Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1582/17.3JAPRT.P1 |  |
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
COMUNICAÇÃO
II - Factualmente não é o mesmo projetar incendiar o nº 654 da Rua do Bonfim e, por engano, incendiar-se o nº 656 da mesma rua, conforme consta da acusação, ou desde o início projetar e depois incendiar-se o nº 656 da Rua do Bonfim, conforme consta do acórdão condenatório.
III – Todavia não deve esta alteração factual, não substancial, ser considerada “com relevo para a decisão da causa”, e, por isso, não carece ser comunicada ao arguido nos termos e para efeitos do art. 358º, nº 1, do Código Processo Penal, sem prejuízo do tribunal de recurso a poder suprir nos termos do art. 424º, nº 3, do Código Processo Penal.
IV – Com efeito, a alteração factual ocorrida entre as duas fases processuais situa-se na eliminação do erro acidental que vinha descrito na acusação, assim classificado pela doutrina, o qual incide sobre dados secundários do facto ou sobre a conduta da sua execução.
V – Em todo o caso, o erro do instigado em nada aproveitava o instigador, devendo a condição jurídico-penal do recorrente ser tratada, por irrelevante, como equivalente àquela que em julgamento veio a excluir o erro.
Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. RELATÓRIO
Após realização da audiência de julgamento no Processo nº1582/17.3JAPRT do Juízo Central Criminal do Porto, J15, foi em 16 de dezembro de 2021 proferido acórdão, e na mesma data depositado, no qual – ao que aqui interessa - se decidiu (transcrição):
(…)
b) Condenar o arguido AA, pela prática, como instigador, de um crime de incêndio, p. e p. pelo artigo 272º, n.º 1, al.a) do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
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Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso o arguido AA, para este Tribunal da Relação do Porto, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem: CONCLUSÕES:
1. Em relação ao prédio com o número ... que foi exibido ao arguido na audiência de julgamento, no Google Maps, nunca lhe foi referido esse número pelo que ele ainda, hoje, não sabe que foi inquirido sobre ele e a sua mandatária apenas soube quando leu o Acórdão, daí não ter inquirido o arguido sobre essa matéria, já que só se falou no julgamento nos números 654 e 656 e nada aconteceu com aquele prédio pelo que nada há a dizer sobre isso.
2. Como se constata do relatório da polícia e dos bombeiros, juntos aos autos, os andares desse prédio já tinham sido incendiados, no dia 26 de maio de 2017, tendo sido identificados o BB e o CC, sendo que um deles constituído arguido fls. 3 e fls. 148 dos autos.
3. E como se constata da fotografia junta pela polícia judiciária a fls. 107, a parte traseira do número 656, (doc. 4) não ardeu, local onde na véspera o arguido foi colocar os equipamentos informáticos que queria ver destruídos, como referiu o arguido no seu depoimento e da escuta telefónica a fls. 70 dos autos.
4. Do que não há a mínima dúvida é que o BB incêndiou a habitação errada, deixando intacto o local onde os materiais informáticos se encontravam, obrigando arguido a tirá-los desses locais e a esconde-los em outros sítios, que a polícia através das escutas e da vigilância policial, apreendeu no dia 09 de junho de 2017 e pelos quais o arguido foi condenado, como se constata do Acórdão 438/16.1TELSB junto aos autos a fls., antes da leitura do Acórdão agora recorrido.
5. E das fotografias juntas pela polícia de fls. 106 e pelo relatório junto aos autos fls. 314, constata-se que tudo que se encontrava no R/Chão ardeu na totalidade.
6. E se todos os materiais do R/Chão do número 656 arderam (fls. 106), também, teria ardido o material informático do arguido que ele pretendia ver destruído, se ele se encontrasse, aí.
7. E como se constata da fotografia da polícia judiciária junta a fls. 107 dos autos, a parte traseira do prédio, com entrada pelo número ..., não ardeu pelo que o material informático manteve-se intacto, obrigando o arguido a retirá-lo, daí, para outros locais, como acima referiu.
8. E como resulta dos autos, o arguido não tinha qualquer interesse na destruição do número 656, embora, por razões que ele desconhece, o BB tinha um ódio àquele prédio, daí ter já incendiado os dois andares e ameaçar atear fogo ao R/Chão e queimar o CC.
9. E como a BB tinha tomado um “caneco”, como consta dos autos e escutas telefónicas, incêndiou o que tinha na sua mente há muito tempo, e não aquilo para que lhe fora pedido pelo arguido.
10. Aliás, o arguido, quando o BB lhe disse que ia tomar o “caneco” porque era sempre o que fazia naquelas circunstâncias, incendiar, temendo que ele fizesse asneira, como veio a fazer, disse-lhe: “não faças disso, depois vê-se…”, fls. 65 dos autos, por recear que ele fizesse asneira.
11. O arguido alegou, neste articulado, a nulidade da decisão porque altera a qualificação dos factos da acusação de autoria material, na forma consumada, pela prática, como instigador, de um crime de incêndio (alínea b) do nº 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal.
12. E haver contradição da decisão no Acórdão quando diz que julga procedente por provada a douta acusação pública, “cometeram os arguidos em autoria material e na forma consumada um crime de incêndio”, e decide condenar o arguido AA pela prática como instigador de um crime de incêndio, sem ouvir o arguido, embora alterando a qualificação do crime, violando o direito do contraditório e defesa do arguido, princípios fundamentais do direito.
13. No entanto, pela descrição dos factos expostos neste articulado, o arguido não deve ser condenado nem com base na acusação nem no douto Acórdão pelo que, se tal for esse o entendimento, não será necessário a repetição do julgamento para julgar a nulidade.
14. Se não for entendido, o que não se aceita, a absolvição do arguido e a nulidade do julgamento, então, a pena é excessiva e deverá ser alterada por V. Exas.
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Por despacho proferido foi o recurso apresentado pelo arguido regularmente admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo. --
Respondeu o Ministério Público junto do tribunal a quo às motivações de recurso vindas de aludir, entendendo que o recurso interposto deve ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.--
Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no qual defendeu que o acórdão proferido enferma do vício de nulidade, previsto no artº. 379º nº 1 b) do CPP, por condenação por factos diversos dos descritos na acusação (fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º).Com efeito, defende, “na acusação a atuação criminosa – pôr um incêndio - projetada pelos arguidos visava o nº ... da Rua ...; contudo, o arguido BB enganou-se no imóvel e em vez de se dirigir ao nº ..., dirigiu-se ao n.º ... onde executou o desígnio criminoso.
Por outro lado, o que decorre do acórdão do Tribunal a quo é que se deu como provado que a residência em causa, considerada por ambos os arguidos no seu plano criminoso, foi sempre o nº... da Rua ..., não tendo havido qualquer engano da parte do arguido BB, daí que se tenha considerado como facto não provado “Que o arguido BB embora obedecendo a instruções do arguido AA veio a enganar-se no imóvel e em vez de se dirigir ao número de polícia ..., dirigiu-se ao imóvel situado na Rua ...”.
Não se discutindo a bondade desta conclusão do Tribunal de 1ª instância quanto à factualidade provada e não provada (que a fundamentou circunstanciadamente), o que é certo é que nos parece que do acórdão condenatório consta uma modificação, uma alteração, não substancial, dos factos descritos na acusação; isto é, foram tomados em conta, na condenação, factos diversos relevantes, com interesse, para a discussão da causa.
Não é o mesmo:
i. projetar incendiar o nº ... da Rua ... e, por engano, incendiar-se o nº... da mesma rua;
ii. desde o início projetar e depois incendiar-se o nº... da Rua ....
Foi para a primeira factualidade imputada - decorrente da acusação, que fixou o objeto do processo (e que foi recebida nos seus precisos termos por despacho de 3.11.2021, não tendo havido fase de instrução) – que, naturalmente, o arguido-recorrente preparou o exercício do seu direito de defesa, o contraditório, que não para a segunda que só surgiu como provada no decurso da audiência de julgamento e que depois foi vertida no acórdão condenatório.
E, assim sendo, verificando-se essa alteração relevante, haveria que dar aplicação à segunda parte do nº1 do art.358º do CPP - o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa –; e só após o cumprimento deste formalismo, que garante o exercício dos direitos de defesa e de contraditório, poderia haver condenação por factos diversos dos descritos na acusação.
Não tendo sido cumprido esse formalismo, conforme decorre das atas de julgamento (a 7.12.2021 e a 16.12.2021) a sentença será nula nos termos do disposto no art.379º nº 1 b) do CPP, nulidade essa que é de conhecimento oficioso por parte do Tribunal ad quem (artº. 379º nº 2 do CPP)”.
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Na sequência da notificação a que se refere o art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, foi efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, após o que foram os autos submetidos à conferência. Cumpre apreciar e decidir.
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2. FUNDAMENTAÇÃO Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior - artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal) [1].
O essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, excetuadas as questões de conhecimento oficioso” – cfr. Ac. do STJ, de 15.04.2010, in http://www.dgsi.pt. [2].
Posto isto,
as questões submetidas ao conhecimento deste tribunal são:
1ª Da nulidade da decisão (alínea b) do nº 1 do artigo 379º) por alteração da qualificação jurídica quanto à forma de participação, sem comunicação nos termos do art.358º, nº3, ambos do Código Processo Penal.
2ª Da nulidade da decisão (alínea b) do nº 1 do artigo 379º) por alteração não substancial dos factos quanto ao imóvel a incendiar, sem comunicação nos termos do art.358º, nº3, ambos do Código Processo Penal.
3ª. Impugnação ampla da matéria de facto (art. 412°, nº3, do Código Processo Penal)
4ª. Do preenchimento da forma de participação e tipo legal de crime
5ª. Da medida concreta da pena
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Com relevo para a resolução das questões objeto do recurso importa recordara fundamentação de facto da decisão recorrida, que é a seguinte (transcrição):
“Factos provados
1 - No âmbito do processo comum 438/16.1TELSB, que correu os seus termos no Juízo Central Criminal do Porto, no dia 21.3.2019 o arguido foi condenado na pena de quatro anos e seis meses pela prática dos crimes de burla qualificada e falsificação, praticados por ele através de vendas realizadas na internet.
2 - Numa residência devoluta situada na Rua ..., junto á residência daquele arguido situada na Rua ..., ..., Porto, o arguido AA ocultava sete ou oito computadores, dois telemóveis e duas impressoras que se encontravam guardados no interior de um frigorifico velho, com os quais praticava os factos pelos quais veio a ser condenado.
3 - Suspeitando que poderia estar eminente a sua detenção no âmbito de diligencias policiais realizadas no aludido processo, com vista a destruir provas susceptíveis de virem a ser apreendidas e de o incriminar, em data próxima ao dia 29.5.2017, o arguido AA contactou o arguido BB e deu-lhe instruções para destruir pelo fogo os referidos equipamentos informáticos, que se encontravam naquela casa e que era utilizada por este arguido como sua habitação.
4 - O arguido AA no dia 29.5.2017, em conversas telefónicas que manteve com o arguido BB, cujos autos de transcrição se encontram a fls. 61 a 89, reiterou-lhe as instruções que já lhe havia dado pessoalmente, para adquirir gasolina, para o que lhe havia entregue a quantia de 2€, e dirigir-se á casa devoluta situada na Rua ..., aí regar o sofá e o móvel lá existente, o frigorifico e os equipamentos supra descritos com o referido combustível e atear-lhes o fogo, por forma a destruir o imóvel e o seu recheio e dessa forma inviabilizar a sua apreensão.
5 - No dia 30.5.2017, cerca das 00.10h., o arguido BB obedecendo a tais instruções, dirigiu-se ao imóvel situado na Rua ..., e despejou a gasolina que transportava no seu interior e nos objectos e mobiliário ali existentes e ateou-lhes o fogo vindo a provocar um incêndio no rés do chão do imóvel que se alastrou a toda a caixa de escadas desde o rés do chão até ao 2º andar, cujo combate e extinção foi levado a cabo pelo Batalhão Sapadores Bombeiros ..., com seis viaturas e cerca de 20 elementos.
6 - O imóvel em questão que se encontra descrito sob o número ..., na Conservatória do Registo Predial do Porto, incluído nos números de polícia ... a ..., encontra-se encostado ás habitações de um aglomerado de pequenas casas, conhecido por ilha, composta por catorze habitações, todas elas habitadas á época, tendo o incêndio provocado danos avultados e posto em risco de destruição todas as casas, os seus habitantes e os seus bens.
7 - No dia 30.5.2017, em conversa telefónica que o arguido BB manteve com o arguido AA, cujos autos de transcrição se encontram a fls. 78 e 79, cerca das 00.15.28h. o arguido BB confirmou-lhe já ter executado o plano entre ambos combinado, e ateado o fogo ao imóvel.
8 - O imóvel em apreço descrito sob o número ..., veio a ser legado pela sua proprietária DD, falecida em .../.../1998, ao X..., ás Y..., á W..., ás K..., á Z..., á V..., á Associação ... contra a crueldade e abandono, correndo termos a acção especial para divisão de coisa comum sob o número 1607/18.5T8PRT, no Juízo Local Cível da comarca do Porto, onde foi efectuado relatório de peritagem de avaliação tendo sido determinado o valor de 435.359€, em caso de venda a terceiros e 470.650.34€, em caso de licitação entre coproprietários.
9 - Os arguidos sabiam que a destruição total ou ao menos parcial do imóvel e graves prejuízos, decorreria do fogo que atearam, tendo agido ambos com intenção de obter esse resultado.
10 - Não ignoravam que o imóvel era contíguo a residências habitadas e que o fogo ameaçaria as integridades físicas dos seus habitantes e poria em perigo as edificações as quais se situam no centro da cidade onde consabidamente os imóveis tem grande valor imobiliário e venal.
11 - Os arguidos agiram livre e deliberadamente bem sabendo a sua descrita conduta proibida e punível.
Mais se provou em relação ao arguido AA
12.º Consta do relatório social:
O processo de socialização de AA decorreu junto do seu agregado familiar de origem, de modesta condição socioeconómica, composto pelos progenitores e uma irmã mais velha. A dinâmica familiar é avaliada como disfuncional e o modelo educativo baseado na permissividade e na ausência de regras, sobressaindo a baixa ascendência dos progenitores sobre os menores.
O percurso escolar foi iniciado em idade regular, pautado pela desmotivação, elevado absentismo e a assunção de comportamentos desadequados em contexto escolar, fatores que originaram a intervenção tutelar educativa e o seu encaminhamento para curso CEF (Curso de Educação e Formação) na área de eletricidade, através do qual obteve equivalência ao 3º ciclo do ensino básico, aos 17 anos de idade.
A primeira experiência profissional ocorreu ainda durante a frequência académica, como ajudante de pasteleiro, executando um horário 16h-21h e que conciliava com as atividades letivas. Após o abandono escolar, permaneceu na mesma entidade patronal e passou a executar o horário 24h-10h, em regime informal, e pelo qual auferia um vencimento na ordem dos 690€.
AA manteve esta ocupação laboral até 2014, contava 19 anos de idade, altura em que, por motivos de falência da empresa, ficou em situação de desemprego e sem rendimentos.
No plano afetivo, estabeleceu relacionamento amoroso sem coabitação com EE, sua atual companheira, tendo desta união resultado um descendente do sexo feminino, nascido em .../2014 e que permaneceu aos cuidados da mãe.
Após o falecimento do progenitor a .../.../2015, AA autonomizou-se deste agregado, passando a integrar o agregado familiar de origem da sua companheira. Nesta fase, o relacionamento com a companheira foi marcado por alguma instabilidade, sendo de assinalar o período de um mês em que o casal esteve separado e o arguido manteve-se a residir temporariamente em casa de um amigo, coarguido noutro processo-crime por factos análogos.
À data dos factos constantes da acusação, AA mantinha residência na Rua ..., Porto, integrando o agregado familiar da sua companheira, composto pela própria, 23 anos, filha de ambos, 5 anos, sogra, 46 anos, laboralmente ativa, avó da companheira, 70 anos, reformada e pela cunhada, 20 anos, estudante.
Este núcleo familiar ocupava um apartamento arrendado, de tipologia 2 adaptado para 3 quartos, com condições de habitabilidade, ainda que exíguo face ao número de elementos que compõem o agregado, localizado em área da cidade do Porto com moderada incidência de criminalidade.
Os contactos com o seu agregado familiar de origem, nomeadamente com a progenitora eram escassos, referindo o arguido dificuldades de relacionamento.
AA conservava situação de inatividade laboral, sendo o seu quotidiano estruturado em torno do convívio familiar e com o seu grupo de pares, sendo que alguns elementos apresentavam predisposição para a assunção de comportamentos antissociais. O arguido refere ainda ter frequentado
3 ações de formação de curta duração, no ano de 2017, nas áreas de Higiene e Segurança no Trabalho, Montagem de Andaimes e de Construção Civil. Segundo o próprio, destinava algum do seu tempo à procura ativa deemprego, projetando integrar a empresa de Construção Civil “I...”, sita na ... – Espanha, junto do sogro, situação que terá sido inviabilizada com a reclusão.
A subsistência do agregado era garantida pela pensão de viuvez da avó da companheira, pelos vencimentos da companheira e sogra, prestações familiares e pensão de alimentos da cunhada, totalizando um rendimento mensal global de aproximadamente 1700€. O núcleo familiar avalia a situação económica como equilibrada e capaz de fazer face às despesas essenciais, nomeadamente a renda de casa, consumos correntes e infantário da menor, valores que ascendem os 400€/mês. Em fevereiro/2017 a companheira e sogra abriram negócio na área do pronto-a-vestir que, entretanto, fechou. Em meados de outubro/2019 a companheira do arguido iniciou funções laborais por conta de outrem, num talho e posteriormente em superfície comercial de artigos variados. Atualmente está em situação de desemprego.
Relativamente ao coarguido, AA refere que mantinha com este uma relação de vizinhança, sendo ainda habitual aquele executar alguns trabalhos ocasionais na sua residência.
Há cerca de dois anos o agregado alterou residência para casa camarária, sita na Alameda ..., ..., Porto e que corresponde a um apartamento de tipologia 4.
Uma vez em meio livre, AA perspetiva reintegrar este agregado familiar, por parte do qual beneficia de total apoio. Ao nível da empregabilidade, refere manter o projeto de acompanhar o sogro em empresa de construção civil, localizada na ....
AA deu entrada no Estabelecimento Prisional ... em 09/06/2017, atualmente à ordem do processo nº 449/16.7PBCBR do Juízo Local Criminal de Coimbra – Juiz 2, no qual foi condenado na pena de 126 dias de prisão subsidiária pela autoria de um crime de burla. Tem outras condenações por crimes de idêntica tipologia, algumas já extintas por cumprimento.
Em meio prisional e após um período de inactividade laboral justificada com a elevada mobilidade entre estabelecimentos prisionais para ser presente em diligências processuais, obteve colocação, em 15/05/2020, como faxina de pavilhão e atualmente desenvolve atividade na brigada da empresa “D...”, revelando empenho e responsabilidade. Do seu registo disciplinar constam duas sanções, datadas de 25/08/2017 e 03/12/2018, ambas por posse de telemóvel e cartão de ativação, vindo a ser punido com 10 e 11 dias de permanência obrigatória no alojamento, respetivamente. Atualmente mostra-se mais estável e cumpridor do normativo institucional vigente.
AA beneficia de visitas da sua companheira, sogra e filha, no FF..
13º - Foi já condenado:
(…)
2.2. - Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos que estejam em oposição com os dados como provados e bem assim:
Que o arguido BB embora obedecendo a instruções do arguido AA veio a enganar-se no imóvel e em vez de se dirigir ao número de polícia ..., dirigiu-se ao imóvel situado na Rua ...
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2.3. Motivação dos factos provados e não provados:Como dispõe o art.127º do C.P.P., a prova é apreciada “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Significa este princípio que o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos submetidos a julgamento com base no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo.
A convicção do tribunal filiou-se antes de mais e desde logo nas declarações do arguido AA, que confirmou parcialmente os factos de que vinha acusado assumindo a sua autoria.
Assim o mesmo admitiu que teria determinado o arguido BB a lançar fogo a uma habitação, na qual, segundo o mesmo, se encontrariam equipamentos informáticos relacionados com as actividades ilícitas que vinha desenvolvendo e pelas quais foi já condenado.
Instado em audiência de julgamento a explicar melhor qual seria essa habitação, com recurso à aplicação Google Maps, identificou uma fachada que corresponde à porta 503 na Rua ....
No entanto, instado a explicar melhor o que teria solicitado ao arguido BB, afirmou que teria dito àquele para deitar fogo a um frigorifico que se situaria no páteo dessa habitação, e que até lhe teria dito para estar munido de um extintor para evitar que o fogo pudesse alastrar.
Sucede que tal versão, agora trazida a julgamento é totalmente oposta ao que o mesmo tinha já declarado em sede de inquérito, aquando das suas declarações a fls.201, e com as quais foi confrontado, referindo ali que “os equipamentos encontravam-se no referido apartamento, local onde praticava as burlas, juntamente com mobiliário, designadamente um frigorifico velho no interior do qual aqueles se encontravam colocados.”
Ora, analisando as escutas telefónicas juntas aos autos, logo se descortina de forma clara que a intenção sempre foi deitar o fogo dentro de uma habitação, que não a um frigorifico que se encontrava num qualquer páteo.
Veja-se a fls.63, em que o AA refere ao BB: “vais entrar, não é, vais regar o sofá onde dormias”, “passas por cima do frigorifico um bocado”, e um bocado no móvel que tínhamos na janela”, e o BB pergunta “aquele móvel que tá encostado à janela, não é”.
E continua o AA: “ao regares aquele móvel metes uma toalha ou um edredon ou o que for esticado no chão e rega na mesma o coiso, percebes?” e responde o BB “Mas isto tava eu a pensar, uma toalha ou uma cortina que lá tenho, vou molhá-la e vou esticá-la até lá em baixo ao sofá”, e imediatamente afirma o AA: “mas tens que sair de lá de dentro”.
Por este extracto logo se apercebe que a intenção era deitar fogo no interior de uma habitação, que seria utilizado como material de ignição um sofá, um móvel, uma toalha ou edredon esticados no chão, tudo para destruir o frigorífico, e que tal seria tão perigoso que quando lançasse o fogo o arguido BB teria de imediatamente sair do interior da habitação.
Por aqui logo se compreende que a versão agora trazida a julgamento pelo arguido AA de que o referido frigorifico estaria num páteo não corresponde à verdade.
A intenção do mesmo, e que solicitou ao arguido BB, era de lançar fogo no interior de uma habitação, com uma parafernália tal de matéria combustível que se tornaria extremamente perigoso alguém se manter no interior de tal habitação e sempre destruiria o que ali se encontrasse.
Vejamos outro aspecto referido pelo arguido AA nas suas declarações, e que são igualmente sustentadas pela acusação.
Refere o arguido que quando disse ao arguido BB para deitar fogo, teria sido em relação a uma concreta habitação, mas que este se teria enganado e criado um incêndio numa habitação diferente, que segundo as declarações agora prestadas em audiência de julgamento, se trataria da habitação onde este arguido pernoitaria, e que só o teria feito porque estaria alcoolizado ou sobre o efeito de produtos estupefacientes.
Da acusação resulta que se pretenderia atingir a habitação nº... e foi atingida a habitação nº..., sendo que o arguido AA em audiência apontava agora para a nº....
Mas será que tal versão, quase caricatural, tem apoio em qualquer outro elemento, para além das declarações do arguido AA?
Ora, ao atentar mais uma vez nas escutas telefónicas existentes nos autos, ressalta de forma impressiva o contrário, o arguido BB criou um incêndio no local previsto e de acordo com o pretendido pelo arguido AA.
Veja-se a fls.78 de onde resulta que em 30/05/2017 o arguido BB refere ao arguido AA que já tinha deflagrado o incêndio.
Ora, nas escutas subsequentes, nunca é referido que o arguido BB teria atingido uma habitação diferente da pretendida – a fls.81 a 85, numa chamada que durou 3 minutos, poucos minutos depois da anteriormente referido, e em que é perceptivel que o arguido BB acha que no interior da habitação se encontraria um individuo de nome CC e que este poderia ter morrido, sendo que o arguido AA nega que tal poderá ter acontecido, tanto que está à janela e isso não é verdade (a habitação onde deflagrou o incêndio situa-se em frente da residência do arguido AA), e durante todo esse tempo nunca este arguido refere que houve um erro por parte do arguido BB, sendo da mais elementar normalidade que se tal tivesse acontecido imediatamente o arguido AA chamaria a atenção para tal situação.
E não se verificou nessa nem em qualquer outra subsequente, sendo que a fls.90, numa escuta que ocorre na tarde do dia 30 de Maio, o arguido AA chama a atenção o arguido BB que este teria esquecido de tirar do interior da habitação o “suporte das bicicletas”, retorquindo este que não se lembrava de tudo, e que lhe podiam ter lembrado, sendo que a fls.62 antes do incêndio são referidas a existência de bicicletas no local que é necessário retirar.
Mais uma vez, tal conversa só é compreensível à luz de que a habitação atingida era a pretendida e não qualquer outra.
Veja-se como antes do incêndio o arguido BB pretende deitar fogo à habitação com alguém denominado “CC” no seu interior, e que é o arguido AA que o dissuade de tal, dizendo que no dia seguinte irão ambos agredi-lo (fls.72 a 77) e como já depois do incêndio o arguido BB chora porque acha que o referido CC estaria no interior da habitação (fls.81 a 86) e que poderia ter morrido.
Mais uma vez tal apenas se pode compreender como havendo um acordo entre ambos para o arguido BB deitar fogo à habitação ..., o que este levou a cabo efectivamente.
Veja-se igualmente a fls.63 como o arguido AA diz ao arguido BB para deitar produto combustível no “sofá onde dormias”, ,a fls.62, onde o arguido AA pergunta ao arguido BB se “vais fazer pela tua janela” bem como o arguido BB a referir que “eu chego a casa, eu vou dizer que vou lá buscar uma merda”, o que se enquadra com o facto referido pelo próprio arguido AA de que o arguido BB teria deitado fogo à habitação onde dormia e corroborado por uma testemunha inquirida em audiência, infra citada.
Igualmente por estas mesmas escutas se percebe que tal não aconteceu por erro, como aquele pretende sustentar, mas sim que foi o resultado pretendido.
Em suma, a história sustentada pelo arguido AA que pretenderia que o arguido BB lançasse fogo a uma habitação e este atingiu outra, não passa disso mesmo, de uma história criada por aquele arguido, certamente com o intuito de se eximir de alguma da responsabilidade pelo crime levado a cabo pelo arguido BB.
E essa historia inventada pelo arguido AA chega ao ponto de afirmar que por aquele não ter levado a efeito o trabalho encomendado, e não ter destruído o material informático em causa e que pretensamente o incriminaria, este teria sido apreendido e teria contribuído para a sua condenação.
Mais uma vez tal não corresponde à verdade, conforme se alcança do acórdão do processo 438/16.1TELSB junto aos autos.
Deste resulta que o material apreendido e que foi imputado como tendo sido utilizado pelo arguido AA foi encontrado na:
- busca ao interior da loja denominada Momentos d´glamour, situada no Centro Comercial ..., Rua ..., ..., no Porto,
- à residência do arguido AA situada na Rua ...,
- busca à residência do arguido AA, situada na Rua ..., ..., no Porto
nada tendo a ver com as habitações que este referiu como alvo que o arguido BB deveria ter atingido.
Face ao exposto foi dado como não provada a versão apresentada pelo arguido AA, e de que ele e o arguido BB tinham o mesmo desígnio, deflagrando este um incêndio na habitação onde este ocorreu, tal como pretendido por aquele outro arguido.
Sobre a responsabilidade do arguido BB, cumpre referir que perfilhamos o entendimento que as declarações de co-arguido, sendo um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no art. 125.º do CPP, podem e devem ser valoradas no processo, não necessitando se serem acompanhadas de nenhum outro suporte probatório, sendo portanto uma questão da própria credibilidade das mesmas (sobre a relevância das declarações de co-arguido, vd. Ac.RC de 30-11-2011, in proc.51/07.4GBMGL.C1 e Ac.RP de 19-09-2012 in procl. 720/11.4PAOVR.P1).
In casu, nada coloca em causa as declarações prestadas pelo arguido AA neste segmento, dado este, pese embora ter criado toda uma história colateral que não obteve adesão probatória, ainda assim assumiu que tinha sido ele a determinar o arguido BB a deflagrar o incêndio, assumindo assim igualmente a responsabilidade pelos factos cometidos.
Mas mesmo que assim se não entendesse, o certo é que as escutas acima escalpelizadas, vieram corroborar as declarações do arguido AA, nesta parte, em que teria sido o arguido BB o autor material do incêndio, já que das mesmas resulta de forma clara a preparação do evento, o modo como o arguido BB o iria levar a cabo (que até necessitaria de um “caneco” para ganhar coragem), como este liga ao arguido AA a dizer que já o teria levado a efeito e como posteriormente o mesmo assume sempre que foi ele o autor do incêndio.
Dúvidas assim não existem da actuação do arguido BB.
Foi ainda valorado o depoimento da testemunha GG, inspector da Policia Judiciária. que lá se dirigiu após o evento, relatando o que observou, e descrevendo as consequências que poderiam ter ocorrido caso não tivesse existido uma pronta intervenção dos bombeiros, corroborando o relatório efectuado nos autos.
A testemunha HH, morador no local, apenas logrou referir como avistava amiúde o arguido BB a sair da residência onde ocorreu o incêndio, sendo seu entendimento que o mesmo ali habitaria.
A testemunha II, agente da PSP que ali se deslocou aquando do incêndio e que relatou o que observou, nomeadamente como foi efectuado o ataque ao incêndio por parte dos Bombeiros.
Mais foram valorados os seguintes documentos dos autos:
auto de transcrição de conversações telefónicas, a fls. 61 a 89;
fotos de fls. 103 a 107, relatório de sinistro a fls. 148, e fls. 274 a 297, fls. 310 a 315, 321 a 368, 375 a 378;
Aqui chegados, dúvidas não existem sobre a autoria por parte dos arguidos do incêndio em análise nos autos, sendo que um determinou o outro à sua realização.
Resta apreciar se não seria pretendido o desfecho que se veio a verificar, ou, pelo contrário, o desígnio dos mesmo era efectivamente a deflagração de um incêndio que atingisse, pelo menos, o edifício onde o mesmo foi deflagrado.
Ora, apelando às regras da experiência comum, logo se apercebe, que o modo como foi acordado entre ambos os arguidos o modo de lançar o incêndio era intenção de ambos que o mesmo tomasse aquela dimensão ou mesmo maior.
Conforme acima foi referido, dizia o arguido AA: “ao regares aquele móvel metes uma toalha ou um edredon ou o que for esticado no chão e rega na mesma o coiso, percebes?” e responde o BB “Mas isto tava eu a pensar, uma toalha ou uma cortina que lá tenho, vou molhá-la e vou esticá-la até lá em baixo ao sofá”, e imediatamente afirma o AA: “mas tens que sair de lá de dentro”.
Estando nós perante uma num habitação centenária, com presença evidente de madeiras altamente inflamáveis (conforme se alcança de fls.206 a 207), nos fins de Maio, ou seja numa altura já quente do ano, permite a conclusão que era intenção dos arguidos era a deflagração do incêndio bem como a destruição de, pelo menos, a habitação onde o acto foi praticado, conformando-se com a possibilidade de o mesmo se alastrar a outras habitações.
Na verdade, o acto levado a cabo, tem tal capacidade destrutiva inicial que apenas uma intencionalidade dirigida especificamente à destruição da habitação é compatível com tal acção.
A forma de actuação dos arguidos não deixou quaisquer dúvidas ao Tribunal sobre o seu desígnio último, assim se provando o dolo directo daqueles, em relação à destruição do imóvel e a conformação com todos os restantes danos nos imóveis e móveis adjacentes.
Quanto aos antecedentes criminais dos arguidos, o Tribunal valorou os C.R.Cs. junto aos autos a fls.440 a fls.465., bem como o relatório social de fls.477 e ss. quanto às condições sócio-económica do arguido AA.
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2.4. Motivação da matéria de facto não provada:Resultou da ausência de mobilização probatória susceptível de, modo inequívoco, demonstrar que tais factos se verificavam na realidade, porquanto nenhuma prova admissível foi produzida sobre as mesmas nos moldes explanados aquando da motivação dos factos provados”.
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Conhecendo as questões suscitadas, cumpre decidir.1ª Da nulidade da decisão (alínea b) do nº 1 do artigo 379º) por alteração da qualificação jurídica quanto à forma de participação
O recorrente veio invocar a nulidade da decisão (alínea b) do nº 1 do artigo 379º) por alteração da qualificação jurídica quanto à forma de participação, sem comunicação nos termos do art.358º, nº3, ambos do Código Processo Penal.
O recorrente vinha acusado pela prática em autoria material e na forma consumada, de um crime de incêndio, p. e p. pelo art.º 272º, n.º 1, al. a), do C. Penal.
Contudo, foi condenado pela prática do mesmo crime, mas sob a forma de instigação, sem que nessa parte tivesse havido qualquer alteração de facto relevante, nem comunicação do tribunal a quo, nos termos do art.358º, nº3, do Código Processo Penal.
A questão que se coloca é saber se o tribunal a quo tinha, antes da condenação, de comunicar esta alteração da mera qualificação jurídica, como reclama o recorrente, vício que – todavia - o tribunal de recurso ainda poderá suprir nos termos do art.424º, nº3, do Código Processo Penal.
Isto porque não é qualquer alteração que faz surgir o dever de comunicação.
Como é sabido a acusação (ou a pronúncia, tendo havido instrução) deduzida define e fixa o objeto do processo não podendo o tribunal, em regra, atender a factos que não foram objeto da acusação, estando a sua atividade, quer a cognitiva, quer a decisória, limitada; vinculada tematicamente à acusação [3].
A observância da limitação temática produzida pela acusação que se estende à qualificação jurídica, salvas as exceções consignadas legalmente [4], constitui uma exigência da salvaguarda de um efetivo direito de defesa do arguido.
Daí o artigo 379º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal, cominar com a nulidade a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e condições previstos nos arts. 358º e 359º do Código de Processo Penal.
Mas, então, se não é qualquer alteração que faz surgir o dever de comunicação, quando é que se impõe tal comunicação ?
Dos nºs 1 e 3, do artigo 358º, extrai-se que em cada caso concreto se deve equacionar se a omissão da comunicação impede a possibilidade de defesa eficaz do arguido, ou se, pelo contrário, não tem impacto negativo na estratégia de defesa, posto que ali se refere que em qualquer dos casos a comunicação apenas terá lugar se relevar para a decisão da causa.
Está em causa, fundamentalmente, assegurar elementares direitos de defesa do arguido, evitando que ele seja surpreendido com uma condenação por factos que não constavam da acusação (ou pronúncia) ou suportada por uma qualificação jurídica distinta da que nela constava.
Sobre a relevância desta afirma-se no Acórdão do TC n.º 279/95, de 31.05.1995, que «um exercício eficaz do direito de defesa não pode deixar de ter por referência um enquadramento jurídico-penal preciso» e a salvaguarda das garantias de defesa passa por proporcionar ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre as questões que, direta ou indiretamente, se repercutem na pretensão punitiva do Estado, como sucederá com a alteração da qualificação jurídica dos factos que lhe são imputados.
No caso, não houve alteração dos factos da acusação quanto à participação do recorrente.
O que sucedeu foi que o Ministério Público, na acusação que deduziu, ao enquadrar jurídico-penalmente os factos que aí imputou aos arguidos, considerou que consubstanciavam a autoria material de um crime de incêndio, mas o tribunal entendeu de modo diferente e condenou o arguido recorrente como instigador (autor moral) desse mesmo crime.
Verificou-se, assim, uma alteração da qualificação jurídica dos (mesmos) factos relativos ao tipo de participação na sua execução.
Todavia, no caso concreto, perante a descrição factual inalterada quanto à componente objetiva e subjetiva da participação do recorrente na realização do facto [5], essa diferente qualificação jurídica não agravou a condição jurídico-penal do arguido/recorrente.
Nem se compreende que no quadro descrito aquela modificação possa ter impacto na estratégia de defesa, circunstância que o recorrente tão pouco explica na situação dos autos, não bastando aventar em abstrato a diminuição das garantias de defesa do arguido, na vertente do princípio do contraditório, sem especificar os concretos fundamentos desta.
A divergência da qualificação jurídica não constituiu surpresa para o arguido recorrente quando a sua defesa pressupôs, como sempre o reconheceu, inclusivamente no recurso interposto, a forma de participação (instigação) pela qual foi condenado, independentemente da existência de qualquer erro sobre o número de porta (mandou incendiar o 654 e o executor incendiou o 656).
A jurisprudência tem apontado como não suscetível de contundir com o direito de defesa e, por consequência, não integrante da necessidade de comunicação, a situação em que se mantém homogénea a factualidade e inalterada a qualificação jurídica no seu núcleo essencial, como ocorre quando a modificação, exclusivamente ao nível da qualificação jurídica, sem impacto factual, se centra na imputação de uma diferente forma de autoria [6].
Nesses casos, como o dos autos, não se pode vislumbrar nenhuma situação de indefesa ou mesmo que a comunicação pudesse alargar o leque de questões a abordar pela defesa, virtualidade que o recorrente tão pouco concretiza.
Em face do exposto entende-se que a comunicação prevista no artigo 358º, nº1 e 3 do Código de Processo Penal não era necessária, não padecendo a decisão da nulidade cominada no artigo 379º, nº 1, alínea b) do mesmo diploma.
De resto, contrariamente ao referido pelo recorrente, não existe qualquer contradição da decisão no Acórdão, quando diz que julga procedente por provada a douta acusação pública, sendo o tribunal a quo bem claro e exaustivo a explicar a integração dogmática da conduta do arguido AA na modalidade de autoria (instigação) prevista no art.26.º do Código Penal.
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2ª Da nulidade da decisão (alínea b) do nº 1 do artigo 379º) por alteração não substancial dos factos.No seu parecer, o Exmo Procurador Geral Adjunto veio concluir pela existência de uma alteração de facto não substancial, quanto ao imóvel a incendiar, sem comunicação nos termos do art.358º, nº3, ambos do Código Processo Penal.
Concorda-se que factualmente não é o mesmo projetar incendiar o nº ... da Rua ... e, por engano, incendiar-se o nº... da mesma rua, conforme consta da acusação, ou desde o início projetar e depois incendiar-se o nº... da Rua ..., conforme consta do acórdão condenatório.
Diferente é saber, como referido a propósito da alteração da qualificação jurídica, se esta alteração factual não substancial [7] deve ser considerada “com relevo para a decisão da causa”, caso em que deve ser comunicada ao arguido nos termos e para efeitos do art.358º, nº1, do Código Processo Penal, sem prejuízo do tribunal de recurso a poder suprir nos termos do art.424º, nº3, do Código Processo Penal.
Salvo o devido respeito, afigura-se que a resposta deve ser negativa.
Entre a acusação e o acórdão recorrido nenhuma alteração ocorreu quanto ao local efetivamente incendiado.
A modificação prende-se apenas quanto à indicação pelo arguido AA do local a incendiar, afirmando-se na acusação ter indicado o numero 654 (mas por engano o BB incendiou o 656) e no acórdão condenatório ter indicado o número 656 e, portanto, aquele cujo fogo ateou.
Sabido é que nos termos da acusação e do acórdão condenatório estes dois números de porta pertencem ao mesmo edifício ou imóvel, avaliado em montante não inferior a 435.359€, o qual se encontra descrito sob o número ..., na Conservatória do Registo Predial do Porto, incluído nos números de polícia ... a ..., encontra-se encostado ás habitações de um aglomerado de pequenas casas, conhecido por ilha, composta por catorze habitações, todas elas habitadas á época, tendo o incêndio provocado danos avultados e posto em risco de destruição todas as casas, os seus habitantes e os seus bens.
Já quanto ao elemento subjetivo, nos termos da acusação e do acórdão condenatório (pontos 9 e 10 deste), manteve-se inalterado que:
“9- Os arguidos sabiam que a destruição total ou ao menos parcial do imóvel e graves prejuízos, decorreria do fogo que atearam, tendo agido ambos com intenção de obter esse resultado.
10 - Não ignoravam que o imóvel era contíguo a residências habitadas e que o fogo ameaçaria as integridades físicas dos seus habitantes e poria em perigo as edificações as quais se situam no centro da cidade onde consabidamente os imóveis tem grande valor imobiliário e venal”.
Comparadas a acusação e o acórdão recorrido não só se manteve inalterado que o arguido AA instou o arguido BB a atear o incêndio num edifício, como esse edifício sempre foi inclusivamente o mesmo, já que os números 654 e 656 pertencem ao mesmo imóvel e, portanto, o mesmo que foi objeto do crime para efeitos de preenchimento do tipo legal.
A alteração factual ocorrida entre as duas fases processuais situa-se na eliminação do erro acidental que vinha descrito na acusação, assim classificado pela doutrina[8], o qual incide sobre dados secundários do facto ou sobre a conduta da sua execução.
Seja como for, nos termos da acusação e do acórdão recorrido, o crime que os arguidos quiseram praticaram e aquele que efetivamente cometeram é na realidade e normativamente o mesmo (incêndio de relevo no mesmo edifício, entendido este como identidade material do objeto/construção, ainda que este tenha vários números de porta).
De qualquer modo, tratando-se ou não do mesmo objeto, o erro do instigado BB em nada aproveitava o instigador AA [9], devendo a condição jurídico penal do recorrente ser tratada, por irrelevante, como equivalente àquela que em julgamento veio a excluir o erro.
Tanto mais que o crime de incêndio é complexo quanto aos bens jurídicos protegidos (vida, integridade física, património alheio, ecossistema, etc), pelo que tanto faz para o direito penal que o imóvel a incendiar seja um ou outro, a menos que tivessem características ou qualidades tipicamente relevantes, circunstância que não ressalta da acusação nem do acórdão recorridos [10].
Com efeito, ressalvada esta hipótese, que em todo o caso não se verifica na situação sub judice, o erro sobre o objeto é tido como irrelevante.
A alteração de facto ocorrida não agravou a condição jurídico-penal do arguido/recorrente, sendo a mesma a moldura abstrata da sanção correspondente, com total indiferença na determinação da medida concreta da pena, já que no quadro factual descrito na acusação e no acórdão é inócuo para a fixação da pena, por ser a mesma a desvalorização e censura social do ilícito praticado, o ponto exato de ignição do fogo no mesmo edifício, quando ambos os arguidos estavam (indiciária e depois comprovadamente) cientes do risco de alastramento do incêndio no interior daquele e mesmo às edificações vizinhas.
No mais, valem aqui as considerações deixadas a propósito da alteração da qualificação jurídico, quanto à diminuição das garantias de defesa do arguido recorrente, posto que a alteração, irrelevante inclusivamente quanto à medida concreta da pena, nenhuma surpresa representou para o recorrente e menos com relevância para a discussão da causa quando aquela e esta, à semelhança da impugnação trazida a recurso, se centraram justamente no facto (absolutamente inócuo) do número de porta onde o instigador/recorrente instou o executor a atear o incêndio no mesmo edifício.
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3ª Da impugnação ampla da matéria de facto (art. 412°, nº3 do CPP)Ao abrigo do disposto no art.412º, n.º 3, do Código Processo Penal, convocando o princípio de livre apreciação da prova consagrado no art 127.º Código de Processo Penal, o recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto quanto aos pontos 2º e 4º e 5º dos factos provados, no segmento onde se escreveu “n.º 656” e quanto ao ponto (único) não provado, já que em seu entender a prova produzida impunha que se concluísse: Que o arguido BB embora obedecendo a instruções do arguido AA veio a enganar-se no imóvel e em vez de se dirigir ao número de polícia ..., dirigiu-se ao imóvel situado na Rua ...
Como é sabido a matéria de facto pode ser sindicada de dois modos:
1º no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no art. 410º, nº 2, do Código Processo Penal (diploma a que pertencem as disposições que, doravante, vierem a ser citadas sem indicação de origem), cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento, a chamada revista alargada;
2º) na impugnação ampla, com base em erro de julgamento, nos termos do art. 412º, nºs 3, 4 e 6, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.
Vejamos, pois, este modo de sindicância da matéria de facto, único invocado pela recorrente.
Nos termos do art. 428º, nº 1, as Relações conhecem de facto e de direito e de acordo com o artigo 431º “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do nº 3, do artigo 412º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Por outro lado, dispõe o art.412º, nº 3 que “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.”.
No nº 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
E no nº 6 “No caso previsto no nº 4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa
Quanto a esta última modalidade de impugnação impõe-se pois ao recorrente o dever de especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa.
Tal ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados, devendo ser indicadas em relação a cada facto as provas concretas que impõem decisão diversa e bem assim tem de ser referido qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.
Posto isto, cabe referir que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efetuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso [11] .
Com efeito, o recurso da matéria de facto não representa um novo julgamento (o que só ocorre nos casos restritos de renovação da prova em segunda instância, nos termos do art. 430º).
A impugnação da matéria de facto constitui um meio de reparar eventuais vícios de julgamento em primeira instância, tendo sempre em atenção que neste último o tribunal dispõe da oralidade e da imediação como princípios basilares na recolha dos elementos probatórios e, por isso, em melhores condições de avaliar a validade e a credibilidade de um documento, ou de um depoimento, quer de um declarante, quer de uma testemunha, quer mesmo de um arguido.
O juízo de credibilidade das provas oralmente produzidas depende logicamente do carácter, da postura e da integridade moral de quem as presta, não sendo tais qualidades apreensíveis mediante leitura, exame e análise das peças processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas.
Daí que, por regra, o tribunal de recurso deva adotar o juízo valorativo formulado pelo e no tribunal a quo [12].
Sustenta o recorrente ter havido prova que o arguido BB, embora obedecendo a instruções do arguido AA, veio a enganar-se no imóvel (a incendiar) e em vez de se dirigir ao número de polícia ..., dirigiu-se ao imóvel situado na Rua ...
Tudo com base nas declarações do arguido recorrente e nas escutas telefónicas, de onde se extrai que o recorrente o mandou incendiar o nº654 e não o nº656, até porque aquele nenhum interesse teria no incêndio deste, já que o equipamento a destruir (motivo do crime) se encontrava naquele e não neste, donde ter sido posteriormente apreendido.
Acrescenta ter sido induzido em erro na identificação da habitação, com recurso ao Google Maps, posto que nunca lhe foi dito tratar-se do número 503 da Rua ... aquela por si indicada.
Contudo, analisada a prova indicada pelo recorrente, ainda que não tivesse cuidado da necessária especificação, não se extraem motivos objetivos que justifiquem a modificação da matéria de facto impugnada e determinem o afastamento do raciocínio lógico desenvolvido pelo tribunal a quo.
Analisadas as declarações prestadas no inquérito pelo arguido recorrente, bem assim as sessões de escutas telefónicas intercetadas, tudo melhor identificado no acórdão recorrido, temos como confirmados os fundamentos em que se alicerçou a convicção do tribunal sobre a matéria provada e não provada.
Entende este tribunal que os sobreditos factos impugnados foram corretamente julgados e a prova criticamente apreciada, com respeito pelo princípio geral da livre apreciação da prova e da convicção do julgador, posto que a factualidade dada como provada e não provada foi sustentada pela concatenação de toda a prova produzida.
Daí que não se vislumbram razões para sobrepor o juízo interpretativo do recorrente referente àquela prova, ao que foi alcançado na decisão impugnada, nem se mostram incumpridas as regras da experiência comum, entendendo-se assim que a decisão da matéria de facto se deverá manter inalterada, respeitando a convicção pessoal do julgador no âmbito do uso do principio que vigora neste domínio, o da livre apreciação da prova vertido no art.127º, não nos merecendo aquela qualquer reparo ou censura.
O acórdão recorrido efetuou um exame critico, exaustivo e consistente às provas produzidas, tendo o tribunal a quo formado a sua livre convicção, quanto ao modo como os factos ocorreram, no sentido dado como provado.
Ora, a decisão recorrida só seria de alterar se fosse notório que as provas não conduziriam àquela decisão, o que, in casu, não sucedeu, ou seja, se a prova indicada pelo recorrente infirme ou invalide, de modo inequívoco e inabalável, a decisão que foi tomada pelo julgador.
Ao caso é irrelevante se a interpretação que o recorrente faz da prova é diversa da interpretação do julgador [13].
O tribunal acreditou na versão dos factos dada como provada, conjugando todos os elementos de prova produzidos, nestes se incluindo ainda os documentais, à luz das regras da experiência comum, não se vislumbrando, pois, desconformidades entre a prova produzida e a perceção que dela foi feita, nem tão pouco violação das regras e/ou dos princípios de direito probatório.
No essencial, o recorrente limita-se a questionar a convicção adquirida pelo tribunal recorrido, sendo consabido que o tribunal superior, no recurso da matéria de facto, só pode alterar o decidido pela primeira instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida.
Em regra, essa decisão diversa apenas ocorrerá quando o tribunal der como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha ou declarações de um arguido e o mesmo nada sobre ele declarou ou referiu o contrário do que foi dado provado, quando não foi feita qualquer prova sobre o facto dado como provado, se dá como provado um facto com base em provas insuficientes para a sua prova, nomeadamente com violação das regras de prova e em todas as demais situações em que, fora do contexto da livre convicção (limitado pelas regras da experiência comum e prova vinculada), resulta evidente ou é flagrante que o tribunal errou, no julgamento da matéria de facto, em função das provas produzidas.
Nesta conformidade, não poderá obter provimento a pretensão do recorrente quanto à alteração da matéria de facto nos moldes em que efetiva a impugnação.
O acórdão recorrido mostra-se devidamente fundamentado, aí se procedendo à indicação e apreciação crítica da prova produzida, como resulta da respetiva motivação, fazendo-se uma análise detalhada de todos os meios de prova considerados, neles se incluindo as ali mencionadas declarações do recorrente em inquérito e no julgamento e fundamentalmente as escutas telefónicas ali apontadas, que foram relacionadas e conjugados entre si, tudo ponderado de acordo com as regras da experiência comum, como impõe o citado art. 127º, segundo o qual, “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Rege, aqui, o princípio da livre apreciação da prova, segundo o qual o tribunal aprecia toda a prova produzida e examinada com base exclusivamente na livre apreciação da prova e na sua convicção pessoal, sem critérios legais predeterminantes de valor probatório, salvas as exceções legalmente previstas (exemplo, prova pericial).
Por isso, o juiz é livre de relevar, ou não, elementos de prova que sejam submetidos à sua apreciação e valoração.
Quando a prova seja, exclusiva ou essencialmente, declarativa, ao tribunal de recurso cabe aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar.
Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significará que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida deve ser modificada.
Contudo, a liberdade conferida ao julgador na apreciação da prova não visa criar um poder arbitrário e incontrolável, nem a valoração da prova é uma operação emocional ou intuitiva [14].
Posto isto, vigorando o princípio da livre apreciação da prova, a mera valoração da prova feita pelo recorrente em sentido diverso do que lhe foi atribuído pelo julgador não constitui, só por si, fundamento para se concluir pela sua errada apreciação. O recorrente mais não faz do que manifestar a sua discordância sobre o modo como o tribunal avaliou a prova, divergindo da interpretação dada pelo julgador.
De qualquer modo, na parte sujeita a impugnação, o tribunal a quo explicitou claramente e de forma perfeitamente lógica e sustentada na prova produzida, as razões pelas quais se convenceu de que os arguidos praticaram os comportamentos descritos no acórdão recorrido.
Nenhuma censura merece, assim, a firme convicção do tribunal a quo, quanto à demonstração da factualidade impugnada pelo recorrente, mostrando-se esta decisão congruente com a prova produzida.
O recorrente enfatiza ter sido induzido em erro no julgamento, quanto à identificação, no Google Maps, da casa que mandou incendiar, quando o tribunal de 1ª instância não enunciou qualquer dúvida relativamente à verificação da factualidade impugnada pelo recorrente, isto é, que aquele mandou incendiar exatamente o edifício que o arguido BB incêndiou.
De resto, como bem refere o acórdão recorrido, vistas as fotos do edifício em causa designadamente aquelas de fls.104ss e inclusivamente as juntas com o requerimento de recurso, tratando-se de um prédio centenário que incluía desde logo os números 654 e 656, com várias habitações, “com presença evidente de madeiras altamente inflamáveis (conforme se alcança de fls.206 a 207), nos fins de Maio, ou seja numa altura já quente do ano”, de acordo com as regras da experiência, não se vê como excluir da intenção dos arguidos “a deflagração do incêndio bem como a destruição de, pelo menos, a habitação onde o acto foi praticado, conformando-se com a possibilidade de o mesmo se alastrar a outras habitações”.
O recorrente argumenta que nenhum interesse teria no incêndio do numero 656, já que o equipamento a destruir (motivo do crime) se encontrava no numero 654, que não ardeu, donde aquele ter sido posteriormente apreendido.
Assim, embora abandonando no recurso a versão levada a julgamento de que não pretendeu incendiar o interior de uma dada habitação, o recorrente insiste no alibi, recalcado no seu recurso, do erro do executor sobre o imóvel a incendiar.
Mas, nada diz sobre a evidência desnudada na motivação do acórdão recorrido sobre a exata localização dos objetos apreendidos no processo 438/16.1TELSB, como não é conhecido, nem o recorrente adianta, qualquer prova de que os objetos que visava destruir foram efetivamente aqueles, sequer algum deles, apreendidos nesse processo.
O recorrente não especifica, nos termos do art.412º, nº3, al.b), as concretas provas que impõem a conclusão por si pretendida de que, ao invés do que ficou provado, não tinha no nº656 qualquer material que o incriminava.
O recorrente, fazendo tábua rasa do exame critico da prova efetuado na decisão recorrida, acomoda a sua versão nas várias incongruências com que alimenta a sua impugnação, ora argumentando que o arguido BB não aceitaria incendiar a sua própria habitação (nº656), ora contradizendo que até já o fizera dias antes.
Resulta das escutas telefónicas que, antes do incêndio o arguido BB pretende deitar fogo à habitação com alguém denominado “CC” no seu interior, sendo o arguido AA que o dissuade de tal, dizendo que no dia seguinte irão ambos agredi-lo (fls.72 a 77).
No entanto, o que ressalta da conversação telefónica entre ambos (Sessão n.°: 20090, do dia 29-05-2017, 23:26:00), é que o recorrente quis dissuadir o arguido BB de queimar o CC e nunca de incendiar o imóvel em causa, persuadindo-o nesse propósito.
Nessa conversação é clara a referência de ambos à habitação onde o BB morava, afirmando este, além do mais, já ter virado a gasolina “em cima do sofá, está em cima do, do, do meu édredon vermelho, (impercetível) é só chegar lá, pôr o isqueiro...”.
Minutos depois já o arguido BB lhe comunica já ter ateado o incêndio (sessão n.°20108, dia 30-05-2017 00:14:56), ao que o arguido AA lhe confirma, instantes depois, que a casa estava a arder (Sessão n.°: 20115, dia 30-05-2017 00:20:44), tranquilizando-o mais tarde, dizendo-lhe que o CC não estava no interior e pedindo-lhe para desmarcar o seu telemóvel (Sessão n.° 20150, dia 30-05-2017 01:06:14).
Ainda no dia 30-05-2017 14:55:36 (Sessão n.°: 20545) o arguido AA censurou o arguido BB por se ter esquecido de retirar da habitação incendiada o suporte da bicicleta, mandando-o calar quando este ia falar ao telefone sobre o incêndio ateado na habitação onde julgava estar o CC.
Nenhuma dúvida resta que os arguidos quiseram atear o incêndio precisamente onde o fizeram.
São especialmente impressivas todas estas as escutas telefónicas apontadas no acórdão recorrido sobre a concordância dos arguidos em incendiar o numero 656, como o arguido BB o fez efetivamente.
Assim o confirmou o arguido AA em inquérito, aquando das suas declarações a fls.201, com as quais foi confrontado em julgamento, referindo ali que “os equipamentos encontravam-se no referido apartamento, local onde praticava as burlas, juntamente com mobiliário, designadamente um frigorifico velho no interior do qual aqueles se encontravam colocados.”
A impugnação do recorrente, no sentido de que foi condenado sem prova bastante, é baseada numa determinada perspetiva da defesa sobre a prova produzida, de todo não coincidente com aquela que foi a do tribunal recorrido e que está detalhadamente explanada no texto da decisão condenatória.
Da análise da decisão recorrida não emerge qualquer dúvida sobre a valorização da prova concernente à factualidade impugnada, antes uma análise criteriosa da mesma, de modo a permitir a compreensão da razão pela qual os factos em causa foram dados como provados, num adequado e pleno exercício da livre apreciação da prova, carecendo, pois, totalmente de fundamento a impugnação do recorrente.
Nestes termos, carece de fundamento a pretensão recursiva de modificação da matéria de facto.
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4ª Do preenchimento da forma de participação e tipo legal de crime No pressuposto da alteração da matéria de facto, o recorrente concluiu não se preencher a forma de participação e consequentemente o tipo legal de crime pelo qual foi condenado.
Todavia, tomando em consideração que a matéria de facto se não alterou nos termos propugnados pelo recorrente, não podemos deixar de concordar e remeter inteiramente para a fundamentação do acórdão no que ao acertado enquadramento jurídico concerne.
Demonstrada a factualidade atinente à participação do arguido recorrente, nenhuma dúvida oferece a existência de factos integradores da instigação e dos restantes elementos objetivos e subjetivos do crime de incêndio, previsto e punido pelo artigo 272º, n.º 1, al.a) do Código Penal, pelo qual foi condenado o recorrente.
Por conseguinte, improcede também nesta parte a pretensão recursiva.
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5ª Da medida concreta da penaO recorrente conclui que a pena é excessiva, embora sem levar à motivação as razões da sua discordância.
Ainda que o recurso não seja de conhecer nesta parte, por falta de motivação (art.414º, nº2, ex vi art.420º, nº1, al.b), do Código Processo Penal), sempre se dirá que nenhum reparo nos merecendo a decisão recorrida, a qual em sede de medida da pena, situada moderadamente acima do mínimo da moldura abstrata ( três a dez anos), analisou e ponderou equilibradamente as circunstâncias relevantes in casu, sendo aquela de manter à luz dos critérios definidos no art.71º do Código Penal.
Tanto mais que nesta matéria existe sempre alguma margem de subjetividade do julgador, pelo que a(s) pena(s) só poderão ser alteradas nos casos em que, apesar de respeitados os subjacentes critérios legais, é ostensivo o seu exagero ou desproporção [15], o que aqui não se verifica, havendo, por isso, de manter-se.
Por conseguinte, carece de fundamento a pretensão recursiva na parte da motivação em que impugna, ainda que de forma inconcludente, a medida da pena.
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Consequentemente, improcede o recurso na totalidade. ***
3. DECISÃO Nesta conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e em consequência confirmar integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UCs (arts. 513º, nº 1, do CPP, 1º, nº 2 e 8º, nº 9, do RCP e tabela III anexa).
Notifique.
Acórdão elaborado pelo primeiro signatário em processador de texto que o reviu integralmente (art. 94º nº 2 do CPP), sendo assinado pelo próprio e pelo Excelentíssimo Juiz Adjunto.
Porto, 18 de maio de 2022
João Pedro Pereira Cardoso
Raúl Cordeiro
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[1] Diploma a que se referem os normativos legais adiante citados sem indicação da respetiva origem.
[2] Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no art. 410.º, n.º 2, do CPP – Ac. do Plenário da Secção Criminal n.º 7/95, de 19-10-95, Proc. n.º 46580, publicado no DR, I Série-A, n.º 298, de 28-12-95, que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos arts. 379.º, n.º 2, e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido (art. 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior. O STJ apenas pode sindicar a existência de eventuais nulidades, insanáveis, ou por omissão ou excesso de pronúncia, ou de produção de prova, ou meios de obtenção de prova, proibidos por lei (art. 410.º, do CPP) – cfr. STJ 2016-11-23 (PIRES DA GRAÇA) in www.dgsi.pt
[3] Como se refere no Ac RC 14.9.2011 (Paulo Guerra) www.dgsi.pt: “Compreende-se que, se ao tribunal fosse permitido modificar o objecto do processo e conhecer para além dele, o arguido poderia ser confrontado com novos factos e novas incriminações que não tomara em conta aquando da preparação da sua defesa, não sendo de exigir ao arguido – que se presume inocente – que antecipe e preveja todas as imputações possíveis, independentemente da concreta acusação que contra si foi deduzida”.
[4] A Lei ressalva que a comunicação só tem lugar se a alteração tiver “relevo para a decisão da causa” e se não tiver “derivado de factos alegados pela defesa” [n.º 1 e 2 do citado art.358º]. Isto porque em qualquer destes casos a alteração (dos factos ou da sua qualificação jurídica) não tem uma repercussão negativa na estratégia de defesa do arguido.
[5] Já que aqui em nada interfere a alteração factual verificada quanto à instrução pelo instigador do prédio a incendiar.
[6] Neste sentido se pronunciou o Acórdão do STJ de 9.11.2005, CJ, T. III, p. 205.
No mesmo sentido o ac RC 30.10.2013 (Maria Pilar de Oliveira) www.dgsi.pt, numa hipótese em que o arguido foi condenado como instigador quando se encontrava acusado como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes, sem cumprimento do disposto no artigo 358º, nºs 1 e 3 do Código de Processo Penal, concluindo o citado aresto não haver aqui modificação relevante da mera qualificação jurídico que determine aquele dever de comunicação.
[7] Uma vez que não terá por efeito a imputação de crime diverso ou a agravação do limite máximo da pena aplicável (artº. 1º f) do Código Processo Penal.
[8] O erro essencial: recai sobre um elemento do tipo, sem o qual o crime não existiria. O erro acidental: recai sobre circunstâncias acessórias. Sem ele, o crime não deixaria de existir.
[9] Cfr. Jeschek, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal – Parte Geral, Comares Editorial, 2002, pg.727, afirmando que o erro sobre o objeto que é irrelevante para un coator tão pouco beneficia os outros.
[10] Sobre a irrelevância do erro sobre o objeto – cfr. Albuquerque, P. P. (2010). Comentário do Código Penal (2ª edição ed.). Universidade Católica Editora,anotação ao art.16, pg.114 .
Como esclarece Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral. Coimbra Editora, 2004, pg.346, sempre que o objeto concretamente atingido seja tipicamente idêntico ao projetado, o erro sobre o objeto (ou a pessoa) é irrelevante, uma vez que a lei proibe a lesão não de um determinado objeto ou individuo, mas de todo e qualquer objeto ou pessoa comprendidos no tip de ilicito.
[11] Ac STJ de 16.06.2005 in www.dgsi.pt.
[12] Neste sentido, conforme se escreve no Ac. do STJ de 10.01.2007 www.dgsi.pt, o recurso sobre a matéria de facto não pressupõe a reapreciação pelo tribunal de recurso de todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de fundamento à sentença recorrida, mas apenas e tão-só a reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo, a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente.
[13] Uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova, outra, bem diferente, é detetar-se no processo de formação da convicção desse julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório.
Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, lembra o Ac. do STJ, de 29.10.08 www.dgsi.pt, “não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no art. 127.º do CPP, ou seja, assenta (…) na livre convicção do julgador e nas regras da experiência. Por outro lado, também não pode esquecer-se o que a imediação em 1.ª instância dá, e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar, naquilo que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reações do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir”.
[14] A este propósito refere Germano Marques da Silva in “Curso de Processo Penal”, Verbo, vol. II, pág. 111 que “a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas como uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão”.
[15] Ac RP 02.06.2010 www.dgsi.pt, onde se sustentou que “observados que se mostrem os critérios de dosimetria concreta da pena, sobra uma margem de atuação do julgador dificilmente sindicável”.