Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 170/09.2TTOAZ.P1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE MATÉRIA DE FACTO
II - Se o fundamento da reapreciação da prova testemunhal é o de que as testemunhas não depuseram sobre os factos dados como provados com base no seu depoimento, o recorrente não pode indicar, por natureza, as passagens concretas da gravação em que apoia a sua pretensão de alteração da decisão de facto.
III - No domínio da legislação anterior ao Código do Trabalho de 2003, era admitida a pluralidade inicial ou sucessiva de empregadores, sem as limitações formais que o artigo 92º daquele Código veio posteriormente impor, sendo apenas determinante para a averiguação dessa pluralidade a existência de subordinação jurídica do trabalhador aos diversos empregadores considerados e sendo irrelevantes as relações que se verificassem entre estes empregadores.
Apelação
Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 363)
Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares
Adjunto: Desembargadora Paula Leal de Carvalho
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B…, residente em …, Santa Maria da Feira, veio intentar a presente acção declarativa com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho contra
1º - “C…, Ldª, com sede em …, …, Oliveira de Azeméis;
2º - “D…, Ldª” com a mesma sede que a anterior;
3º - “E…, S.A.”, com sede em …, Lisboa,
pedindo que seja
A)
I. Declarada a ilicitude do despedimento do A. proferido pela R. “C…”;
II. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. todas as retribuições e subsídios que se vencerem desde o seu despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida;
III. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de indemnização por despedimento ilícito calculada em função da sua antiguidade e actualizada à data da decisão definitiva da acção, a quantia de €15.916,59;
IV. Condenadas, solidariamente, as RR. “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de indemnização por danos não patrimoniais, conforme melhor se discrimina nos artigos 82º a 96º da p.i., a quantia de €25.000,00;
B)
V. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de férias e subsídio de férias vencidos em 1.1.2008, a quantia de €1.248,36;
VI. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. 19 dias úteis a título de férias não gozadas e vencidas em 1.1.2007 o montante de €539,06;
VII. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. o trabalho prestado do dia 1 ao dia 17 de Outubro de 2007 (data em que entrou de baixa médica por doença), no montante de €403,20;
VIII. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de trabalho extraordinário prestado pelo A. nos anos de 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 e 2007, conforme melhor se discrimina nos artigos 9º a 11º, 24º a 27º, 32º e 54º a 61º da p.i., no montante de €85.299,84;
IX. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de compensação do descanso compensatório remunerado não proporcionado ao A. nos anos de 1993 a 2007, conforme melhor se discrimina nos artigos 62º a 66º da p.i., a quantia de €12.213,20;
X. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. os dias feriados que este trabalhou nos anos de 1993 a 2007, conforme melhor se discrimina nos artigos 28º, 32º e 67º a 71º da p.i., no montante de €7.517,76;
XI. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de trabalho nocturno prestado nos anos de 1993 a 2007, conforme melhor se discrimina nos artigos 29º, 32º e 72º a 76º da p.i., no montante de €13.642,08”;
XII. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de formação profissional não proporcionada, conforme melhor se discrimina nos artigos 77º a 81º da p.i., a quantia de €396,00”;
XIII. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. os juros legais devidos pelos montantes que lhe são devidos, desde a citação até ao efectivo e integral pagamento.
Sem prescindir e caso assim se não entenda como peticionado em A,
C.
XIV. Deve ser declarada a ilicitude do despedimento do A. proferido pela R. “E…”;
XV. Condenada a R. “E…” a pagar ao A. todas as retribuições e subsídios que se vencerem desde o seu despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida;
XVII. Condenada a R. “E…” a pagar ao A. a título de indemnização por despedimento ilícito calculada em função da sua antiguidade e actualizada à data da decisão definitiva da acção, a quantia de €15.916,59;
XVII. Condenada a R. “E…” a pagar ao A. a título de indemnização por danos não patrimoniais, conforme melhor se discrimina nos artigos 106º a 120º da p.i., a quantia de €25.000,00”;
XVIII. Condenada a R. “E…” a pagar ao A. os juros legais pelos montantes que lhe são devidos, desde a citação até ao efectivo e integral pagamento;
Com custas, juros e condigna procuradoria.
O A. deu à acção o valor de €162.176,09.
Alegou o A. em síntese e para fundamentar os seus pedidos:
Foi admitido ao serviço da R. “D…” em 1.1.1993 com contrato de trabalho sem prazo, para trabalhar no seu estabelecimento em …, …, atribuindo-lhe a R. a categoria profissional de encarregado, cumprindo o A., por determinação daquela, o horário que identificou, num total semanal de 60 horas, ou seja, mais 20 horas do que as permitidas, e destas sendo 6 primeiras horas e 14 segundas horas.
Por imposição da gerência, a partir de Março de 2001, passou a desempenhar funções indistintamente ao serviço das RR. D… e C…. A partir dessa data foi a R. C… quem lhe passou a pagar o vencimento bem como a processar os descontos para a Segurança Social.
As sócias gerentes da R. C… são a mulher e a filha do sócio gerente da D…, sendo todavia que quem exerce a gerência de facto da C… é o sócio gerente da D….
O A. continuou a trabalhar sob as ordens das mesmas pessoas, a exercer as mesmas funções, nas mesmas instalações, utilizando indistintamente os meios de trabalho (camiões) de ambas as rés, preenchendo os mapas de registos diários da D…, cumprindo as suas funções, indiferentemente, em empreitadas adjudicadas a ambas, conforme lhe fosse superiormente ordenado.
Assim é que nos anos de 2005 a 2007, exerceu as funções no concelho de Santa Maria da Feira, cuja empreitada de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos havia sido adjudicada a um consórcio formado por ambas as Rés.
Por determinação de ambas as Rés o A. cumpriu, de novo, 60 horas semanais, à excepção dos períodos em que esteve de baixa médica.
Desde que foi contratado e até à data do seu despedimento, 8.6.2008, trabalhou o A. todos os feriados, com excepção dos que coincidiram com Domingos, dias de Natal e de Ano Novo e com os períodos em que encontrou de baixa médica.
Do horário estipulado pelas RR., 24 horas semanais eram prestadas em horário nocturno.
Por carta de 16.6.2008, expedida a 25 do mesmo mês e recebida a 27, a R. C… comunicou ao A. que a partir da data em que haviam perdido o local de trabalho e o cliente Câmara Municipal …, 8.6.2008, o seu contrato de trabalho deixava de estar em vigor por se verificar a impossibilidade de manutenção do mesmo, e, invocando a Cláusula 17ª do CCT entre a Associação das Empresas de Prestação de Serviços de Limpeza e Actividades Similares e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Profissões Similares e Actividades Diversas e Outras, que devia informar-se junto da Câmara Municipal de Santa Maria da Feira sobre a quem tinha sido entregue o trabalho.
Na sequência dessa comunicação, a R. C… processou os descontos para a Segurança Social referentes a férias pagas e não gozadas e devidas pela cessação do contrato.
A mesma R. veio ainda a comunicar ao A. que devia dirigir-se às suas instalações para auferir o seu salário e entregar o fardamento.
O A. solicitou à Câmara Municipal … informação sobre o nome e endereço completo da empresa à qual havia sido adjudicada a prestação de serviços de recolha e tratamento de resíduos sólidos urbanos e esta informou-o que se tratava da R. E….
O A. deu conhecimento à E… do teor da carta da C…, solicitando informação sobre o local em que haveria de apresentar-se ao trabalho, regime e horário de trabalho, ao que esta lhe respondeu que a sua pretensão não podia proceder porque não lhe era aplicável a Convenção Colectiva de Trabalho e respectivo Regulamento de Extensão invocados pela C…, resposta que confirmou em resposta a insistência do A.
À data em que ocorreram os factos o A. estava de baixa médica.
O A. foi assim ilicitamente despedido, na verdade, foi despedido pela R. C… sem procedimento disciplinar prévio e sem invocação de justa causa. Consequentemente assiste-lhe o direito de ser reintegrado, ou de receber de ambas as RR D… e C…, indemnização de antiguidade, bem como, receber de ambas, retribuições intercalares, bem como créditos salariais por trabalho suplementar, descanso compensatório, trabalho nocturno, e, com base nos factos que alega, indemnização por danos não patrimoniais.
Se assim não se entender, então, a 3ª Ré “E…”, ao não aceitar a aplicabilidade do CCT e ao recusar integrá-lo nos seus quadros nos termos desse CCT e respectivo Regulamento de Extensão, mais não fez que o despedir ilicitamente, sem recurso a procedimento disciplinar prévio nem à invocação de justa causa, e por isso terá de o reintegrar ou de o indemnizar em antiguidade, e ainda de lhe pagar retribuições intercalares e indemnização por danos não patrimoniais.
Frustrada a conciliação em audiência de partes, contestaram as Rés.
A Ré “C…” alegou que nos termos da cláusula 17ª da convenção colectiva aplicável ao sector, a perda de um local de trabalho não integra o conceito de caducidade nem de justa causa de despedimento, e que a entidade patronal que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com todos os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço. Foi em conformidade com esta regra que agiu. O A. devia portanto passar a ser trabalhador da Ré “E…”, verificando-se que esta desrespeitou a indicada regra.
Pronunciando-se sobre diversas alegações contidas na petição inicial, a R. “C…” alegou que é irrelevante que as suas sócias gerentes sejam mulher e filha do sócio gerente da R. “D…”, sendo que ambas as empresas se inserem no mesmo ramo de actividade e colaboram muito activamente, apresentando-se, inclusivamente, em concursos públicos como concorrentes consorciadas. O A. nunca prestou o trabalho suplementar por si alegado nem o trabalho nocturno nem o trabalho em feriados que alega.
A pequena disparidade de cumprimentos de horários devida pela própria natureza das funções, determinou que o A. fosse remunerado com um acréscimo de retribuição, a exemplo do que sucedia na Ré D…, designado ajuda de custo, e que atingiu montantes significativos, forma de retribuição à qual o A. acordou, sendo agora abusivo vir reclamar trabalho suplementar, e se esta reclamação proceder impõe-se compensar com o valor das ajudas de custo recebidas, invocando a Ré C… a compensação. Na altura da cessação da relação laboral foram processados os direitos indisponíveis emergentes dessa cessação.
Muito daquilo que o A. pretende pedir já se encontrava prescrito por força do nº 2 do artigo 381º do Código do Trabalho, visto que tais créditos só podem ser provados por documento idóneo que o A. não juntou.
A Ré concedeu acentuado grau de conhecimentos no exercício de uma função específica, com grande procura e dotada de um know-how provido de certa complexidade, pelo que não se compreende que o A. venha reclamar créditos por falta de formação, a qual, aliás, a Ré promoveu e a que o A. algumas vezes faltou.
A descrição dos danos não patrimoniais é profundamente imaginativa, podendo até considerar-se ofensiva e a Ré impugna esses factos.
A Ré não pode fazer junção de cópias dos mapas de registo diário do A. e do registo do trabalho suplementar prestado eventualmente pelo A. porque em 6. 5.2008 as instalações onde detém os seus serviços administrativos e onde, em conjunto com a R. “D…”, se encontra sediada, foram acometidas por forte incêndio que destruiu a quase totalidade da documentação. Tal sinistro está documentado na certidão policial que junta.
O A., de má-fé, pretende confundir as Rés, estratégia que não pode vingar porque ambas têm plena autonomia, com organizações plenamente diferenciadas e dotadas de meios próprios.
O valor da acção foi fixado pelo A. em montante elevadamente desajustado, obrigando-as a suportar elevadas taxas de justiça, e atemorizando-as para lograr um eventual acordo.
O A. litiga de má-fé e deve ser condenado em multa e indemnização, a fixar prudentemente, em valor nunca inferior a 70.000,00 euros.
Conclui pela improcedência da acção.
Contestou a Ré “D…” alegando, em síntese, que o A. já não é seu trabalhador desde Março de 2001, data em que passou a laborar para a R. “C…”, na medida em que a mesma era consorciada da contestante, encontrando-se ambas a prestar serviço conjunto em áreas territoriais idênticas. A partir de Março de 2001, as funções desempenhadas (pelo A.) passaram a estar sob a alçada da “C…”.
Essa transferência foi realizada com o acordo de todas as partes envolvidas, tendo o A. reconhecido de modo inequívoco a sua nova entidade patronal.
Impugna esta Ré a realização de trabalho suplementar, invocando a compensação das ajudas de custo que pagou ao A., e invoca a prescrição, nos termos do nº 1 do artigo 381º do Código do Trabalho, atenta a data de cessação da relação laboral.
Impugna a demais matéria alegada pelo A., nos mesmos termos e com a mesma fundamentação que se resumiu a propósito da contestação da Ré “C…”, e conclui pela sua absolvição.
Contestou a Ré “E…”, alegando em síntese que, apesar de reconhecer o objecto social constante do registo comercial, não se dedica a todas as actividades ali referidas, antes, exclusivamente, à recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos, gestão de Eco-pontos, explorando centrais de transformação e compostagem de lixo, que implicam processos de fabrico complexos.
Impugna por desconhecimento a maior parte dos factos relacionados com as relações entre o A. e as duas primeiras rés, lembra que o contrato do A. se encontrava suspenso à data em que o mesmo alega despedimento, sendo por isso de concluir que à data da prorrogação do contrato de empreitada com a Câmara Municipal … o A. não trabalhava no local há mais de 120 dias consecutivos.
Nega que tenha sido a nova adjudicatária do contrato de prestação de serviços de recolha de lixo urbano do concelho de Santa Maria da Feira ao aterro sanitário de …, pois que tal zona geográfica encontrava-se dividida em 3 partes, por vontade da Câmara, que adjudicou duas delas à R. “E…” e a terceira à 1ª e 2ª Rés. Quando a Câmara decide renovar o contrato de prestação de serviços de recolha de lixo urbano, agora, fá-lo em benefício exclusivo da “E…”. Assim, não se trata de uma nova adjudicação mas sim do alargamento do objecto do antigo contrato de prestação de serviços da Câmara com a “E…”, não se verificando “perda do local de trabalho” para efeitos da CCT referida na petição inicial.
De resto, a “E…” não se dedica à actividade de prestação de serviços de limpeza de interiores ou mesmo de actividades similares, não sendo por isso concorrente económica das empresas que a ela se apliquem, tanto que o código da actividade principal da “E…” é 90020 – recolha e tratamento de outros resíduos. A “E…” não é associada da Associação de Empresas de Prestação de Serviços de Limpeza e Actividades Similares ou da Associação Portuguesa de Facility Services, não lhe sendo aplicável a CCT referida na p.i., nem a que a veio substituir, sendo que o âmbito de destas associações é o que se encontra definido no artigo 1º dos respectivos Estatutos – “agrupa todas as empresas que tenham como actividade a prestação de serviços de limpeza e actividades com esta conexionadas”.
A actividade que a ré “E…” desenvolve é uma actividade tipificada e regulada, actualmente no DL 178/06 de 5/9, obedecendo ao regime da contratação pública – DL 197/99 de 8/6.
De resto, a CCT referida pelo A. encontra-se revogada, através da CCT celebrada entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE, e, em tese jurídica, só poderia ser aplicada por via de Portaria de Extensão, que apenas foi publicada em 22.12.2008, e não tem eficácia retroactiva excepto quanto a cláusulas de expressão pecuniária.
As 1ª e 2ª Rés não forneceram à R. “E…” qualquer lista de trabalhadores, e o A. não se apresentou a prestar serviço para a R. “E…”, tanto que estava doente. Nenhum dos trabalhadores da 1ª e 2ª Rés foram transferidos para a R. “E…”, a qual, para prestação de serviços de recolha de resíduos sólidos urbanos a favor da Câmara Municipal …, sempre se socorreu do seu pessoal interno, e recorrido à contratação externa, tendo procedido a convites públicos generalizados. Nenhum instrumento de trabalho das 1ª e 2ª Rés passou para a R. “E…”, nem a esta foi cedido por aquelas qualquer elemento, corpóreo ou incorpóreo, do seu activo. Quando a R. “E…” vê cessados os contratos de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos as empresas que lhe sucedem não ficam com os seus trabalhadores.
A actividade da “E…”, comparativamente, exige maior especialização dos seus trabalhadores e a própria Associação Portuguesa de Facility Services não considera possível a inscrição da “E…”, o que conduziu a que ela e as demais concorrentes tenham iniciado o processo negocial de um instrumento de regulamentação colectiva do trabalho, com Associação Empresarial do Sector dos Resíduos Urbanos, já constituída e denominada F….
Dúvidas por isso não existem que os CCT citados não se aplicam à R. “E…”, e entendimento diverso constituiria uma violação do princípio da igualdade, que desde já invoca.
Para a demonstração da sua tese de inaplicabilidade junta um parecer do Professor G….
Conclui pois que não houve despedimento do A. e que nada lhe deve, pugnando pela sua absolvição dos pedidos.
Respondeu o Autor à contestação da Ré C…, por impugnação de factos e documentos, negando qualquer acordo quanto ao pagamento de ajudas de custo como remuneração de trabalho suplementar e opondo-se por isso à compensação. Relativamente ao incêndio defendeu que o mesmo se verificou no pavilhão industrial e que os documentos cuja junção requereu não se encontravam no mesmo – como aliás resulta do relatório da ocorrência elaborado pelos Bombeiros Voluntários …. Defende-se da invocação de má-fé e invoca ainda a má-fé da R. C…, peticionando a sua condenação em não menos de €60.000,00.
Pede ainda que seja oficiada a Inspecção-Geral do Trabalho para vir aos autos informar se a Ré C… deu cumprimento ao preceituado no artigo 204º nº 6 do Código do Trabalho e, em caso afirmativo, juntar aos autos certidão do registo do trabalho suplementar por si prestado.
Respondeu o A. à contestação da Ré “D…” por impugnação de factos e documentos, repetindo a sua argumentação quanto ao incêndio e, no tocante à prescrição, alegando que pelas razões que expôs na petição inicial, não se verificou a cessação do contrato de trabalho que o ligava à Ré “D…”.
Renova, quanto a esta Ré, o pedido de condenação como litigante de má-fé, em não menos de €60.000,00.
Renova ainda o requerimento probatório para se oficiar à Inspecção-Geral do Trabalho.
Respondeu o A. à contestação da Ré E… por impugnação dos respectivos factos.
Foi proferido despacho saneador tabelar, dispensando a selecção da matéria de facto assente e controvertida, mandando notificar as Rés e oficiar ao IDICT para junção dos documentos requeridos pelo A., admitindo a gravação da instrução da causa e designando o julgamento.
As Rés “C…” e “D…” vieram significar aos autos que, por força do incêndio, se encontra impossibilitada de cumprir a junção ordenada dos Mapas de Registo Diário do A., documentação totalmente destruída, voltando a remeter para o relatório da ocorrência.
A ACT veio juntar cópia do pedido de intervenção do A. em 29.5.2007 e informação/relatório em sequência da visita inspectiva realizada, da qual consta que “Quanto à duração do trabalho nada podemos apurar sobre a realização de trabalho suplementar pois a entidade empregadora declara que não fazem trabalho suplementar nem fazem qualquer registo do mesmo”.
A Câmara Municipal … veio informar aos autos que no período compreendido entre 2005 e Maio de 2008, as entidades adjudicatárias que procederam à recolha do lixo urbano no concelho foram as 3 Rés, sendo que a Ré E… actuava numa área geográfica com várias freguesias do concelho e o consórcio “D…/C…” prestava os mesmos serviços na outra, sendo que desde Junho de 2008 o serviço de recolha de lixo urbano é feito, em todas as freguesias do concelho, pela Ré “E…”.
A Associação Portuguesa de Facility Services veio aos autos informar que a Ré “E…” não é nem nunca foi sua associada, vindo depois informar que nenhuma das Rés o é o foi.
Em esclarecimento de dúvidas do A. relacionadas com a actuação da ACT no que toca à parte do seu pedido de intervenção relacionado com a transferência da “D…” para a “C…”, de novo a ACT veio juntar relatório da sua intervenção junto da “D…”, do qual consta que “Da análise da documentação apresentada, podemos apurar que em Outubro de 2006 o Sr. B… não fazia parte dos quadros da entidade empregadora D…”, ao que se sucedeu novo requerimento do A. a pedir que a ACT explique como se processou a transferência do A. entre as referidas empresas, requerimento que a Mmª Juiz a quo submeteu ao contraditório das Rés e, na sua ausência, deferiu.
As Ré “C…” e “D…” vieram aos autos dar conta que a ACT em vez de cumprir o que lhe foi determinado na sequência do requerimento probatório do A., as notificou para proceder ao envio do registo de pessoal desde a data da admissão e para juntar comprovativo da transferência do A..
A ACT veio então informar que, na sequência de novas diligências inspectivas foi possível apurar que o A. aparecia referenciado no quadro de pessoal de 2000, da empresa “D…” e que aparece referenciado no quadro de pessoal da empresa “C…”, com data de admissão em Março de 2001.
Seguiu-se novo pedido do A. para que a ACT esclareça como se processou a transferência, e pronúncia da Ré “C…” sobre a clareza da resposta da ACT.
Foi então pedida a suspensão da instância, pela 3ª Ré, uma vez que as partes se encontravam em vias de chegar a acordo.
Informada a impossibilidade deste, foi designada nova data para julgamento, que foi adiado por desconhecimento da notificação das testemunhas faltosas, ao que se seguiu um aditamento do rol e um novo pedido de suspensão da instância por retoma do processo negocial, novamente frustrado, e novamente marcada a audiência, foi a instância suspensa uma vez que a ilustre mandatária da Ré “C…” renunciou à procuração, face da apresentação da mesma Ré à insolvência.
A mesma ilustre mandatária, na qualidade de mandatária da Ré “D…”, veio informar ao abrigo do dever de colaboração, que a Ré “C…” foi declarada insolvente por sentença de 8.5.2012, e qual a identificação do Administrador da Insolvência.
Foi solicitada e junta certidão da mesma sentença, a qual transitou em julgado.
Foi então proferido despacho, a fls. 417, que julgou a lide extinta por inutilidade superveniente, no que se refere à Ré “C…”, despacho esse do qual não foi interposto recurso.
A Ré “D…”, invocando que o A. reclamou os seus créditos no processo de insolvência, veio pedir que fosse a lide também julgada extinta quanto às demais Rés. Sobre este requerimento e em sentido oposto, pronunciou-se o A., juntando documentos.
Iniciada a audiência de discussão e julgamento, a Mmª Juiz a quo proferiu despacho em que declarou entender não haver razão para os autos não prosseguirem contra as demais Rés, passando-se então à produção da prova.
A fls. 452 veio o ilustre advogado da massa insolvente da Ré “C…”, juntar cópia de requerimento apresentado ao processo de insolvência no qual, perante o despacho de extinção da lide por inutilidade superveniente nestes autos, o administrador da massa insolvente não admite nem reconhece a reclamação de créditos deduzida no processo de insolvência pelo aqui A., e pede a sua notificação, como credor, para socorrer-se dos mecanismos legais previstos no CIRE.
A fls. 462 o A. trouxe aos autos a carta que lhe dirigiu o administrador de insolvência, onde, essencialmente, lhe comunica que não reconhece o seu crédito porque tendo recebido carta da insolvente datada de Outubro de 2008 a comunicar que o contrato de trabalho deixava de estar em vigor, (por outro lado) só se podia opor ao despedimento no prazo de 60 dias constante do artigo 387º nº 2 do Código do Trabalho de 2009, e porque procedendo o crédito dum despedimento ilícito, ao trabalhador competia fazer a prova dos factos constitutivos do direito, nos termos do artigo 342º nº 2 (citamos) do CC. Como o reclamante fundamenta a ilicitude do despedimento numa missiva da “C…”, não fez prova do direito que alegou.
Actualizada, a pedido da Ré “C…”, a informação da Segurança Social relativa a subsídio de desemprego, veio esta questão dar origem a mais 29 páginas de controvérsia, que acabaram por dar lugar a um adiamento da continuação da audiência, para terminar com a admissão pela Segurança Social do erro que tinha cometido nas informações anteriores.
A audiência prosseguiu e veio a final a ser proferido o despacho de fixação da matéria de facto provada e não provada, com a respectiva, e profusa e devidamente fundamentada, motivação.
Foi então proferida sentença que julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu as rés “D…” e “C…” do pedido, condenando o A. em custas, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia, e fixando à acção o valor acordado pelas partes em sede de articulados.
Inconformado, interpôs o Autor o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:
1. A douta decisão recorrida julgou totalmente improcedente a acção relativamente às R.R. “D…, Lda.” e “E…, S.A.”, absolvendo-as dos pedidos formulados.
2. O A. não se conforma com o assim decidido no que respeita à R. “D…, Lda.”.
3. No ponto 45 da decisão da matéria de facto deu-se como provado o seguinte: “O A. passou a laborar para a C…, Lda. na medida em que a mesma era consorciada da D… encontrando-se a prestar serviço em conjunto com ela em áreas territoriais idênticas”.
5[1]. Ora, a prova recolhida e na qual a decisão se suportou não permite dar como provado o facto alegado nesse nº 45 da decisão da matéria de facto.
6. Sobre esta matéria foram inquiridas as testemunhas: H…, I…, J… e K…, sendo as três primeiras testemunhas indicadas pelo A. e a quarta indicada pela R. “D…”, cujos depoimentos se encontram referenciados pelos registos 20130121093538 e 20130121140705, e deles constata-se que as testemunhas não fizeram qualquer referência a esta matéria nem têm qualquer conhecimento pessoal do facto sobre que foram inquiridas.
7. Tratam-se por isso de testemunhas que não têm conhecimento pessoal nem directo do facto sobre que depuseram, que não podia ser valorado nem fundamentar a convicção do Tribunal no sentido da resposta à matéria de facto pela forma como o fez.
8. Os depoimentos das testemunhas acima referidos não permitem, pois, que seja dado como provado esse facto (nº 45), sob pena de infringirem o disposto nos artºs 655º, nº 1 e 664º, segunda parte, do C.P.C..
9. A estas razões acresce o que se deu como provado no nº 20 da decisão da matéria de facto, porquanto o que aí ficou provado restringe aos anos de 2005 a 2007 a existência de consórcio entre as R.R. “C…” e “D…”.
10. Ao abrigo do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) do C.P.C. deverá o Tribunal da Relação alterar a decisão da matéria de facto nos termos em que se deixam referidos, isto é, procedendo á supressão da matéria decidida nesse ponto.
11. Pelas razões já expendidas no seu petitório, o A. – que foi admitido ao serviço da R. “D…” em 01/01/1993 – a partir do mês de Março de 2001, e como lhe foi comunicado pela R. “D…”, passou a desempenhar as funções de que estava incumbido, indistintamente, ao serviço das R.R. “D…” e “C…”, tendo, desde então, a R. “D…” mantido a posição de entidade patronal do A. até à data do seu despedimento, pelo que, no caso sub judice, estamos perante um contrato de trabalho com pluralidade de empregadores.
12. A matéria dada como provada nos nºs 4 a 25 da decisão da matéria de facto e que aqui se dá por integrada e reproduzida, constitui um conjunto de factos a partir dos quais tem de necessariamente que concluir-se pela existência, in casu, de um contrato de trabalho com pluralidade de empregadores.
13. Consequentemente, atenta a factualidade provada e que necessariamente só está presente onde existe relação contratual de trabalho, forçoso será concluir pela existência de uma relação de subordinação jurídica do A. – a partir do mês de Março de 2001 – a dois empregadores a saber: a R. “D…” e a R. “C…”.
14. Seja como for, a partir do mês de Março de 2001, o A. passou a estar, indistintamente, ao serviço das R.R. “D…” e “C…”, sendo que tal situação em nada veio alterar a situação laboral do A., nem as condições em que o mesmo prestava trabalho.
15. Com efeito, a partir de Março de 2001 o facto novo – o único facto novo – foi o facto ser a R. “C…” quem a partir dessa data lhe passou a pagar o vencimento, bem como a processar os descontos para a Segurança Social.
16. Na verdade, desde então, o A. continuou a prestar os mesmos serviços e a desempenhar as mesmas funções, nos mesmos locais, nas mesmas instalações ou área de serviço, reportava e recebia indicações, ordens e distribuição de serviço dos mesmos responsáveis, utilizava indistintamente os meios de trabalho (camiões) da R. “D…” e da R. “C…”, com o logótipo de ambas, utilizava o fardamento de ambas, eram os mesmos os seus ajudantes, etc., etc., continuou a preencher os Mapas de Registos diários da R. “D…” que diariamente lhe eram entregues, cumpria o mesmo horário de trabalho a que anteriormente e encontrava adstrito, prestava trabalho extraordinário nas mesmas condições e periodicidade com que o fazia anteriormente e sob solicitação dos mesmos responsáveis.
17. Porém, o tribunal recorrido defende que desde o mês de Março de 2001, o A. passou a estar vinculado por contrato de trabalho à R. “C…”, sendo que os serviços que prestou a partir dessa data à R. “D…” o foram ao abrigo de cedências ocasionais.
18. E alicerça esse seu entendimento na circunstância de ter sido a R. “C…” que a partir de Março de 2001 passou a pagar ao A. o respectivo vencimento, bem como a processar os respectivos descontos para a Segurança Social e que lhe enviou a carta comunicando que a partir da data em que haviam perdido o local de trabalho o seu contrato deixava de estar em vigor por se verificar a impossibilidade de manutenção, e ainda por o A. ter proposto no mesmo tribunal em 05/12/2007, a acção de processo comum nº 686/07.5TTOAZ contra a “C…” pedindo a declaração de ilicitude de uma sanção disciplinar de suspensão por esta aplicada, bem como a sua condenação no pagamento de indemnização por danos morais e da retribuição relativa ao tempo de suspensão, tendo tais autos terminado com transacção pela qual a R. aceitou a ilicitude da sanção e a eliminação da mesma do registo pessoal do A., e ainda no facto de o A., em participação apresentada no IDICT em 29/05/2007, requerendo a intervenção dos referidos serviços, ter alegado ter sido transferido da “D…” para a “C…” sem o seu consentimento.
19. Entende a douta decisão recorrida que não se pode qualificar o sucedido a partir do mês de Março de 2001 como a existência de um contrato de trabalho com pluralidade de empregadores, desde logo, porque assim não o entendeu ou quis o A., uma vez que ao participar ao IDICT a transmissão do seu contrato de trabalho para a “C…” sem a sua autorização e, depois disso, ao manter-se por mais cerca de sete anos a trabalhar para ambas as R.R. mas auferindo as suas prestações retributivas e sujeitando-se ao poder disciplinar da “C…” contra cujo exercício chegou a propor acção de processo comum neste tribunal, o A. mais não fez do que aceitar tácitamente a “C…” como a sua entidade patronal.
20. Salvo o devido respeito, o A. não pode acompanhar este entendimento que está eivado de pressupostos não verídicos e de suposições que não são legítimas, sendo que se está a valorar a convicção sem se explicar nem demonstrar em que factos se suporta…
21. O teor desta argumentação não se mostra conforme e congruente com a matéria de facto provada, além de que contraria a doutrina e jurisprudência dominantes.
22. Por um lado, ao concluir pela não existência, in casu, de um contrato de trabalho com pluralidade de empregadores, em virtude de o A. ter participado em 29/05/2007 ao IDICT a transmissão do seu contrato de trabalho para a “C…” sem a sua autorização e depois disso ter permanecido por mais cerca de um ano (e não sete anos como erradamente consta da fundamentação da sentença recorrida) a trabalhar para ambas as R.R., mas auferindo as suas prestações retributivas e sujeitando-se ao poder disciplinar da “C…” contra cujo exercício chegou a propor acção de processo comum no tribunal, a douta sentença esqueceu-se que tais atitudes do A. não vinculam o tribunal, tanto mais que o A. não é um jurista – é ao tribunal, e não às partes, que cabe fazer a qualificação jurídica dos factos.
23. Por outro lado, ao fazer apelo a tais factos para concluir pela inexistência no caso sub judice de uma relação jurídica laboral com pluralidade de empregadores, a douta sentença recorrida erigiu o conceito de retribuição do A. como o critério fulcral e essencial a ter em conta na determinação da sua entidade empregadora.
24. Temos para nós que o que deve relevar para aferir se o A. se encontra vinculado a um único ou a vários empregadores é o critério da subordinação jurídica, e in casu parece-nos não existirem dúvidas que nos nºs 10 a 25 da decisão da matéria de facto ficaram provados todos os factos necessários a que se concluísse pela existência de subordinação jurídica do A. à R. “D…” a partir do mês de Março de 2001.
25. E não se diga, como se diz a fls. 29 da douta sentença recorrida, que a circunstância de o A. receber ordens das mesmas pessoas e exercer as mesmas funções decorreu tão só de a sua nova entidade patronal ocupar as mesmas instalações que a “D…” e executar a mesma empreitada de limpeza urbana, sendo certo que mais nenhum carácter de subordinação jurídica se descortina na matéria de facto que permita ligá-lo à “D…”, pois isso não é verdadeiro, nem tal conclusão pode ser retirada da factualidade provada.
26. Compulsando a decisão da matéria de facto, que aliás se mostra reproduzida na douta sentença, é constatável que foi dado como provado nos nºs 4 a 25 factos reveladores da situação de subordinação jurídica do A. relativamente à R. “D…” não só antes como depois do mês de Março de 2001.
27. Aliás, é a própria sentença recorrida quem o diz a fls. 29 quando afirma que “da matéria de facto resulta provado que o A. passou a cumprir ordens e a prestar o seu trabalho indistintamente a favor de ambas as R.R. ...”, e acrescentaríamos, no interesse das duas.
28. Além de que, conforme consta do nº 10 dos factos provados, o A. passou a laborar para a “C…” no mês de Março de 2001, sendo que, conforme consta dos nºs 20 e 45 da factualidade provada, só nos anos de 2005 a 2007 é que o A. exerceu as suas funções no concelho de Santa Maria da Feira, cuja empreitada de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos havia sido adjudicado a um consórcio formado pelas R.R. “C…” e “D…”.
29. E não se diga igualmente, como se diz a fls. 18 da decisão recorrida, que o A. passou a laborar para a “C…”, na medida em que a mesma era consorciada da “D…”, encontrando-se a prestar serviço em conjunto com ela em áreas territoriais idênticas, porquanto, como supra se disse e ficou provado (nº 20 da matéria provada), só nos anos de 2005 a 2007 é que o A. exerceu as suas funções no concelho de Santa Maria da Feira, cuja empreitada de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos havia sido adjudicado a um consórcio formado pelas R.R. “C…” e “D…”.
30. Com efeito, a única coisa que se provou em matéria de consórcio foi que as R.R. “D…” e “C…” trabalharam em consórcio nos anos de 2005 a 2007, pelo que a douta sentença recorrida não pode concluir como o fez no nº 45 da decisão da matéria de facto que o A. passou a laborar para a “C…” na medida em que a mesma era consorciada da “D…” encontrando-se a prestar serviço em conjunto com ela em áreas territoriais idênticas – assim sendo, tal conclusão é abusiva.
31. A este propósito, atente-se ainda que, como consta igualmente do nº 22 da matéria de facto dada como provada, o A. esteve de baixa médica por doença no período de tempo compreendido entre 19/06/2006 e 28/07/2006.
32. Sufragamos o entendimento de que o contrato de trabalho que o A. tinha com a R. “D…” se manteve para além do mês de Março de 2001 com uma modificação subjectiva na esfera do empregador que deixou de ser um empregador singular para passar a ser um empregador plural, integrado pelas duas empresas (“D…” e “C…”) entre as quais o A. transitou.
33. De facto, na ausência de qualquer instrumento juridicamente válido que demonstre a cessação do contrato de trabalho com a R. “D…” e tendo em conta que as possibilidades e as formas de cessação do contrato por iniciativa do empregador são vinculadas, o contrato tem que se considerar em vigor e ambas as R.R. (“D…” e “C…”) se mantêm na posição jurídica de empregador.
34. E não se diga que é obstáculo ao reconhecimento desta contitularidade na posição jurídica de empregador o facto de o A. se ter, entretanto, integrado na “C…”, aí se mantendo sob a sua autoridade e direcção e, inclusivamente, sendo esta entidade a assegurar o cumprimento dos deveres retributivos, já que a “D…” e ainda empregador contínua também a deter os poderes laborais e a poder exercê-los, encontrando-se o A. numa posição de subordinação jurídica em relação a essas duas entidades.
35. Ao contrário, pois, do que entende a douta decisão recorrida que defende “que as prestações de trabalho que o A. executou a favor da “D…” a partir de Março de 2001 o foram a título de cedência ocasional da sua entidade patronal, a “C…”, mantendo-se a relação laboral com esta, que era quem o retribuía, quem o inscreveu na Segurança Social, pagava as contribuições obrigatórias e sobre ele exercia o poder disciplinar”, entendemos e defendemos que a situação sub judice deve ser resolvida através do seu reconhecimento como um caso de empregador plural (sucessivo), em que o A. se manteve na posição de subordinação jurídica em relação às duas R.R., a “D…” e a “C…”, sendo esta a figura jurídica a que melhor se subsume a situação de facto dos autos e a que se mostra mais consentânea com a factualidade dada como provada.
36. É missão do tribunal decidir em conformidade com a factualidade provada, e no caso dos autos, atenta a matéria factual dada como provada nos nºs 10 a 25, tal decisão só poderia passar pela constatação de que estamos perante um contrato de trabalho com pluralidade de empregadores.
37. Ao não decidir pela existência de um contrato de trabalho com pluralidade de empregadores, a douta sentença recorrida efectuou errada interpretação e aplicação da lei aos factos, e violou o disposto nos artºs 11º e 12º do Código do Trabalho, pelo que deve ser revogada, julgada provada e procedente nos termos peticionados na p.i. relativamente à R. D…, Lda..
Contra-alegou a recorrida “D…”, formulando a final as seguintes conclusões:
1ª O prazo de interposição de recurso previsto no artigo 80º do Código de Trabalho é de 20 dias, salvo se o mesmo tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, caso em que lhe acrescem 10 dias.
2ª O Autor recorreu da douta sentença proferida, visando a reapreciação da prova gravada no propósito apenas de usufruir dum prazo complementar de dez dias para o tramitar, apresentando as correspondentes alegações.
3ª A douta sentença proferida foi notificada ao recorrente em 27/07/2013 e pelo mesmo foram apresentadas alegações de recurso em 16/09/2013, pelas 23.53h via Citius, no 30 (trigésimo) dia do prazo, para lá do prazo de 20 dias que lhe competia para o efeito, nos termos legais.
4ª Tendo ainda o recorrente beneficiado da suspensão do prazo pelo período de 30 dias de férias judiciais.
5ª Acresce que foi nesse mesmo dia 16 de Setembro, último dia do prazo de 30 dias, que o recorrente apresentou o requerimento com a referência 149921, via Citus, e pelas 15.38: 28 GMT+0100, a requerer que lhe fosse passado registo ou cópia da gravação da audiência de julgamento.
6ª Até esse dia (16 de Setembro) e essa hora, (15:38:28), o recorrente não tinha tido acesso aos depoimentos gravados.
7ª Sendo do conhecimento comum que o Tribunal encerra às 16.00h, não se pode crer que o recorrente, entre a hora em que entregou o requerimento a pedir o suporte digital 15.38: 28 e a hora em que entregou as alegações com a referência 149929, pelas 23.52:55 GMT+0100, do mesmo dia 16 de Setembro, não tivesse outro propósito que não o meramente dilatório ao recorrer da matéria de facto.
8ª O Recorrente referencia os depoimentos de testemunhas apenas pelo número de registo, que nem sequer corresponde à testemunha referenciada.
9ª O recorrente identifica os depoimentos da testemunha H…, apenas pelo número de registo 20130121093538; da testemunha I…, pelo mesmo número de registo 20130121093538; da testemunha I… pelo igual número de registo, 2013012109358, e para a testemunha K… o registo número 20130121140705.
10ª O recorrente usou o mesmo registo para as 3 testemunhas pois não se deu ao trabalho de identificar correctamente os registos.
11ª Com efeito, é assim: início do depoimento de H…: Canção: 20130121093538_27250_64….06:40;
12ª Início do depoimento de I…:
Canção 20130121102844_27250_64….00:37;
13ª Início do depoimento de J…:
Canção 2013012110550_27250_64…00:35;
14ª Início do depoimento de K…:
Canção 20130121140705_27250_64…00:34;
15ª Não houve por parte do recorrente uma efectiva impugnação da decisão de matéria de facto, não tendo invocado os concretos meios de prova nem expressando os depoimentos gravados passíveis de suportar uma pretendida alteração das repostas.
16ª O recorrente não procedeu à audição da prova gravada, não havendo portanto razão para que pudesse dispor de mais tempo do que aquele que precisaria em caso do recurso versar apenas matéria de Direito.
17ª Nem indicou qual a contradição entre os depoimentos das testemunhas e a matéria de facto dada como provada
18ª “Ao impor um ónus especial de alegação quando se pretende impugnar a matéria de facto, o legislador pretendeu evitar que o impugnante se limite a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo simplesmente a reapreciação de toda a prova produzida em primeira instância, expediente que ademais poderia ter utilizado pelas partes com intuitos dilatórios” (Lopes de Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, 1999, Coimbra, pag. 465ª.
19ª O descrito prazo adicional de dez dias para recorrer e apresentar as respectivas alegações destina-se precisamente a facilitar o cumprimento do ónus da transcrição, como sustenta o douto Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 28-05-2013, lavrado no Proc. nº 672/08.8TJVPRT.P1, consultável em www.dgsi.pt
20ª Assim, tem-se o recurso intentado por claramente intempestivo.
21ª De acordo com o Acórdão da Relação do Porto proferido no Processo nº 672/08.8TVPRT.P1 em 28/05/2013, consultável em www.dgsi.pt “Deve ser rejeitada de imediato a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com recurso a depoimentos, prestados e gravados, quando o recorrente não faz uma identificação precisa e separada desses depoimentos e não indica com exactidão as passagens da gravação em que funda a sua discordância ou não procede à sua transcrição.”
22ª O recorrente limitou-se a identificar os depoimentos das testemunhas H…, I…; J… e K…, respectivamente pelos números de registo 20130121093538; 20130121093538; 20130121093538 e 20130121140705.
23ª O recorrente desrespeitou a lei pois não observou o ónus que lhe incumbia, já que não indicou com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, nem procedeu do mesmo modo à transcrição dos depoimentos que, na sua óptica, impunham decisão diversa da recorrida, tudo de acordo com o estatuído no artigo 640º do Código de Processo Civil.
24ª. Em igual sentido o acórdão do STJ de 15/09/2011, proferido no processo nº 1079/07.0TVPRT.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
25ª Pelo que deverá o presente recurso sobre a matéria de facto ser rejeitado.
26ª O ilustre Juiz decisor esteve muito bem, em estrita conformidade com o que decorre da lei e nada em contrário lhe sendo possível apontar.
27ª A recorrida D…, S. A. não era entidade patronal do recorrente, tendo ficado provado no processo que esta era a C…, S.A..
28ª Foi esta última C…, S.A. quem enviou ao recorrente a carta em que lhe comunicava a cessação do contrato de trabalho, uma vez que se verificava a impossibilidade da sua manutenção.
29ª Foi apenas contra a C…, S. A., também na qualidade de entidade empregadora, e não contra a aqui recorrida D…, S.A. que o recorrente instaurou uma acção judicial no Tribunal do Trabalho de Oliveira de Azeméis com o número 686/07.5TTOAZ.
30ª Foi exactamente o mandatário que subscreve as alegações do presente recurso quem assinou também aquela acção interposta pelo autor em 05/12/2007 no Tribunal de Trabalho de Oliveira de Azeméis, sob o número 686/07.5TTOAZ, apenas contra a C…, S. A.
31ª Não pode assim agora vir o recorrente argumentar que o Autor “não é um jurista”.
32ª A sentença quando alude aos sete anos que o Autor permanece ao serviço da C…, conta o tempo desde Março de 2001 até à data de 29/05/2007 em que o Autor participa ao IDCT.
33ª Todos os elementos integrantes do conteúdo da relação de trabalho com o recorrente mantiveram-se pois na titularidade da C…, Lda, a quem como ficou provado cabia a obrigação de o retribuir, bem como o poder disciplinar.
34ª A douta sentença recorrida bem analisou toda a situação circunstancial em face da legislação em vigor à data dos factos e equacionou do mesmo modo acervos de carácter jurisprudencial.
35ª Só à C…, também demandada no processo, pode ser imputada a responsabilidade que decorre da cessação do contrato de trabalho do recorrente, pelo que não pode a recorrida vir a responder por isso, como pretende o mesmo, dado não ter sido ela a sua entidade patronal.
36º Em face de tudo o que ficou provado e considerando também o que se mostra delineado na douta sentença, constata-se igualmente não ter nunca havido um contrato de trabalho do recorrente com uma pluralidade de empregadores.
Nestes termos e nos mais de mui douto suprimento, deve o recurso ser considerado intempestivo ou, se assim não se entender, ser o mesmo rejeitado e julgado totalmente improcedente, mantendo-se integralmente a douta sentença recorrida (…)”
O Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, parecer que, notificado, não foi objecto de resposta.
Foram corridos os vistos legais.
Os autos foram posteriormente redistribuídos ao ora relator.
II. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, e restringido que foi à absolvição da Ré “D…”, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são as seguintes:
1ª - Questão prévia da intempestividade do recurso;
2ª - Questão prévia do incumprimento dos ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto e pedido da sua reapreciação;
3ª - Alteração da decisão sobre a matéria de facto;
4ª - Pluralidade sucessiva de empregadores, e na sua procedência, a análise da procedência dos pedidos do A. que não foram considerados improcedentes apenas pela solução jurídica que considerou que a Ré “D…” não era empregadora do A.
III. Matéria de facto
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte:
1. A Ré “C…” é uma sociedade comercial por quotas que exerce a actividade de prestação de serviços de limpeza; manutenção de espaços públicos; concepção, execução e manutenção de espaços verdes e jardins; limpezas de vias de comunicação, colocação de sinalização vertical e horizontal; revestimentos vegetais, incluindo ceifa de ervas e desmatações; recolha e transporte a destino final de resíduos sólidos urbanos e industriais; recolha selectiva de fracções de resíduos sólidos urbanos e industriais para empresas de reciclagem; transportes rodoviários de mercadorias por conta de outrem; locação, colocação, manutenção, substituição, lavagem, desinfecção de contentores e papeleiras; exploração de aterros sanitários; saneamento básico; desobstrução de colectores; aluguer de máquinas; empreiteiro de obras públicas e particulares; importação e exportação de veículos e máquinas para serviço de limpeza.
2. A Ré “D…” é uma sociedade comercial por quotas que exerce a actividade de prestação de serviços de recolha e transporte a destino final de resíduos sólidos urbanos e industriais; transportes rodoviários de mercadorias por conta de outrem; recolha selectiva de resíduos sólidos urbanos e industriais; limpeza urbana de espaços públicos e de vias de comunicação, varredura manual e mecânica e lavagem de arruamentos; manutenção de espaços públicos; concepção, execução e manutenção de espaços verdes e jardins; desobstrução de colectores, limpeza e desinfecção de sarjetas; fornecimento, locação, manutenção, lavagem e desinfecção de contentores e papeleiras; ceifa de ervas e vegetação; exploração e manutenção de aterros, estações de transferência e ecocentros; saneamento básico;
3. A Ré “E…” é uma sociedade comercial anónima que exerce a actividade de prestação dos seguintes tipos de serviços de carácter urbano, tanto públicos como privados, incluindo, quando for o caso, a execução das obras, estudos ou projectos que para tal fim sejam necessários e, quer no regime de concessão administrativa, arrendamento, contrato de exploração ou contrato de gestão, quer em quaisquer outras modalidades (compreendendo a constituição de empresas mistas, de sociedade de todo o tipo, cooperativas ou outras fórmulas admitidas na legislação aplicável): a) recolha e transporte de resíduos sólidos e urbanos; b) recolha e transporte de resíduos tóxicos e perigosos; c) recolha e transporte de resíduos industriais; d) recolha e transporte de resíduos hospitalares; e) centrais de transferência de resíduos sólidos, urbanos e industriais; f) limpeza de escritórios, aeroportos, metropolitanos, portos, jardins, instalações industriais, matadouros, mercados e todo o tipo de instalações, sejam públicas ou privadas; g) limpeza urbana; h) tratamento e eliminação de resíduos sólidos urbanos, industriais, hospitalares, tóxicos e perigosos; i) aterros sanitários; j) centrais de tratamento, reciclagem, compostagens e incineração, com ou sem recuperação de energia; l) manutenção de ETA e ETAR; m) mobiliário urbano; n) parques e jardins; o) transporte rodoviário de mercadorias por conta de outrem;
4. O Autor foi admitido ao serviço da R. “D…” em 01 de Janeiro de 1993.
5. Para trabalhar sob as suas ordens, direcção e fiscalização;
6. Mediante retribuição constituída por vencimento mensal, férias anuais pagas, subsídio de férias e de Natal, iguais, cada ao vencimento mensal e subsídio de alimentação;
7. No estabelecimento da Ré “D…”, sito no …, freguesia …, concelho de Oliveira de Azeméis e nos locais por ela designados;
8. A R. “D…” atribuiu ao Autor a categoria profissional de motorista e, posteriormente, promoveu-o à categoria profissional de encarregado, desempenhando o A. as correspondentes funções.
9. Por determinação da R. “D…” e por força das funções e serviços de que estava incumbido, o autor cumpria o seguinte horário de trabalho:
2ª feira: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
3ª feira: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
4ª feira: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
5ª feira: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
6ª feira: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
Sábado: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
Domingo: folga;
10. A partir do mês de Março de 2001, o A. passou a desempenhar as funções de que estava incumbido, indistintamente, ao serviço das R.R. “D…” e “C…”.
11. A partir do mês de Março de 2001, foi a R. “C…” quem lhe passou a pagar o respectivo vencimento, bem como a processar os respectivos descontos para a Segurança Social.
12. As sócias-gerentes da R. “C…” são a mulher e a filha do sócio-gerente da R. “D…”.
13. De facto, quem exercia a gerência da R. “C…”, era o sócio-gerente da R. “D…”.
14. Desde então, o Autor continuou a trabalhar sob as ordens, direcção e fiscalização das mesmas pessoas.
15. Continuou a exercer as mesmas funções que vinha exercendo até aí.
16. Nas mesmas instalações, sitas em …, …, Oliveira de Azeméis.
17. Utilizando, indistintamente, os meios de trabalho (camiões) da R. “D…” e da R. “C…”;
18. Preenchendo os Mapas de Registos diários da R. “D…” que diariamente lhe eram entregues;
19. Cumprindo as suas funções, indiferentemente, em empreitadas adjudicadas à R. “D…” e à Ré “C…”, conforme lhe fosse superiormente ordenado.
20. Nos anos 2005 a 2007, o A. exerceu as suas funções no concelho de Santa Maria da Feira, cuja empreitada de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos havia sido adjudicado a um consórcio formado pelas R.R. “C…” e “D…”.
21. Por determinação das R.R. e por força das funções e serviços de que estava incumbido, o autor cumpria o seguinte horário de trabalho:
2ª feira: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
3ª feira: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
4ª feira: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
5ª feira: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
6ª feira: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
Sábado: das 03H00 da manhã às 13H00 da tarde, de forma consecutiva e ininterrupta;
22. O A. praticou sempre o horário de trabalho que lhe foi estipulado pelas R.R. com excepção dos períodos em que esteve de baixa médica por doença, ou seja: de 13.05.2002 a 04.11.2003, de 19.06.2006 a 28.07.2006 e de 01.10.2007 a 08.06.2008.
23. Em 29.05.2007, o Autor participou ao Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho, requerendo a intervenção dos referidos serviços, que trabalhava todos os sábados e feriados e duas horas de trabalho suplementar diário sem nunca ter sido retribuído por tal trabalho, terem-lhe sido descontados dias de falta indevidamente, ter sido diminuída a sua categoria profissional e retribuição após ter regressado de uma baixa e ter sido transferido da D… para a C…, Lda.”, sem o seu consentimento.
24. Nos anos de 1993 a 2008, o A. auferiu os seguintes vencimentos ao serviço das R.R.:
· de 1993 a 2006, inclusivé, o vencimento mensal de € 611,94;
· a partir de 2007, inclusivé, o vencimento mensal de € 624,18.
25. Acrescidos de subsídio de alimentação diário, prémio de produção e ajudas de custo.
26. Por carta datada de 16.06.2008, expedida a 25.06.2008 e recebida pelo A. em 27.06.2008, a R. “C…” comunicou ao A. que a partir da data em que haviam perdido o local de trabalho e o cliente Câmara Municipal … (08.06.2008), o seu contrato de trabalho deixava de estar em vigor por se verificar a impossibilidade de manutenção do mesmo enviando-lhe, para tanto, uma carta com o seguinte teor:
“(…) Vimos por este meio informar V. Exª que a Câmara Municipal … rescindiu em 08/Junho/2008 com a nossa empresa a prestação de serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos no Concelho de Santa Maria da Feira a Aterro Sanitário de … (L…).
Nesse sentido, cumprindo o disposto na Cláusula 17ª do Contrato Colectivo de Trabalho entre a Associação das Empresas de Prestação de Serviços de Limpeza e Actividades Similares e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Profissões Similares e Actividades Diversas e Outras, aplicável ao sector e às relações laborais na empresa por força da competente Portaria de Extensão, informamos Vª Exª que a partir da data em que perdemos o local de trabalho e o cliente (Câmara Municipal …), deixa de se encontrar em vigor o seu contrato de trabalho, já que se verifica a impossibilidade de manutenção do mesmo.
Deverá assim Vª Exª contactar a Câmara Municipal …, por forma a apurar a quem foi entregue o trabalho que até à data era realizado pela nossa empresa. (…)”;
27. Na sequência dessa comunicação, nesse mesmo mês de Junho de 2008, a R. “C…” processou para a Segurança Social os respectivos descontos devidos pelas remunerações referentes a férias pagas e não gozadas pelo A. pela referida cessação do seu contrato de trabalho.
28. Por carta datada de 09.07.2008 e recebida pelo A. em 10.09.2008, a R. “C…” comunicou ao A. que devia dirigir-se às suas instalações a fim de receber o seu salário e entregar o respectivo fardamento
29. Enviando-lhe, para tanto, uma carta com o seguinte teor:
“(…) Serve a presente para lhe comunicar, que se deve dirigir às nossas instalações, a fim de auferir o seu salário. Mais informamos que deverá ser presente o próprio, e acompanhado do respectivo fardamento. (…)”;
30. Por requerimento datado de 17.07.2008, o A. solicitou à Câmara Municipal … informação acerca do nome e endereço da empresa à qual havia sido adjudicada, a partir de 08.06.2008, a prestação de serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos no concelho de Santa Maria da Feira ao aterro sanitário de … (L…).
31. Por carta datada de 23.07.2008, o Autor foi informado pela Câmara Municipal … que a empresa à qual fora adjudicada a prestação de serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos no concelho de Santa Maria da Feira era a “E…, S.A.”, com instalações na Rua …, …, ….-… Vila Nova de Gaia.
32. Por carta datada de 30.07.2008, o Autor deu conhecimento à R. “E…” do teor da carta que a R. “C…” lhe havia dirigido em 25.06.2008, solicitando-lhe informação acerca do local onde devia apresentar-se ao serviço, bem como o regime e horário de trabalho.
33. Por carta datada de 06.08.2008, a R. “E…” veio informar o A. que a sua pretensão não podia proceder, porquanto a Convenção Colectiva de Trabalho e respectivo Regulamento de Extensão invocado na carta enviada em 25.06.2008 pela sua entidade patronal “C…” não lhe era aplicável
34. Enviando-lhe, para tanto, uma carta com o seguinte teor:
“(…) Vimos por este meio responder à vossa missiva identificada em epígrafe, a qual mereceu a nossa melhor atenção. Após consulta com o nosso departamento jurídico, informamos V. Exa. que a sua pretensão não pode proceder.
De facto, ao contrário do que foi informado pela vossa entidade patronal, a E…, S.A. por ser adjudicatária dos serviços de recolha de resíduos urbanos de Santa Maria da Feira, não é a sua nova entidade patronal, permanecendo legalmente V. Exa. nos quadros de pessoal da sociedade C…, Lda.
De facto, o CCT e respectivo RE que a missiva da sua entidade patronal faz referência não nos são aplicáveis.
É que a E… dedica-se à actividade de recolha e tratamento de resíduos sólidos urbanos, sendo certo que tal CCT aplica-se à actividade de limpeza de interiores. Isto quer dizer que a actividade da E… não se subsume no objecto do CCT e RE em causa.
Por isso é que os nossos trabalhadores não fazem parte das categorias profissionais previstas na convenção, pois este instrumento regula funções desenvolvidas essencialmente no interior dos espaços urbanos (edifícios) e não no exterior.
Repare-se, por exemplo, que os horários de trabalho, os instrumentos utilizados pelos trabalhadores (varredoras mecânicas e veículos adaptados vs. Simples vassouras) e os riscos existentes (exposição directa às agressões climatéricas, riscos químicos e biológicos, riscos estradais, violência pública) são substancialmente diferentes consoante se trate de prestadores de serviços domésticos ou de trabalhadores afectos aos serviços de recolha de resíduos sólidos.
Naturalmente que sendo profundamente diferentes as condições de prestação, não pode ser aplicável o regulamento de extensão que tem como objecto uma convenção colectiva dedicada, nas suas ratio e matriz, às limpezas domésticas (no interior de edifícios urbanos).
Aqui trata-se de uma actividade regulada e tipificada (actualmente no Decreto-Lei nº 178/2006, de 5 de Setembro) e que esteve excluída do sector económico privado até 1993 (cessou face ao Decreto-Lei nº 379/93, de 5 de Novembro, e Lei nº 88-A/97, de 25 de Novembro), estando sujeita a contratos firmados exclusivamente com entes públicos e consequentemente ao regime da contratação pública (Decreto-lei nº 197/99, de 8 de Junho).
Assim se concluiu não ser aplicável à E… o RE e a consequente CCT do sector da limpeza de interiores, aludida na missiva da sua entidade patronal.
Assim, tudo visto, se verifica que a sua entidade patronal mais não quis do que de forma célere ver cessado, e por forma ilegal segundo o nosso entender, o seu contrato de trabalho.
Donde, quando se verificar a cessação da suspensão do seu contrato por motivo a si imputável, deverá V. Exa. se apresentar para trabalhar junto da sua entidade patronal, C…, Lda. (…)”;
35. Após insistência do A., por carta datada de 03.10.2008, expedida em 06.10.2008 e recebida pelo A. em 07.10.2008, a R. “C…” veio confirmar todo o teor da sua missiva de 06.08.2008
36. O A. encontrava-se de baixa médica por motivo de doença desde 17.10.2007, situação que era do conhecimento da C…, Lda.”, bem como da R. “E…”
37. A C…, Lda.” e a D… nunca proporcionaram ao Autor descanso compensatório remunerado correspondente a trabalho suplementar;
38. O referido em 26 a 35 deixou o autor perplexo, angustiado e desgostoso, sentindo incompreensão, vergonha, desespero e humilhação;
39. O A. que era uma pessoa alegre, optimista e bem disposta, ficou e permanece triste, enervado, tenso, deprimido e desanimado Ficou abalado na sua auto-estima e na imagem que tinha de si próprio e que os outros dele faziam;
40. Tem vergonha e desgosto pela situação de desemprego em que ficou e permanece depois dos anos de trabalho dedicados às RR. “D…” e “C…”.
41. O A. tem a seu cargo a sua esposa, que já há alguns meses se encontra de baixa médica por doença não subsidiada pela Segurança Social.
42. O A. ficou seriamente apreensivo e preocupado com a sua sobrevivência e a do seu agregado familiar.
43. Está receoso das dificuldades económicas que ele próprio e o seu agregado familiar irão passar em consequência do despedimento.
44. A possibilidade de obtenção de trabalho é diminuta atentas a sua idade e a grave crise económica que actualmente se vive.
45. O A. passou a laborar para a C…, Lda, na medida em que a mesma era consorciada da D…, encontrando-se a prestar serviço em conjunto com ela em áreas territoriais idênticas. (eliminado)
46. As duas empresas inserem-se no mesmo ramo de actividade e colaboram muito acentuadamente, inclusive apresentando-se em concursos públicos como concorrentes consorciadas.
47. Atenta a natureza das funções do A. e o tipo de serviços prestados pela D… e pela C…, Lda.”, designadamente de âmbito público, já que se tratava da recolha de resíduos produzidos bem como o seu ulterior transporte a destino final, como sejam os respectivos aterros sanitários, havia a possibilidade de os respetivos trabalhadores não lograrem o cumprimento de horários laborais de forma rígida, não logrando finalizar sempre a laboração à mesma hora.
48. O A. foi, com frequência não apurada, remunerado com um acréscimo de retribuição, que as Rés C…, Lda.”, e D… designavam como ajudas de custo.
49. Em 6 de Maio de 2008, deflagrou um incêndio nas instalações das Rés D… e C…, Lda que determinou a destruição da quase totalidade da documentação, bem como de outros elementos de natureza administrativa que aí se encontravam.
50. Ficando, assim, perdida quase toda a documentação existente nos escritórios da D….
51. O A. auferiu, a título de ajudas de custo, pelo menos, a quantia de 3.602,03 euros paga pela Ré C…, Lda.”.
52. A E…, S.A dedica-se exclusivamente à atividade de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos, gestão de eco-Pontos, explorando centrais de transformação e compostagem de lixo, o que implica processos de fabrico complexos.
53. O Concelho de Santa Maria da Feira, em data anterior a 8/6/08, encontrava-se, por vontade da Câmara Municipal, dividido para efeito de recolha do lixo urbano, em 3 partes, tendo aquela procedido à adjudicação de 2 dessas partes à R. E… e a restante parte foi adjudicada à D… e à C…, Lda”
54. Quando a Câmara Municipal … decidiu renovar o contrato de prestação de serviços de recolha de lixo urbano, agora, fê-lo em benefício exclusivo de da R. E…, S.A.
55. O código de actividade principal da R. E…, constante do «Cartão de Identificação de Pessoa Colectiva» emitido pelo Registo Nacional de Pessoas Colectivas é o ….. - Recolha e tratamento de outros resíduos (de acordo com a tabela de classificação de actividades publicada pelo DL n.º182/93 de 14/5, revogada pelo DL n.º 197/03 de 27/8).
56. A R. E… não é, nem jamais foi, associada da Associação das Empresas de Prestação de Serviços de Limpeza e Actividades Similares ou da Associação Portuguesa de Facility Services.
57. O artigo 1º do Estatuto da Associação das Empresas de Prestação de Serviços de Limpeza e Actividades Similares e da Associação Portuguesa de Facility Services (sua nova denominação) prevê que a mesma “agrupa todas as empresas que tenham como actividade a prestação de serviços de limpeza e actividades com esta conexionadas.”.
58. As empresas, membros da referida Associação dedicam-se, todas, à actividade de limpeza.
59. A D… e a C…, Lda.” não forneceram à C…, S.A qualquer lista de trabalhadores que prestassem a sua actividade no concelho de Santa Maria da Feira, nem a informaram do nome e morada dos trabalhadores, categoria profissional, horário de trabalho, situação sindical, data da admissão na empresa e, se possível, no sector, início da actividade no local de trabalho, situação contratual (a prazo ou permanente), com cópia de contrato de trabalho, mapa de férias do local de trabalho, extracto de remuneração dos últimos 120 dias, caso sejam concedidos a algum trabalhador acréscimos de remuneração por trabalho aos domingos, trabalho nocturno ou quaisquer prémios ou regalias com carácter regular e permanente ou situação perante a medicina no trabalho, com indicação do último exame.
60. Nenhum dos trabalhadores que pertenciam aos quadros da D… e da C…, Lda.” foram transferidos para a E…, S.A.
61. A E…, S.A para a prestação de serviços de recolha de resíduos sólidos urbanos a favor da C. M. …, sempre se socorreu do seu pessoal interno, e bem assim da contratação de pessoal externo, tendo para o efeito procedido, amiúde e conforme as suas necessidades, a convites públicos generalizados, com abertura de listagem de inscrições de trabalhadores, junto do mercado de trabalho da localidade de Santa Maria da Feira e arredores.
62. Na R. E… não existem trabalhadores com a categoria de lavador de vidros, lavador de viaturas, lavador-encerador, limpador de aeronaves, trabalhador de limpeza hospitalar ou trabalhador de limpeza em hotéis.
63. O Autor propôs neste tribunal, em 05-12-2007, a acção de processo comum n º 686/07.5 TTOAZ contra a C…, Lda.”, pedindo a declaração de ilicitude de uma sanção disciplinar de suspensão por esta aplicada bem como a sua condenação no pagamento de indemnização por danos morais e da retribuição relativa ao tempo de suspensão tendo tais autos terminado com transacção pela qual a Ré aceitou a ilicitude da sanção e a eliminação da mesma do registo pessoal do Autor e este desistiu do pedido formulado relativamente aos danos não patrimoniais e do pedido de restituição da remuneração correspondente aos 10 dias de suspensão por a mesma não lhe ter ainda sido descontada.
Apreciando:
1ª questão:
A recorrida invoca que o recurso é intempestivo, porque o prazo de recurso é de 20 dias, e o recurso foi interposto no 30º dia, tendo o recorrente recorrido ao expediente de impugnar a decisão sobre a matéria de facto apenas com vista a estender o prazo de recurso.
Tal deduz-se do facto de ter pedido o acesso à gravação apenas no último dia do prazo, já da parte da tarde, e de ser manifesto que não ouviu as gravações, tanto que referencia erradamente os números de registo de gravação dos depoimentos testemunhais.
O prazo acrescido de 10 dias, para o recurso, destina-se precisamente a possibilitar a audição e estudo das gravações, a fim de fundamentar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto. Se assim não for, o recurso há-de considerar-se intempestivo.
Dispõe com efeito o artigo 80º nº 1 do Código de Processo do Trabalho, que o prazo do recurso de apelação é de 20 dias, e estabelece o nº 3 do mesmo preceito que “Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, aos prazos referidos na parte final dos números anteriores acrescem 10 dias”.
Como a Mmª Juiz a quo decidiu no despacho que admitiu o recurso, não há dúvida de que no recurso se pretende a reapreciação da decisão sobre a matéria de facto com base na reapreciação da prova gravada e que o recurso foi interposto no 30º dia do prazo. Portanto, a intempestividade do mesmo só pode ser substancial e não meramente formal, e depende da prova do intuito fraudulento ou abusivo que a recorrida lhe assinala.
Está em causa “apenas” a impugnação do ponto 45 da decisão sobre a matéria de facto, a saber “O A. passou a laborar para a C…, Lda. na medida em que a mesma era consorciada da D… encontrando-se a prestar serviço em conjunto com ela em áreas territoriais idênticas”, fundamentando-se o pedido de que o mesmo seja eliminado, por causa da descoincidência das datas de passagem (Março de 2001) e do consórcio dado como provado no nº 20 (2005 a 2007) e visto que os depoimentos das testemunhas que o recorrente indica e nas quais se fundamentou a decisão, nada referem sobre o assunto e não têm nenhum conhecimento pessoal dele.
Salvo o devido respeito, o facto do recorrente não ter indicado correctamente os números dos registos, não nos leva a concluir, sem mais, que isso se deva à não audição dos seus depoimentos, porque para tal identificação numérica (e não estamos a falar das passagens concretas dos depoimentos) não é sequer preciso proceder à audição dos depoimentos. O recorrente não indica passagens concretas, mas quando o que lhe apraz dizer sobre o depoimento é que nele nada foi referido sobre determinado facto, então não há possibilidade de indicar qualquer passagem concreta onde a não referência tenha sido produzida, não havendo mesmo outra possibilidade senão a de identificar – e desnecessariamente, diga-se, porque a reapreciação obriga à confirmação que ao longo de todo o depoimento nada foi dito – o início e o termo da gravação do depoimento. Não se encontra portanto, na actuação do recorrente em referenciar erradamente os números de registo de gravação dos depoimentos e em não identificar as passagens concretas da gravação, indício bastante do intuito fraudulento de estender o prazo do recurso.
Por outro lado, o facto do pedido de cópia das gravações ter sido feito no 30º dia do prazo, às 15 horas, 38 minutos e 28 segundos, sendo verdadeiro, e do recurso ter ser enviado via Citius às 23 horas, 52 minutos e 55 segundos do mesmo dia, sendo ignorada, por não constar dos autos no sistema informático Citius nem no suporte de papel a hora a que a cópia foi fornecida, mas admitindo que o não foi para além do horário da secção de processos do tribunal recorrido, sempre permite contar 5 horas, 52 minutos e 55 segundos, o que é tempo suficiente para ouvir os depoimentos das quatro testemunhas indicadas pelo recorrente, H… (esposa do recorrente, cujo depoimento efectivamente só começa aos 11 minutos e 35 segundos e acaba aos 52 minutos e 57 segundos), I… (filho do recorrente, cujo depoimento efectivo começa ao minuto 1:28 e termina ao minuto 26.58), J… (colega, ajudante de motorista, cujo depoimento efectivo começa ao minuto 3:42 e termina ao minuto 32:40) e K… (colega, escriturária, cujo depoimento efectivo começa ao minuto 1:42 e termina ao minuto 32:27), tanto mais quanto o ilustre mandatário subscritor do recurso esteve presente na audiência e terá por isso uma noção do que as testemunhas em causa disseram.
Por outro lado, nada impede um mandatário judicial de trabalhar suficientemente a parte jurídica do recurso, e deixar para o final a confirmação de que os depoimentos das testemunhas nada dizem sobre o único facto impugnado.
Acresce que o prazo de dez dias é um prazo estabelecido genericamente pela lei, tanto valendo para recursos em que haja extensa impugnação da matéria de facto e o máximo legal de testemunhas, como para processos em que apenas se pretenda impugnar um facto, e apenas se pretenda fazê-lo com base no depoimento duma única testemunha, por mais curto que seja, pelo que em caso de manifesta simplicidade na impugnação da decisão de facto, nada obsta a que o pedido de cópia das gravações seja feito no último dia do prazo para recorrer, não sendo exigível ao recorrente que, em caso de manifesta simplicidade, interponha o recurso logo após o primeiro dos dez dias de acréscimo do prazo geral de recurso.
Não resulta portanto que seja manifesto que o recorrente utilizou abusivamente o prazo de 10 dias de acréscimo ao prazo geral de recurso, considerando-se por isso tempestivo o recurso. Improcede assim a primeira questão prévia.
2ª questão:
Tendo o recurso sido interposto em 16.9.2013, está já sujeito à disciplina do artigo 640º do Código de Processo Civil, na versão da Lei 41/2013 de 26 de Junho. Ao recorrente competia pois indicar os pontos concretos da decisão da matéria de facto com que não concorda – o que fez, é o ponto 45 – o sentido da alteração pretendida – o que fez, é a sua eliminação do rol dos factos provados – e as provas que são decisivas para a alteração pretendida – o que também foi feito, por indicação dos nomes das testemunhas respectivas.
Cumpria-lhe ainda, visto que a audiência foi gravada, indicar as passagens concretas da gravação donde constavam os passos desses depoimentos a valorar para a alteração pretendida, sem embargo de os poder transcrever. Como dissemos na questão anterior, não é possível indicar passos concretos duma gravação em que conste o que não foi dito, e não é possível também transcrever excertos concretos onde se possa ler o que não foi afirmado. No caso específico em que a impugnação é feita deste modo, os ónus constantes da alínea a) do nº 2 do citado artigo 640º do CPC devem considerar-se cumpridos pela mera indicação do nome das testemunhas e pela simples referência à sua gravação, não sendo relevante o lapso na indicação da identificação das canções.
A referência feita pela recorrida ao facto do recorrente não ter indicado qualquer contradição entre os depoimentos testemunhais e a decisão da matéria de facto é impertinente, pois o que pertence ao fundamento da impugnação é a afirmação de que as testemunhas nada disseram e por isso a decisão da matéria de facto não podia ter assentado nos seus depoimentos.
A referência pelo Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto sobre as testemunhas indicadas afinal terem deposto sobre a factualidade que é impugnada, ao contrário do que é afirmado pelo recorrente, não implica a rejeição da reapreciação mas sim o seu eventual insucesso.
Nada obsta pois ao conhecimento da pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto no que toca ao ponto 45.
Termos em que improcede esta segunda questão prévia.
3ª questão:
Recorde-se que o recorrente pretende que se elimine o facto provado nº 45, com o seguinte teor: “O A. passou a laborar para a C…, Lda. na medida em que a mesma era consorciada da D… encontrando-se a prestar serviço em conjunto com ela em áreas territoriais idênticas”.
O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção quanto a este facto do seguinte modo:
“As alíneas 45 e 46 decorreu dos depoimentos de H…, I…, J… e K… sendo, ainda conformada pelo documento de fls. 69”.
Da súmula dos depoimentos que o tribunal recorrido fez constar da sua motivação, resulta ainda que as duas primeiras testemunhas, sobre a passagem, referem apenas o facto do recorrente ter passado a ser pago pela Ré “C…”, e de ter ficado desconfiado porque lhe tinham dito que passava a trabalhar para as duas empresas “D…” e “C…”, que a terceira nada disse, e que a quarta textualmente afirmou que o A. passou para a “C…”.
O tribunal recorrido não faz qualquer menção à informação prestada pela Câmara Municipal … a fls 261, que referenciámos no relatório deste acórdão, que, em resposta ao ofício que viabilizou o pedido de informação da Ré “E…”, refere um consórcio entre as Rés “D…” e “C…” entre 2005 e 2007, sendo que o documento de fls. 69 junto pelo A. com a sua petição inicial, é a resposta da Câmara Municipal ao requerimento de informação deste, em que pedia para ser informado da identidade da empresa que nos anos de 2006 a 7 de Julho de 2008, realizava a prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos no concelho de Santa Maria da Feira ao aterro sanitário de …. A fls. 69, a resposta da Câmara Municipal é a de que, desde 2001 até 7 de Junho de 2008, existiram dois consórcios no concelho, sendo um deles o da primeira e segunda rés. Ora, como a resposta não coincide com a pergunta, e como o documento é um mero ofício e não uma certidão, não é um documento autêntico – artigo 363º nº 2 do Código Civil – e não tem força probatória plena – artigo 371º nº 1 – razão aliás pela qual foi possível e era mesmo necessário conjugá-lo com os depoimentos testemunhais – artigo 393º nº 2 do Código Civil.
Pareceria assim que nada, em rigor, obstava à reapreciação do facto e à prova que lhe esteve na origem. Mas atentemos melhor nele: o facto diz-nos que o A. passou para a C… na medida em que ela era consorciada da D… e se encontrava a prestar serviço em conjunto com ela em certas áreas geográficas. “Na medida em que” é a explicação da razão pela qual o A. passou, equivale a “porque”, a “visto que”, “já que” e “uma vez que”. Ainda assim, o facto não deixa de se subdividir: - 1º - o A. passou, 2º - passou porque eram consorciadas (naturalmente para isto ser uma razão da passagem, eram consorciadas à data da passagem), encontrando-se (em razão de tal consórcio, é o que resulta do emprego do gerúndio) a prestar serviço conjunto em determinadas áreas.
O facto, ou melhor dito, o conjunto factual, procede da acoplagem dos artigos 1º e 2º da contestação da Ré “D…”. No primeiro artigo, esta Ré defendeu que o A. já não era seu trabalhador porque tinha passado, em 2001, para a “C…”, e no artigo segundo explicou porquê. Na petição inicial – artigo 12º - o A. alegou que em 2001 a gerência da “D…” lhe comunicou que a partir dessa data passaria a trabalhar indiferentemente para ela e para a “C…”, conforme lhe fosse superiormente determinado (superiormente determinado é – artigos 17, 15 e 16 devidamente conjugados – pelo gerente da “D…” que é simultaneamente gerente de facto da “C…”, visto que as sócias gerentes desta são filha e mulher daquele), e que o fez, continuando a exercer as mesmas funções, nas mesmas instalações (aliás comuns a ambas as rés), utilizando indistintamente os meios de trabalho de uma e outra, preenchendo os mapas de registo diários da “D…”, cumprindo as suas funções, indiferentemente, em empreitadas adjudicadas a uma e outra e em consórcio de ambas, e cumprindo horários por determinação de ambas, que logravam alcandorar o período normal de trabalho a 60 horas semanais – o que tudo foi dado como provado: factos 10 e 12 a 22.
Na petição inicial o A. passou, digamos, desta descrição factual, para a afirmação dos seus direitos contra ambas as Rés, em solidariedade, sem avançar a figura jurídica que os determinava. É em recurso que fala da pluralidade sucessiva de empregadores, pluralidade que a sentença considerou e descartou na parte da fundamentação jurídica. Todavia, embora lhe incumbisse fundamentar também de direito a sua pretensão inicial, não foi proferido despacho de aperfeiçoamento e questão mostra-se ultrapassada. Tem assim de se considerar a fundamentação jurídica a partir dos factos que o A. alegou. Em todo o caso, a tese da Ré “D…” é exactamente oposta à do A: - deixou de ser meu trabalhador a partir de Março de 2001 – não, continuei a trabalhar para si, e indistintamente, também para a “C…”. Isto significa que sendo a questão controvertida, à resolução da qual se têm de convocar, como se convocaram na fundamentação jurídica da sentença, outros pontos da matéria de facto, duma banda aqueles que já se referiram corresponder à alegação do A. e que foram dados como provados, e doutra o facto da remuneração e descontos terem passado a ser feitos exclusivamente pela “C…”, conjugada com a actuação do A., ao requerer a intervenção da ACT e ao impugnar em juízo uma sanção disciplinar que a “C…” lhe aplicou, em resultado jurídico de cujo balanço a Mmª Juiz recorrida considerou que o A. tinha aceitado tacitamente a transferência para a “C…”, vem tudo isto a significar que a questão não pode ser resolvida em termos de facto, ou seja, não pode afirmar-se, ainda para mais com base, nessa parte, do depoimento de uma única testemunha, que o A. passou para a “C…”. De resto, “passar” é o resultado duma aplicação de institutos jurídicos, designadamente daqueles que imperativamente prevêem os modos de cessação da relação laboral e os modos da sua constituição, e ainda eventualmente daqueles que prevêem os modos pelos quais, sem perda da titularidade do lado do empregador, o trabalhador presta a sua função para outrem, ou a aquisição, sucessiva, de mais um titular para a primeira posição. Trata-se pois de matéria de direito a que o tribunal não pode responder – no seguimento da disciplina prescrita pelo artigo 646º nº 4 do CPC na versão anterior à actualmente em vigor, que no entanto apenas eliminou o preceito por desconformidade com a nova processualização de actos judiciários, mas não por discordar substancialmente da operação de distinção entre facto e direito, inerente e indispensável ao mecanismo da operação de subsunção jurídica, como aliás resulta do disposto no artigo 607º nº 3 e 4 do actual CPC.
Nestes termos, elimina-se a primeira parte do facto 45, e a parte restante é a de apurar, em reapreciação da prova, se à data de Março de 2001, as duas Rés estavam consorciadas – é este o sentido do facto a investigar, em face do que já consta provado dos factos 46 e 20. Trata-se apenas de saber se as relações descritas nestes dois factos citados, já se verificavam à data de Março de 2001, pois que, com o devido respeito, o facto 53 não refere o regime em que as duas Rés “D… e “C….” exploravam a segunda parte do concelho no tempo que não se compreende no referido no facto 20, nem a referência ao tempo anterior a 8/6/2008 permite dar como provado que esse tempo abranja Março de 2001.
Ouvidos os quatro depoimentos indicados, não tendo a recorrida indicado quaisquer outros que devessem ser ouvidos em contradição da pretensão do recorrente, nada foi dito a este propósito – data do consórcio – pela 1ª e 2ª testemunhas, esposa e filho do recorrente, que nem falaram sequer em qualquer consórcio em data alguma, nada foi dito pela 3ª testemunha, que ajudou o recorrente enquanto motorista em Santa Maria da Feira, mas em data posterior a 2001, e a testemunha L…, escriturária da “D…” não podia precisar, mas estava convencida que em 2001 era só a “D…” a recolher resíduos sólidos urbanos na Feira, já para não falar em Vila Real, onde operava a “D…” ou a “D1…”. Não há pois qualquer prova testemunhal, minimamente credível, de que em 2001, à data da alegada passagem do recorrente para a “C…”, esta e a “D…” estivessem em consórcio. Aliás, a parte final da contra-instância de L… revelou a sua escusa a responder a tudo o que se referisse à “C…”, com a alegação de que era escriturária da “D…” e que portanto de nada sabia, apesar de estar no mesmo escritório com a sua equivalente colega da “C…” e do escritório se situar nas instalações de ambas as empresas.
Portanto, que valor dar à informação da Câmara de Santa …, a fls. 69, se a funcionária da “D…”, L…, está convicta que o consórcio foi só mais tarde, que não havia, em 2001, qualquer consórcio, e se a informação não responde à pergunta feita? Tanto pode na verdade ser verdade, como o foi em 2005 a 2007, como pode a menção de 2001 corresponder a lapso. Consideramos pois que não há prova suficiente da existência de consórcio entre as duas Rés em 2001 pelo que se elimina do rol dos factos provados a restante parte do ponto 45 – que assim, pelas razões explicadas, se elimina na sua totalidade.
4ª questão:
A douta sentença recorrida considerou, em síntese, que não ocorreu uma situação de pluralidade sucessiva de empregadores mas sim cedências ocasionais ilícitas do A. à Ré D… após Março de 2001, data em que o A. deixou de ser trabalhador desta Ré e começou a ser trabalhador da Ré “C…”. Vista a inutilidade superveniente da lide decidida anteriormente, não foi possível responsabilizar no âmbito desta acção laboral a Ré “C…”, e a Ré “E…” por não ser entidade empregadora do A., foi absolvida de todos os pedidos.
Recordemos as posições das partes: - o A. alegou que foi admitido pela Ré “D…” e que esta lhe disse, em Março de 2001, que passava a desempenhar funções indistintamente ao serviço das RR. “D…” e “C…” e que era esta quem, a partir dessa data, lhe passou a pagar o vencimento e a processar os descontos para a Segurança Social. Na tese do A., a partir de 2001, ele passou a trabalhar para as duas empresas.
A Ré “D…” defendeu posição contrária: - até Março de 2001 o A. foi seu trabalhador, nessa data deixou de o ser, e começou a ser trabalhador da “C…”, porque ambas as empresas estavam consorciadas, e isto foi feito com o total acordo das rés e do A. Desde Março de 2001, portanto, e para todos os efeitos, o A. não é trabalhador da “D…”.
A Ré “D…” não alegou que teve o A. a trabalhar para si, a partir de Março de 2001, ao abrigo de cedências ocasionais que a Ré “C…” lhe fez do mesmo. Se o tivesse feito, teriam sido alegados nos autos os períodos temporais concretos em que essas cedências tinham tido lugar, e saber que períodos temporais concretos eram esses era condição da conclusão de que tais períodos foram ocasionais.
A douta sentença recorrida afirmou, e bem, que o quadro legal a atender para a constituição do vínculo com a “C…” era a legislação pré-codicística. Não se extraindo da matéria de facto provada que a constelação empregador-trabalhador com os contornos específicos com que ambas as partes diversamente a vêem, e os termos práticos em que se executava tal relação, se tivessem alterado após Março de 2001, e mais concretamente, seja a partir de 1 de Dezembro de 2003 (com a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003), seja a partir de 2006 (com a alteração operada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março), seja a partir de 17 de Fevereiro de 2009 (com a Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro), à sua qualificação aplica-se o regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 24-11-1969, atento o disposto no art. 8.º, n.º 1, da Lei Preambular que aprovou o Código do Trabalho de 2003, e no artigo 7.º da Lei Preambular que aprovou a Lei n.º 7/2009 (Código do Trabalho/2009).
Assim, porque os Códigos do Trabalho/2003 e de 2009 não se aplicam aos efeitos (direitos e obrigações) emergentes de factos totalmente passados, antes do início da sua vigência, a qualificação de tal relação jurídica, que pressupõe um juízo de valoração sobre o facto que lhe deu origem, há-de operar-se à luz do regime anterior, que é o do regime jurídico do contrato de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408 [neste sentido, por todos, vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20-01-2010, de 03-03-2010 e de 09-02-2012 (disponíveis em www.dgsi.pt, sob Recursos 462/06.2TTMTS.S1, 486/06.7TTPRT.S1 e 2178/07.3TTLSB.L1.S1, respectivamente)].
Conforme também muito doutamente se escreve na sentença, com apoio em citações jurisprudenciais, a pluralidade, inicial ou sucessiva, de empregadores, era admitida, sem necessidade de observância de formalidade escrita, no domínio da legislação pré-codicística, sendo o critério entendido como decisivo para o apuramento da pessoa ou pessoas empregadoras, o da subordinação jurídica.
Tal como resulta claramente do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1 de Abril de 2009 (Recurso n.º 3254/08, disponível em www.dgsi.pt), após afirmar que embora a LCT não previsse expressamente a figura da “pluralidade de empregadores”, como ulteriormente veio a ocorrer com o CT/2003 (artigo 92.º) e com o CT/2009 (artigo 101.º), a doutrina e a jurisprudência admitiam que o trabalhador pudesse vincular-se a trabalhar, simultânea ou sucessivamente a vários empregadores, “[q]uer porque podia ter sido contratado nesses moldes (constituindo-se a relação laboral com vários empregadores), quer porque vicissitudes ulteriores podiam determinar a alteração da relação laboral existente com um dos empregadores, nada impedia, à face do regime do pretérito, que o trabalhador se obrigasse a prestar a sua actividade laboral sob as ordens e instruções de mais do que uma pessoa, firmando-se uma relação laboral plúrima”.
E acrescenta-se, de forma impressiva, no referido aresto: “Para tal, não se exigia sequer a verificação de uma situação de coligação societária, a partilha de estruturas organizativas comuns, ou a observância de requisitos formais (como agora ocorre com o artigo 101.º do Código do Trabalho de 2009, em consonância com o que já estabelecia o artigo 92.º do Código do Trabalho de 2003).
Estando o contrato de trabalho submetido ao princípio da consensualidade ou liberdade de forma (artigo 6.º da LCT) e nada obstando à pluralidade de sujeitos do lado activo de uma relação laboral única, haveria apenas que verificar se, na situação a analisar, se encontravam presentes os elementos essenciais do contrato de trabalho, tal como este se achava definido no artigo 1.º da LCT (que reproduzia o artigo 1152.º do Código Civil), particularmente no que diz respeito ao específico modo de relacionamento entre as partes: a subordinação jurídica”.
Pode-se, pois, assentar que no âmbito da LCT o que releva, para aferir se o trabalhador se encontra vinculado a um único empregador ou a vários empregadores, é o critério da subordinação jurídica, não alterando a relação jurídica os vínculos de natureza económica porventura existentes entre as empresas: se existir subordinação jurídica do trabalhador em relação a várias pessoas (singulares ou colectivas) haverá vários empregadores: já se existir a subordinação jurídica em relação a apenas uma pessoa, só essa é a empregadora”.
No mesmo sentido, tal como diz Catarina Carvalho – “Algumas Questões Sobre a Empresa E O Direito Do Trabalho No Novo Código Do Trabalho”, in A Reforma do Código do Trabalho, Coimbra Editora, pags. 438 e ss.:
“Na ausência de uma norma com idêntico conteúdo, a pluralidade de sujeitos no lado activo de uma relação laboral única com o trabalhador era claramente admitida (vd. Raul Ventura, Teoria da relação jurídica de trabalho, Imprensa portuguesa, Porto, 1944, p. 301). A circunstância de poder existir um contrato formal em que apenas um dos empregadores aparecia identificado como tal não era de modo algum decisivo na qualificação jurídica da situação, desde que se estabelecesse o vínculo da subordinação jurídica. É a realidade factual que determina a forma jurídica e não o inverso, ou seja, a vontade das partes não pode afastar a subordinação jurídica quando ela estiver presente. Como tal, verificando-se este elemento entre o trabalhador e as diversas entidades da coligação que utilizavam em comum a prestação do trabalhador, estaríamos perante um único contrato de trabalho com vários sujeitos a assumir o estatuto de empregador. Para afirmar esta contitularidade não será necessário o recurso a figuras de contornos controversos, como a desconsideração da personalidade jurídica. Com efeito, o estabelecimento de um vínculo de subordinação jurídica, traduzido, designadamente, na circunstância de as diversas entidades que beneficiam da prestação de trabalho darem indistintamente ordens e instruções ao trabalhador ou requererem a apresentação de elementos respeitantes ao exercício das suas funções, permite-nos imputar-lhes directamente o estatuto de empregador. Sendo igualmente certo que factores como a prestação indiferenciada e simultânea da sua actividade a favor de várias sociedades, numa mesma jornada de trabalho e recebendo uma só retribuição, apontam para o carácter unitário da posição de empregador.
Se a celebração de um contrato de trabalho com uma pluralidade de empregadores era claramente permitida antes do início de vigência do CT, o art. 92.°, ao exigir a verificação cumulativa de vários requisitos para a sua licitude, vem, na prática, restringir os termos de admissibilidade deste negócio jurídico”.
Tendo-se passado a constituição da pluralidade de empregadores no domínio da legislação anterior ao Código, não temos por isso que nos preocupar com as consequências da inobservância dos requisitos legais da pluralidade de empregadores, tal como veio a ser regulamentada na legislação codicística.
Em suma, e do ponto de vista das questões suscitadas nas conclusões da alegação do recurso, o que há que saber é se em Março de 2001 a “D…” não deixou de ser empregadora do A., passando nesta data de 2001 a estar ao lado da “C…” na posição de empregadora, numa situação de pluralidade sucessiva de empregadores que então se constituiu.
Compulsando os factos ora provados, na averiguação dos laços de subordinação jurídica estabelecidos:
O Autor foi admitido ao serviço da R. “D…” em 01 de Janeiro de 1993, para trabalhar sob as suas ordens, direcção e fiscalização, no seu estabelecimento sito no …, freguesia …, concelho de Oliveira de Azeméis e nos locais por ela designados;
8. A R. “D…” atribuiu ao Autor a categoria profissional de motorista e, posteriormente, promoveu-o à categoria profissional de encarregado, desempenhando o A. as correspondentes funções.
Por determinação da R. “D…” e por força das funções e serviços de que estava incumbido, o autor cumpria 10 horas diárias, consecutivas e ininterruptas, de segunda-feira a sábado, que se iniciavam às 3 horas da madrugada.
10. A partir do mês de Março de 2001, o A. passou a desempenhar as funções de que estava incumbido, indistintamente, ao serviço das R.R. “D…” e “C…”.
A partir desta data, foi a R. “C…” quem lhe passou a pagar o respectivo vencimento, bem como a processar os respectivos descontos para a Segurança Social.
12. As sócias-gerentes da R. “C…” são a mulher e a filha do sócio-gerente da R. “D…”.
13. De facto, quem exercia a gerência da R. “C…”, era o sócio-gerente da R. “D…”.
14. Desde então, o Autor continuou a trabalhar sob as ordens, direcção e fiscalização das mesmas pessoas.
15. Continuou a exercer as mesmas funções que vinha exercendo até aí.
16. Nas mesmas instalações, sitas em …, …, Oliveira de Azeméis.
17. Utilizando, indistintamente, os meios de trabalho (camiões) da R. “D…” e da R. “C…”;
18. Preenchendo os Mapas de Registos diários da R. “D…” que diariamente lhe eram entregues;
19. Cumprindo as suas funções, indiferentemente, em empreitadas adjudicadas à R. “D…” e à Ré “C…”, conforme lhe fosse superiormente ordenado.
20. Nos anos 2005 a 2007, o A. exerceu as suas funções no concelho de Santa Maria da Feira, cuja empreitada de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos havia sido adjudicado a um consórcio formado pelas R.R. “C…” e “D…”.
Por determinação das R.R. e por força das funções e serviços de que estava incumbido, o autor cumpria o horário de trabalho que já vinha cumprindo desde 1993 a Março de 2001.
22. O A. praticou sempre o horário de trabalho que lhe foi estipulado pelas R.R. com excepção dos períodos em que esteve de baixa médica por doença, ou seja: de 13.05.2002 a 04.11.2003, de 19.06.2006 a 28.07.2006 e de 01.10.2007 a 08.06.2008.
23. Em 29.05.2007, o Autor participou ao Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho, requerendo a intervenção dos referidos serviços, que trabalhava todos os sábados e feriados e duas horas de trabalho suplementar diário sem nunca ter sido retribuído por tal trabalho, terem-lhe sido descontados dias de falta indevidamente, ter sido diminuída a sua categoria profissional e retribuição após ter regressado de uma baixa e ter sido transferido da D… para a C…, Lda.”, sem o seu consentimento.
24. Nos anos de 1993 a 2008, o A. auferiu os seguintes vencimentos ao serviço das R.R.: (…).
26. Por carta datada de 16.06.2008, expedida a 25.06.2008 e recebida pelo A. em 27.06.2008, a R. “C…” comunicou ao A. que a partir da data em que haviam perdido o local de trabalho e o cliente Câmara Municipal … (08.06.2008), o seu contrato de trabalho deixava de estar em vigor por se verificar a impossibilidade de manutenção do mesmo enviando-lhe, para tanto, uma carta com o seguinte teor:
“(…) Vimos por este meio informar V. Exª que a Câmara Municipal … rescindiu em 08/Junho/2008 com a nossa empresa a prestação de serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos no Concelho de Santa Maria da Feira a Aterro Sanitário … (L…).
Nesse sentido, cumprindo o disposto na Cláusula 17ª do Contrato Colectivo de Trabalho entre a Associação das Empresas de Prestação de Serviços de Limpeza e Actividades Similares e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Profissões Similares e Actividades Diversas e Outras, aplicável ao sector e às relações laborais na empresa por força da competente Portaria de Extensão, informamos Vª Exª que a partir da data em que perdemos o local de trabalho e o cliente (Câmara Municipal …), deixa de se encontrar em vigor o seu contrato de trabalho, já que se verifica a impossibilidade de manutenção do mesmo.
Deverá assim Vª Exª contactar a Câmara Municipal …, por forma a apurar a quem foi entregue o trabalho que até à data era realizado pela nossa empresa. (…)”;
27. Na sequência dessa comunicação, nesse mesmo mês de Junho de 2008, a R. “C…” processou para a Segurança Social os respectivos descontos devidos pelas remunerações referentes a férias pagas e não gozadas pelo A. pela referida cessação do seu contrato de trabalho.
28. Por carta datada de 09.07.2008 e recebida pelo A. em 10.09.2008, a R. “C…” comunicou ao A. que devia dirigir-se às suas instalações a fim de receber o seu salário e entregar o respectivo fardamento.
63. O Autor propôs neste tribunal, em 05-12-2007, a acção de processo comum nº 686/07.5TTOAZ contra a C…, Lda.”, pedindo a declaração de ilicitude de uma sanção disciplinar de suspensão por esta aplicada bem como a sua condenação no pagamento de indemnização por danos morais e da retribuição relativa ao tempo de suspensão tendo tais autos terminado com transacção pela qual a Ré aceitou a ilicitude da sanção e a eliminação da mesma do registo pessoal do Autor e este desistiu do pedido formulado relativamente aos danos não patrimoniais e do pedido de restituição da remuneração correspondente aos 10 dias de suspensão por a mesma não lhe ter ainda sido descontada. (sublinhados e negrito nossos)
Tradicionalmente, a subordinação jurídica, enquanto característica sequencial à celebração dum contrato de trabalho, isto é, enquanto seu efeito, distingue-se da subordinação económica. Esta verifica-se quando o tempo de disponibilidade pessoal alocado ao empregador exclui a possibilidade de utilização de tempo para angariação de outros meios de subsistência, de modo que a subsistência do trabalhador depende exclusivamente ou de modo particularmente substancial, do vencimento que aufere ao serviço do empregador. Justamente porque pode não ser assim, justamente porque o trabalhador tem opção de disponibilizar o seu tempo a mais do que um empregador consoante também o seu próprio interesse em se realizar através de diferentes tipos de trabalho, o critério da subordinação económica não tem sido considerado particularmente relevante nem nunca como auto-suficiente para a caracterização duma relação de trabalho. Diferentemente, toda a conceptualização tem defendido o critério da subordinação jurídica como essencial para a definição de uma relação laboral. Justamente porque, independentemente da possibilidade de autonomia técnica, da maior ou menor incidência de ordens ou orientações, da existência de limites temporais rígidos, o trabalhador, aceitando um vínculo de subordinação, compromete-se a realizar o que lhe for pedido durante o tempo que disponibiliza, do modo que lhe for pedido, e compromete-se ainda, ou aceita, que o seu desvio das obrigações do cargo seja inclusivamente punido.
Note-se, no que a este último aspecto respeita, que o poder disciplinar é conceptualmente constitutivo do vínculo laboral, mas não tem de ser exercido. Pelo contrato de trabalho, o empregador adquire esse poder disciplinar, mas não tem de o exercer. Por esta razão, não é pelo facto da “D…” não o ter exercido e antes ter sido a “C…” a fazê-lo, que se pode afirmar a exclusividade da existência de uma relação laboral com a “C…”.
Do elenco de factos provados, como negar a existência de subordinação por parte da “D…”, após Março de 2001? Pela afirmação de que os factos quadram melhor à cedência ocasional. Com todo o respeito, não concordamos. E a primeira razão é a que já acima adiantámos: - não há factos que permitam afirmar as ocasiões dessa cedência, pelo contrário, o A. provou a sua versão.
Lê-se na sentença: “1 - Relativamente à entidade patronal do Autor à data do seu despedimento, o mesmo alega que, desde Março de 2001, e como lhe foi comunicado pela C…, passou a trabalhar indistintamente para ambas as Rés. Todavia, provou-se apenas que, (…)”. Com o devido respeito, não se provou apenas que, provou-se exactamente isso mesmo – é o que consta ipsis verbis do facto nº 10 que nenhuma das partes pôs em causa: “A partir do mês de Março de 2001, o A. passou a desempenhar as funções de que estava incumbido, indistintamente, ao serviço das R.R. “D…” e “C…”. Se este desempenho indistinto passou a acontecer, e se não encontramos nenhum facto provado onde se consagre que deixou de o ser, que esse exercício indistinto de funções ao serviço de ambas as Rés foi interrompido, que passou a ser, de tal a tal data, apenas ao serviço duma delas, então necessariamente ambas foram beneficiárias, indistintamente e ao longo do tempo que transcorreu de Março de 2001 até à comunicação de perda do local de trabalho, das funções que o A. exerceu. Estas funções, como resulta da matéria provada, no imediatamente antes de Março de 2001 e no todo temporal subsequente, foram exactamente as mesmas, e foram exactamente prestadas no mesmo regime que levou o A. a trabalhar 60 horas por semana, a partir do mesmo local de trabalho e com os mesmos meios de trabalho que pertenciam a ambas as Rés. Simplesmente, não está provado que à data de Março de 2001 – data que é a única relevante para a afirmação da constituição de uma pluralidade de empregadores – as Rés sequer estivessem consorciadas, e ainda que assim o fosse, na verdade, no domínio da legislação anterior ao Código de 2003 tal facto é indiferente para a caracterização da pluralidade de empregadores, assente exclusivamente no apuro da existência de subordinação jurídica do trabalhador aos diversos empregadores. É por isso que o que consta dos factos 19 e 20, as relações de consórcio ou conjugação de meios entre empresas, não é relevante para a solução jurídica da causa, que tem de ser obtida por recurso à legislação pré-codicística. Acresce que o exercício das funções segundo as ordens, direcção e fiscalização do gerente da “D…”, antes de Março de 2001, assim continuou, reportado agora a todo o período posterior a Março de 2001. Se a “C…”, cujos sócios gerentes eram a mulher e a filha do sócio gerente da “D…”, podia perfeitamente nomear ou ter como gerente de facto o marido e pai das sócias gerentes, se nenhum laço houvéssemos de estabelecer entre o recorrente e a “D…”, então esta coincidência – que era a de ter sido determinada pessoa quem tinha conformado o trabalho do recorrente antes de Março de 2001 numa determinada empresa, e depois dessa data, noutra empresa – seria irrelevante. Não é assim: - facto provado nº 10, e os demais dos quais resulta que o exercício de funções continuou a ser igual ao que era, a partir do mesmo local e com os mesmos meios e em benefício de ambas as Rés. E até, note-se, com o preenchimento diário de mapas de registo de trabalho da “D…”, o que é incompreensível – sob o ponto de vista do que foi alegado por esta Ré na sua contestação – se o Autor nenhuma relação tinha com ela. Por isso, continuar a prestar serviço agora indistintamente para ambas as Rés, significa receber ordens, ser dirigido e fiscalizado pelo gerente de facto da “C…” e pelo gerente de direito da “D…”.
Como bem nota o recorrente, a douta sentença recorrida, depois de sequenciar a conceptualização jurídica, terminando com a afirmação da relevância jurídica primacial da subordinação jurídica, acabou por eleger, contraditoriamente, como critério essencial da solução, a subordinação económica. Em rigor, é verdade que foram considerados outros aspectos: - o facto de ser a “C…” quem tinha o poder disciplinar. De novo, não: - já explicámos, o poder disciplinar é inerente à condição de empregador, e não se confunde com o seu exercício efectivo. Se ambas as Rés, na tese do Autor, são empregadoras, sim, a “C…” exerceu esse poder, suspendendo o A. com perda de retribuição. Isso não quer dizer que o poder disciplinar lhe pertencesse em exclusivo. E não é o facto do A. ter impugnado a sanção, em juízo, contra a “C…” que faz com que o poder disciplinar se lhe possa imputar em exclusivo. Se a sanção foi aplicada formalmente pela “C…”, e se era a “C…” quem pagava o ordenado, se a sanção implicava a perda de retribuição, então evidentemente a acção de impugnação da sanção disciplinar tinha, e só tinha, face ao efeito útil pretendido com o pedido, de ser posta contra a “C…”. E da transacção realizada nessa acção não resulta de modo algum o reconhecimento, por parte do A., de que apenas a “C…” era sua empregadora. Por outro lado, nem que na impugnação do impedimento de trabalhar em que consiste a suspensão, devesse ter sido demandada a “D…”, o A. não era jurista, e um não jurista, aconselhado e assistido por um mandatário judicial, não passa por isso a ser um jurista.
Vem esta última observação a propósito dos demais factos considerados para a afirmação da qualidade exclusiva de empregadora da “C…” com cedências ocasionais à “D…”, ou seja, da consideração da actuação do A. em suposto reconhecimento dessa exclusividade. Se demorou 7 anos a queixar-se à ACT de que havia sido transferido para a “C…” sem o seu consentimento, se impugnou a sanção disciplinar apenas contra a “C…” então reconheceu que tinha passado para esta, que a “D…” não era, desde 2001, sua empregadora.
Três notas: - primeiro, o Autor não é responsável pela actuação das Rés, se os interesses de ambas são exercidos apenas formalmente em nome duma, o Autor nisso não tem qualquer responsabilidade nem disso se pode retirar nenhum apoio para a solução da questão jurídica da causa; segundo, sobre a acção de impugnação da sanção disciplinar já fizemos as considerações que julgamos pertinentes, e sobre a queixa à ACT o que há que dizer é que ela incidiu em primeiro lugar sobre a violação dos direitos do A. no que toca a trabalho suplementar, e só residualmente sobre a questão da transferência. A terceira nota retoma a consideração de quem pagava era a “C…”, portanto, quem pagaria trabalho suplementar era a “C…”, retoma ainda a nota sobre a qualidade de não jurista do A., acompanhando-a do dever de não intromissão na estratégia defensiva do mesmo junto da ACT, e secunda essencialmente o que o recorrente afirma nas conclusões da alegação: - os modos de cessação da relação laboral são (eram) não só vinculados (artigos 2º, 3º, 7º e 8º (forma escrita) e 9, 16º, 26º, 34º nº 2 (forma escrita), 38º nº 1 (forma escrita), todos do DL 64-A/89 de 27.2) mas têm de ser efectivos, e portanto, ao menos factualmente haveria de se ter apurado um facto em que se dissesse que o gerente da “D…”, em Março de 2001, dissera ao Autor que passava a trabalhar, exclusivamente, para a “C…” (tese da Ré “D…”): - é o facto provado nº 10 que nos diz que isso não aconteceu. E mais: factos não provados, despacho de fixação da matéria de facto, alínea h): “A partir de Março de 2001, as funções desempenhadas pelo A. passaram a sê-lo apenas sob a autoridade e no interesse da C…”. É portanto a nosso ver irrelevante a actuação do A. perante as Rés desde 2001 a 2008, e perante quer a ACT quer o tribunal, na impugnação da sanção disciplinar.
Os factos não demonstram a existência de cedências ocasionais – aliás, com respeito, não há um único facto concreto das quais elas se possam depreender – e demonstram (e aqui remetemos para os factos que assinalámos supra nesta questão, e para os sublinhados e o negrito que lhes fizemos) pelo contrário que no exercício das mesmas funções, nas mesmas condições, sob a mesma autoridade, o A., que as prestava para a “D…” até Março de 2001, passou a partir desta data e até à “C….” lhe ter comunicado que tinha perdido o local de trabalho, a prestá-las tanto para a “D…” como para “C…”. Se utilizássemos, para apoio, os critérios que a doutrina e a jurisprudência foram estabelecendo para a qualificação duma relação como laboral ou de prestação de serviços, teríamos apoio duma prestação de actividade contínua, salvo baixas médicas, por vários anos, com integração na estrutura organizativa de ambas as Rés, com observância da autoridade, direcção e fiscalização dos gerentes de ambas as Rés (que coincidiam na mesma pessoa física), no cumprimento de horários, na observância dum mesmo local de trabalho comum a ambas as Rés. De facto, apenas temos a retribuição a ser paga por uma única das Rés, o que não é um critério relevante nem muito menos decisivo, sobretudo quando das duas empresas são beneficiárias finais três pessoas da mesma família, pai, mãe e filha.
Contrariamente pois ao entendimento da sentença recorrida, concluímos pela existência de pluralidade sucessiva de empregadores, a partir de Março de 2001, considerando-se portanto que desde Março de 2001 e até à data em a Ré “C…” comunicou ao A. que perdera o local de trabalho e que a manutenção do seu contrato se tornara impossível, a Ré “D…” era também empregadora do recorrente, ou dito de outro modo, ainda mais esclarecedor para a questão da responsabilização da recorrida, propugnada neste recurso: a Ré “D…” não deixou de ser empregadora do recorrente e é por isso responsável, directamente, pelos créditos reclamados nos diversos pedidos.
Assim sendo, vejamos agora o fim da relação contratual.
Ficou provado que a Ré “C…” comunicou ao A.: “(…) Vimos por este meio informar V. Exª que a Câmara Municipal … rescindiu em 08/Junho/2008 com a nossa empresa a prestação de serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos no Concelho de Santa Maria da Feira a Aterro Sanitário de … (L…).
Nesse sentido, cumprindo o disposto na Cláusula 17ª do Contrato Colectivo de Trabalho entre a Associação das Empresas de Prestação de Serviços de Limpeza e Actividades Similares e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Profissões Similares e Actividades Diversas e Outras, aplicável ao sector e às relações laborais na empresa por força da competente Portaria de Extensão, informamos Vª Exª que a partir da data em que perdemos o local de trabalho e o cliente (Câmara Municipal …), deixa de se encontrar em vigor o seu contrato de trabalho, já que se verifica a impossibilidade de manutenção do mesmo.
Deverá assim Vª Exª contactar a Câmara Municipal …, por forma a apurar a quem foi entregue o trabalho que até à data era realizado pela nossa empresa. (…)”;
Concluindo-se pela qualidade de empregador da Ré “D…”, o seu silêncio nesta matéria permite imputar-lhe também a vontade de cessação da relação laboral, pois a única forma pela qual assim não resultaria, seria a de que a mesma Ré “D…” comunicasse o contrário ao trabalhador, ou lhe comunicasse outro local onde se apresentar ao seu serviço. É pois indiferente que não tenha sido a Ré “D…” a expressamente comunicar ao A. a cessação da relação laboral.
Que tipo de cessação? Contrariamente ao afirmado na comunicação acima transcrita, o efeito da cláusula 17ª não é o de que o contrato de trabalho deixa de estar em vigor. Tal cláusula, na redacção do texto consolidado constante do BTE nº 12 de 29.3.2004, e identicamente no texto constante do novo CCT que se encontra no BTE nº 15 de 22.4.2008, sob o clausulado nº 15, tem o seguinte conteúdo:
“1—A perda de um local de trabalho por parte da entidade patronal não integra o conceito de caducidade nem justa causa de despedimento.
2—Em caso de perda de um local de trabalho, a entidade patronal que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com todos os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço.
3—No caso previsto no número anterior, o trabalhador mantém ao serviço da nova empresa todos os seus direitos, regalias e antiguidade, transmitindo-se para a nova empresa as obrigações que impendiam sobre a anterior directamente decorrentes da prestação de trabalho tal como se não tivesse havido qualquer mudança de entidade patronal, salvo créditos que nos termos deste CCT e das leis em geral já deveriam ter sido pagos”. (…)”.
É assim manifestamente claro que, em caso de perda do local de trabalho, o contrato de trabalho não caduca, não se podendo concluir pela aplicação do disposto no artigo 387º alínea b) do Código do Trabalho de 2003. Por tal razão, quando a Ré “C…” comunica ao Autor que o seu contrato deixou de estar em vigor, tal afirmação integra uma vontade de não mais receber o seu trabalho e de findar, quanto aos empregadores, a relação laboral.
Por outro lado, a sentença recorrida, e bem, analisou o pedido subsidiário, concluindo, e nessa parte a decisão transitou, que a 3ª Ré não era responsável, pois não lhe era aplicável a regulamentação colectiva invocada pelo Autor, da qual constava tal cláusula, ou seja, que o contrato de trabalho do Autor não se transmitia para ela. Significa isto que a relação laboral terminou também no lado do Autor, por acção da Ré “C…” e não da Ré “E…”.
Acresce que a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, do empregador receber o trabalho do trabalhador, tem de ser provada pelo empregador – artigo 342º nº 1 do Código Civil – e que isso não foi feito nos autos. Apesar de estar provada a perda do local de trabalho, não está provado que as Rés “D…” e “C…” não tivessem possibilidade de manter o A. ao seu serviço, ainda que noutro local.
Deste modo, podemos concluir que a comunicação da Ré “C…” ao A. operou uma cessação do contrato de trabalho que não sendo subsumível à possibilidade legal de caducidade nem à possibilidade legal motivada de terminar unilateralmente a relação laboral, por parte do empregador, constituiu assim um despedimento ilícito – artigos 383º, 384º, 387º e 429º al. a), todos do Código do Trabalho de 2003, com as consequências previstas nos artigos 436º, 437º e 439º (atento o pedido), do mesmo diploma.
Procede assim o primeiro pedido do Autor, no sentido da declaração de ilicitude do despedimento.
Analisemos agora a procedência dos demais pedidos do Autor. Voltemos à sentença:
“2 - Donde, apenas à Ré C… poderia ser imputada a responsabilidade decorrente do despedimento do Autor (aliás foi esta Ré a única responsável pela sua comunicação ao Autor) sendo certo que, assim sendo, fica prejudicado o conhecimento da questão enunciada pois que tal Ré foi já absolvida da instância e a Ré D… não sendo sua entidade patronal não pode ser responsabilizada por um despedimento alegadamente levado a cabo por outrem.
3 – Com o que vai dito, fica também praticamente decidida a terceira das questões que nos ocupam, na medida em que é manifesto que cabiam à Ré C… as obrigações decorrentes da remuneração do Autor.
Por uma outra ordem de razões, todavia, improcede a pretensão em exercício contra a Ré D…, para quem o Autor apenas prestou serviços, desde 2001, a título de cedência ocasional. É que o mesmo não logrou provar qual o trabalho suplementar prestado ao serviço desta.
Quanto aos créditos por trabalho suplementar anteriores a 2001, que o Autor também peticiona, é manifesta a improcedência da sua pretensão face ao previsto no artigo 381º número 2 do Código do Trabalho vigente à data da cessação do contrato de trabalho já que apenas pode ser provada por meio de documento idóneo a existência de tal crédito, documento esse que não foi junto aos autos tendo que se considerar justificada a falta de apresentação dos registos pelas Rés dado o incêndio que deflagrou nas suas instalações e destruiu os seus arquivos.
Também a formação profissional e o gozo de férias teriam que ser proporcionados pela sua entidade patronal sendo obrigações da mesma e não da D… enquanto empresa que foi por períodos de tempo não apurados, cessionária do trabalhador. Quanto aos créditos por formação profissional, os mesmos são apenas acumuláveis por três anos nos termos do artigo 125º, número 5 do Código do Trabalho de 2003. Donde, apenas a formação devida desde três anos antes da propositura da acção – desde, portanto 24-02-2006 -, podia ser peticionada pelo o crédito correspondente seria exigível à C… e não à D…” (sublinhados nossos).
Nem no corpo nem nas conclusões da alegação de recurso o recorrente esgrimiu qualquer outro argumento que não fosse a defesa da pluralidade de empregadores. Ora, as conclusões do recurso delimitam o seu objecto e nosso poder de intervenção e, por isso, e porque a matéria dos créditos laborais, após a cessação do contrato de trabalho se encontra na disponibilidade das partes, não podemos considerar os créditos laborais que o A. reclamou e que a sentença julgou improcedentes não apenas pela razão de não poderem ser imputados à “D…” mas por outras razões, conforme sublinhámos.
Iremos pois apenas abordar os seguintes direitos reclamados, revertendo ao seu elenco na petição inicial:
II. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. todas as retribuições e subsídios que se vencerem desde o seu despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida;
III. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de indemnização por despedimento ilícito calculada em função da sua antiguidade e actualizada à data da decisão definitiva da acção, a quantia de €15.916,59;
IV. Condenadas, solidariamente, as RR. “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de indemnização por danos não patrimoniais, conforme melhor se discrimina nos artigos 82º a 96º da p.i., a quantia de €25.000,00;
B)
V. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de férias e subsídio de férias vencidos em 1.1.2008, a quantia de €1.248,36;
VI. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. 19 dias úteis a título de férias não gozadas e vencidas em 1.1.2007 o montante de €539,06;
VII. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. o trabalho prestado do dia 1 ao dia 17 de Outubro de 2007 (data em que entrou de baixa médica por doença), no montante de €403,20;
X. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. os dias feriados que este trabalhou nos anos de 1993 a 2007, conforme melhor se discrimina nos artigos 28º, 32º e 67º a 71º da p.i., no montante de €7.517,76;
XI. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de trabalho nocturno prestado nos anos de 1993 a 2007, conforme melhor se discrimina nos artigos 29º, 32º e 72º a 76º da p.i., no montante de €13.642,08”;
XII. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de formação profissional não proporcionada, conforme melhor se discrimina nos artigos 77º a 81º da p.i., a quantia de €396,00”;
XIII. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. os juros legais devidos pelos montantes que lhe são devidos, desde a citação até ao efectivo e integral pagamento.
Na verdade, a sentença absolutória transitou quanto aos pedidos:
VIII. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de trabalho extraordinário prestado pelo A. nos anos de 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 e 2007, conforme melhor se discrimina nos artigos 9º a 11º, 24º a 27º, 32º e 54º a 61º da p.i., no montante de €85.299,84;
IX. Condenadas, solidariamente, as RR “D…” e “C…” a pagarem ao A. a título de compensação do descanso compensatório remunerado não proporcionado ao A. nos anos de 1993 a 2007, conforme melhor se discrimina nos artigos 62º a 66º da p.i., a quantia de €12.213,20; sendo que este segundo é dependente do primeiro.
Alterando um pouco a ordem, desde já se diga que, embora a sentença não lhe tenha feito referência na parte da sua fundamentação jurídica, também resulta imediatamente improcedente o pedido formulado sub X, pois foi expressamente dado como não provada a matéria relativa ao trabalho prestado nos feriados alegados pelo Autor, pedido em relação ao qual se impõe a confirmação da parte dispositiva absolutória da Ré “D…” constante da sentença.
Quanto ao pedido II – retribuições intercalares:
Nos termos do artigo 436º al. a) e 437º nº 1 do Código do Trabalho de 2003, o recorrente tem direito a receber da recorrida todas as retribuições que deixou de auferir em razão do despedimento, incluindo naturalmente os subsídios de férias e de Natal.
Tendo o despedimento ocorrido em 27.6.2008 e a acção sido interposta em 24.2.2009, o termo inicial da contagem das retribuições intercalares é 24.1.2009 – artigo 437º nº 4 do Código do Trabalho de 2003. O respectivo termo final será o trânsito em julgado da decisão que declarar ilícito o despedimento, o qual é ainda ignorado, considerando sobretudo que o valor da causa permite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, recurso que também é permitido porque a decisão a proferir neste aresto diverge da proferida pela primeira instância. Assim sendo, não se justifica liquidar neste momento as retribuições intercalares, mas apenas condenar a Ré “D…” no pagamento das que se apurarem em liquidação da decisão final, contadas desde 24.1.2009, e com desconto das quantias que se vierem a apurar terem sido auferidas pelo recorrente a título de subsídio de desemprego, as quais deverão ser entregues pela mesma Ré à Segurança Social – mesmo preceito, nº 3.
Quanto ao pedido III – indemnização por despedimento ilícito:
Nos termos do artigo 439º do Código do Trabalho de 2003, tal como corresponde à opção feita pelo Autor logo na petição inicial, tem este direito, em função da ilicitude do despedimento, a uma indemnização por ano ou fracção de antiguidade, computada até à data do trânsito em julgado da decisão que declarar a ilicitude do despedimento, a fixar pelo tribunal entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por ano ou fracção – nº 1 e 2 do preceito.
A fixação deste factor de cálculo faz-se, nos termos da parte final do nº 1 do preceito, por referência ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude do despedimento decorrente do artigo 429º. Considerando a retribuição base de €624,18 à data do despedimento, reputando-a como baixa, a exigir a sua manutenção, sob pena de irrelevância e frustração do objectivo indemnizatório – qual seja o de permitir a reintegração do trabalhador no mercado de trabalho ou a sua passagem a uma situação de apoio social – e considerando o grau de ilicitude do despedimento, relativamente baixo, porque a questão da responsabilidade da 3ª Ré, como resulta da minúcia dos argumentos da sua liberação, não é imediatamente inteligível ao empregador, isto é, porque a Ré “D…” de algum modo podia convencer-se de que o contrato se manteria com a Ré “E…” e afinal a ilicitude do despedimento vem a obter-se por intermédio duma não prova da impossibilidade subjectiva absoluta e definitiva da mesma Ré “D…”, entendemos que este factor aconselha a fixar a indemnização pelo mínimo, e que o factor do valor da retribuição aconselha a fixar a indemnização em 30 dias, pelo que operando a conciliação das duas, mas tendo em vista a necessidade de acautelar a suspensão do mercado de trabalho, por força da crise económica, entendemos adequado fixar a indemnização em 25 dias por cada ano completo ou fracção de antiguidade.
Assim, e considerando que a antiguidade do A. se reporta a 1.1.1993, mostram-se corridos até ao presente momento 21 anos completos e uma fracção (a partir de 1.1.2014), pelo que considerando o valor de €624,18 : 30 x 25 dias x 22, se alcança, até ao presente momento e sem prejuízo da antiguidade que se vencer até ao trânsito em julgado da decisão que decretar a ilicitude do despedimento, o valor de €11.443,30.
Quanto ao pedido IV – danos não patrimoniais:
Nos termos do artigo 436 nº 1 al. a) do Código do Trabalho de 2003, e 483º e 496º, ambos do Código Civil, é devida a reparação, por compensação, dos danos não patrimoniais sofridos pelo Autor com o despedimento, que apresentem gravidade suficiente para merecerem a tutela do direito. O A. pede a este propósito €25.000,00, o que, considerando os valores habituais da jurisprudência, e considerando sobretudo a culpa do empregador, reduzida, está largamente empolado.
Habitualmente também tem-se considerado que qualquer despedimento provoca naturalmente tristeza, contrariedade e apreensão, e que sendo este sentido comum à generalidade dos trabalhadores, integra a experiência normal da vida, não revestindo pois a gravidade suficiente para merecer ser compensado. Se assim era no tempo em que havia emprego, e em que o desgosto se limitava à perda dum património emocional com que o trabalhador estava familiarizado e ao incómodo de ter de procurar outro trabalho onde naturalmente o reconstituiria, assim não é hoje, pois é absolutamente verdadeiro que o despedimento representa, tanto mais quanto mais tempo o trabalhador tiver trabalhado para um determinado empregador, uma porta de saída para o desemprego e para a exclusão social, sem retorno, e seguramente sem retorno às condições económicas e de sentimento de segurança anteriores. Isto mesmo resulta dos factos provados nestes autos, sub 41 a 44, além dos factos relativamente comuns ou genéricos constantes dos números 38 a 40. Justifica-se assim não desconsiderar nem descartar estes danos morais, mas reputá-los merecedores de tutela jurídica, e atribuir um montante que os compense, por aproximação à fonte própria dos mesmos, ou seja, atribuir um montante que permita ao A. sentir segura a sua possibilidade de subsistir por mais tempo enquanto não arranja uma alternativa. Consideramos assim que o valor adequado a atribuir, pensando na segurança psicológica por reporte a um período de tempo, é o de um ano de retribuição, a saber, considerando o vencimento base anual do trabalhador e arredondando-o, de €8.750,00.
Quanto ao pedido de pagamento de férias e subsídio de férias vencidos em 1.1.2008 (€1.248,36), sendo ele decorrência da cessação do contrato – artigo 221º do Código do Trabalho de 2003 – e não se mostrando nos factos provados que tenha sido pago uma vez que isso não decorre do facto provado 27 e esse não é o teor dos factos provados 28 e 29 e pelo contrário foi expressamente consignado na alínea l) dos factos não provados o alegado pagamento – é o mesmo devido ao Autor (que logrou provar no facto 27 o não gozo das férias vencidas em 1.1.2008) na conformidade dos artigos 120 alínea a) e 269º nº 1 do Código do Trabalho de 2003 e 342º nº 2 do Código Civil.
Quanto ao pedido de condenação no pagamento de 19 dias de férias não gozadas, vencidas em 1.1.2007, no montante de €539,06, não estando abrangido temporalmente pela limitação probatória constante do nº 2 do artigo 381º do Código do Trabalho de 2003, não se encontrando nos factos provados nem não provados qualquer referência aos ditos 19 dias, era ao A. que competia provar o não gozo desses dias – artigo 342º nº 1 do Código Civil – o que não fez. Não se trata em rigor de reclamar uma retribuição de férias, o que inverteria o ónus probatório, mas de reclamar o salário devido pelo trabalho prestado em dias em que se devia estar de férias mas não esteve, e a prova deste trabalho excepcional recai sobre o trabalhador. Neste sentido, veja-se em www.dgsi.pt o acórdão RP20110314618/09.6TTPRT.P1, relatado pela aqui Exmª 2ª Adjunta e subscrito pelo ora relator como ali 2º Adjunto. Improcede pois este pedido.
Quanto ao pedido de condenação no pagamento do trabalho prestado do dia 1 ao dia 17 de Outubro de 2007 (data em que entrou de baixa médica por doença), no montante de €403,20, considerando que se trata de trabalho que devia ser normalmente prestado, renovando a disciplina do artigo 120º al. a) e do artigo 269º nº 1 do Código do Trabalho de 2003 e do artigo 342º nº 2 do Código Civil, e não ocorrendo a situação descrita no pedido anterior, não tendo a Ré provado que tal montante foi pago, procede este pedido.
Quanto à condenação no pagamento, a título de trabalho nocturno prestado nos anos de 1993 a 2007, conforme discriminado nos artigos 29º, 32º e 72º a 76º da p.i., no montante de €13.642,08:
O A. alegou que, do horário de trabalho que lhe foi fixado pelas Rés, 24 horas semanais eram prestadas em horário nocturno, alegou os vencimentos que foi recebendo ao longo dos anos, desde 1993 a 2008, e nos artigos 72º a 76º invocou que trabalhava todos os dias de segunda a sábado das 3 horas da manhã às 13 horas da tarde, salvo os dias em que se encontrava com baixa, os quais alegou também (artigo 27 – sob a fórmula: “O A. praticou sempre o horário de trabalho que lhe foi estipulado (…) com excepção dos períodos (…)”. Assim, concluiu o A., trabalhou as horas nocturnas que liquida no artigo 74º, num total de 15.480, que as Rés não lhe pagaram com o acréscimo a que se refere o artigo 257º do Código do Trabalho.
Deu-se como provado o horário praticado pelo A. ao longo dos anos, coincidente com o alegado: - factos provados nº 9 e 21. Deu-se ainda como provado no facto 22 o correspondente ao alegado pelo A. no artigo 27 da petição inicial, na versão “O A. praticou sempre o horário de trabalho que lhe foi estipulado pelas RR. com excepção dos períodos em que esteve de baixa médica por doença, ou seja: de 13.05.2002 a 4.11.2003, de 19.6.2006 a 28.7.2006 e de 1.10.2007 a 8.6.2008”. Evidentemente, a pretensão de demonstração do tempo efectivamente trabalhado não se obtém só por esta fórmula, mas pela conjugação com a liquidação do pedido feita no artigo 74º, onde se refere o máximo de 48 semanas nos anos em que não há períodos de baixa por doença. Quer dizer, o A. descontou os períodos de férias no seu pedido. Assim, podemos afirmar que o sentido do facto provado 22 é o de que a prática do horário corresponde ao trabalho efectivamente praticado nesse horário.
Assim sendo, notamos também que o A. reclama a retribuição por trabalho nocturno com base no Código do Trabalho de 2003, com o acréscimo de 25% relativa ao valor hora diurno, sendo certo que no artigo 29º e no artigo 30º do DL 409/71 de 27.9, que esteve em vigor até ao Código do Trabalho de 2003, já se previa que era trabalho nocturno o prestado entre as 20 horas de um dia e as 7 horas do seguinte, e se previa o mesmo acréscimo.
Verificando as semanas e as horas invocadas pelo A. no artigo 74º da petição inicial, logo nos confrontamos com o facto do período de baixa em 2006, que corresponde a seis semanas de calendário, não ter sido descontado. Assim, no ano de 2006, o A. trabalhou apenas 42 semanas. Tirando este lapso na liquidação, as demais horas encontram-se devidamente computadas, à razão de 24 horas por semana (das 3 h às 7h x 6 dias por semana) x o nº de semanas em cada ano, excluídas as 4 semanas de férias, no montante de 1.152 horas anuais, e, com a correcção do lapso, no valor de 14.562 horas, sendo 13.578 (correspondentes aos anos de 1993 a 2006, a calcular com base no vencimento apurado de €611,94 e as restantes no vencimento apurado de €624,18. Com base nestes vencimentos e vista a idêntica fórmula de cálculo do valor da retribuição horária constante dos artigos 29º do DL 874/76 de 28.12 e 264º do Código do Trabalho, considerando ainda o período normal de trabalho semanal constante dos artigos 5º nº 1 do DL 409/71 de 27.9 e 1163º nº 1 do Código do Trabalho de 2003, temos o valor de €0,88 x 13.578 horas = €11.948,64 e o valor de €0,90 x 984 horas = €885,60, tudo pois no montante de €12.834,24, procedendo o pedido nesta parte apenas parcialmente.
Quanto ao pedido de condenação por formação profissional não proporcionada, que o A. liquida em 110 horas e no valor de €396,00”: Ficou expressamente consignado na matéria de facto não provada, sob a alínea e) “Durante a vigência do contrato de trabalho entre A. e as RR. “D…” e “C…”, estas não proporcionaram ao A. qualquer acção de formação profissional, bem como não asseguraram formação contínua”.
Deste modo, e porque quer o disposto no artigo 125º nº 5 do Código do Trabalho quer o disposto no artigo 169º da Lei 35/2004 de 29.7 constituem o direito ao crédito retributivo na base do facto de não ser proporcionada a formação profissional, este facto é constitutivo do mencionado direito e tem, por via do disposto no artigo 342º nº 1 do Código Civil, de ser provado pelo trabalhador. Assim, não tendo sido feita esta prova, improcede este pedido, com a inerente absolvição da Ré “D…”.
Finalmente, quanto à condenação em juros pelas quantias devidas, e estas são, recordemos, as retribuições intercalares, a indemnização por antiguidade, a indemnização por danos não patrimoniais, o valor de férias e subsídio de férias vencidos no ano da cessação do contrato, o valor da retribuição de 17 dias de Outubro de 2007 e a retribuição por trabalho nocturno, há que considerar no que toca ao pagamento destes dois últimos títulos, correspondendo a prestações de execução continuada do contrato de trabalho, com prazo certo – artigo 6.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 874/86, de 28-12 (aqui convocado por força dos créditos por remuneração de trabalho nocturno) e 269º nº 1 e 4 e 364º, ambos do Código do Trabalho de 2003, que a mora se constitui a partir desse prazo, independentemente de interpelação (artigo 805º nº 2 al. a) do Código Civil), e que constitui o devedor na obrigação de reparar os prejuízos causados ao credor, correspondendo a indemnização, na obrigação pecuniária, aos juros legais a contar da constituição em mora (artigos 804.º, n.º 1 e 806.º, n.º s 1 e 2, do Código Civil).
Assim, o crédito pela retribuição de 17 dias de trabalho em Outubro de 2007 e o crédito por trabalho nocturno, vencem juros de mora desde a data dos respectivos vencimentos, o que no caso do trabalho nocturno se reporta aos vencimentos de cada parcela mensal integrante da quantia global acima referida.
As retribuições intercalares, cujo apuramento será feito em liquidação, vencem juros de mora a partir da liquidação – artigo 805º nº 3, primeira parte, do Código Civil.
Quanto aos créditos de férias e subsídio de férias devidos no ano da cessação do contrato e por causa dela, os juros de mora contam-se a partir da citação, uma vez que o seu vencimento ocorreria na data em que viessem a ser gozadas as férias, incerta no caso de cessação anterior ao gozo, e por via disso a necessitar de interpelação – o artigo 221º nº 2 do Código do Trabalho não define a data de vencimento e há pois que conjugá-lo com o disposto no artigo 805º nº 1 do Código Civil.
Os juros de mora devidos pela indemnização de antiguidade e pela indemnização por danos não patrimoniais, são devidos a partir da data do presente acórdão, que fixa o factor de cálculo da primeira e a liquida até ao momento, e que fixa o montante da segunda – artigo 805º nº 3 primeira parte do Código[2].
Os juros de mora são devidos às taxas legais que sucessivamente forem aplicáveis – artigo 806º nº 2 do Código Civil.
Uma última nota:
A condenação nos pedidos cujas datas de constituição são posteriores ao Código de 2003 pode ser imputada à Ré “D…”, apesar da extinção da instância quanto à Ré “C…”, pela totalidade, uma vez que a responsabilidade de ambas era solidária – artigo 92º nº 3 do Código do Trabalho de 2003. No que toca às dívidas por acréscimo de trabalho nocturno não pago, que se constituíram até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, entende-se que a amplamente admitida licitude de constituição da pluralidade de empregadores face à legislação pré-codicística permite a equiparação à condição de licitude pós-codicística, ao menos do ponto de vista onde, na constituição de tal pluralidade, se manifesta tacitamente a assunção, por parte dos empregadores, das obrigações laborais, em solidariedade – artigo 513º, segunda parte, do Código Civil.
Resta concluir: - procede o recurso e em função dessa procedência procedem também parcialmente os pedidos formulados pelo A. na petição inicial, a saber, a declaração de ilicitude do despedimento, a condenação da Ré “D…” em retribuições intercalares, em indemnização em substituição da reintegração, em indemnização por danos não patrimoniais, por créditos laborais por férias e subsídio de férias vencidos no ano da cessação do contrato, por dias de trabalho cuja retribuição não foi paga e por acréscimos de trabalho nocturno não pagos, e ainda em juros de mora, nos termos referidos.
Decaindo ambas as partes, são as mesmas responsáveis pelas custas, na proporção do respectivo decaimento – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC, na versão em vigor.
IV. Decisão
Nos termos supra expostos acordam conceder provimento ao recurso e revogam a sentença recorrida, que substituem pelo presente acórdão que declara ilícito o despedimento do recorrente e condena a recorrida a pagar-lhe:
1. As retribuições que o recorrente teria normalmente auferido desde 24.1.2009 até à data do trânsito em julgado da decisão que decretar a ilicitude do despedimento, com desconto das quantias que pelo mesmo período o recorrente tenha auferido a título de subsídio de desemprego, a apurar em liquidação do presente acórdão, acrescidas de juros de mora à taxa legal, desde a data da liquidação e até integral pagamento;
2. A indemnização em substituição da reintegração, no valor de €11.443,30 (onze mil e quatrocentos e quarenta e três euros e trinta cêntimos), sem prejuízo da indemnização correspondente à antiguidade que se vencer até ao trânsito em julgado deste acórdão, acrescida também de juros de mora à taxa legal sobre a parte já liquidada, desde a data deste acórdão e até integral pagamento;
3. A indemnização por danos não patrimoniais no valor de €8.750 (oito mil e setecentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data do presente acórdão e até integral pagamento.
4. A quantia de €1.248,36 (mil duzentos e quarenta e oito euros e trinta e seis cêntimos) a título de férias e subsídio de férias vencidos no ano da cessação do contrato, acrescidos de juros de mora à taxa legal desde a citação e até integral pagamento;
5. A quantia de €403,02 (quatrocentos e três euros e dois cêntimos) correspondente à retribuição do trabalho prestado de 1 a 17 de Outubro de 2007, acrescido de juros de mora à taxa legal desde a data do seu vencimento e até integral pagamento;
6. A quantia de €12.834,24 (doze mil e oitocentos e trinta e quatro euros e vinte e quatro cêntimos) acrescida de juros de mora às sucessivas taxas legais aplicáveis, desde a data de vencimento de cada diferença por acréscimo de trabalho nocturno não pago integrante da referida quantia global de €12.834,24, e até integral pagamento.
Custas por ambas as partes na proporção do respectivo decaimento.
Porto, 12 de Maio de 2014
Eduardo Petersen Silva
Fernanda Soares
Paula Leal de Carvalho
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[1] Existe no original um salto na numeração, que mantemos.
[2] Neste sentido, veja-se em dgsi.pt o acórdão desta Relação com o nº convencional RP200906082016/05.1TVPRT.P1.
_________________
Sumário a que se refere o artigo 663º, nº 7 do actual CPC:
I. Não resulta em intempestividade do recurso cujo prazo normal é de 20 dias, o facto do mandatário só ter pedido a cópia da gravação da audiência no 30º dia do prazo de recurso, deste facto não se podendo, só por si, inferir a existência de abuso na utilização do prazo adicional de 10 dias no caso de impugnação da decisão de facto.
II. Se o fundamento da reapreciação da prova testemunhal é o de que as testemunhas não depuseram sobre os factos dados como provados com base no seu depoimento, o recorrente não pode indicar, por natureza, as passagens concretas da gravação em que apoia a sua pretensão de alteração da decisão de facto.
III. No domínio da legislação anterior ao Código do Trabalho de 2003, era admitida a pluralidade inicial ou sucessiva de empregadores, sem as limitações formais que o artigo 92º daquele Código veio posteriormente impor, sendo apenas determinante para a averiguação dessa pluralidade a existência de subordinação jurídica do trabalhador aos diversos empregadores considerados e sendo irrelevantes as relações que se verificassem entre estes empregadores.
Eduardo Petersen Silva
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).