Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5/10.3TBPFR.P1 |  |
PAGAMENTO ESCALONADO DO PREÇO
ACEITAÇÃO DA OBRA
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
PRAZO
INTERPELAÇÃO ADMONITÓRIA DOS HERDEIROS DO EMPREITEIRO
ABUSO DE DIREITO
II - Encontrando-se o empreiteiro em mora quanto à obrigação de execução da obra, tal situação de mora manter-se-á enquanto a prestação for possível e o dono da obra não converter tal mora em incumprimento definitivo através do mecanismo previsto no n°1 do art. 808° do CC.
III - Em caso de incumprimento definitivo da obrigação de executar a obra, o exercício do direito potestativo à resolução do contrato, na ausência de prazo acordado entre as partes ou fixado para o efeito, encontra-se sujeito ao prazo de prescrição ordinário.
IV - Embora o empreiteiro tenha abandonado a obra em finais de Dezembro de 2001, tendo o dono da obra continuado a insistir pela conclusão da mesma, primeiro com o empreiteiro, e após a morte deste, ocorrida em Dezembro de 2005, junto dos respectivos herdeiros (sendo que, entre Janeiro de 2004 e a data da sua morte, o empreiteiro esteve ausente em parte incerta e incontactável), não constitui abuso de direito a interpelação admonitória feita aos herdeiros, em Abril de 2008, para acabarem a obra no prazo que lhes é fixado sob pena de resolução, e a consequente declaração de resolução em Setembro de 2008.
Relator: Maria João Areias
1º Adjunto: Maria de Jesus Pereira
2º Adjunto: Rui Moreira
Acordam no Tribunal da Relação do Porto (2ª Secção):
I – RELATÓRIO
B… e mulher C… intentam a presente acção declarativa sob a forma de processo ordinário contra:
D…, viúva, e outros, na qualidade de representantes da herança aberta por óbito de E… (sendo a ré D… demandada também a título pessoal),
peticionando a condenação solidária da co-ré D…, por si, no pagamento de € 45.500,00, acrescida do IVA, à taxa de 20% sobre € 43.000,00 e juros de mora devidos desde a citação até efectivo e integral pagamento e bem assim, de todos os co-réus, a verem reconhecido o crédito dos autores sobre a herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de E…, ocorrido em 9/12/2005, por si aceite e a satisfazer, pelas forças disponíveis da mesma, no montante de € 45.500,00, acrescida do IVA, à taxa de 20% sobre € 43.000,00 e juros de mora devidos desde a citação até efectivo e integral pagamento, contados à taxa legal, para transacções comerciais, bem como uma e outros a verem judicialmente declarado resolvido o contrato de empreitada celebrado, por escrito, em 11/6/2001, entre o autor e o falecido E….
Para tal, alegando, em síntese:
no dia 11/6/2001, o autor celebrou com o falecido E… um contrato de empreitada com vista à construção, em grosso, de um edifício de rés-do-chão, andar e sótão, destinado a duas habitações tipo T3, com garagem e arrumos, a levar a cabo no solo do prédio urbano sito no …, freguesia …, Paços de Ferreira, pelo preço de Esc.12.500.000$00, tendo a obra que ficar concluída, no máximo, até ao termo do prazo da licença camarária, ou seja, em 5/2/2004;
o empreiteiro começou a obra em Junho de 2001, tendo construído os alicerces, bem como o rés-do-chão e andar em grosso até final de 2001, tendo o autor entregue por conta do preço a quantia de Esc. 13.000.000$00;
no final do mês de Dezembro de 2001, E… abandonou definitivamente a obra;
a partir de Janeiro de 2002 até final de 2003, o autor insistiu pessoalmente junto do empreiteiro para este acabar a obra, tendo o mesmo sempre dito que o ia fazer, o que não aconteceu, acabando por falecer no dia 9/12/2005;
o Réu apenas incorporou em obra (mão de obra e material) a quantia de € 41.000,00, a preços actuais, tendo E… se locupletado com cerca de metade do valor da obra, no montante de € 43.000,00, desde 1/1/2002 até à data da propositura da acção e da quantia de Esc. 500.000$00 que lhe foi entregue pelo autor para além do preço acordado;
a ré D… é doméstica e o dinheiro que foi entregue pelo autor aumentou o património comum do casal, na parte que excedeu o valor incorporado em obra, existindo proveito comum do casal.
Os réus apresentam contestação/reconvenção, invocando a ineptidão da p.i., o caso julgado e a ilegitimidade passiva dos réus, alegando, ainda, em síntese:
o contrato de empreitada encontra-se extinto pois o autor, em Dezembro de 2001 ou Janeiro de 2002 comunicou a E… que desistia da empreitada, apropriando-se de todo o material de construção que se encontrava no local da obra, nomeadamente areia, cimento, escoras, chapas, moldes, duas betoneiras, tudo avalizado na quantia de € 30.000,00;
mesmo admitindo a hipótese de abandono da obra por parte do empreiteiro sempre a conduta do autor excede os limites impostos pela boa fé, constituindo abuso de direito já que após o decurso de nove anos da data do pretenso abandono vem invocar a resolução do contrato e consequente indemnização;
o direito do autor caducou já que E… abandonou a obra em fins de Dezembro de 2001 e desde essa altura que o autor teve conhecimento do defeito (entendendo-se a não conclusão da obra como um cumprimento defeituoso), pelo que nos termos do art. 1218º do CC decorreu mais de um ano a contar do conhecimento do defeito aquando da denúncia do mesmo;
E… edificou, a pedido do autor, um muro de grande extensão, o qual orçou a quantia de € 25.000,00.
Concluem pela improcedência da acção, peticionando, a título reconvencional, a condenação do autor no pagamento do material de que o A. se terá apropriado, relativo à empreitada, e no pagamento do muro que foi construído, o que perfaz a quantia total de € 55.000,00, acrescido dos respectivos juros vincendos desde a notificação até efectivo e integral pagamento e a condenação do autor como litigante de má fé, no pagamento de multa e indemnização, correspondente ao reembolso das despesas que os réus terão que suportar com o presente processo, incluindo os honorários da sua mandatária, nos termos dos arts. 456º e 457º do C.P.C..
O autor apresenta articulado de réplica, mantendo a versão dos factos por si apresentada na p.i. concluindo no sentido da improcedência da reconvenção e das invocadas excepções, pedindo a condenação dos réus como litigantes de má fé no pagamento de multa e indemnização nunca inferior a € 10.000,00, nela incluindo os honorários e despesas do seu mandatário, conforme contas a apresentar a final.
Foi elaborado despacho saneador que julgou improcedentes as invocadas excepções de ineptidão da p.i., de caso julgado, bem como a de ilegitimidade dos réus, admitindo a reconvenção e fixando a base instrutória.
Realizada audiência de julgamento, foi proferido despacho de resposta à matéria de facto constante da Base Instrutória.
Foi proferida sentença que:
1. Julgando parcialmente procedente acção:
a) declarou a resolução do contrato de empreitada celebrado, por escrito, em 11/6/2001, entre o autor e o falecido E… a que se alude no ponto1.
b) condenou os réus D…, viúva, F… casada com G…, H… casado com I…, J… casado com K…, L…, casado com M…, na qualidade de representantes da herança aberta por óbito de E…, a verem reconhecido o crédito do autor sobre a herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de E…, ocorrido em 9/12/2005, por si aceite e a satisfazer, pelas forças disponíveis da mesma, no montante de € 21.500,00, acrescida de juros, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
c) absolveu os réus do restante pedido.
2. Julgando improcedente a reconvenção, absolveu os autores do pedido reconvencional deduzido.
3. Absolveu os autores e réus dos pedidos de condenação como litigantes de má fé.
Inconformados com tal sentença, os Réus dela interpõem recurso de apelação, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões:
a) A sentença recorrida enferma de vícios de julgamento da matéria de facto, quando as respostas que dá aos pontos 2º, 4º, 5º, 9º, 10º, 13º, 14º, 15º, 16º,17º e 18º da base instrutória, pelo seguinte:
b) Deu o tribunal como provado no facto 2º que, o autor pagou ao empreiteiro, o falecido E…, a quantia de 13.000 contos pela construção do edifício contratado, porém autor e empreiteiro contrataram também a construção de um muro em betão como resulta da matéria de facto dada como provada.
c) Nada resulta da provada produzida, que leve o Tribunal a concluir que tais pagamentos foram todos por conta da contratada construção do edifício.
d) Pelo que, deve ser alterada a resposta dada a este facto por outra onde se diga que: “Entre 11 de Junho de 2001 e 31 de Setembro de 2001, o A. entregou a E…, por conta do preço das obras contratadas, a quantia de 13.000 contos.”
e) Deu os Tribunal como provado nos factos 4º e 5 que: “Após o E… deixar a obra em Dezembro de 2001, o autor insistiu para que ele acabasse a obra”
f) Para assim decidir o Tribunal a quo, fundamentou a sua convicção no depoimento das testemunhas N… e em conjugação com as regras da normalidade e da experiencia, sendo razoável que o autor que já tenha pago na totalidade da obra insistisse junto do falecido E… para este acabar a obra, como afirma na fundamentação da sentença.
g) Porém tal testemunha não afirma tal facto, nem de todo o seu depoimento se pode inferir este facto.
h) Por outro lado, na nossa opinião, as regras da normalidade dizem-nos que ninguém paga a totalidade de uma obra não realizada, e que se por “azar” alguém o fizer não se limita a durante nove anos insistir para a sua conclusão, antes age judicialmente e rapidamente obrigando ao cumprimento da obrigação, antes que seja tarde de mais.
i) Pelo que, deve a resposta a estes factos ser alterada para não provada.
j) Quanto aos factos no 9º e 10º, deu o Tribunal como provado que E… despendeu no máximo nessa obra em mão de obra e material a quantia de 41.000€ e para acabar a referida obra, com sótão, placa de cobertura de cimento, armação e telhado tornasse necessário despender em mão de obra e material a quantia de 43.000€ acrescida de iva.
k) Para assim decidir o Tribunal baseou-se nos orçamentos juntos a fls 55 e 56 elaborados pela testemunha G….
l) Ora, tais orçamentos não podem ser considerados fundamento de tal decisão por claramente o seu autor desconhecer os contornos do negócio celebrado, pois afirma que falta acabar a estrutura de habitações, e como resulta da matéria assente o que falta construir é o sótão destinado a arrumos.
m) Por outro lado desconhece as áreas construídas e a construir, e o seu orçamento e depoimento é todo feito de modo incerto, afirma ser mais ou menos assim, sem um claro conhecimento de facto.
n) Até o próprio orçamento é a “olho”, denotando desconhecimento da obra, fazendo até supor que não a foi ver.
o) Por isso, não pode tais documentos e depoimentos fundamentarem a resposta dada.
p) Devendo ser alterada para não provado.
q) Quanto ao quesito 13º deu o Tribunal como não provado que o autor entre Dezembro de 2001 e Janeiro de 2002, comunicou a E… que não pretendia que este continuasse a obra.
r) Fundamenta tal resposta negativa ao facto da ausência total de prova, referindo ainda, “…no mínimo caricato e contrario as regras da normalidade e da experiencia que alguém que já tivesse pago a totalidade da obra comunicasse ao empreiteiro que não pretendia que este continuasse com a obra, ficando a mesma inacabada por mais 10 anos”.
s) Não concordamos com tal entendimento, pois a testemunha O… afirmou que o autor disse para suspender o trabalho da obra por falta de dinheiro.
t) Por outro lado, atendendo aos factos provados 3º, 11º, e D): a obra ficou parada desde Dezembro de 2001; que o autor teve conhecimento de que o empreiteiro se ausentou para parte incerta ficando incontactável a partir de Janeiro de 2004; que o empreiteiro faleceu em 9 de Dezembro de 2005, e da inercia do autor até 9 de Abril de 2008, deveria o Tribunal concluir, que as regras da normalidade e da experiencia nos dizem que o dono da obra reage imediatamente ao abandono da obra, mais ainda, se tivesse pago a totalidade do preço.
u) Sendo incompreensível tal inercia, a qual só se poderá entender com a desistência da empreitada por falta de dinheiro, resultante da necessidade de construção de um muro de suporte de terras feito em betão, durante a construção do edifício, não previsto inicialmente.
v) E, que a acção de que se recorre, não é mais do que uma tentativa ilícita e de má fé de se aproveitarem do facto de o empreiteiro ter falecido e, não existirem documentos que demonstrem aquilo que acordaram após celebração do contrato de empreitada.
w) Assim, o depoimento da testemunha O…, conjugado com os factos provados em 3º, 11º e D) e as regras da normalidade e da experiencia, o facto 13º deveria ter sido dado como provado, o que se requer.
x) Quanto a resposta negativa aos factos 14º, 15º e 16º resulta sobejamente provado que o falecido empreiteiro deixou na obra o material descrito e que o autor se apropriou dele, pelo que deve ser alterada a resposta dada para provado.
y) Respondeu o Tribunal a quo, quanto aos factos 17º e 18º que o muro contratado o foi pelo preço de 2.500.00€ que o autor pagou, tendo para o efeito pedido emprestado a uma sua filha cerca de 340 contos.
z) Baseou-se no depoimento do genro e do filho dos autor e nos documentos de fls 28 a 34 e 35 a 38.
aa) Ora, os documentos não nos dizem se o dinheiro entregue pelo autor ao empreiteiro o foram para pagar a execução do edifício ou do muro.
bb) Pelo que, tais documentos não podem fundamentar a resposta restritiva dada a estes factos.
cc) Nem do depoimento das testemunhas, resulta um conhecimento do preço contratado entre o empreiteiro e o autor para a construção do muro,
dd) Apenas deduzem que deveria ter sido este o preço acordo.
ee) Ao contrário a testemunha O… afirma que o muro custou 5.000 contos.
ff) Pelo que, deveria ter sido dado como provado, que o muro foi contratado pelo preço de 5.000 contos, e que desses apenas 500 foram pagos.
gg) Quanto à aplicação do direito, errou o Tribunal a quo na sua aplicação, pois se considerarmos que o empreiteiro pagou a totalidade do preço da obra, atendendo ao disposto no art. 1211º e 1219º do CC, então o autor aceitou a obra no estado em que estava na data em que cumpriu na totalidade a sua prestação, não podendo, agora vir pedir a resolução do contrato.
hh) Porém, como se disse, provou-se que o autor desistiu da empreitada por falta de dinheiro para a continuar, uma vez que teve necessidade de mandar construir um muro de suporte de terra, em betão, durante a execução do edifício, o que o descapitalizou, levando-o a ter que pedir dinheiro emprestado à filha para pagar esta ultima obra executada.
ii) E assim sendo, como é, não pode resolver um contrato que já tinha revogado.
jj) Acresce que, sendo estes contratos de empreitada são-lhe aplicáveis as normas dos artigos 1207º e ss do CC, mesmo no caso de incumprimento parcial, como entendeu o Tribunal a quo e é jurisprudência comum.
kk) Assim, estando provado que o empreiteiro abandonou a obra em Dezembro de 2001, e entendendo-se este abandono como incumprimento definitivo, deveria o autor ter reagido denunciando este incumprimento defeituoso no prazo de 30 dias após o conhecimento.
ll) Ora, resulta provado que o autor teve conhecimento de que o empreiteiro se encontrava ausente em parte incerta desde Janeiro de 2004.
mm) E que o autor faleceu em Dezembro de 2005.
nn) Também resulta provado que o autor insistiu com o empreiteiro para este acabar a obra.
oo) Por isso, necessariamente, o autor denunciou o vício no cumprimento do contrato pelo menos antes do falecimento do empreiteiro, isto é, antes de Dezembro de 2005.
pp) Assim, nos termos do Art. 1224º do CC o direito do autor pedir a resolução do contrato caducou em Dezembro de 2006.
qq) Pelo que, já há muito se encontra ultrapassado do prazo de caducidade do direito de acção do autor.
rr) Razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo, devendo ser alterada a decisão recorrida, substituindo-se por outra que declare a procedência da alegada excepção de caducidade.
ss) Entendeu a meritíssima juiz a quo que o prazo de caducidade só se iniciou com a interpelação admonitória.
tt) Não concordamos com tal interpretação, pois como concluímos, o prazo de caducidade iniciou-se após o conhecimento do cumprimento defeituoso.
uu) Mas, mesmo que assim se entenda, isto é, que o prazo de caducidade do direito se iniciou após aquela interpelação, também já havia caducado o direito de acção, quanto esta acção foi intentada. Vejamos:
vv) Os autores, interpelam os RR a 9 de Abril de 2008, por isso, direito dos autores caducaria a 9 de abril de 2009.
ww) Os autores, intentaram a acção n.º 1311/08.2TBPFR em 1 de Setembro de 2008, por isso, dentro do prazo, o que teve a virtualidade de interromper o prazo de caducidade.
xx) Porém, a 3 de Abril de 2009 foi esta acção julgada improcedente, absolvendo-se os RR da instância, por ilegitimidade.
yy) E só a 4 de Janeiro de 2010 os autores propuseram a presente acção.
zz) Isto é, intentaram a acção um ano e oito meses depois do início do prazo de caducidade, e mais de oito meses após a decisão na acção 1311/08.2TBPFR.
aaa) Por isso, mesmo considerando que o início da caducidade só se verificou com a interpelação, já havia decorrido o prazo de caducidade quando os autores intentaram a presente acção.
bbb) Assim, não assiste razão à meritíssima juiz, quanto pretende aplicar o disposto no n.º3 do art. 327º do CC. para afastar a verificação da caducidade, pois
ccc) Mesmo aceitando que a absolvição da instância, não foi por culpa do autor, mas sim do seu mandatário, o que não se aceita, a propositura da nova acção, não respeitou o prazo de dois meses previsto no artigo referido, para evitar a caducidade.
ddd) Acresce que a ausência de culpa do autor poderia ser considerada na causa da absolvida na primeira acção intentada, mas a partir daqui, exigisse a um homem com a diligencia de um bom pai de família, o cuidado para intentar nova acção que não fosse novamente extinta por absolvição da instancia.
eee) O que aconteceu, na segunda acção intentada a 6 de Maio de 2009 com o n.º 728/09.0 TBPFR, extinta novamente por absolvição da instancia.
fff) Por isso, apesar de não consideramos que a absolvição da instancia na primeira acção não foi por culpa do autor, por entendermos que o mandatário é apenas um representante processual deste, é absurdo e inconcebível que na segunda acção continue a considerar-se não ser imputável ao autor a absolvição da instancia.
ggg) E, sendo imputável ao autor a absolvição da instancia, é inaplicável o n.º 3 do art. 327º do CC.
hhh) Pelo que, não sendo, pelas razões aduzidas, aplicável ao caso concreto o disposto no n.º3 do Art. 327º do CC., caducou o direito de acção a 9 de Abril de 2009, mesmo entendendo, o que não se concede, que o prazo de caducidade se iniciou apenas quando da interpelação.
iii) Entendem os apelantes, que os autores litigaram com abuso de direito quando esperaram dez anos para intentar a presente acção de resolução do contrato, criando nos RR a expectativa de que não iriam exercer tal direito,
jjj) E, fizeram-no cinco anos após a morte do empreiteiro contratante prejudicando a defesa dos RR, que desconhecem todos contornos dos acordos e execução dos contratos.
kkk) Quando podiam e deviam ter pedido a resolução do contrato em vida do empreiteiro.
lll) Pois, estando a obra parada desde 2001, estando empreiteiro em parte incerta e incontactável é evidente o cumprimento defeituoso do contrato desde essa data, pelo que deveriam os AA ter diligenciado desde ai o exercício do seu direito.
mmm) O que não fizeram.
nnn) E, mesmo após a morte do empreiteiro, que aconteceu no ano de 2005, esperaram três anos para exercerem o seu direito junto dos herdeiros.
ooo) O que, manifestamente, constitui abuso de direito, por mesmo que os AA pudessem exercer agora o direito de resolução do contrato, este exercício deste direito depois do decurso de tão vasto lapso de tempo prejudica a defesa dos RR.
ppp) Acresce que, os AA bem sabem, que não têm o direito que alegam, por terem desistido do contrato, e estão a fazer um uso indevido do processo, unicamente com o intuído de se aproveitarem das consequências que o decurso do tempo e o falecimento do empreiteiro provoca na prova dos factos.
qqq) Por isso, devem os AA ser condenados por litigarem com abuso de direito.
rrr) Razão pela qual, se requer que a sentença recorrida seja substituída por decisão que declare improcedente o pedido dos autores, e procedente a excepção de caducidade absolvendo os RR do pedido e condenados os AA no pedido reconvencional.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Cumpridos que foram os vistos legais, há que decidir.
II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Tendo em consideração que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr. artºs. 684º, nº3 e 685º-A, do Código de Processo Civil, as questões a decidir são as seguintes:
1. Impugnação da matéria de facto
2. Se o autor tem direito à resolução do contrato.
3. Caducidade do direito dos autores.
4. Abuso de direito.
5. Condenação dos autores no pedido reconvencional.
III – APRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
1. Impugnação da matéria de facto.
Os tribunais da Relação, sendo tribunais de segunda instância, têm actualmente competência para conhecer tanto de questões de direito, como de questões de facto.
Segundo o nº1 do art. 712º do CPC, na redacção do DL 303/2007, de 24 de Agosto, a decisão do tribunal da 1ª instância pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os meios de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 665º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados em audiência, o que nos permite alterar a matéria da matéria de facto nos amplos termos previstos na al. a), do art. 712º do CPC[1], passamos, assim, a analisar cada um dos pontos da matéria de facto postos em causa pelos réus/recorrentes, nas suas alegações de recurso.
1.a. Impugnação dos pontos 2, 17 e 18, da Base Instrutória.
Pretendem os Réus ver alteradas a resposta dada pelo tribunal a quo aos pontos 2, 17 e 18, matéria que apreciaremos em conjunto dada a correlação entre os factos constantes dos mesmos:
Ponto 2 – Entre 11 de Junho de 2001 e 31 de Dezembro de 2001, o A. entregou a E…, por conta do preço desta obra, a quantia global de 13.000.000$00?
Ponto 17 – Para além do acordado em A), o A. pediu a E… a edificação de um muro, que foi realizado e orçou a quantia de 25.000,00 €?
Ponto 18 – …E tal quantia foi paga pelo Autor?
O tribunal a quo deu como “provado” o ponto 2, dando a seguinte resposta restritiva ao pontos 17 e 18:
Ponto 17 – “Provado apenas que para além do acordado em A), o autor pediu a E… a edificação de um muro, que foi realizado e que orçou em quantia não concretamente apurada mas superior a 2.5000,00 €”.
Ponto 18 – “Provado apenas que a quantia a que se alude no facto 17 foi paga pelo autor”.
O tribunal fundamentou as suas respostas nos doc. juntos a fls. 28 a 34 (recibos pelos quais o falecido declara ter recebido determinadas quantias que no total ascendem aos referidos 13.000,00 €) e 35 a 38, em conjugação com os depoimentos das testemunhas P… e Q…, respectivamente, filho e genro dos AA.
Os apelantes insurgem-se contra tais respostas, defendendo que nada na prova produzida nos habilita a concluir que os referidos 13.000 contos tenham sido entregues unicamente por conta da obra do edifício, e que do depoimento de tais testemunhas não resulta um conhecimento do preço contratado quanto à construção do muro, sendo que a testemunha O… afirma que o muro custou 5.000 contos e a testemunha S… teria afirmado que o custo da construção de tal muro rondaria os 4.000 euros há uns 10 anos atrás.
Ou seja, não contestando que o Autor tenha entregue ao E… a referida quantia de 13.000 contos, quanto à resposta ao ponto 2 só põem em causa que tal quantia tenha sido entregue exclusivamente por conta da obra do edifício, defendendo que o foi por conta “das obras contratadas”.
E, nesta parte, terá razão o reclamante, uma vez que não só os documentos de fls. 24 a 34 apenas atestam o pagamento de determinadas quantias pelo autor ao falecido E…, no período compreendido entre 21 de Junho de 2001 a 13 de Dezembro de 2001, a testemunha P…, filho do Autor, confirma que tais pagamentos se trataram de adiantamentos, pois o sr. E… foi sempre pedindo adiantamentos ao seu pai, por conta do pagamento da construção do edifício, no valor de 12.500 contos, e do muro, que acertaram em cerca de 400 contos.
Quanto ao preço acordado relativamente à construção do muro, na falta de documento que o ateste, temos tão só o que a tal respeito foi referido por algumas das testemunhas ouvidas: P…, filho do autor, afirmou que na altura o Sr. E… ajustou a construção do muro por uns 300/400 contos, Q…, genro do autor, afirmou que 500 euros lhe parecia um valor adequado para a construção do muro, e S…, um dos construtores que inicialmente apresentara ao autor um orçamento para a construção do edifício no valor de cerca de 16.000,00, afirmou que, desconhecendo exactamente o que lá está feito, mas dadas as dificuldades de acesso, calcularia a preços actuais, por alto, a 80 €/m2, pelo que tendo cerca de 100 m2, daria uns 8.000,00 €, o que há 10 anos atrás rondaria uns 4.000,00 €; posteriormente, e a instâncias da mandatária dos réus esclareceu que em terrenos normais, aquele muro poderia ser construído a uns 50/60 € o m2, a preços actuais.
Temos por fim o depoimento da testemunha AO…, que embora tenha afirmado “que o trato do muro foram 5.000,00 € que o Sr. B… não pagou”, não poderemos atribuir qualquer credibilidade, pelo menos a esta parte do seu depoimento, face ao modo como foram proferidas tais afirmações: de supetão e sem que tal lhe tivesse sido perguntado, descarregou uma história que trazia para contar.
Assim sendo, da conjugação de tais depoimentos, e não havendo dúvidas que o autor pagou 13.000 contos ao Sr. E… por conta das obras acordadas, surge como razoável a convicção a que chegou o juiz a quo de que o preço do muro, proporcionalmente ao valor da restante obra rondaria os 500 contos, sendo que este corresponde precisamente ao valor que o autor pagou a mais para além do preço orçamentado respeitante à construção do edifício.
Concluindo, apenas o ponto 2 será objecto da seguinte alteração:
Ponto 2 – Entre 11 de Junho de 2001 e 31 de Dezembro de 2001, o A. entregou a E…, por conta do preço da obra referida na al. a) e do preço da edificação de um muro, a quantia global de 13.000.000$00.
1.b. Impugnação dos pontos 4, 5 e 13 da Base Instrutória.
É o seguinte o teor dos pontos 4, 5 e 13, cuja resposta se mostra igualmente impugnada pelos apelantes:
Ponto 4 – A partir de Janeiro de 2002 e até fins de 2003, o autor insistiu junto de E… para este acabar a obra, tendo o mesmo dito que o ia fazer?
Ponto 5 – Face a essas promessas o autor foi aguardando?
Ponto 13 – O Autor, entre Dezembro de 2001 e Janeiro de 2002, comunicou a E… que não pretendia que este continuasse a obra?
A tal matéria, o tribunal respondeu “não provado” ao ponto 13, dando a seguinte resposta conjunta aos pontos 4 e 5:
Pontos 4 e 5: “Provado apenas que após a ocorrência dos factos a que se alude no ponto 3, o autor insistiu junto do E… para ele acabar a obra.
Pretendem os Apelantes a alteração de tais respostas – respondendo-se não provado aos pontos 4 e 5, e provado ao ponto 13 –, com a argumentação de que tendo o tribunal a quo baseado a sua resposta aos pontos 4 e 5 no depoimento da testemunha N…, do respectivo teor não resulta que a mesma tenha visto ou ouvido o autor a dirigir-se ao réu solicitando-lhe o acabamento da obra, sendo que tendo a obra ficado parada desde 2001 seria incompreensível que só em 2008 viesse exigir o incumprimento da empreitada, pelo que “pela experiência do homem médio” o tribunal só poderia ter deduzido que o autor desistiu da empreitada.
Da análise da prova produzida nos autos é por demais evidente a falta de razão dos apelantes quanto às questões de facto aqui em causa.
Se não vejamos.
Em primeiro lugar, atente-se em que os Apelantes sustentam a alegada “desistência” da empreitada numa mera dedução lógica que se mostra absolutamente contrariada pela versão dos factos que ressalta da audição da generalidade das testemunhas ouvidas.
A testemunha P… afirmou que na altura em que o Sr. E… abandonou a obra, o seu pai estava sempre a correr atrás dele, quase todas as semanas, a insistir para que acabasse a obra e que nessa altura o seu pai já lhe tinha dado o dinheiro todo, e que durante algum tempo ainda pensaram que ele ia voltar à obra, tendo lá deixado as máquinas, uma grua e uma betoneira; mais afirmou que o Sr. E… começou com dificuldades económicas e ausentou-se para parte incerta algum tempo antes do seu falecimento; que, na altura em que o Sr. E… esteve desaparecido, o L1… e o H…, filhos daquele, foram falar com o seu pai e comprometeram-se a acabar a obra desde que o seu pai fornecesse o material, o que ele aceitou; só que eles nunca apareceram; quanto à grua e à betoneira, alguém foi buscar esse material à obra, tendo sabido que foram vendidas.
A testemunha Q… confirmou igualmente a referida conversa tida entre os filhos do Sr. E…, L1… e H…, conversa que se passou na sua presente e na presença da anterior testemunha, afirmando que como sabiam que o seu sogro havia sido dos mais prejudicados ofereceram-se para acabar a casa desde que o seu sogro suportasse o custo dos materiais; afirmou ainda que desde que abandonaram a obra nunca mais ninguém mexeu em nada; confirmou igualmente que quando pararam com os trabalhos deixaram lá a betoneira central e uma grua, pensando que voltariam; afirmou ainda que o Sr. E… andou na obra até finais de 2001, princípios de 2002 e que o seu sogro foi várias vezes a casa do Sr. E… pedindo-lhe para acabar com a obra: “ele já tinha pago tudo, tinha todo o interesse em que lhe acabasse a obra”; mais afirmou o Sr. E… se ausentou, “desapareceu” e que a grua e a betoneira ficaram para o G…, não sabe se foi por compra.
Ora, se algum raciocínio ressalta de tais depoimentos, será precisamente o oposto do formulado pelos Apelantes:
Se o autor havia já pago a totalidade do preço acordado para a construção do edifício não fazia qualquer sentido a desistência da empreitada (que, de qualquer modo, sublinhe-se não foi confirmada por nenhuma testemunha) – se não quisesse que a obra fosse continuada pelo réu e quisesse recorrer ao serviço de terceiros há muito o tinha feito. O estado actual da obra fala por si – ainda hoje a obra se encontra no estado em que o falecido E… a deixou – sendo igualmente significativo o facto de lá ter deixado as máquinas, que acabaram por ser vendidas a terceiros, em circunstâncias não concretamente apuradas (a certa altura na audiência de julgamento a ilustre mandatária dos apelantes refere mesmo que teriam sido vendidas em execução fiscal), e o facto de se ter “ausentado para parte incerta”, “desaparecido” ou “fugido”, como foi sendo referido pelas testemunhas ouvidas em tribunal: resumindo, um cenário que aponta para que, por dificuldades económicas, o réu terá ficado sem meios financeiros para prosseguir com a obra, apesar dos adiantamentos que durante a sua execução foram sendo feitos pelo autor.
Assim sendo, e em oposição a tal versão dos factos, surge isolado o depoimento da testemunha O…, que afirmou que andaram lá durante meio ano e que “o Sr. B… mandou parar a obra, porque não tinha dinheiro”, depoimento que, como já foi referido não nos merece grande credibilidade, sendo que, não faz qualquer sentido que tenha sido o autor a mandar parar a obra quando, no momento em que a mesma parou (em finais de Dezembro de 2001, princípios de Janeiro de 2002), havia já pago a quantia de 13.000 contos, quando a construção do edifício foi orçamentada em 12.500 contos.
As referidas respostas dadas pelo tribunal a quo aos pontos em causa são de manter na integra.
1.c. Impugnação dos pontos 9 e 10 da Base Instrutória.
É o seguinte o teor dos referidos pontos 9 e 10, aos quais o tribunal a quo respondeu “provado”:
Ponto 9 – E… despendeu no máximo nessa obra, em mão de obra e material a quantia de 41.000,00 €?
Ponto 10 – Para acabar a referida obra, com sótão placa de cobertura e cimento, armação e telhado, torna-se necessário despender em mão-de-obra e material a quantia de 43.000,00 € acrescido de IVA?
Insurgem-se os apelantes contra a resposta dada pelo tribunal a quo, essencialmente com o raciocínio de que “como é possível dar como provado que a obra construída custou 41.000,00 € e a obra a construir custará 43.000,00 €, (…) quando só falta construir um sótão para arrumos?”
Ora, desde logo se constata que, insurgindo-se embora contra tais valores, os Apelantes também não propõem outros que, em seu entender, fossem mais adequados, pretendendo que a tais pontos seja dada uma pura e simples resposta de “não provado”.
Contudo, não só as duas testemunhas ouvidas expressamente quanto a tal matéria (G… e S…, ambos construtores civis, e que, a pedido dos autores, elaboraram cada um o seu orçamento quanto ao valor das obras em falta) confirmaram os referidos valores, como P… fornece aquilo que poderá ser uma explicação para o agravamento do custo da obra em falta – é que parte da obra feita encontrar-se-á deteriorada. Quanto à testemunha O…, embora afirme que, em seu entender, o Sr. E… deve ter gastado mais de 43.000,00 € na obra, e que para acabar a obra bastariam 3.000,00 €, acaba por confirmar no essencial o estado da obra e o que falta ainda fazer para a conclusão da obra (assentar tijolo, construir paredes e assentar o telhado); ora, não só o depoimento desta testemunha nos é merecedor de pouca credibilidade, pelos motivos já acima expostos, como o valor que ele defende para as obras necessárias à conclusão da obra, 3.000,00 €, surge como irrisório.
O depoimento desta testemunha não nos surge, assim, com força bastante para por em causa os valores apontados pela avaliação efectuada pelas duas testemunhas anteriormente referidas, não havendo qualquer censura a fazer à resposta dada pelo tribunal a quo.
1.d. Impugnação dos pontos 14, 15 e 16 da Base Instrutória.
Os pontos 14, 15 e 16, da B.I., que obtiveram a resposta de “não provado” por parte do tribunal, apresentam o seguinte teor:
Ponto 14 – O A. fez seu todo o material de construção que se encontrava na obra, como areia, cimento, tijolos, madeiras, taipas, escoras, chapas e moldes?
Ponto 15 – Bem como duas betoneiras pertença de E…?
Ponto 16 – Tudo no valor de 30.000,00 €?
Insurgem-se os apelantes contra a resposta dada pelo tribunal a tal matéria porquanto “para dar a resposta a estes quesitos, o tribunal a quo atendeu especialmente e mais uma vez, ao depoimento das testemunhas P… e Q…, filho e genro do autor, respectivamente, que, apesar de confirmarem a existência dos materiais (refira-se que nunca esteve em causa uma grua) não lhe atribuem qualquer valor, desvalorizando completamente a versão dos factos da prova produzida pelos réus; mais referem que o Sr. G…, testemunha dos AA., nada lhe foi perguntado sobre esta matéria e competia aos autores a prova da mesma.
Enganam-se, contudo, os apelantes quanto a esta questão, porquanto, tratando-se de factos constitutivos de um direito de crédito de que os Apelantes se arrogam na presente acção, era sobre eles que recaía o ónus da respectiva prova, nos termos do nº2 do art. 342º do Código Civil.
Por outro lado, impugnando embora a resposta negativa dada pelo tribunal a tais factos, os apelantes não especificam quais os meios de prova que impunham resposta positiva, não referindo, nomeadamente, se alguma das testemunhas ouvidas atribui algum valor aos bens deixados pelo Sr. E… na obra aquando do abandono da mesma ou se o autor se apropriou dos mesmos.
A resposta dada pelo tribunal ao quo aos pontos da matéria de facto impugnados pelos apelantes, manter-se-á, assim, inalterada, com excepção da pequena alteração introduzida ao ponto 2, indeferindo-se no restante a impugnação dos RR.
2. Subsunção do direito aos factos.
A. Matéria de Facto.
São os seguintes, os factos dados como provados na decisão recorrida, com a alteração aqui introduzida na resposta ao ponto 2 da B.I.:
1 – No dia 11 de Junho de 2001 foi celebrado um contrato escrito para a realização de uma obra nova, em que foram outorgantes o autor e E…, conforme consta de fls. 15 e 16, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea A) da matéria assente).
2 – O objecto do aludido contrato era a construção em grosso de um edifício de rés-do-chão, andar e sótão, destinado a duas habitações tipo T3, com garagem e arrumos, a levar a cabo no solo do prédio urbano sito no …, freguesia …, Paços de Ferreira, conforme documento junto de fls. 17, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea B) da matéria assente).
3 – O preço acordado foi de Esc.: 12.500.000$00, a pagar nas condições referidas nesse contrato, tendo a obra que ficar concluída, no máximo, até ao termo do prazo da licença camarária, ou seja, 5 de Fevereiro de 2004, conforme documento junto de fls. 17, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea C) da matéria assente).
4 – No dia 9 de Dezembro de 2005 faleceu E…, no estado de casado com a co-ré D…, tendo deixado como seus únicos e universais herdeiros a referida viúva e quatro filhos que são os co-RR., F…, J…, L… e H…, já tendo sido habilitados judicialmente como únicos sucessores de E…, no processo n.º 2114/05.1TBPFR, correu os seus termos pelo 3º Juízo desta comarca, conforme documentos juntos de fls. 24 a 27, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. (alínea D) da matéria assente).
5 – O autor propôs a acção ordinária à qual coube o n.º 1311/08.2TBPFR e correu seus termos pelo 2º Juízo desta comarca, tendo os RR. sido regularmente citados e depois absolvidos da instância por serem julgados partes ilegítimas, conforme documento junto de fls. 60 a 67, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea E) da matéria assente)
6 – O autor propôs nova acção à qual coube o n.º 728/09.0TBPFR e correu seus termos pelo 3.º Juízo desta comarca, tendo do mesmo modo os RR. sido absolvidos da instância, conforme documento junto de fls. 68 a 82, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea F) da matéria assente).
7 – E… começou a obra em Junho de 2001, tendo apenas construído os alicerces, o R/C e andar, em grosso, até fins de 2001 (resposta ao ponto 1º da B.I.).
8 – Entre 11 de Junho de 2001 e 31 de Dezembro de 2001, o A. entregou a E…, por conta do preço da obra referida na al. a) e do preço da edificação de um muro, a quantia total de Esc.:13.000.000$00 (resp. ao ponto 2º).
9 – No final do mês de Dezembro de 2001, E… deixou a obra, nunca mais lá tendo trabalhado, deixando-a no estado em que se encontra actualmente (resposta ao ponto 3º.
10 – Após a ocorrência dos factos a que se alude no ponto 3, o autor insistiu junto de E… para este acabar a obra (resposta ao pontos 4º e 5º).
11 - Os réus J… e H…, a seguir à morte do seu pai, falaram com o autor e disseram-lhe que sabiam da existência do contrato e que o seu pai não acabara a obra (resposta ao ponto 6º).
12 – Em 9 de Abril de 2008, o autor enviou uma carta registada com A/R aos RR., para no prazo de 15 dias darem inicio ao acabamento da obra e terminá-la no prazo de 60 dias (resposta ao ponto 6º).
13 – Através da carta a que se alude em 7), os réus foram notificados para, “no prazo suplementar e definitivo de dez dias a contar do supra indicado dar início ao acabamento da obra e 30 dias para a concluir sob pena de ser pedida a resolução do contrato de empreitada” (resposta ao ponto 8º).
14 – E… despendeu no máximo nessa obra, em mão-de-obra e material, a quantia de € 41.000,00 (resposta ao ponto 9º).
15 – Para acabar a referida obra, com sótão, placa de cobertura de cimento, armação e telhado, torna-se necessário despender em mão-de-obra e material a quantia de € 43.000,00, acrescida de I.V.A. (resposta ao ponto 10º).
16 – E…, a partir de Janeiro de 2004 e até à data da sua morte, ausentou-se para parte incerta, tendo estado incontactável nesse período. (resposta ao ponto 11º).
17 – E… dedicava-se de modo habitual e lucrativo à construção e reparação de edifícios de obras particulares, vivendo exclusivamente dessa actividade, da qual auferia os rendimentos que lhe permitiam sustentar-se a si próprio e à sua família, nomeadamente à sua mulher, que era doméstica (resposta ao ponto 12º).
18 – Para além do acordado em A), o autor pediu a E… a edificação de um muro, que foi realizado e orçou quantia não concretamente apurada mas não superior a € 2.500,00 (resposta ao ponto 17º).
19 – A quantia a que se alude no facto 17 foi paga pelo autor (resposta ao ponto 18º).
B. O Direito.
A sentença recorrida, julgando a acção parcialmente procedente, declarou a resolução do contrato de empreitada celebrado entre o autor e o falecido E…, condenando em consequência os RR. a verem reconhecido o crédito do autor sobre a herança aberta por óbito do falecido, no montante de 21.500,00 €.
1. Se o pagamento da totalidade do preço constitui impedimento à resolução do contrato.
Insurgem-se os Autores/Apelantes contra a decisão recorrida, invocando a existência de erro na aplicação do direito com a argumentação de que “se considerarmos que o autor pagou a totalidade do preço da obra, atendendo ao disposto no art. 1211º e 1219º do Código Civil (CC), então o autor aceitou a obra no estado em que estava na data em que cumpriu na totalidade a sua prestação, não podendo vir pedir a resolução do contrato”.
Não tem, contudo, a apelante qualquer razão ao pretender derivar a aceitação da obra da circunstância de o respectivo preço se encontrar já pago na sua da totalidade – será óbvio que os adiantamentos que o autor foi fazendo durante a execução da obra, por conta do preço acordado entre as partes, não podem equivaler à aceitação da mesma, quando o empreiteiro nunca chegou a concluir a referida obra – faltou construir o último piso, correspondente ao sótão e o respectivo telhado.
Com tal raciocínio, os Apelantes estão a esquecer um princípio fundamental no âmbito do contrato de empreitada, de que a aceitação, pressupõe, em regra[2] e antes de mais, a conclusão da obra.
A obrigação primária ou principal do empreiteiro e que é correspectiva da obrigação da contraparte de pagamento do respectivo preço, é a de realização de determinada obra (art. 1207º CC), o que pressupõe a sua realização integral, ou seja, a sua conclusão.
Mediante o contrato de empreitada, o empreiteiro obriga-se não só a realizar determinada obra, como também a proceder à sua entrega no prazo estabelecido ou após a sua aceitação. Se nada foi acordado em sentido diverso, a obrigação de entrega só surge após a realização da obra.
“A obrigação de entrega tem natureza instrumental e é acessória do dever de realizar a obra. A realização da obra é uma prestação de facto, e a entrega uma prestação de coisa, instrumental e acessória da primeira[3]”.
A aceitação da obra pelo dono da obra é um acto de vontade através do qual ele declara querer aceitar a obra (negócio unilateral receptício), podendo ser expressa, tácita (nos termos gerais) ou presumida (nº5 do art. 1218º[4] e nº2 do art. 1219º CC)[5].
Quanto à presunção de aceitação estabelecida no nº2 do art. 1219º do CC, segundo o qual “se presumem conhecidos os defeitos aparentes, tenha ou não havido verificação da obra”, nada tem a ver com o caso em apreço, em que se encontra em causa uma obra em execução cujo incumprimento por parte do empreiteiro consiste, não em ter executado uma obra com “defeito”, mas na simples mora na sua execução.
Quanto ao nº2 do art. 1211º do CC, igualmente invocado pelos apelantes para sustentar a aceitação da obra por parte dos AA., segundo o qual “o preço deve ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto de aceitação da obra”, não comporta qualquer presunção de aceitação de obra.
Desde logo, no caso em apreço, e tal como é comum nas empreitadas de grande valor, o preço nem sequer devia ser pago no acto aceitação da obra: as partes estipularam no próprio contrato, o pagamento rateado ou fraccionado ao longo da execução do contrato[6].
Por outro lado, ainda que assim não fosse – ainda que não houvesse sido convencionado o pagamento por fases ao longo da execução do contrato –, do citado nº2 do art. 1211º não se pode retirar que do acto de pagamento do preço decorra qualquer presunção de aceitação da obra – através de tal norma, o legislador limita-se a afirmar que, na falta de acordo ou usos em contrário, a aceitação implica ou determina o vencimento da obrigação do pagamento do preço, consagrando um critério subsidiário para a determinação do momento do vencimento desta obrigação.
Não tendo sido concluída a obra pelo empreiteiro, que a abandonou, inexistem nos autos quaisquer elementos dos quais se possa concluir que o autor tenha aceitado a obra no estado em que o empreiteiro a deixou (os pagamentos são anteriores à paragem da obra). Como tal, não haverá qualquer contraditoriedade entre o facto de o autor, com os adiantamentos que foi efectuando por conta do preço da obra, ter acabado por proceder ao pagamento da totalidade do respectivo preço (pagamentos que ocorreram em momento anterior à paragem da obra) e o posterior pedido de resolução do contrato com fundamento em inexecução da obra[7].
Improcede, em consequência, o teor das alegações de recurso contidas na alínea gg) das respectivas conclusões.
2. Caducidade do direito de resolução do contrato
Sustentam os apelantes que, tratando-se de contratos de empreitada, lhes são aplicáveis os arts. 1270º e ss. do CC, mesmo no caso de incumprimento parcial, como teria sido entendido pelo tribunal a quo, retirando, da aplicação de tais normas, as seguintes ilações:
- estando provado que o empreiteiro abandonou a obra em Dezembro de 2001, entendendo-se este como incumprimento definitivo, deveria o autor ter reagido, denunciando este incumprimento defeituoso no prazo de 30 dias;
- e considerando que ficou provado que o autor insistiu com o empreiteiro para ele acabar a obra, terá denunciado o defeito antes de falecimento do empreiteiro, ou seja, antes de Dezembro de 2005;
assim, nos termos do art. 1244º do CC, o direito do autor de pedir a resolução teria caducado em Dezembro de 2006.
O juiz a quo, considerando que o regime previsto no Código Civil para o contrato de empreitada, nomeadamente o disposto no art. 1224º, deve abarcar situações de facto como a do abandono da obra pelo empreiteiro, acabou por considerar que o prazo de um ano previsto no art. 1224º só se iniciou a 02.08.2008, e que, face à propositura das duas anteriores acções e tendo a actual acção sido proposta dentro do prazo de dois meses a que se alude no art. 327º, nº2 do CC, considerou não verificada a excepção da caducidade.
Tal abordagem implica a resposta a uma questão prévia: se, no caso em apreço, o autor se encontrava obrigado à “denúncia do incumprimento defeituoso” no prazo de 30 dias prevista no nº1 do art. 1218º CC, e ao prazo de caducidade de um ano previsto no art. 1224º do mesmo Código.
Antes de mais, haverá que atentar em que, no caso em apreço não nos encontramos perante um caso de cumprimento defeituoso – a obra, sendo realizada, apresenta deficiências –, mas de incumprimento parcial da obrigação principal – o empreiteiro apenas realiza parte da obra, não a concluindo.
No cumprimento de qualquer obrigação, o devedor deve realizar pontualmente a obrigação a que está adstrito (arts. 406º e 762º, nº1, do CC). Sempre que a mesma não se conforme com o programa contratual fixado, dá-se o incumprimento da obrigação.
Dentro da não realização da prestação debitória por causa imputável ao devedor, a nossa doutrina distingue as seguintes modalidades de não cumprimento: a) impossibilidade e não cumprimento definitivo da prestação; b) simples mora ou retardamento da prestação debitória; c) o cumprimento defeituoso.
E se, por vezes, a fronteira entre o incumprimento parcial e o cumprimento defeituoso não é clara, no caso em apreço não restarão quaisquer dúvidas de que nos encontramos perante um incumprimento parcial – tendo acordado a construção de um edifício de r/c, andar e sótão, o falecido empreiteiro só construiu o R/C e o andar, ficando por construir o último piso – encontrando-se o empreiteiro em mora quanto à execução da obrigação principal, a mesma foi transformada em incumprimento definitivo pela interpelação admonitória efectuada pelo autor aos herdeiros do empreiteiro em 2008.
Tratando-se de um incumprimento parcial, o respectivo regime encontrar-se-á nas regras gerais do direito das obrigações em especial as respeitantes ao incumprimento, nomeadamente no disposto nos arts. 790º e ss. do CC[8].
Como afirma Pedro Romano Martinez[9], nalguns contratos como por ex., a compra e venda, o arrendamento e a empreitada, o legislador diferenciou claramente a violação do dever obrigacional consistente no cumprimento defeituoso, dos dois tipos clássicos de incumprimento – mora e não cumprimento definitivo – e ainda que, mesmo nos casos em que o cumprimento inexacto não encontra regulamentação expressa, ele distingue-se do incumprimento definitivo e da mora.
Em caso de incumprimento definitivo por parte do empreiteiro no que respeita à execução da obra, sendo neste plano omisso o regime da empreitada, cabe ao comitente resolver o contrato nos termos gerais[10].
Quanto às regras gerais de resolução do contrato, dispõe o nº2 art. 436º do CC, quanto ao “modo como se efectiva a resolução”:
“1. A resolução do contrato pode fazer-se mediante declaração à outra parte.
2. Não havendo prazo convencionado para a resolução do contrato pode a outra parte fixar ao titular do direito de resolução um prazo razoável para que o exerça, sob pena de caducidade.”
De tal norma ressalta, em primeiro lugar, que a resolução do contrato se pode fazer por mera declaração à parte contrária, ainda que haja a necessidade de, posteriormente, se obter a declaração judicial de que o acto foi legalmente resolvido[11].
Em segundo lugar, não se consagra aí qualquer prazo de caducidade da propositura da acção de resolução, mas tão só de exercício do direito, exercício que pode ser efectuado extrajudicialmente.
E, tal prazo de caducidade de exercício do direito só existe se tal for convencionado, ou se a parte contrária o fixar nos termos previstos no nº2 do art. 436º.
Como referem Pires de Lima e Antunes Varela, “a faculdade concedida à outra parte de fixar ao titular do direito de resolução um prazo para o exercício deste tem por fim evitar que ela fique indefinidamente na dúvida sobre se o outro contraente deseja a resolução do contrato ou a sua manutenção[12]”.
Não havendo prazo convencionado ou fixado nos termos do nº2 do art. 436º, Vaz Serra[13] defendia a inexistência de qualquer prazo para o exercício do direito de resolução, sendo que a maioria dos autores, na ausência de prazos legais de caducidade do direito ou da acção, sustenta que o exercício de tal direito ficará sujeito à prescrição nos termos gerais [14].
Optando por esta última via, afirma Pedro Romano Martinez: “O direito de resolução do contrato não tem, em regra, de ser exercido num prazo curto; ou seja, o princípio geral aponta no sentido de a resolução, como consequência por exemplo, do incumprimento contratual, pode ser feita valer no prazo normal da prescrição[15]”.
No caso de não conclusão da obra, não há lugar à ponderação de interesses que se encontra por detrás do estabelecimento de prazos curtos de caducidade para o exercício dos direitos concedidos ao dono da obra na sequência da descoberta dos defeitos – atender aos interesses do empreiteiro em ver definida a sua responsabilidade pelos defeitos da obra no mais curto espaço de tempo após a sua conclusão.
Em tal sentido se pronunciou Vaz Serra[16], defendendo expressamente que a prescrição de curto prazo aplicável aos direitos de eliminação dos vícios, redução do preço, resolução do contrato e indemnização, não é aplicável aos direitos contratuais comuns, nomeadamente, por mora do empreiteiro ou por não execução da obra.
No caso em apreço não se pode falar em aceitação da obra, pura e simplesmente porque a mesma nunca foi concluída, e nem sequer dada por concluída pelo empreiteiro e entregue ao autor.
Como tal, não são de aplicar as normas previstas nos arts. 1218º e ss. do CC para o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, não se encontrando o autor obrigado a “denunciar” quaisquer defeitos, não se lhe aplicando o prazo de 30 dias para a denúncia referido no nº1 do art.1220º.
Por outro lado, encontrando-se o empreiteiro, até à interpelação admonitória que para o efeito lhe feito através da carta enviada a 9 de Abril de 2008, tão só em em mora quanto ao dever de executar a obra na sua totalidade, não faz, sequer qualquer sentido falar de prazo de caducidade ou prescrição do direito de resolução do contrato[17], prazo que só se iniciaria com a conversão de tal mora em cumprimento definitivo.
Concluindo, na ausência de qualquer prazo, convencionado ou fixado pelo empreiteiro para o efeito, é assim obvio que, quando os autores exercem o seu “direito de resolução”, através da 1ª acção por si proposta em 01 de Setembro de 2008 (Proc. 1311/08.2TBPFR) – ainda que em tal processo os réus tenham sido absolvidos da instância por ilegitimidade, a propositura de tal acção equivale a uma declaração clara de resolução do contrato[18] – não havia decorrido o prazo de prescrição ordinário para o exercício do direito.
3. Abuso do direito de resolução do contrato.
Invocam, por fim, os réus que os autores litigam com abuso de direito quando esperaram dez anos para intentar a presente acção de resolução do contrato, criando nos réus a expectativa de que não iriam exercer tal direito: “fizeram-no cinco anos após a morte do empreiteiro, prejudicando a defesa dos réus”, “quando podiam e deviam ter pedido a resolução do contrato em vida do empreiteiro, pois estando a obra parada desde 2001, estando o empreiteiro em parte incerta e incontactável é evidente o cumprimento defeituoso do contrato desde essa data, pelo que deveriam ter diligenciado desde aí o exercício do seu direito”, (…) e mesmo após a morte do empreiteiro, que aconteceu no ano de 2005, esperaram três anos para exercerem o seu direito junto dos herdeiros”.
Há abuso de direito sempre que o seu titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social deste direito – art. 334º do Código Civil.
Entendendo-se a boa-fé como norma de conduta, significa que as pessoas se devem comportar, no exercício dos seus direitos e deveres, com honestidade, correcção e lealdade, de modo a não defraudar a legítima confiança ou expectativa dos outros.
Segundo Paulo Mota Pinto[19], o art. 334º consagra uma concepção objectivista do abuso, indicando como critérios o excesso manifesto (no sentido de clamoroso) dos limites impostos:
1º) pelos bons costumes – trata-se de uma cláusula geral que reenvia para os princípios impostos pela consciência social dominante, tendo uma componente descritiva (são os costumes) e outra normativa (os bons costumes);
2º) pela boa-fé – o critério da boa-fé aqui indicado tem apenas aplicação no quadro de relações especiais, entre cujos intervenientes se possa formar uma “legitima expectação de conduta”;
3º) pela função económico-social do direito – apelando-se aqui aos juízos de valor positivamente consagrados na própria lei[20].
Como refere Antunes Varela, “para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder[21]”.
Ou, como acentua Manuel de Andrade[22], é preciso que o direito seja exercido “em termos clamorosamente ofensivos da justiça”.
“De qualquer modo, para que haja lugar ao abuso do direito, é necessária a existência de uma contradição entre o modo ou o fim com que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito[23]”.
Dentro dos comportamentos que têm vindo a ser considerados como concretizações do abuso de direito, por violação manifestamente excessiva dos limites impostos pelo princípio da boa-fé, António Menezes Cordeiro distingue cinco institutos: venire contra factum proprium, inalegabilidade formal, supressio, tu quoque e desequilíbrio no exercício[24].
Encontrando-se o direito de resolução do contrato sujeito ao prazo de prescrição ordinária, a doutrina tem admitido que poderá constituir uma renúncia tácita o seu não exercício durante um certo prazo[25].
Ou, como refere Pedro Romano Martinez, “o decurso de período temporal inferior ao prazo de prescrição (regra geral) ou de caducidade (acordado ou imposto) pode, ainda assim, inviabilizar o recurso à resolução, se da inércia daquele que poderia exercer o direito se puder retirar uma ideia de confiança na prossecução da relação contratual. Quando a parte que pode resolver o contrato não exerce esse direito e a contraparte, legitimamente, confia na manutenção do vinculo, o exercício do direito de resolver o contrato pode constituir um venire contra factum proprium, sendo, então, ilícito por constituir abuso de direito[26]”
Já segundo a distinção operada por Menezes Cordeiro[27] e a que já aludimos, tal situação enquadrar-se-ia antes no abuso de direito na modalidade de suppressio – esta abrange manifestações típicas de “abuso do direito” nas quais uma posição jurídica que não tenha sido exercida em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa-fé.
Na classificação operada por tal autor[28], a suppressio é uma forma de tutela do beneficiário, confiante na inacção do agente. Teríamos, no fundo, uma espécie de venire em que o factum proprium seria constituído por uma simples inacção, apresentando os seguintes requisitos para a sua verificação:
- um não exercício prolongado;
- uma situação de confiança, daí derivada;
- uma justificação para essa confiança;
- um investimento de confiança;
- a imputação da confiança ao não exercente.
Já no entendimento de Pedro Pais Vasconcelos, a supressio a a surrectio constituirão, tão somente, subtipos do venire contra factum proprium: “A abstenção prolongada no exercício de um direito, pode, em certas circunstancias, suscitar uma expectativa legítima e razoável de que o seu titular o não irá exercer ou que haja renunciado ao próprio direito, ao exercício de alguns dos poderes que o integram, ou a certo modo do seu exercício[29]”.
Regressando ao caso em apreço, cumpre esclarecer que não partilhamos da visão dos factos apresentada pelos apelantes, cujo itinere aqui se resume:
- celebrado o contrato para realização da obra – construção em grosso de um edifício de r/c, andar e sótão – em Junho de 2001, e iniciada a obra em Junho do mesmo ano, no final do mês de Dezembro de 2001, o empreiteiro deixou a obra, nunca mais lá tendo trabalhado, deixando-a no estado em que se encontra actualmente;
após a ocorrência dos factos, o autor insistiu junto do E… para este acabar a obra;
o E…, a partir de Janeiro de 2004 e até à data da sua morte, ausentou-se para parte incerta, tendo estado incontactável nesse período;
a seguir à morte de seu pai, os Réus J… e H… falaram com o autor e disseram-lhe que sabiam da existência do contrato e que o seu pai não acabara a obra;
em 9 de Abril de 2008, o autor enviou uma carta aos ora RR., para, no prazo de 15 dias darem início ao acabamento da obra e terminá-la no prazo de 60 dias, sob pena de ser pedida a resolução do contrato.
De tal factualidade ressalta, antes de mais, que a pretensão preferencial dos autores terá sido, até Abril de 2008, no sentido da insistência no cumprimento do contrato por parte do empreiteiro, o que é facilmente explicável – tendo já procedido ao pagamento do respectivo preço na sua totalidade, o que o autor queria era que lhe acabassem a obra. E, note-se que, até à carta de 2008, pela qual os autores fizeram actuar a chamada “interpelação admonitória”, sendo a execução da obra ainda possível (ou, pelo menos, os réus não alegam qualquer impedimento que obstasse à conclusão da mesma), o empreiteiro (ou os seus herdeiros) encontravam-se, tão só, em mora.
E não é qualquer mora que origina directamente um direito potestativo de resolução, mas só aquela que teve uma consequência relativamente importante na economia da relação traduzida na perda do interesse na prestação por parte do credor. Para além dos casos em que a mora faz desaparecer o interesse na prestação, e uma vez que não seria legítimo obrigar o credor a esperar indefinidamente pelo cumprimento, este tem à disposição o mecanismo da intimação ou interpelação admonitória, previsto na 2ª parte do nº1 do art. 808º, fixando ao devedor um prazo suplementar razoável – mas peremptório – dentro do qual se deverá verificar o cumprimento, sob pena de resolução automática do negócio[30].
Por outro lado, note-se que, perante a mora do empreiteiro na execução da obra, o dono da obra não é obrigado a optar pela conversão da mesma em incumprimento definitivo com vista à resolução do contrato, não se afirmando esta como instrumento jurídico necessário, sendo apenas uma das opções que se abrem ao contraente adimplente ou lesado[31] – o direito de resolução é considerado no sistema legal vigente como uma mera faculdade e uma das alternativas que se oferecem, num contrato bilateral, ao credor adimplente, para reagir contra o incumprimento lato sensu da contraparte[32].
Tal raciocínio reveste especial acuidade na empreitada, onde, como é entendimento comum na doutrina e jurisprudência, as pretensões de manutenção ou subsistência total ou parcial do contrato são valorizadas preferencialmente relativamente às pretensões relacionadas com a sua extinção[33].
No caso em apreço, embora o empreiteiro tenha abandonado a obra em finais de Dezembro de 2001[34], o autor continuou a insistir com o empreiteiro para que a concluísse; e devendo a obra ficar concluída, no máximo, até ao termo do prazo da licença camarária, 5 de Fevereiro de 2004, o certo é que em Janeiro de 2004 o empreiteiro se ausentou para parte incerta, estando incontactável até à sua morte, que ocorreu a 9 de Dezembro de 2005[35]; e após a sua morte, ainda houve conversações com os herdeiros relativamente ao facto de o seu pai não ter acabado a obra.
Ora, não se descortina em que medida é que esta factualidade é contraditória com o facto de em, em Abril de 2008, o autor vir a interpelar os herdeiros do empreiteiro para, no prazo que lhes fixou, concluírem a obra sob pena de “resolução do contrato”, acabando por propor a respectiva acção judicial a 9 de Setembro de 2008 face à inércia dos réus.
E, sobretudo, não se descortina aqui a alegada “inércia” no exercício dos direitos conferidos por lei ao autor contra o não acabamento da obra por parte do empreiteiro – desde que o empreiteiro abandonou a obra, em finais de Dezembro de 2001, o autor foi reagindo contra a não conclusão da obra, primeiro insistindo pelo seu cumprimento e, por fim, após o decurso do prazo suplementar fixado para o efeito, pedindo a condenação dos réus no pagamento do custo do valor necessário ao acabamento da obra.
Assim como, a factualidade em causa não configura qualquer situação de confiança na manutenção do vínculo por parte dos réus, que urja proteger. Não faz qualquer sentido a invocação de que os autores abusam do seu direito – ao virem agora exercer o seu direito à “resolução do contrato”, pedindo a condenação dos réus no pagamento do valor correspondente ao custo das obras necessárias ao acabamento da obra contratada –, quando os próprios réus não manifestam nos autos a sua disponibilidade para cumprir a prestação em falta. Ou seja, os réus invocam o abuso de direito por parte dos autores única e simplesmente para se eximirem a toda e qualquer consequência derivada do incumprimento da obrigação de conclusão da obra por parte do empreiteiro.
Face ao exposto, não se atinge como é que depois de ter insistido e ter esperado durante um tão largo período que o empreiteiro, e depois do falecimento deste, os seus herdeiros, fossem concluir a obra – e mais uma vez se reforça que tal espera se encontra explicada pelo facto de o respectivo preço se encontrar já pago na sua totalidade –, possa constituir um “abuso de direito”, o pedido de condenação dos mesmos no pagamento da quantia necessária ao acabamento nos termos acordados.
Concluindo, e não se retirando dos autos que se mostre abusivo o exercício do direito que os autores pretendem fazer valer na presente acção, será de manter na íntegra a decisão recorrida quanto à acção principal.
Quanto à parte do recurso pela qual os apelantes pretendem ver revogada a decisão de improcedência da reconvenção, assentando a mesma numa alteração da matéria de facto que não lograram atingir, será igualmente de improceder.
IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas da apelação a suportar pelos apelantes.
Porto, 27 de Novembro de 2012
Maria João Fontinha Areias Cardoso
Maria de Jesus Pereira
Rui Manuel Correia Moreira
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[1] Quanto à questão altamente debatida na jurisprudência sobre se a impugnação da matéria de facto deve ser reservada para a correcção de erros manifestos de apreciação de prova, ou se a relação pode proceder a uma reapreciação autónoma dos meios de prova com base na sua convicção nos termos do art. 655º do CPC, seguiremos a posição actualmente dominante na doutrina e jurisprudência de que, embora a impugnação se destine à detecção e correcção de erros pontuais de julgamento, na reapreciação das provas gravadas, a relação dispõe dos mesmos poderes atribuídos ao tribunal de 1ª instância, nomeadamente o da livre apreciação da prova consagrado no nº1 do art. 655º do CPC – cfr., entre outros, Acórdãos do STJ de 06-07-2001, relatado por Granja da Fonseca, de 16-03-2001, relatado por Moreira Camilo, 15-09-2010, relatado por Pinto Hespanhol, de 12-03-2009, relatado por Santos Bernardino, e de 28-05-2009, relatado por Serra Baptista, todos disponíveis in http://www.dgsi.pt/jstj.
Isto sem esquecer que, como refere Abrantes Geraldes, as limitações decorrentes da falta de imediação não devem esvaziar o regime da reapreciação da matéria de facto, mas tão só aconselhar especiais cuidados aquando da reapreciação dos meios de prova produzidos na 1ª instância, “evitando a introdução de alterações na decisão da matéria de facto, quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro na apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados – cfr., “Recursos Em Processo Civil, Novo Regime”, 3ª ed., Almedina 2010, pág. 318.
[2] Diz-se em regra, porquanto os contraentes podem acordar em que a aceitação da obra seja feita por partes, ao abrigo do disposto no nº1 do art. 763º do CC.
[3] “Contrato de Empreitada”, Pedro Romano Martinez, Almedina 1994, pág. 94.
[4] Segundo o qual “a falta de verificação ou da comunicação importa aceitação da obra”.
[5] Cfr., neste sentido, Vaz Serra, “Empreitada”, estudo publicado no BMJ nº 145, pág. 158.
[6] Como consta do “contrato de empreitada” celebrado pelas partes e cuja cópia se encontra junta a fls. 15 e 16, foram acordadas as seguintes condições de pagamento:
“Ao assinar o contrato ----------------------------------- 2.500.000$00, para compra de diversos materiais;
2ª prestação ----------------------------------------------- 3.500.000$00, até à primeira placa;
3ª prestação ----------------------------------------------- 3.500.000$00, até à segunda placa;
O restante será pago até à colocação da telha ------- 3.000.000$00.
TOTAL -----12.500.000$00”.
[7] Embora não caiba aqui discutir o enquadramento jurídico efectuado pelas partes e assumido pelo tribunal a quo – de que o autor exerce aqui o direito à resolução do contrato –, por não caber no âmbito do presente recurso, sempre se dirá que, tendo o autor transformado a mora do empreiteiro em incumprimento definitivo, mediante a chamada interpelação admonitória, a pretensão que daí fez decorrer (quer através da carta enviada em Abril de 2008, quer através da posterior acção judicial) de pagamento de uma indemnização correspondente ao valor necessário ao acabamento da obra por terceiro, não se enquadra dentro dos efeitos compatíveis com uma resolução do contrato. Com efeito, correspondendo esta a uma extinção do contrato com efeitos retroactivos, implicando a devolução do prestado nos termos do nº1 do art. 289º do CC, por força do art. 433º do mesmo Código, constata-se que o autor não pretende a eliminação das prestações efectuadas em cumprimento de tal contrato: não pede a devolução do preço por si pago, aceitando ficar com a parte da obra que se mostra já executada, limitando-se a pedir a quantia necessária ao acabamento da mesma. Encontramo-nos assim, claramente, dentro de pretensões que se movem dentro da manutenção do contrato – trata-se de obter um equivalente da prestação, consistente na reparação dos prejuízos resultantes da sua inexecução, de modo a colocar-se o credor na situação em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida (indemnização pelo interesse contratual positivo). Ou seja, embora o autor declare “resolver o contrato”, a pretensão que exerce corresponde precisamente à alternativa que a lei lhe oferece à resolução do contrato: a indemnização correspondente à prestação em falta (isto, sem prejuízo da possibilidade de, optando o credor pela resolução, formular pedido de indemnização pelo prejuízo que teve com a celebração do contrato (indemnização pelo chamado interesse negativo ou de confiança).
[8] João Cura Mariano, “Responsabilidade do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 2ª ed., Almedina 2005, pág.63.
[9] “Cumprimento Defeituoso, em especial na Compra e Venda e na Empreitada”, Colecção Teses, Almedina 1994, pág. 154.
[10] Cfr., neste sentido, Pedro Romano Martinez, “Da Cessação do Contrato”, 2ª ed., Almedina 2006, pág. 570.
[11] Ou, como sustenta Nuno Manuel Pinto Oliveira, o sentido real do nº1 do art. 436º, em ligação com o art. 435º, nº2, do CC, é o de que a resolução pode fazer-se judicial ou extrajudicialmente – “Princípios de Direito dos Contratos”, Coimbra Editora 2009, pág. 882.
[12] “Código Civil Anotado”, Vol. I, 4ª ed., pág. 412.
[13] “Resolução do Contrato”, Separata do BMJ nº 68, pág. 247.
[14] Cfr., neste sentido, entre outros, Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, Vol. I, 4ª ed., pág. 412, e José Carlos Brandão Proença, “A Resolução do Contrato no Direito Civil, Do enquadramento e do regime”, reimpressão, Coimbra Editora, págs. 155 e 156.
[15] “Da Cessação do Contrato”, pág. 174.
[16] “Empreitada”, BMJ nº 146 (continuado do BMJ nº 145), pag. 78.
[17] As considerações aqui dispendidas quando à prescrição ou caducidade do direito de resolução do contrato, valerão de igual modo para o exercício de qualquer outra das pretensões que o credor pretenda retirar da conversão da mora em cumprimento definitivo, nomeadamente a execução forçada do contrato ou a condenação do empreiteiro no pagamento do custo da prestação em falta.
[18] Como já foi referido, o direito de resolução opera por mera declaração do dono da obra ao empreiteiro (nº1 do art. 436º CC).
[19] Cfr., “Sobre a Proibição do Comportamento Contraditório (Venire contra factum proprium) no Direito Civil”, estudo publicado in Boletim da FDUC, Volume Comemorativo, Coimbra 2003, pag. 316 e 317.
[20] No abuso de direito pretende-se impedir que a norma seja desvirtuada no seu real sentido e alcance, ou seja, pretende-se aplicar a norma, mas com plena fidelidade ao seu espírito – cfr., Antunes Varela, “Das Obrigações Em Geral”, Vol. I, Almedina, 9ª ed., pág. 565, nota (2).
[21] Cfr., “Das Obrigações em Geral, Vol. I, pág. 564.
[22] “Teoria Geral da Relação Jurídica”, vol. I, 1960, pág. 63.
[23] Antunes Varela, obra citada, pág. 565.
[24] Cfr., “Do Abuso do Direito: Estado das Questões e Perspectivas”, estudo publicado na ROA, Ano 65, Vol. II, Set.2005, disponível in http://www.oa.pt.
[25] Cfr., neste sentido, entre outros, Brandão Proença, “A Resolução do Contrato no Direito Civil”, pág. 156.
[26] “Da Cessação do Contrato”, págs. 174 e 175,
[27] Estudo e local citados, pág. 9.
[28] Cfr., estudo e local citados, págs. 9 e 10.
[29] “Teoria Geral do Direito Civil”, Almedina 2010, 6ª ed., pág. 274.
[30] Cfr., neste sentido, João Baptista Machado, ´”Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, “Obra Dispersa”, Vol. I, págs. 162 e 163.
[31] A alternativa conferida nos contratos sinalagmáticos pelo art. 801º, nº2 do CC, consiste em, perante o incumprimento da outra parte, o contraente fiel poder optar entre obter uma indemnização pelo interesse contratual positivo ou resolver o contrato, a qual determinará uma sua liquidação integral com efeitos retroactivos, implicando a restituição das prestações já realizadas ou a liberação das que ainda não o foram, subsistindo a indemnização que, no entanto, será limitada ao interesse contratual negativo – cfr., Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, “Direito das Obrigações”, Vol. II, 3ª ed., Almedina 2005, pág. 260.
[32] Cfr., neste sentido, Brandão Proença, obra citada, págs. 76 a 78: “O direito de opção (…) é particularmente vantajoso para o credor, pois permite-lhe eleger o meio mais favorável para a tutela dos seus interesses, ao ponderar certas circunstâncias objectivas (a demora e os encargos inerentes a um procedimento executivo ou a sua viabilidade, a fraqueza ou a força económica do seu devedor, a natureza sanável ou insanável da lesão contratual, o interesse e a possibilidade de realizar a sua contraprestação) e subjectivas (v.g., valorização da utilidade ou da circulação da prestação devida, o interesse em celebrar um novo contrato, reavendo a prestação efectuada, ou o interesse em conservá-lo, em virtude de uma relação de confiança acrítica) (…).”
[33] Como refere João Calvão da Silva, embora a propósito do cumprimento defeituoso, os direitos conferidos no contrato de empreitada ao dono da obra e a sua hierarquização legal evidenciam a opção legislativa pela teoria do cumprimento ou teoria do dever de prestação – “Compra e Venda de Coisas Defeituosas, Conformidade e Segurança”, 5ª ed., Almedina, págs. 102 a 104.
[34] E note-se que tal “abandono” da obra não se tornou desde logo evidente, uma vez que, como é reconhecido pelos RR. na sua contestação, apesar de o empreiteiro ter suspendido os trabalhados deixou na obra, pelo menos ainda durante algum tempo, diversos materiais de construção e uma betoneira.
[35] Chama-se a atenção para o facto de a morte do empreiteiro não importar, em regra, a caducidade do contrato de empreitada, face ao disposto no art. 1230º, nº1 do CC.
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IV – Sumário elaborado nos termos do art. 713º, nº7, do CPC.
1. O pagamento escalonado da totalidade do preço durante a execução da obra não equivale, no contrato de empreitada, à aceitação da mesma.
2. Encontrando-se o empreiteiro em mora quanto à obrigação de execução da obra, tal situação de mora manter-se-á enquanto a prestação for possível e o dono da obra não converter tal mora em incumprimento definitivo através do mecanismo previsto no nº1 do art. 808º do CC.
3. Em caso de incumprimento definitivo da obrigação de executar a obra, o exercício do direito potestativo à resolução do contrato, na ausência de prazo acordado entre as partes ou fixado para o efeito, encontra-se sujeito ao prazo de prescrição ordinário.
4. Embora o empreiteiro tenha abandonado a obra em finais de Dezembro de 2001, tendo o dono da obra continuado a insistir pela conclusão da mesma, primeiro com o empreiteiro, e após a morte deste, ocorrida em Dezembro de 2005, junto dos respectivos herdeiros (sendo que, entre Janeiro de 2004 e a data da sua morte, o empreiteiro esteve ausente em parte incerta e incontactável), não constitui abuso de direito a interpelação admonitória feita aos herdeiros, em Abril de 2008, para acabarem a obra no prazo que lhes é fixado sob pena de resolução, e a consequente declaração de resolução em Setembro de 2008.
Maria João Fontinha Areias Cardoso