1:
“1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.”.
Já no art. 118º, nº 1, al. c) do CP estabelece-se que “O procedimento criminal extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a prática do crime tiverem decorrido os seguintes prazos: (..) Cinco anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos”
Como não estamos perante a previsão do nº 3 do art. 21º do RGIT, o prazo prescricional a considerar é, pois, o geral, de 5 anos.
Já no que concerne ao prazo de quinze dias, conforme se refere no número 13 dos factos provados na sentença recorrida concedido à sociedade devedora para proceder à entrega das retenções na fonte, mencionado pela recorrente, não há incertezas de que é uma condição objetiva de punibilidade que em nada interfere com o decurso do prazo prescricional, nem assim foi considerado pelo tribunal recorrido, como se viu.
Com a brevidade que se impõe atente-se no disposto no nº 4 do art. 105º do RGIT “4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”
No que tange ao decurso do período de 90 dias estipulado na al. a) do nº 4 não é um elemento constitutivo do crime, mas unicamente uma condição de instauração do procedimento criminal – condição de punibilidade. Assim este prazo não pode ser tido em conta no prazo da prescrição que se inicia com a prática do crime, o qual se tem por consumado na data em que termina o prazo para o cumprimento das obrigações contributivas, como já se assentou.
Sendo por isso uma condição objectiva de punibilidade não impede que possa ser exercida a acção penal. O que apenas impede é que possa ter lugar a punição, pelo que em nada interfere no decurso do prazo de prescrição do procedimento criminal que, nos crimes de abuso de confiança, neste caso contra a segurança social, se inicia na data em que o crime se consumou, isto é, na data em que nos termos do nº 2 do artº 5º do RGIT terminou o prazo para o cumprimento da entrega das obrigações contributivas.
Atente-se ademais no Acórdão Uniformizador do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2015 de 19/02 que fixou a seguinte jurisprudência: “No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107.º, número 1, e 105.º, números 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5.º, número 2, do mesmo diploma”.
Pelo que não importa considerar qualquer outro prazo para o efeito e mormente o aludido prazo de 90 dias em nada interfere com o decurso do prazo prescricional, tal como refere a recorrente e assim foi entendido nos autos.
Prosseguindo.
Donde, e cientes que que o prazo de prescrição do procedimento criminal se inicia na data em que o crime se consumou, isto é, na data em que nos termos do nº 2 do artº 5º do RGIT terminou o prazo para o cumprimento da entrega das obrigações contributivas, isto é 20.09.2013, pese embora o sobredito AUJ aponte para o dia imediato ao termo do prazo.
Pelo que cumpre verificar se ocorreram nos autos causas de interrupção/suspensão da prescrição.
Vejamos então.
Prevê, como é consabido, o Código Penal várias causas determinantes da suspensão ou da interrupção do procedimento criminal.
Assim, nos termos do art. 120º, nº 1 do Código Penal, “a prescrição do procedimento criminal suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento:
a) O procedimento criminal não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal ou de sentença a proferir por tribunal não penal, ou por efeito da devolução de uma questão prejudicial a juízo não penal;
b) O procedimento criminal estiver pendente a partir da notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, a partir da notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou do requerimento para aplicação de sanção em processo sumaríssimo;
c) Vigorar a declaração de contumácia; ou
d) A sentença não puder ser notificada ao arguido julgado na ausência;
e) A sentença condenatória, após notificação ao arguido, não transitar em julgado;
f) O delinquente cumprir no estrangeiro pena ou medida de segurança privativas da liberdade.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior a suspensão não pode ultrapassar 3 anos.
3 - No caso previsto na alínea c) do n.º 1 a suspensão não pode ultrapassar o prazo normal de prescrição.
4 - No caso previsto na alínea e) do n.º 1 a suspensão não pode ultrapassar 5 anos, elevando-se para 10 anos no caso de ter sido declarada a excecional complexidade do processo.
5 - Os prazos a que alude o número anterior são elevados para o dobro se tiver havido recurso para o Tribunal Constitucional.
6 - A prescrição volta a correr a partir do dia em que cessar a causa da suspensão.
Por seu turno nos termos do art. 121º do mesmo Código “a prescrição do procedimento criminal interrompe-se:
a) Com a constituição de arguido;
b) Com a notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, com a notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou com a notificação do requerimento para aplicação da sanção em processo sumaríssimo;
c) Com a declaração de contumácia.
d) Com a notificação do despacho que designa dia para audiência na ausência do arguido.
Nos termos do disposto no nº2 do mesmo artigo, depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição, aditando–se no nº 3: Sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo 118.º, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. Quando, por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a dois anos o limite máximo da prescrição corresponde ao dobro desse prazo.
Mas este usualmente designado prazo máximo de prescrição só será processualmente convocado para evitar que o prazo normal da prescrição se prolongue excessivamente face às causas de suspensão/interrupção, tendo, porém, como pressuposto que esse mesmo prazo normal ainda não tenha decorrido integralmente e que, assim, as causas de suspensão e interrupção tenham ocorrido ainda no seu decurso. Ou seja, só será de ponderar o apelo àquele prazo máximo se e quando, no prazo normal de prescrição do procedimento criminal, ocorreram quaisquer causas de suspensão e/ou interrupção.
Regressados ao caso, constata-se a verificação de uma causa de interrupção relevante, qual seja, a constituição de arguido (art. 121º, nº1, al. a) do CP).
No que à constituição de arguido diz respeito, rege o art. 58º do CPP, e concretamente no nº 2 em que se dispõe “A constituição de arguido opera-se através da comunicação, oral ou por escrito, feita ao visado por uma autoridade judiciária ou um órgão de polícia criminal, de que a partir desse momento aquele deve considerar-se arguido num processo penal e da indicação e, se necessário, explicação dos direitos e deveres processuais referidos no artigo 61.º que por essa razão passam a caber-lhe.”.
E como se viu, a arguida foi assim constituída em 20.09.2018 perante OPC, daí que, a contagem interrompeu-se e começou a contar novamente.
Posteriormente, a arguida foi notificada da acusação, por via postal simples com prova de depósito enviada a 09.03.2020, e na prova de depósito está aposta a data de 18.03.2020 (consta 18.02.2020 o que só pode ficar a dever-se a lapso dada a data do envio que é 09 de março), ocorrendo nova interrupção da prescrição e também suspensão do prazo de prescrição.
Convocando o disposto nas regras de notificação previstas na lei processual penal, dispõe em concreto o nº 3 do art. 113º CPP “Quando efectuadas por via postal simples, o funcionário judicial lavra uma cota no processo com a indicação da data da expedição da carta e do domicílio para a qual foi enviada e o distribuidor do serviço postal deposita a carta na caixa de correio do notificando, lavra uma declaração indicando a data e confirmando o local exacto do depósito, e envia-a de imediato ao serviço ou ao tribunal remetente, considerando-se a notificação efectuada no 5.º dia posterior à data indicada na declaração lavrada pelo distribuidor do serviço postal, cominação esta que deverá constar do acto de notificação”.
Do que resulta que a arguida se considera notificada da acusação no dia 23 de março de 2020, ou seja, no quinto dia posterior à data indicada na declaração lavrada pelo distribuidor do serviço postal (18 de março de 2020).
Assim, em 23 de março de 2020 com a notificação da dedução da acusação, suspendeu-se a contagem da prescrição (art. 120º, 1, b), do CP) pelo período máximo de 3 anos (nº 2 do art. 120º do CP), pelo que a suspensão apenas cessou em 23 de março de 2023.
A lei, como se disse, estabelece um prazo máximo de prescrição - art. 121º, nº 3 CP, ou seja, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade.
Donde, além de se contabilizar o prazo normal, acrescido de metade, deverão adicionar-se depois os períodos de suspensão que se tenham verificado - no caso ocorreu um período de suspensão que não pode ultrapassar os três anos - só ocorrendo a prescrição do procedimento se este prazo global (o prazo máximo acrescido dos períodos da suspensão) tiver já decorrido.
Na situação vertente a prescrição do procedimento criminal só irá ocorrer a 20 de março de 2024, muito embora compatibilizando-se com o teor do AUJ 2/2015 em 21 de março de 2024 - contando-se o prazo normal de prescrição (5 anos) desde a prática dos factos (20.09.2013 ou 21.09.2013 tal como preconizado pelo AUJ) acrescido de metade (2 anos e 6 meses) e fazendo-se o desconto do prazo máximo de suspensão (3 anos), num total de 10 anos e 6 meses.
Termos em que, se mostra assegurada a validade do procedimento criminal.
Improcede, por isso, a questão recursiva.
*
Sem invocar qualquer norma violada com respeito a esse tema, vem a recorrente na motivação submeter à apreciação deste tribunal de recurso, como questão subsequente a tratar - a partir do ponto 41) -, a concernente à impugnação da matéria de facto.Cremos que, por esta via, a recorrente pretende impugnar a matéria de facto provada vertida na sentença recorrida, mormente os pontos 6 e 7, procurando assim, por via da propugnada alteração daquela, determinar a correspondente inversão no sentido da decisão ali adoptada, e que foi no sentido da sua condenação.
Façamos antes de mais o pertinente enquadramento legal:
Nos termos do nº 1 do art. 428º do CPP, as Relações conhecem de facto e de direito, e podem modificar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto - art. 431º CPP -, pela via da “revista alargada” dos vícios do artº 410º, nº 2 CPP e através da impugnação ampla da matéria de facto regulada pelo art. 412º do CPP.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº 2 do referido art. 410.º, cuja indagação, como resulta do ali disposto, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível apelar a elementos estranhos àquela para o fundamentar – como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, em Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., pág. 729; Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., pág. 339; ou ainda Simas Santos e Leal Henriques, em Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., pág. 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente.
Trata-se de falhas que hão-de resultar da própria leitura da decisão e que são detectáveis pelo cidadão médio, devendo ser patentes, evidentes, imediatamente perceptíveis à leitura da decisão, revelando juízos ilógicos ou contraditórios.
Em resumo:
A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” – al. a) - ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão.
A “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão” – al. b) - consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados, entre os meios de prova invocados na fundamentação de facto, ou entre a fundamentação e a decisão. Tal ocorre maxime quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
Finalmente, o “erro notório na apreciação da prova” – al. c) - tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio, isto é, um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios. Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao ora analisado vício.
Já o segundo caso, do chamado erro de julgamento, ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado; ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado. A apreciação da matéria de facto alarga-se então à prova produzida em audiência (se documentada) mas com os limites assinalados pelo recorrente em face do ónus de especificação que lhe é imposto pelos nºs 3 e 4 do aludido art. 412º, nos termos dos quais:
“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas;
4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta nos termos do nº2 do artigo 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. (…)
6. No caso previsto no nº4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Tal formalismo vai ao encontro da ideia de que o reexame da matéria de facto não de destina a realizar um segundo julgamento pelo Tribunal da Relação, mas tão-somente a corrigir erros de julgamento em que possa ter incorrido a 1.ª instância.
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-09-2017 acessível in www.dgsi.pt lê-se no sumário “I -O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova, uma nova ou uma suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP. II - O recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida.”
É pois seguro afirmar-se que o recurso, nesta perspetiva, constitui apenas um remédio para eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida (erros in judicando ou in procedendo) na forma como o tribunal recorrido apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente, pelo que não pressupõe a reapreciação total dos elementos de prova produzidos em audiência e que fundamentaram a decisão recorrida, mas apenas aqueles sindicados pelo recorrente e no concreto ponto questionado, constituindo uma reapreciação autónoma sobre a bondade e razoabilidade da apreciação e decisão do tribunal recorrido quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.
A especificação dos “concretos pontos de facto” constitui a indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, e as “concretas provas” consistem na identificação e indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas “provas” impõem decisão diversa da recorrida, e havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, e dentro destas tem o recorrente de indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação. Mas o Tribunal pode sempre apreciar outras que ache relevantes (nº 4 e 6 do artº412º CPP).
Ou seja, quando se pretenda sindicar a decisão recorrida no âmbito desta apreciação mais alargada resultante da impugnação da matéria de facto, resulta imposto pelo aludido nº3 do art. 412º que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do decidido em sede de matéria de facto.
Daí que as provas que o recorrente invoque e a apreciação que sobre as mesmas faça recair, em confronto com as valoradas pelo tribunal a quo ou com a valoração que esse tribunal efectuou, devem não apenas revelar que os factos foram incorrectamente julgados, como também devem determinar a convicção de que se impunha decisão diversa da recorrida em sede do elenco dos factos provados e não provados.
Ou seja, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo tribunal a quo. Na verdade, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas sustentada, em abstracto, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios.
Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo não só é vulgar como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.
O que aqui se mostra necessário é que o recorrente demonstre que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido, em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada, à solução por si (recorrente) pugnada, e não àquela consignada pelo Tribunal.
A reapreciação da prova na 2ª instância, limita-se por isso a controlar o processo de formação da convicção decisória da 1ª instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova consagrado no nosso Código Penal (art. 127º), tomando sempre como ponto de referência a motivação/ fundamentação da decisão. Mas o controlo da matéria de facto apurada tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialecticamente, na base da imediação e da oralidade, tendo presente que, como expressa o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processo Penal, 1º Vol. Coimbra ed. 1974, pág. 233/234, só aqueles princípios da imediação e da oralidade “… permitem …avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações pelos participantes processuais”.
Isto posto, desçamos ao caso dos autos.
Analisado o recurso, quer em sede de alegações, quer de conclusões, torna-se evidente que a impugnação efectuada se situa ao nível do erro de julgamento, tendo em conta o enquadramento referido. Na verdade, o que a recorrente considera é que determinados aspectos (primordiais para a sua condenação) da matéria de facto considerada provada, foram incorrectamente julgados pelo tribunal recorrido, apelando para o efeito aos meios de prova produzidos e cuja adequada avaliação, nos termos que invoca, determinaria uma decisão de facto e, ainda de direito diversa da adoptada. A alegação recursiva não se cinge pois ao teor da sentença, estendendo-se aos meios de prova produzidos.
No entanto, em respeito a esta concreta via de impugnação (ampla), desde logo se verifica, perscrutadas aquelas (alegações e conclusões), que as mesmas ficam aquém das exigências processuais referidas.
Efetivamente a recorrente não cumpriu o dever de alegar em obediência ao disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, pois desde logo não indicou, nem na motivação nem nas conclusões, os concretos pontos de facto impugnados.
Porém, essa necessária discriminação ou concretização ainda encontra respaldo na afirmação da recorrente de que nada ficou provado relativamente a concretos actos de gestão praticados pela arguida, concretas instruções proferidas pela arguida, ao modo em concreto como os referidos actos e instruções conformaram a actividade da sociedade, bem como, quais em concreto, foram as decisões relativas à gestão comercial e financeira da empresa.
Nessa decorrência, questiona em termos, para nós suficientemente escorreitos, os pontos 5 e 6 dos factos provados que se relembram:
“6. Durante o referido período era a arguida AA quem, directamente através de actos que praticava ou indirectamente por instruções que proferia e transmitia, conformava a actividade da referida sociedade, tomando as decisões relativas à gestão comercial e financeira da empresa.
7. Pelo menos no período de Novembro de 2012 a Agosto de 2013, eram a arguida quem exercia, de facto, a administração daquela sociedade, sendo responsável pela sua gestão, competindo-lhe tomar todas as decisões relativas ao giro comercial da empresa incluindo as obrigações para a Segurança Social decorrentes da laboração normal da empresa, cujos destinos económicos e financeiros eram por si definidos.”
Alega assim a recorrente que a correspondente factualidade carece de sustentação fáctica, quer ao nível da prova documental quer da prova testemunhal, fazendo uma resenha e dissecação exaustiva de todos os meios de prova produzidos nos autos.
Assim no que aos primeiros se refere, contrapõe a recorrente que todos os documentos juntos aos autos estão assinados pelo gerente BB. E no que respeita á prova testemunhal transcreve excertos ou mesmo grande parte dos depoimentos das testemunhas EE (e não como por lapso se refere na sentença YY), HH, II, JJ, KK, MM, XX (e não como lapso consta da sentença XX), NN, OO e PP, para concluir que nunca foi gerente de facto da sociedade.
Face a este conjunto de depoimentos, propugna a recorrente ser evidente que o tribunal a quo incorreu numa errónea valoração da prova produzida, retirando conclusões que não têm correspondência com os relatos que transcreveu, e dos quais resulta, defende, que era o arguido BB, pai da recorrente, quem tomava todas as decisões referentes à empresa.
Pois bem, desde logo importa realçar que resulta na verdade amplamente demonstrado por via da conjugação dos depoimentos das inquiridas testemunhas o acerto da decisão recorrida quanto à consideração da recorrente como gerente de facto da sociedade, pese embora não figurasse registada como gerente de direito da mesma no respectivo registo comercial.
Na verdade, a recorrente limitou-se a reapreciar a totalidade da prova produzida em julgamento, como se de um segundo julgamento se tratasse, alegando discordância e questionando de forma fragmentada a sobredita prova, procurando retirar de excertos do que as sobreditas testemunhas afirmaram, desgarrados e descontextualizados, o que lhe é favorável, o que desde já se assinale, não é suficiente para se ter por utilizado o instituto da impugnação da matéria de facto provada mediante a reapreciação da prova gravada por um erro de julgamento.
É que os referidos trechos não determinam a inevitável e querida conclusão que a recorrente não detivesse na sociedade uma intervenção que permite caracterizá-la como gestora de facto do respectivo destino e das decisões adoptadas relativamente à actividade comercial da mesma.
Donde, ainda que com recurso a excertos desses mesmos testemunhos, a impugnação efetuada mais não traduz do que uma simples análise pessoal de tais meios de prova produzidos, o que de modo algum dá satisfação às supra enunciadas exigências legais, pois desde logo não são descriminadas ou elencadas as concretas provas que imporiam decisão diversa.
Com efeito, para além de identificar os factos impugnados, e indicar a prova que pretensamente demonstra a existência do erro de julgamento, sempre teria a recorrente que – pela racionalidade – demonstrar que esse erro implica necessariamente que a prova tem que ser apreciada de forma diferente, porém, os convocados meios de prova que, no seu entender, permitem decisão diversa da recorrida, não impõem diferente quadro factual, tendo esses meios de prova sido objecto de lógica, consistente e coerente análise pelo tribunal a quo na fundamentação da sua convicção.
Basta, pois, atentar na pormenorizada motivação da sentença vinda de referir, para se perceber que foram conjugados todos os elementos de prova produzidos, fazendo-se referência aos depoimentos prestados por cada uma das inquiridas testemunhas, e as razões do convencimento do tribunal a quo perante tais testemunhos, o qual e em suma concluiu “Especificamente quanto à prática de atos de gestão da sociedade por parte da arguida, a apreciação conjugada da prova é rotunda relativamente à mesma, não deixando sequer margem para dúvidas sobre tal facto. Na realidade, se praticamente todos os trabalhadores inquiridos, salvo aqueles com maior ligação à arguida, como no caso da testemunha GG e DD, a identificam imediatamente como patroa, o que sabem alguns de modo genérico e de ouvir dizer, mas já outros como derivação das suas funções e com conhecimento direto. Não teve o Tribunal dúvidas sobre tal gestão(…)”
Rememore-se que, se perante determinada situação de facto em concreto, as provas produzidas permitirem duas ou mais soluções possíveis e o juiz, fundamentadamente, optar por uma delas, a decisão sobre matéria de facto é inatacável. O recorrente, ainda que haja feito da prova produzida uma leitura diversa da efetuada pelo julgador, não pode opor-lhe a sua convicção e reclamar, do tribunal de recurso, que por ela opte, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova (art. 127º do CPP), em conformidade com o qual o juiz tem total liberdade, de acordo com a sua íntima convicção, de proceder à valoração dos meios de prova obtidos.
Estamos perante o equívoco que se vai tornando, injustificadamente, habitual, isto é, o recorrente apreende e valora a prova em sentido antagónico à efetuada pelo tribunal recorrido e, em sede de recurso de impugnação da matéria de facto, limita-se a substituir a convicção do julgador, pela sua própria convicção, o que se tem por inadmissível, em face do convocado principio.
É que esta - livre apreciação da prova - só está sujeita ao controlo desta instância de recurso, quando a violação do princípio da objetividade for manifesta. O duplo grau de jurisdição na apreciação da decisão da matéria de facto não tem, portanto, a virtualidade de abalar o princípio da livre apreciação da prova que está conferido ao julgador de primeira instância.
Recordamos neste particular o Ac. desta Relação de 10/05/2017 (relatado pelo Exmo. Sr. Desembargador Borges Martins) e disponível in www.dgsi.pt “(…) Quanto à adesão que o tribunal fez da versão apresentada pela acusação, em detrimento da sustentada pelo arguido na sua contestação, convém aqui lembrar que um princípio que informa o processo penal é o da livre apreciação da prova. Dispõe o art. 127.º do CPP que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. É no equilíbrio destas duas vertentes (as regras da experiência e a livre convicção do julgador) que a prova há-de ser apreciada. Este princípio da livre apreciação da prova é válido em todas as fases processuais, mas é no julgamento que assume particular relevo. Não que se trate de prova arbitrária, no sentido de o juiz decidir conforme assim o desejar, ultrapassando as provas produzidas, A convicção do juiz não deverá ser puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável. Tal decorre do art.º 374.º, nº 2 do CPP, o qual determina que a sentença deverá conter “uma exposição tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.”
Tudo para concluir que, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
Por conseguinte, resulta inviabilizada a reapreciação da prova e o conhecimento da impugnação de facto. De todo o modo sempre se dirá que, o tribunal recorrido, em obediência às exigências legais de fundamentação, explicitou o processo lógico que esteve subjacente à formação da sua convicção para dar como assente a factualidade que deu como provada, e dando a conhecer os meios de prova que lhe mereceram credibilidade, mostrando-se, assim, a decisão do tribunal, devidamente estribada na prova produzida.
De igual forma se encontram devidamente justificados os motivos que levaram a que a versão da recorrente não tenha merecido credibilidade – limitava-se a fazer a contabilidade da sociedade A..., Lda, mas nem era ela quem diretamente acompanhava. Que era o pai quem dava instruções sobre o que pagavam ou não, e ela não tinha acesso à conta bancária. Que ela e o marido foram sócios, mas apenas para investir, que ambos tinham outros negócios - o que se deveu, em síntese, a ter sido infirmada pela prova produzida -, pelo que a decisão do tribunal no que concerne à fixação dos factos provados, não merece censura.
Nessa conformidade, sendo no processo penal as provas apreciadas de acordo com o principio da livre apreciação consagrado no art. 127º (salvo quanto à prova pericial ou vinculada com valor probatório resultante directamente da lei) que impõe que a apreciação das provas é feita de acordo com as regras das experiencia e a livre apreciação do juiz, a não ser que a lei disponha diversamente, que a valoração da prova feita de modo diverso (daquela que o juiz fez) pelo recorrente, não constitui fundamento para se concluir que é a apreciação do juiz que está errada.
É que aquele principio é relativo à apreciação do tribunal sujeito que está aos princípios da imparcialidade e da independência, e é ele juiz que procede ao julgamento que está, - mercê dos princípios da oralidade e imediação,- em condições para aquilatar da credibilidade das declarações prestadas, pois teve diante de si os depoentes, podendo e devendo não apenas valorar o conteúdo do seu depoimento (o que diz) mas também e necessariamente o modo como foi prestado de modo a poder ou não confiar no que lhe é transmitido como sendo real/verdadeiro e correspondente ao ocorrido/presenciado.
No processo de formação da convicção do juiz, desempenham por isso um papel de relevo não apenas a actividade de conhecimento do que terá ocorrido mas também outros elementos racionalmente não explicáveis, que levam ou não o juiz a acreditar, no que lhe é dito para além de elementos emocionais, e tudo dependente da própria vivência e conhecimento da realidade da vida do julgador.
Por isso é que também num julgamento, a avaliação da prova produzida não se resume ao conteúdo literal das expressões utilizadas pelos depoentes, mas a uma análise global, devidamente encadeada sobre toda a prova, de modo a formar um juízo global e consistente sobre a mesma.
Por isso, e repete-se, é fundamental o contacto directo com o depoente (principio da imediação), pois pode atender não apenas à razão de ciência invocada, como à imparcialidade que revela ou interesse que manifesta, à espontaneidade do depoimento, revelada pelos mais variados factores, que vão desde a postura, o modo como responde, a voz, as hesitações, as contradições e gestos que faz, tudo factores de que o tribunal de recurso não tem acesso, pelo que o tribunal a razão da sua credibilidade e aquela está de acordo com a normalidade, não pode o tribunal de recurso substituir-se naquela apreciação.
Do que resulta que essa fase do julgamento directo é irrepetível, enquanto nesta fase de recurso, que é dominada pela escrita, torna-se particularmente difícil, para não dizer impossível, avaliar, com correcção, da credibilidade de um depoimento em detrimento de outro. Ou seja, é o juiz do julgamento que está numa posição ideal para tal avaliação, tratando-se de uma decisão pessoal possibilitada pela sua actividade cognitiva, mas também por elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais. Damião da Cunha in “A estrutura dos recursos na proposta de revisão do Código Processo Penal, RPCC, 8º, 2º pág. 259”, ensina a este propósito que os princípios do processo penal, a imediação e a oralidade, implicam que deve ser dada prevalência às decisões da primeira instância
Donde, e em suma, relendo a fundamentação podemos pois dizer com segurança que o tribunal recorrido, observou as regras legais sobre apreciação da prova e sobre a motivação, pois tal como se diz no Ac. do STJ de 11/7/07 proc. nº 07P1416, acessível in www.dgsi.pt. “O juiz aprecia a prova produzida – que se mede pelo seu peso e não pelo seu número - , dando conta na motivação dos resultados adquiridos e dos critérios adoptados para justificar a decisão perante os sujeitos processuais e até perante os tribunais superiores, apresentando as razões por que algumas das provas merecem aceitação e outras não, funcionando a motivação como instrumento indispensável para o controle da administração da justiça”.
Donde, e quanto à forma como o tribunal valorou a prova produzida nos autos, e as conclusões que retirou de tal exercício, como lhe é imposto pelo art. 127º, não se mostra eivada, de qualquer erro ou falta, pois explicou as razões da sua convicção e da credibilidade, o que aliado à explicitação que faz dos elencados meios de prova de que se socorreu, resulta que tal é credível, e mostra-se fundamentada, objectivada e lógica, não revelando qualquer arbitrariedade ou discricionariedade.
Por sua vez, insiste-se, a recorrente, limita-se a expressar a sua discordância relativamente ao modo como o tribunal de 1ª instância valorou alguns meios de prova produzidos, todavia, e em termos inequívocos o tribunal explica de forma coerente o motivo pelo qual se convenceu de que a arguido/recorrente adoptou os comportamentos descritos na sentença recorrido, mostrando-se, no essencial, tais meios de prova coerentes e congruentes entre si.
Em suma, o tribunal a quo na fundamentação da matéria de facto explicou, com clareza e detalhadamente, o caminho lógico que percorreu para dar como provada aquela matéria, a qual, corresponde a uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, sendo a decisão sobre a matéria de facto, por isso, inatacável.
Não existe fundamento, por conseguinte, para qualquer alteração da matéria de facto, não podendo proceder a pretensão da recorrente de impor a sua convicção pessoal face à prova produzida em audiência em detrimento da convicção do tribunal de 1ª instância, pois a decisão sobre esta está devidamente fundamentada, tendo sido proferida em obediência à lei que impõe que se julgue de acordo com a livre convicção.
Razão pela qual não ocorre qualquer violação do principio da livre apreciação da prova, já que a prova produzida foi examinada de acordo com os princípios do contraditório e da imediação, à luz das regras de experiência comum, da lógica e dos critérios da normalidade da vida, como estatui supra citado artº 127º e, uma coisa é não agradar à recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova e, outra, é detectar-se no processo de formação da convicção desse julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório, o que manifestamente não sucedeu.
Pelo exposto, improcede sob este aspecto, a pretensão recursiva.
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Adicionalmente cumpre ainda fazer uma breve referência aos questionados factos, cuja redacção no que ao tema da gerência de facto tange, se nos afiguram em certa medida conclusivos. Ao elencar-se os factos julgados provados e não provados, deve, como é consabido, ser suprimida toda a matéria deles constante suscetível de ser qualificada como juízos de valor ou conclusiva.
E a recorrente, ainda que sem o exprimir expressamente, insurge-se contra essa redacção - sob a capa de erro de julgamento - pois que em seu entender não se apuraram quais os actos por si praticados e as instruções por si proferidas e transmitidas com que conformava a actividade da referida sociedade, tomando as decisões relativas à gestão comercial e financeira da empresa (tal como decorre do ponto 6 – “era a arguida AA quem, directamente através de actos que praticava ou indirectamente por instruções que proferia e transmitia, conformava a actividade da referida sociedade, tomando as decisões relativas à gestão comercial e financeira da empresa”).
O mesmo se refira em relação ao ponto 7, quando se diz “eram a arguida quem exercia, de facto, a administração daquela sociedade, sendo responsável pela sua gestão, competindo-lhe tomar todas as decisões relativas ao giro comercial da empresa(…)”.
Ora, tais pontos factuais, comportam factos genéricos conclusivos, mas que ainda assim não comprometem a decisão da quer em termos factuais, quer em termos jurídicos, subsequente.
É que falta de concretização no que se refere aos actos, instruções e decisões empreendidos pela aqui recorrente no seio da sociedade que geria (em termos de facto que não de direito), que esta contesta ainda que no âmbito da impugnação da matéria de facto, não se afigurava essencial no âmbito dos presentes autos, e provém de um esforço de síntese levado a cabo pelo Ministério Público na peça acusatória, sob pena de transformar esta num interminável rol de discriminação de actos, decisões, instruções, necessariamente circunstanciados no tempo.
Trazemos assim à liça o Ac. do STJ de 13.11.2007 acessível in www.dgsi.pt - pese embora no âmbito do processo civil, mas que, naturalmente, se aplica ao processo penal - que explicita “torna-se patente que o julgamento da matéria de facto implica quase sempre que o julgador formule juízos conclusivos, obrigando-o a sintetizar ou a separar os materiais que lhe são apresentados através das provas. Insiste-se: o que a lei veda ao julgador da matéria de facto é a formulação de juízos sobre questões de direito, sancionando a infração desta proibição com o considerar tal tipo de juízos como não escritos. Aliás, não pode perder-se de vista que é praticamente impossível formular questões rigorosamente simples, que não tragam em si implicados, o mais das vezes, juízos conclusivos sobre outros elementos de facto; e assim, desde que se trate de realidades apreensíveis e compreensíveis pelos sentidos e pelo intelecto dos homens, não deve aceitar-se que uma pretensa ortodoxia na organização da base instrutória impeça a sua quesitação, sob pena de a resolução judicial dos litígios ir perdendo progressivamente o contacto com a realidade da vida e assentar cada vez mais em abstrações (e subtilezas jurídicas) distantes dos interesses legítimos que o direito e os tribunais têm o dever de proteger. E quem diz quesitação diz também, logicamente, estabelecimento da resposta, isto é, incorporação do correspondente facto no processo através da exteriorização da convicção do julgador, formada sobre a livre apreciação das provas produzidas”.
Acompanhando este entendimento preconizado no acórdão vindo de referido, impõe-se por isso a sustentação de que determinados factos conclusivos são ainda matéria de facto quando constituem uma consequência lógica retirada de factos simples e apreensíveis, apenas devendo considerar-se não escritos se integrarem matéria de direito que constitua o thema decidendum.
Por isso, regressando ao caso que nos ocupa, cientes que a concreta factualidade tida como assente se mostra em certa medida genérica e conclusiva no que se refere à questão ampla da gerência de facto, já no que ao concreto elemento do tipo de crime em causa nada tem de conclusivo, pois afirma-se no ponto 7 que, de entre as funções da recorrente, se incluíam “as obrigações para a Segurança Social decorrentes da laboração normal da empresa”.
Pelo que se apuraram os factos que deviam ter sido apurados e que permitiram atingir a decisão de direito a que se chegou.
É que, muito embora, repete-se, a recorrente tenha centrado a sua discordância em relação ao decidido, primordialmente com base num pretenso erro de julgamento – a acusação carece de sustentação fáctica -, sempre se poderia equacionar se a sentença recorrida estaria eventualmente afetada do vicio da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto na alínea a), do nº 2, do art. 410º, do CPP – que não é como se disse, convocado pela mesma, e não se descortina, mas que, sendo de conhecimento oficioso pelo tribunal de recurso, merece a seguinte apreciação.
Já tivemos o ensejo de referir que A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão.
Como se deixou aflorado, estamos em presença de vícios da decisão e não de julgamento, não confundíveis com a errada apreciação e valoração das provas ou a insuficiência destas para a decisão de facto proferida - intrínsecos à decisão como peça autónoma -, donde os mesmos só ocorrem quando a falha, o erro, a omissão ou a contradição são percetíveis e detetáveis no próprio texto da decisão sem que seja necessária a valoração de elementos exteriores à sentença.
Volvendo ao vício previsto no art. 410º, nº 2, al. a), ocorre quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito alcançada na decisão e sempre que o tribunal, podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto contida no objecto do processo e com relevo para a decisão final – vide Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., p. 74; vd. também Ac. da Relação de Coimbra de 09/12/2009, Proc. nº 522/08.5GAACB.C1 e jurisprudência do STJ aí citada, disponível em www.dgsi.pt.
O conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa, pois, que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem – absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena cfr. entre outros Acórdão de 4/10/2006, Proc. n.º 06P2678 - 3.ª Secção, em www.dgsi.pt; Acórdão de 05-09-2007, Proc. n.º 2078/07 - 3.ª Secção e Acórdão de 14-11-2007, Proc. n.º 3249/07 - 3.ª Secção, sumariados em Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça -Secções Criminais).
Reporta-se, por isso, aos factos indispensáveis para a decisão de direito, daí que o vício se considere demonstrado quando a sentença, por si só considerada, evidencie que os factos dados como provados não permitiam atingir a decisão de direito a que se chegou. Ou seja, o vício ocorre quando a matéria de facto provada se mostra exígua para fundamentar a decisão de direito, em resultado de o tribunal ter omitido o dever de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão.
E porque a insuficiência diz respeito aos factos e não à prova, o que importa indagar é se a sentença contém falha, hiato ou omissão ao nível dos factos e não se a decisão da matéria de facto tem apoio na prova ou se era exigível ao tribunal produzir ou valorar de forma diversa as provas, sendo, no entanto, neste último patamar que a recorrente perspectiva a sua defesa.
Mas, sempre se diga que a verificação do aludido vicio ocorre quando o tribunal de julgamento terá deixado de considerar um facto essencial postulado pelo objeto do processo, e alegação da recorrente até é nesse sentido dirigida.
Ainda assim, é para nós por demais evidente, e perante tudo quanto já se deixou dito supra, que no nosso caso não estamos perante a escassez de factos provados, sopesando a factualidade apurada que permitiu a condenação da arguida pelo crime que lhe era assacado pela acusação.
Por outras palavras, não se denota exiguidade de factos provados, ou seja, não se verificou ausência de factos indispensáveis à decisão de direito a que se chegou, e daí que inexiste o apontado vicio.
Decaem, por isso, os fundamentos de recurso no que à impugnação da matéria de facto e violação do principio da livre apreciação da prova se refere.
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Por fim, e na sequência do vindo de concluir, atente-se no enquadramento jurídico-penal dos factos que vem efectuado pelo tribunal de 1ª Instância:“1. Do crime de abuso de à segurança social.
Os arguidos vêm acusados da prática de um crime de abuso de confiança à segurança social, previsto no artigo 107.º do RGIT , aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05 de Junho, na redacção da Lei 66-B/2012, de 31.12, que dispõe que «1- As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.º 1 a 5 do artigo 105.º.
Na redacção anterior à citada alteração legal, o n.º 2 incluía a remissão para o artigo 105.º do RGIT, o n.º 6.
Por seu turno o artigo 105.º para o qual o artigo 107.º remete dispõe do seguinte modo:
«1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a)Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b)A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6 - (Revogado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro).
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.»
No caso de abuso de confiança em relação à segurança social, e conforme se escreveu no Acórdão da Relação de Coimbra de 26-5-2004 (cfr. www.dgsi.pt, processo 1242/04) « Nos crimes contra a segurança social em especial nos crimes de abuso de confiança em relação à segurança social, o bem jurídico tutelado é o património da segurança social, concretizado na função de arrecadação das contribuições que lhe são devidas.
II – O titular desse bem jurídico é o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social.»
O sujeito activo deste imposto é o Instituto de Solidariedade e Segurança Social, ao passo que sujeitos passivos serão as pessoas singulares ou colectivas que estejam sujeitas à obrigação de entrega das prestações sociais deduzidas.
Conforme se escreveu no Acórdão da Relação de Évora de 29-10-2013 « I. No crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo art. 107.º do RGIT, a apropriação não é elemento objetivo do tipo, sendo, por conseguinte, tipicamente irrelevante que não conste da factualidade provada tal apropriação, sem prejuízo de o destino destas quantias, se vier a apurar-se em concreto, poder relevar na definição da responsabilidade penal do agente, nomeadamente para efeitos de escolha e medida da pena.»
Há que reter igualmente o teor do sumário do Acordão STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2010, de 23/9, que refere que «A exigência do montante mínimo de (euro) 7500, de que o n.º 1 do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias -RGIT (aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, além do mais, pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107.º, n.º 1, do mesmo diploma.»
Configuram condições objectivas de punibilidade, indicadas no n.° 4 do art.° 105.° : (i) tiver decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega prestação; (ii) a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito (em sentido diferente, configurando as circunstâncias do nº 4 como elementos integrantes do tipo de crime, e não como condição objectiva de punibilidade, Taipa de Carvalho, O crime de abuso de confiança fiscal. Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p.40) .
Como elemento subjectivo típico, torna-se necessário o conhecimento e vontade de praticar tais actos, sabendo que os mesmos constituíam a prática de um crime.
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No caso dos autos a arguida era a gerente de facto da sociedade à data dos factos, dado ser quem tomava decisões e geria o destino daquela, conforme se provou, estando obrigada, portanto, a proceder à entrega à Segurança Social das prestações que deduziu relativas a contribuições, e não o fez, nem regularizou a divida nos noventas dias após a notificação para o efeito.Mostra-se preenchido, pois, o elemento objectivo do tipo pelo qual vem a arguida acusada, quanto ao si.
Já quanto ao arguido, pese embora gerente de direito, não se provou que efetivamente tomasse parte ativa no destino da sociedade, pelo que, na falta de atuação relevante que lhe seja imputável, deve o mesmo ser absolvido da prática do crime pelo qual vem acusado.
Como elemento subjectivo típico, torna-se necessário o conhecimento e vontade de praticar tais actos, sabendo que os mesmos constituíam a prática de um crime.
Demonstrou-se em julgamento que a arguida agiu de modo livre, voluntário e consciente, e que tinha perfeito conhecimento do seu dever de entregar as quantias a titulo de contribuições que tinha retido, e mesmo assim não o fez, integrando-as no património da sociedade.
Por seu turno, tendo em conta a unicidade de resolução criminosa, fazendo com que a conduta perdurasse no período indicado, faz com que o crime em causa tenha sido preenchido por uma única vez, na modalidade de dolo direto.
Finalmente, ao actuar do modo descrito, quando podia ter actuado de modo diverso, (privilegiando tais pagamentos, não obstante as dificuldades) de reter que não se tratou de um ou dois meses, mas vários), a arguida é merecedora de um juízo de censura e, por isso, a sua atuação culposa, inexistindo aqui interesses a ponderar que consubstanciem eventual estado de necessidade ou outra causa de exclusão de culpa ou ilicitude.
Devem, portanto, ser punida pelo crime pelo qual vem acusada, relativamente ao período indicado.”
Desta feita, no tocante ao alegado não preenchimento dos elementos do crime em apreço (de abuso de confiança contra a Segurança Social) propugnado pela recorrente, resta dizer que, o preenchimento do tipo legal pressupõe a conduta de quem tem domínio e a capacidade efetiva da administração da sociedade comercial, sendo criminalmente responsabilizado quem, na ocasião em que não foram entregues as obrigações para a Segurança Social decorrentes da laboração normal da empresa, reunia os poderes de facto necessários para optar pelo antedito incumprimento.
Ora, in casu, apurou-se que tais obrigações à segurança social estavam acometidas à recorrente, integradas nas funções que desempenhava no seio da sociedade A..., Lda
Não se olvide que ficou demonstrada a existência na antedita sociedade de uma gerente de facto - a recorrente - que tomava todas as decisões por conta e no interesse da sociedade, aí se incluindo a entrega das sobreditas obrigações á Segurança Social, ao mesmo tempo que o gerente de direito não tinha efectivos poderes de administração, tanto quanto não se provou que: a) Aquando do referido de 6) a 19), o arguido atuava do modo aí descrito, em conjugação de esforços e intentos com a arguida, e daí a sua desresponsabilização criminal, porquanto produzida prova cabal de que de facto era totalmente alheio a tal actuação no âmbito da tomada ou execução de decisões da pessoa coletiva.
Donde, e perante os factos provados, mantidos inalterados, resultam preenchidos os elementos típicos do tipo legal pelo qual foi a recorrente condenada, pois que, quer o agente quer a acção típica se revelaram demonstrados (a despeito do entendimento da recorrente) nos termos vindos de referir, e de resto foram objeto de cabal análise na sentença recorrida.
Improcede, por conseguinte, este último segmento recursivo e o recurso na totalidade.
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3. DECISÃO*
Nesta conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pela arguida AA e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UCs (art. 513º, nº1, do CPP).
Acórdão elaborado pela primeira signatária em processador de texto que o reviu integralmente (art. 94º nº 2 do CPP).
Notifique.
Porto, 29 de novembro de 2023
Cláudia Sofia Maia Rodrigues
Jorge Langweg
William Themudo Gilman