| 3254/22.8T8PRT.P1 |  |
EMPREITADA
DEFEITOS DA OBRA
ABUSO DO DIREITO
II - Nesse âmbito, a prática evidencia duas modalidades essenciais:
a) de um lado, a designada garantia autónoma simples, na qual as partes limitam-se a prever a autonomia da obrigação do garante em relação à existência, validade ou excepções oponíveis ao crédito, admitindo apenas a oponibilidade de excepções próprias da relação de garantia;
b) de outro, a garantia à primeira solicitação ou on first demand, na qual as partes estipulam que o garante não oporá qualquer excepção à exigência da garantia, satisfazendo-a, imediatamente e sem discussão, logo que tal seja solicitado pelo credor.
III - No que respeita às relações entre o devedor ordenante e o credor garantido, para a neutralização da garantia autónoma, que pode resultar do incumprimento contratual, do enriquecimento sem causa ou do abuso de direito, é sobre o devedor/ordenante da garantia que recai o ónus da alegação e da prova relativamente aos factos necessários à respectiva verificação.
IV - Afastada a existência de incumprimento do contrato por parte do garantido e apurada a existência de defeitos na realização da empreitada, que não foram reparados apesar de tal ter sido solicitado pelo dono de obra, sob a advertência de recurso às garantias contratuais, está presente o fundamento material da execução destas e afastada a possibilidade de ela determinar a obrigação de restituir com base em enriquecimento sem causa.
V - O abuso de direito constitui um instituto de ultima ratio, para situações de clamorosa ou evidente injustiça: não basta, para que se verifique, que o titular do direito exceda os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico daquele, antes sendo necessário que esses limites sejam manifestamente excedidos, i. é, que ofendam de forma ostensiva a consciência ética e jurídica da generalidade dos cidadãos.
ACORDAM OS JUÍZES QUE INTEGRAM O TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
(3.ª SECÇÃO CÍVEL):
Relator: Nuno Marcelo Nóbrega dos Santos de Freitas Araújo
1.º Adjunto: Ana Olívia Esteves Silva Loureiro
2.º Adjunto: Ana Paula Amorim
RELATÓRIO.
A..., S.A., titular do N.I.P.C. ..., com sede na Avenida ... de ..., em ..., concelho de Braga, intentou acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra B... S.A., com o N.I.P.C. ..., e sediada na Rua ..., em ..., concelho de Vila do Conde.
Pediu que, pela procedência da acção, seja a R. condenada a restituir à A. a quantia de que indevidamente se apropriou, por ter accionado garantia bancária sem fundamento para tanto, no montante de 82.931,03€, acrescido de juros de mora, à taxa comercial, desde 15/7/2021, data em que a garantia foi honrada, até integral pagamento, bem como condenada a solicitar ao Banco 1... a revogação do accionamento de uma segunda garantia bancária, no valor de 24.801,97€, a abster-se de voltar a accionar a garantia bancária ainda existente quanto ao valor remanescente da boa execução da obra e ainda condenada no pagamento da quantia de 15.000,00€ para reparação dos danos morais causados pelo seu comportamento.
Para o efeito e em síntese, alegou que, na sequência da celebração de dois contratos de empreitada entre as partes, tendo em vista as obras de ampliação de uma unidade industrial para a ré, situada na freguesia ..., em Vila do Conde, pelos preços de €1.183.558,88 e de €451.558,11, a autora tratou de obter junto do Banco 1... duas garantias bancárias, on first demand, a favor da ré, representativas de depósito de garantia de 5% do valor de cada uma das empreitadas.
Posteriormente, quando já havia caducado o direito que poderia assistir ao abrigo desses contratos, a ré, sem que nada o fizesse prever, lançou mão das garantias bancárias, solicitando ao Banco 1... o pagamento do montante total de €82.931,03, relativamente à segunda garantia, e o montante parcial de €24.801,97, quanto à primeira, esta ainda não honrada, o que fez sem qualquer motivo ou justificação, e sem informar à autora de ter procedido a quaisquer intervenções nos trabalhos, nem enviar para a autora qualquer factura que lhe permitisse acionar as garantias bancárias.
Mais, afirmou que a ré enriqueceu ilegitimamente naqueles valores e na exata medida do empobrecimento da autora e que se viu na obrigação de repor ou negociar a reposição desse montante ao Banco 1....
Todavia, a ré não tinha o direito de o fazer, por ter considerado efetivamente reparadas pela autora todas as patologias por si denunciadas e ter impedido os trabalhadores da autora de concluir os trabalhos de reparação das restantes, para além de ter acompanhado, permanentemente, a execução dos trabalhos de empreitada, sem nunca fazer qualquer reparo.
Acresce o facto de ter recusado as propostas de reparação feitas pela autora quanto às caleiras, sem justificação, e ter pretendido a substituição das tubagens de água gelada sem que antes tivesse concedido à autora a possibilidade de proceder à sua reparação.
Em consequência, disse ter sofrido danos morais pela violação e prejuízo do seu direito de imagem e do bom nome que sempre gozou junto das entidades bancárias.
Devidamente citada, a R. ofereceu contestação, na qual, em resumo, afirmou que, na sequência da celebração do contrato de empreitada, foi assinado entre as partes, a 17/8/2016, o Auto de recepção provisória, com a indicação dos trabalhos que à data ainda estavam por concluir e que a A. não corrigiu, sendo que, quanto aos trabalhos que corrigiu e reposicionou, e que não o foram na totalidade, realizou-os sempre após o prazo convencionado.
Mais, impugnou parte da matéria constante da petição inicial, salientou que na ata lavrada da reunião que ocorreu entre a Autora e a Ré, no dia 7 de junho de 2017, no ponto 2, já se mencionaram os atrasos sofridos e as consequências dos mesmos, tal como resulta do e-mail enviado à A. a 16 de agosto de 2018 e que, em maio de 2020, ainda bem dentro do prazo geral de garantia da construção, e após um levantamento mais sistemático dos defeitos de construção e estruturais, foi efectuada uma reclamação global à ora Autora, enquanto responsável pela empreitada.
Contudo, parte das anomalias denunciadas não foi solucionada e outra parte foi tardiamente, ou de forma deficiente, conforme foi detalhadamente explicado na carta enviada pela Ré à Autora no dia 18 de junho de 2020.
Por outro lado, para além de outras imperfeições, que especificou, e dos atrasos, ocorreu que quando os trabalhadores da A. foram confrontados sobre o tipo de tinta que estavam a aplicar, e porque as latas não tinham nenhum elemento identificativo, o que motivou a recolha de uma amostra para análise, por forma a garantir que o material era aquele que havia sido contratualizado, os dois trabalhadores da A., por livre e espontânea vontade, abandonaram as instalações da Ré.
Por fim, quanto às demais patologias da obra, a n.º 7, referente às caleiras, o decorrer do tempo tornou visível que não estavam de acordo com o Caderno de Encargos, o que foi denunciado por carta enviada pela R. à A. no dia 5 de maio de 2020, sendo falso que resulte da falta de manutenção.
No que tange à patologia n.º 9, relativa aos tubos com soldadura, já estava claramente identificada no Auto de Recepção Provisória e havia sido relembrada pela Ré, ficando acordado que a substituição seria feita no prazo de 5 anos, quando houvesse uma paragem de produção da parte da fábrica da Ré, sendo que a patologia não foi resolvida na sua totalidade, e daí que a Ré se tenha visto forçada a executar as garantias.
A A. emitiu pronúncia sobre os documentos que acompanharam a contestação e respondeu às excepções deduzidas pela contraparte.
Findos os articulados, foi proferido despacho saneador, que procedeu, sem reclamações, à fixação do objecto do litígio e dos temas da prova.
Realizada a audiência de julgamento, em três sessões, foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a ré dos pedidos.
E foi dessa sentença que, inconformada, a A. interpôs recurso, admitido como apelação, com subida imediata, nos próprios autos, e efeito devolutivo.
Rematou com as seguintes conclusões:
(…)
A R. ofereceu resposta ao recurso, com as seguintes conclusões:
(…)
OBJECTO DO RECURSO.
Sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso, o Tribunal só pode conhecer das questões que constem nas conclusões, as quais, assim, definem e delimitam o objeto do recurso (arts. 635.º/4 e 639.º/1 do CPC).
Assim sendo, importa em especial apreciar:
a) se a sentença padece de nulidade, por ter consignado na alínea g) que a autora fez reparar as patologias assinaladas na alínea h), com exceção das respeitantes à soldadura do circuito de (água gelada), em sentido inverso ao que resulta da fundamentação (conclusão II);
b) se o facto descrito na alínea k) deve ser expurgado da matéria provada, por não ter sido alegada pela ré (conclusão VIII);
c) se procede a impugnação da matéria de facto, quanto às alíneas r) a z) e aa) a an) propostas no recurso, quanto aos parágrafos 2.º, 4.º, 5.º, 6.º e 7.º (até tela líquida) julgados não provados e quanto à citada alínea k), se não for expurgada nos termos requeridos em b. (conclusões IX, XVI a XX, XXX a XXXIV e XXXXVIII);
d) se a ré estava ou não legitimada a acionar as garantias bancárias em causa nos autos, tendo presente em especial as regras de distribuição do ónus da prova, a desproporcionalidade entre benefício retirado da execução das garantias e prejuízo justificativo do acionamento das garantias e a conciliação das exigências feitas pela R. com os ditames da boa-fé (conclusões I, III a VII, X a XV, XXI a XXIX, XXXV a XXXXVII); e
e) se deverá a R. ser condenada a pagar à A. a quantia de 5.000,00€ para compensação dos danos que lhe causou (conclusão XXXXIX).
FACTOS PROVADOS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.
Em sede de factualidade relevante julgada provada em primeira instância, vários pontos foram colocados em crise no recurso, cujo conhecimento por este Tribunal da Relação terá de fazer-se mais adiante.
Assim, sem prejuízo da subsequente consideração dessa impugnação, são os seguintes os factos julgados provados na decisão recorrida:
a) Representantes da autora e da ré apuseram as suas assinaturas nos escritos datados de 23 de Dezembro de 2015, juntos aos como documento n.º 2 com a petição inicial (fls. 20 e ss), intitulados “Aditamento Contrato de Empreitada” e “Contrato de Empreitada”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente que a autora se obriga a executar todos os trabalhos necessários às obras de ampliação de uma unidade industrial existente na Rua ... na freguesia ..., em Vila do Conde mediante o pagamento pela ré de €1.183.558,88; (alínea a) dos factos assentes)
b) Representantes da autora e da ré apuseram as suas assinaturas nos escritos datados de 28 e 23 de Dezembro de 2015, juntos aos como documento n.º 3 com a petição inicial (fls. 41, verso, e ss), intitulados “Aditamento Contrato de Empreitada” e “Contrato de Empreitada”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente que a autora se obriga a executar todos os trabalhos necessários à 2.ª fase das obras de ampliação de uma unidade industrial existente na Rua ... na freguesia ..., em Vila do Conde mediante o pagamento pela ré de €451.558,11; (alínea b) dos factos assentes)
c) De ambos os escritos constava ainda nomeadamente, e de forma idêntica: “ARTº 4 – CAUÇÃO O empreiteiro presta caução, através de garantia bancária, incondicional e à primeira solicitação, com a outorga do presente Contrato, no valor de 5% do valor da empreitada, conforme cópia que se junta como Anexo 3, sendo esta libertada após recepção definitiva da obra pelo Dono da Obra. (…) ARTº 10 – FISCALIZAÇÃO DOS TRABALHOS 1. A direcção e fiscalização dos trabalhos serão exercidas pelo Dono da Obra, por intermédio dos delegados nomeados para esse efeito, os quais se designam por “Fiscalização”. (…) 3. Para além das atribuições e competências que lhe foram atribuídas nos demais artigos deste Contrato, a Fiscalização terá competência para: a) Suspender obras e serviços, total ou parcialmente, em qualquer tempo, sempre que essa medida necessária; b) Recusar qualquer serviço ou material que não atenda as especificações do contrato de empreitada e documentos anexos ao mesmo, ou, se aí não estiverem eventualmente especificados, cuja qualidade não apresente atributos compatíveis com a obra a que se destinam; (…) d) Aceitar ou recusar firmas e/ou profissionais contratados pelo Empreiteiro como subempreiteiros, fornecedores, tarefeiros e assalariados. 4. A acção da Fiscalização em nada diminui a responsabilidade do Empreiteiro, no que se refere à boa execução dos trabalhos, salvo naquilo que for expressamente determinado pela mesma Fiscalização e contrariamente ao parecer do Empreiteiro, determinação essa que, para o efeito, só poderá ser invocada quando tenha sido feita por escrito, o que o Empreiteiro poderá, em tal caso, exigir. (…) ARTº 23 – PAGAMENTOS AO EMPREITEIRO (…) 5. O desconto para garantia do contrato, de 5%, será feito em cada um dos pagamentos mensais a que o Empreiteiro tiver direito, podendo tal desconto ser substituído por garantia bancária, em termos semelhantes aos mencionados no anterior n.0 3 do art.0 40, após a recepção provisória, e desde que haja acordo do Dono da Obra. Tratando-se de pagamentos de trabalhos a mais, o desconto para garantia será de 10% do respectivo valor. (…) ARTº 26 - CAUÇÃO DE GARANTIA 1. A caução de garantia é constituída pela garantia bancária prevista no. 40, acrescida das retenções mensais efectuadas nos pagamentos devidos ao Empreiteiro, nos termos do presente Contrato (incluindo as retenções devidas pelos trabalhos a mais), sendo esta libertada aquando da recepção definitiva da obra. (…) ARTº 27 – MULTAS CONTRATUAIS (…) 2. Se o Empreiteiro não concluir obra no prazo contratualmente estabelecido, acrescido das prorrogações concedidas, ser-lhe-á aplicada até à data da recepção provisória ou à resolução do contrato, a seguinte multa contratual diária: a) 1960 (um por mil) do valor de adjudicação, no primeiro período correspondente a um décimo do referido prazo; b) Em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de (zero vírgula cinco por mil), até atingir o máximo de (cinco por mil), sem contudo e na sua globalidade, poder vir a exceder 20% (vinte por cento) do valor da adjudicação. (…) 4. No caso de incumprimento do prazo global da Empreitada, o Empreiteiro, para atém das multas, assume o encargo da Fiscalização, durante todo o período em que for excedido esse prazo. (…) ART. 29º RECEPÇÃO PROVISÓRIA 1. A recepção provisória da obra terá fugar assim que fiquem concluídos todos os trabalhos nela abrangidos, quer os inicialmente previstos, quer os que venham a ser realizados no decorrer da Empreitada, a realização de testes de bom funcionamento de todos os equipamentos e instalações, a entrega dos respectivos manuais técnicos, de todos os certificados legalmente exigidos para a obtenção do alvará de autorização de utilização e efectuada a limpeza total da obra. 2. A recepção provisória será efectuada por intermédio de vistoria, a pedido do Empreiteiro ou por iniciativa do Dono da Obra. A vistoria será levada a cabo por representante do Dono da Obra e pela Fiscalização na presença do Empreiteiro, lavrando-se o respectivo auto que será assinado por todos os presentes. 3. Após a vistoria, o Dono da Obra, pode, segundo o seu exclusivo critério: -Proceder à recepção provisória final, quando, pela vistoria realizada, se verificar estar a obra em condições de ser recebida; ou Proceder à recepção provisória condicionada, se for verificada qualquer deficiência. resultante da imperfeita ou deficiente execução dos trabalhos, ou da qualidade inferior dos materiais utilizados ou fornecimentos efectuados, caso em que será marcado um prazo, concertado com o Empreiteiro, para proceder às necessárias reparações, findo o qual se procederá a nova vistoria para efeitos de recepção provisória final da obra. Se, findo o prazo referido, as reparações não tiverem sido executadas ou não tiverem sido feitas por forma a sanar integralmente as deficiências encontradas, assistirá ao Dono da Obra o direito de as mandar efectuar, por conta de outro empreiteiro, accionando as garantias previstas no contrato ou deduzindo as respectivas quantias nos montantes em divida ao empreiteiro; ou - Determinar ao Empreiteiro que continue a execução da Empreitada, especificando os trabalhos que deve executar antes da emissão de qualquer dos autos referidos nos itens anteriores, caso conclua que a obra não está em condições de ser recebida. Neste caso, o Dono da Obra pode, se assim o entender, fazer a recepção provisória da parte dos trabalhos que estiver em condições de ser recebida desde que o Empreiteiro se obrigue a concluir as restantes partes em prazo pré-fixado, sendo para todos os efeitos contratuais este último tido como data final da recepção provisória. (…) ARTº 31 – - PRAZO DE GARANTIA / REPARAÇÕES 1. O prazo de garantia da Empreitada é de 5 (cinco) anos e será contado a partir da data de Recepção Provisória Final e Total da obra. 2. Durante o prazo de garantia constitui encargo do Empreiteiro a conservação dos trabalhos que realizou, cumprindo-lhe proceder por sua conta à imediata reparação de quaisquer deficiências, erros, omissões ou imperfeições que sejam verificadas. O Empreiteiro é, igualmente, responsável pelos prejuízos que, porventura, resultem dessas deficiências, provenientes da má execução dos trabalhos ou a defeitos de qualidade nos materiais empregues (…). 6. Sem prejuízo de outras penalidades estabelecidas na lei ou no presente Contrato e cumulativamente com as mesmas, o Empreiteiro obriga-se a pagar uma multa diária de 45€ (quarenta e cinco euros), por cada dia de atraso na conclusão da reparação elou substituição mencionadas neste número. 7. Se o Empreiteiro não cumprir a obrigação mencionada no número anterior no prazo que lhe for fixado pelo Dono da Obra, poderá este executar os referidos trabalhos ou substituição de materiais e equipamentos, accionando a caução de garantia prestada nos termos do presente Contrato para obter os valores correspondentes ao custo total, real ou previsto, das reparações elou substituições que mandará executar por conta do Empreiteiro e para obter o pagamento das penalidades que eventualmente lhe forem devidas pelo Empreiteiro, sem perda da garantia total da Obra. (…) ARTº 33 – RECEPÇÃO DEFINITIVA 1. A recepção definitiva da empreitada terá lugar findo o prazo de garantia e por iniciativa do Dono da Obra ou a pedido do Empreiteiro. (…)”; (alíneas a) e b) dos factos assentes)
d) Em vista aos estipulado no supra transcrito art. 23.º, n.º 5, Banco 1... S.A. fez emitir, a pedido da autora, o documento n.º 8 junto com a petição inicial (fls. 67), intitulado “Garantia Bancária ...”, datado de 21 de Junho de 2018, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente: “garantia bancária executável ao primeiro pedido da Beneficiária relativa ao de garantia de 5% (cinco por cento) do valor da "Empreitada Geral de Ampliação ...", até ao valor de Eur. 82.931,03 (oitenta e dois mil novecentos e trinta e um euros e três cêntimos), obrigando- -se o Banco, dentro da citada importância, a fazer a entrega à Beneficiaria, nos 3 (três) dias úteis da data de recepção do pedido, de quaisquer quantias que esta lhe venha a solicitar por e sem que esta tenha que justificar ou apresentar quaisquer razões para o efeito”; (alínea c) dos factos assentes)
e) Em vista aos estipulado no supra transcrito art. 23.º, n.º 5, Banco 1... S.A. fez emitir, a pedido da autora, o documento n.º 7 junto com a petição inicial (fls. 66, verso), intitulado “Garantia Bancária ...”, datado de 14 de Maio de 2018, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente: “presta, pelo presente documento, uma garantia bancária a favor de B..., SA, (…) até ao montante de Eur. 85.197,77 (oitenta e cinco mil, cento e noventa e sete euros e setenta e sete cêntimos), representativa do depósito de garantia de 5% do valor da citada empreitada, como se o mesmo tivesse sido feito pela referida adjudicatária, responsabilizando-se pela sua realização, por parte desta, se, por falta de cumprimento do contato, esta incorrer em tal obrigação”; (alínea c) dos factos assentes)
f) A autora deu início aos trabalhos a que se reportam as alíneas a) a c) em 15 de Fevereiro de 2016; (alínea d) dos factos assentes)
g) Representantes da autora e ré apuseram as suas assinaturas no escrito junto como documento n.º 6 com a petição inicial (fls. 65), intitulado “Auto de Recepção Provisória”, datado de 17 de Agosto de 2016, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente: “A vistoria em causa foi pedida pelo empreiteiro para o efeito de recepção provisória e, tendo-se verificado estar a obra em condições de ser recebida, se aceitou e declarou poder a mesma passar a ser utilizada. Pelo Sr. Eng. AA, como representante da entidade fiscalizadora, foi declarado que nada haveria a opor e que a obra estava em condições de ser entregue para utilização, sob exceção das deficiências constantes na lista abaixo, as quais deverão estar corrigidas até à data descrita em frente a cada deficiência/patologia/correcção. Pelo Sr. BB, como representante do Empreiteiro Adjudicatário, foi declarado que aceitava e reconhecia as deficiências como inteiramente exacto o mencionado e na lista de patologias, podendo o Dono da Obra proceder à sua utilização. Pela Sr.ª Eng.ª CC, como representante do Dono da Obra, foi declarado que aceitava as conclusões e fazia a recepção provisória nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 217.2, 218.2 e 219.2 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e nos termos do Art.º 29 -- Recepção Provisória, Art.º 27 — Multas Contratuais e Art.º 30 — Resolução do Contrato dos Contratos de Empreitada. Os trabalhos em falta que carecem de correcção ou reposição são os seguintes com a respetiva data máxima de correção: (…) - Justificação porque uma das mangas têxteis da unidade existente, apresenta-se a maior parte das vezes congelada, incluindo a correcção da manga têxtil da mesma à saída do tubo rígido, até 9/dez/16; (…) - Acabar com os remates de serralharia ainda em falta, nomeadamente as pelúcias e remates de acabamento, revisão à estanquicidade das clarabóias e caleiras sendo o prazo máximo correcção até 16/dez/2016; (…) - Substituição e reposição a novo de acordo com o C.E. do tubo com soldaduras reprovadas pelo Instituto de Soldaduras de Portugal, em que fica pendente a sua substituição para altura de paragem de produção, sendo que a A... será informada, por correio electrónico, com o mínimo 15 dias corridos, de antecedência. E não havendo mais nada a tratar, foi efectuada a recepção provisória com as exclusões referidas e lavrado o presente auto que depois de lido em voz alta e julgado conforme, vai ser assinado pelos intervenientes, tendo sido também acordado que em caso de incumprimento por parte do Empreiteiro com as datas assinaladas, este assumia a total responsabilidade das custas inerentes à reposição dos mesmos.”; (alínea d) dos factos assentes e arts. 71.º da petição inicial, e 89.º, 111.º e 112.º da contestação)
h) A ré fez remeter à autora, que o recebeu em 8 de Maio de 2020, o escrito junto por cópia como documento n.º 9 com a petição inicial (fls. 67, verso), com menção de assunto “Patologias no Edifício ... (fase 1 e fase 2)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente o seguinte: “Relativamente à referida empreitada, identificaram-se as patologias que se apresentam devidamente expressas no documento anexo. Como é do vosso conhecimento, a B... contratou o ISQ para avaliar a totalidade da rede das tubagens de água gelada, tendo sido identificadas não conformidades/irregularidades do trabalho da A... nas soldaduras a TIG, situação esta que a A... se comprometeu a reparar posteriormente para não atrasar, ainda mais, a conclusão da obra. (…) Desta forma, a A... deve proceder à substituição das tubagens de água gelada, tendo em conta as exigências técnicas do caderno de encargos. (…) sendo que para esse efeito têm o prazo de 30 dias a contar da receção desta carta. (…) Em face do acima descrito, vimos solicitar a correção dos defeitos supramencionados, pelo que aguardamos que informem das datas disponíveis para a execução dos respetivos trabalhos. (…) Na falta de resposta adequada dentro do prazo solicitado, a B... assumirá, de imediato, a execução da correção das referidas patologias e debitará os custos à A... SA. (…) Patologia 1: Passadiço da cobertura que deveria ser galvanizado com imersão a quente apresenta na sua totalidade diversos pontos de ferrugem, a própria grade do pavimento apresenta abatimentos (por incorreta colocação) e a pintura apresenta em diversas zonas ferrugens a aparecer. (…) Patologia 2: A estrutura metálica da Un3 (fase 1 e fase 2) apresentam em diversos locais, com predominância pelo exterior, pontos de ferrugem, bem como a tinta intumescente a lascar. (…) Patologia 3: Diversas zonas com indício de entrada de água com predominância nas zonas de meia cana, entre o pavimento e as paredes exteriores, bem como junto dos diversos vãos do edifício. (…) Patologia 4: Fissuras no pavimento, essencialmente, nas zonas circundantes dos pilares metálicos. (…) Patologia 5: Existem diversos escorrimentos que advêm das juntas das chapas da fachada, por aplicação incorreta ou por uso de parafusos de ferro, que fazem com que exista "babados" na fachada. (…) Patologia 6: Fissuras nas paredes exteriores, sendo esta patologia a de menor relevância sobre as demais, pois é, essencialmente, junto aos pilares metálicos e portão de acesso ao mezanino. (…) Patologia 7: É obrigatório a substituição integral das caleiras existentes, bem como uma revisão geral aos tubos de queda das águas pluviais. Este é o maior problema dado que sempre que chove entra água, ou por pontos de soldas da caleira (bem visível pela parte inferior da mesma que está a aparecer ferrugem) ou pela ligação entre a caleira e/ou tubo de queda. Esta água que entra está a cair em cima do quadro eléctrico e máquinas de produção o que está a colocar em perigo pessoas e máquinas. Para além do já anteriormente relatado, desde a sua aplicação, a forma como foi "construída" a caleira não deixa a água escoar na sua totalidade; existem também diversos pontos de ferrugem na própria chapa, bem visíveis inclusive pela parte inferior.”; (alínea e) dos factos assentes e arts. 68.º, 69.º e 81.º a 84.º da petição inicial)
i) À data da emissão dos documentos descritos em d) e e), a autora executara já os trabalhos carecidos de correcção assinalados no auto de recepção provisória descrito em g), com excepção da revisão da estanquicidade das caleiras e reparação do tubo com soldaduras reprovadas pelo Instituto de Soldaduras de Portugal; (arts. 16.º e 18.º da petição inicial, e 89.º, 111.º e 112.º da contestação)
j) Na sequência da comunicação descrita em h) a autora fez deslocar trabalhadores às instalações da ré que procederam à reparação das patologias aí assinaladas, com exceção dos problemas apontados nas caleiras e tubos de queda de águas pluviais e nas soldaduras do circuito de água gelada, que persistiam nos termos descritos em g) e h) após Agosto de 2020, data da última deslocação de trabalhadores da autora à obra; (arts. 20.º, 24.º, 58.º, 59.º, 63.º e 64.º da petição inicial, e 89.º, 111.º e 112.º da contestação)
k) A ré fez reparar o circuito de água gelada, nomeadamente com substituição de tubagens, e parte dessa reparação importou no pagamento de €24.801,97, titulado pela factura junta como documento n.º 20 com a petição inicial (fls. 99, verso), que a ré fez remeter a Banco 1..., S.A. para accionamento da garantia referida em e); (art. 44.º da petição inicial)
l) Em 1 de Agosto de 2020, no momento em que trabalhadores por conta da autora se preparavam para finalizar a reparação dos pontos de ferrugem na estrutura metálica, descritos na patologia 2 na alínea h) dos factos provados, a entidade encarregada pela ré de fiscalizar a execução da obra questionou a qualidade da tinta que estava a ser usada, recolheu uma amostra, e impediu o prosseguimento destes trabalhos que faltavam; (arts. 25.º a 27.º e 55.º da petição inicial)
m) Após trabalhos realizados pela autora em sequência da missiva descrita na alínea h), a ré fez remeter à autora o escrito junto como documento n.º 16 com a petição inicial (fls. 94, verso), datado de 5 de Agosto de 2020, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual declarou aceitar as reparações realizadas pela autora quanto às patologias 1 e 3 a 6, assinaladas na alínea h); (arts. 33.º a 35.º da petição inicial)
n) Em Junho de 2021, em referência à declaração descrita em d), a ré solicitou a Banco 1..., S.A., o pagamento de € 82.931,03, tendo aquela sociedade bancária efectuado o pagamento de tal montante à ré em Julho de 2021; (arts. 40.º, 41.º e 49.º da petição inicial)
o) Em Junho de 2021, em referência à declaração descrita em e), a ré solicitou a Banco 1..., S.A., o pagamento de €24.801,97, remetendo para tanto a factura junta como documento n.º 20 com a petição inicial (fls. 99, verso), mas aquela sociedade bancária não realizou até agora qualquer pagamento a respeito; (art. 40.º da petição inicial)
p) Em consequência do pagamento descrito em n), e como a autora não provesse o seu saldo bancário com o valor correspondente até ao final do mês, o Banco 1..., S.A. comunicou a situação de incumprimento à central de risco, cujo registo perdurou cerca de três meses, enquanto a autora negociou o pagamento a Banco 1..., que implica um acréscimo de dificuldade na negociação de crédito junto da banca; (arts. 108.º, 112.º e 114.º da petição inicial)
q) A autora fez reparar as patologias assinaladas na alínea h), com excepção das respeitantes à soldadura do circuito de
Por outro lado, a primeira instância declarou não provados os factos seguintes:
1) Que as partes tenham formulado quaisquer declarações adicionais ao descrito em g) dos factos provados para além do aí constante (arts. 9.º a 11.º da petição inicial).
2) Que a ré nunca tenha informado a autora que fizera reparar e custear a reparação do circuito de água gelada e não tenha facturado tais custos à autora (arts. 45.º e 47.º da petição inicial).
3) Que em 2018 tenham ocorrido trabalhos em vista a reforçar as soldaduras da tubagem de água gelada (arts. 89.º, 92.º e 93.º da petição inicial).
4) Que após Junho de 2020 a autora não mais tenha sido informada sobre o estado e necessidade de reparação das tubagens de água gelada (arts. 97.º e 98.º da petição inicial).
5) Que a ré ou a entidade fiscalizadora da obra nunca tivessem feito qualquer reparo sobre a forma como foi construída a caleira (art. 70.º da petição inicial).
6) Que a ré não tivesse feito quaisquer reparos às caleiras aquando da recepção provisória da obra ou tivesse feito outras declarações de conformidade para além das descritas na alínea g) dos factos provados (arts. 71.º e 72.º da petição inicial).
7) Que os problemas respeitantes à estanquicidade das caleiras e tubos de quedas de água referidos em j) resultasse de deficiente manutenção por parte da ré (arts. 73.º, 74.º e 77.º da petição inicial).
8) Que a ré recusasse a proposta da autora em reparar os problemas de estanquicidade apontados nas caleiras através de aplicação de tela líquida, e que tal solução fosse eficaz para resolver tais problemas (art. 75.º da petição inicial).
9) Que a autora tivesse reconhecido perante a ré a sua responsabilidade pela eliminação dos defeitos respeitantes às caleiras e tubos de queda de águas pluviais (arts. 89.º, 111.º e 112.º da contestação).
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VÍCIOS DA SENTENÇA
Afirma a recorrente que a sentença recorrida padece de nulidade, por ter consignado na alínea g) que a A. reparou as patologias assinaladas na alínea h), com exceção das respeitantes à soldadura do circuito de (água gelada), inversamente ao que resulta da fundamentação.
Nas alegações, acrescenta que na motivação da matéria de facto o tribunal assumiu a convicção que foram detetados defeitos na estanquicidade das caleiras logo em 2016, que nunca foram suficientemente reparados.
Já a recorrida não vislumbra qualquer contradição entre o facto dado como provado na referida alínea g) e a fundamentação da sentença.
Para o tribunal recorrido, na decisão proferida ao abrigo do disposto no art. 617.º do CPC, nas alíneas i) e j) (e não g) e h), como refere a autora) é referido que a autora executou trabalhos de reparação dos vícios assinalados, com excepção dos problemas apontados nas caleiras e no circuito da água gelada, pelo que não há contradição com a fundamentação, quando refere que o tribunal assumiu a convicção que os problemas apontados nas caleiras nunca foram suficientemente reparados.
Como resulta da descrição factual antecedente, a alínea g) da matéria provada diz respeito ao teor do auto de recepção provisória, pelo que, apenas por manifesto lapso se compreende a arguição da nulidade por referência a esse segmento dos factos apurados.
Na verdade, assiste razão ao tribunal recorrido quando aponta a questão essencial para as alíneas i) e j), nas quais foi apurado que a A. executou os trabalhos carecidos de correcção assinalados no auto de recepção provisória, com excepção da revisão da estanquicidade das caleiras e reparação do tubo com soldaduras reprovadas pelo Instituto de Soldaduras de Portugal.
Resultando igualmente da fundamentação, e como coerente respaldo da comprovação de tais factos, que os defeitos sobre a estanquicidade das caleiras e sobre a necessidade de reparação e substituição das tubagens de água gelada com soldadura reprovada pelo ISQ (…) se manterem sem reparação desde a recepção provisória de 17/08/2016.
É certo que a alínea q) dos factos provados apenas se refere à soldadura do circuito, mas em atenção aos elementos acima apreciados e à própria redacção da referida alínea, que está manifestamente incompleta, temos por certo que a sua inclusão resultou de simples erro material e que, para além disso, ela não tem a mínima virtualidade de contrariar a comprovação da matéria das alíneas i) e j) .
Não é possível vislumbrar, pois, como defende a R., qualquer contradição entre os factos provados e a motivação da decisão de primeira instância em que eles foram fundamentados.
Por outro lado, sustenta a recorrente que o Tribunal levou à matéria provada, na alínea k), factualidade de que estava impedido de conhecer, pois não foi alegada pelas partes nos seus articulados, nomeadamente, pela ré, a quem esse facto poderia aproveitar.
Já a recorrida recorda a alegação dos arts. 125.º e 131.º da contestação: no primeiro referiu que o montante pecuniário executado pela Ré está em direta e estreita relação com as obrigações que Autora deveria ter cumprido e não cumpriu, e no segundo considerando que a Autora não cumpriu com a sua obrigação, nem suportou a reparação efetuada por terceiro.
A referida alínea dos factos provados reza assim: A ré fez reparar o circuito de água gelada, nomeadamente com substituição de tubagens, e parte dessa reparação importou no pagamento de €24.801,97, titulado pela factura junta como documento n.º 20 com a petição inicial (fls. 99, verso), que a ré fez remeter a Banco 1..., S.A. para accionamento da garantia referida em e); (art. 44.º da petição inicial).
É certo que o tribunal a quo faz assentar esse facto na resposta ao art. 44 da petição inicial, onde a A. alegou que “quanto ao valor de 24.801,97€, cujo pagamento a ré solicitou ao Banco 1..., por referência à outra garantia bancária, só após ter sido solicitada por esta entidade bancária é que a autora ficou a saber que aquele valor respeitava à fatura n.º ..., datada de 07/07/2021, emitida pela C.... – cfr. doc. n.º 21 que se junta, mas cujo teor, por falso, vai expressamente impugnado”.
Isso quando, em rigor, tal resposta emerge da conjugação dessa com a alegação dos arts. 125 e 131 da contestação e que, embora imperfeitamente expressa, encerra ainda a alegação do pagamento do valor que a própria A. trouxe ao processo, embora em forma de impugnação antecipada.
No mesmo sentido, aliás, a R. alegou na contestação, sobre as tubagens de água gelada, ter advertido a A. de que “na falta de resposta adequada dentro do prazo solicitado, a B... assumirá, de imediato, a execução das referidas patologias e debitará os custos à A... SA.” (art. 69).
Pensamos, por isso, que a resposta do tribunal recorrido, na referida alínea, manteve-se dentro do perímetro do objecto da acção fornecido pelas alegações das partes.
Em acréscimo, a verdade é que, nos termos do art. 5.º/2, als. a) e b), do CPC, para além dos factos essenciais que às partes compete alegar, sempre é lícito ao tribunal considerar os factos instrumentais que resultem da instrução da causa e os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, resultem da instrução da causa e sobre os quais tenham tido a possibilidade de se pronunciar.
Ora, os factos essenciais dos presentes autos radicam no cumprimento integral, alegado pela A., das suas obrigações relativas à empreitada, incluindo a eliminação dos defeitos existentes, e na correspondente impugnação da R., concretizada na alegação de defeitos que não foram reparados devidamente.
E dessa alegação, segundo pensamos, a realização do pagamento em causa, tendo em vista a reparação de um dos apontados defeitos, e no fundo destinada a confirmar a versão da R., sempre assumiria a natureza de facto instrumental, bem assim, como vimos, de simples desenvolvimento ou complemento de uma alegação conclusiva.
Sendo certo, ademais, que sobre esse facto a A. teve oportunidade de tomar posição, tanto que foi ela quem fez inicialmente referência à matéria e apresentou o documento a que se reportava.
Razões pelas quais, a nosso ver, não estão verificados os vícios apontados pela recorrente à decisão recorrida, com a inerente improcedência das conclusões II e VIII.
Todavia, atento o referido erro material de que padece, é justificada a eliminação da alínea q) dos factos provados, o que se decide.
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IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO.
Considerando o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/10/2025, importa apreciar a impugnação que a A. deduziu relativamente à seguinte factualidade, atinente às tubagens de água gelada e tendo em vista apurar se ela deve merecer resposta afirmativa:
r) Se as partes acordaram que a reparação das soldaduras das tubagens do circuito de água gelada fosse feita num momento posterior, por forma a não prejudicar o normal funcionamento da unidade industrial da ré, e apenas em caso de rutura;
s) Se desde a data da sua instalação pelo subcontratado da autora até 2021, o sistema de refrigeração da água gelada manteve-se em pleno e normal funcionamento;
t) Se em junho e julho de 2020, a ré solicitou à autora a substituição das tubagens, sob pena de mandar executar os trabalhos a outra entidade;
u) Se, porém, em 18 de junho de 2020, por email dirigido à autora, a ré informou que em agosto do corrente ano recorrerá ao ISQ para que este organismo avalie, de novo, o estado da rede das tubagens de água gelada, sendo que, com base no relatório que dai advir será necessário reparar as não conformidades nas soldaduras TIG.
v) Se a ré não mais informou a autora se mandou realizar a nova avaliação, nem lhe deu a conhecer o resultado dessa avaliação;
x) Se a ré não mais interpelou a autora para proceder à reparação das soldaduras das tubagens de sistema de refrigeração das águas geladas;
z) Se a ré decidiu mandar substituir, sem que o tivesse sido à autora, as tubagens do sistema de refrigeração das águas geladas e das águas quentes.
Para além disso, se deve fazer-se menção, quanto à matéria relacionada com as tubagens de águas geladas:
aa) do teor do Declaração de Boa Execução, de 12/05/2017;
ab) do teor da ATA DE REUNIÃO DE 07/06/2016;
ac) do teor da COMUNICAÇÃO DE 22/05/2020 DA AUTORIA DA AUTORA
ad) do teor da COMUNICAÇÃO DA AUTORIA DA AUTORA DE 26/06/2020;
ae) do teor da CARTA DA AUTORA DE 10/07/2020.
Por outro lado, deve ser averiguada a seguinte factualidade sobre a estanquicidade das caleiras:
af) Se segundo a ré os defeitos das caleiras decorriam da sua má execução;
ag) Se, não obstante, quer durante a execução dos trabalhos, quer no Auto de Receção Provisória, quer na Declaração de Boa Execução da Obra, quer na Ata de reunião tida em 07/06/2017, nunca foi feita qualquer menção ou reparo sobre a forma como foi construída a caleira;
ah) Se só em 08/05/2020 é que a ré comunicou à autora a obrigatoriedade de substituição das caleiras existentes;
ai) Se, apesar de não reconhecer o defeito, a autora propôs aplicar nas caleiras tela líquida, o que foi recusado pela ré;
aj) O teor de escrito da autoria da autora, datado de 26/06/2020: No que se refere à Patologia 7, muito nos espanta referirem, decorrido todo este tempo desde a receção provisória da obra, que as caleiras não cumprem o solicitado no Caderno de Encargos. Na verdade, toda a obra foi acompanhada diariamente e com rigor por parte da fiscalização e em momento algum foi esta sociedade informada que não estaria a cumprir o Caderno de Encargos no que se refere a este trabalho em específico, tendo sido, os materiais utilizados acompanhados dos respetivos certificados, objeto de aprovação prévia por aquele organismo e representante do DO. Mais lembramos que na receção provisória da obra nada consta em relação ao que, tão prontamente sugerem na V/comunicação, designadamente de que as caldeiras não cumprem o caderno de encargos, pelo contrário juntamos o documento em anexo que constata exatamente o oposto (cfr. doc. n.º 2). Assim que por mera hipótese académica, que se afasta, as caleiras não cumpriam o previsto no Caderno de Encargos, o facto é que a fiscalização e o DO aceitaram a obra no estado em que se encontrava na receção provisória. Mantém-se o proposto e se V/ Exas assim aceitarem será aplicada nos caleiros a referida tela líquida, facto que em conjunto com a correta manutenção das caleiras, solucionará os problemas reportados.
Al) O teor do escrito da autoria da autora, datado de 21/07/2020: No que respeita às tubagens de água fria e caleiras, estas serão executadas por empresa externa e debitadas à A..., conforme oportunamente transmitido.
Am) Se a ré, sem dar previamente a conhecer à autora, em vez de mandar substituir a caleira, decidiu aplicar uma caleira de zinco;
an) Se a aplicação da caleira de zinco importa um custo substancialmente superior, em quase o dobro, do custo pela execução da caleira no material orçamentado.
Em acréscimo, quanto à estanquicidade das caleiras, verificar se o facto indicado na al. k) da sentenla deve ou não manter-se provado, e portanto, saber se a ré fez reparar o circuito de água gelada, nomeadamente com substituição de tubagens, e parte dessa reparação importou no pagamento de €24.801,97, titulado pela factura junta como documento n.º 20 com a petição inicial (fls. 99, verso), que a ré fez remeter a Banco 1..., S.A. para acionamento da garantia referida em e); (art. 44.º da petição inicial)
Por fim, decidir se a matéria dos factos não provados no segundo, quarto, quinto, sexto e sétimo (até tela líquida) parágrafos desse segmento da sentença deverá transitar para os factos provados, indagando o seguinte:
Que a ré nunca tenha informado a autora que fizera reparar e custear a reparação do circuito de água gelada e não tenha facturado tais custos à autora (arts. 45.º e 47.º da petição inicial).
Que após Junho de 2020 a autora não mais tenha sido informada sobre o estado e necessidade de reparação das tubagens de água gelada (arts. 97.º e 98.º da petição inicial).
Que a ré ou a entidade fiscalizadora da obra nunca tivessem feito qualquer reparo sobre a forma como foi construída a caleira (art. 70.º da petição inicial).
Que a ré não tivesse feito quaisquer reparos às caleiras aquando da recepção provisória da obra ou tivesse feito outras declarações de conformidade para além das descritas na alínea g) dos factos provados (arts. 71.º e 72.º da petição inicial).
Que a ré recusasse a proposta da autora em reparar os problemas de estanquicidade apontados nas caleiras através de aplicação de tela líquida.
Quanto à prova pessoal a considerar, por reporte às alegações da recorrente e à resposta da recorrida, é a que se segue:
● depoimento da testemunha DD e EE (para justificar que “não resultou da prova testemunhal que a reparação do circuito de água gelada tivesse importado o quantitativo de € 24.801,97, pois a intervenção feita por entidade terceira consistiu na substituição das tubagens da água gelada, mas também na substituição das tubagens da água quente”):
● depoimento das testemunhas DD (da C...), FF, AA e EE (para justificar que a ré não deu a conhecer o resultado da segunda avaliação a submeter ao IQS, não solicitou previamente da autora a reparação das soldaduras, após dispor do relatório da avaliação a submeter e, segundo veio a apurar-se em julgamento, sem que o tivesse alegado, terá tratado de mandar substituir as tubagens, quer das águas frias, quer das águas quentes);
● depoimento da testemunha GG (para evidenciar que o problema das caleiras era a ligação das chapas, que a ré manteve a estrutura da caleira e aplicaram na caleira um material de zinco);
● depoimento das testemunhas DD e FF (para demonstrar ter sido pago o valor indicado na al. k. dos factos provados);
● depoimento da testemunha HH (sobre a não reparação da tubagem pela Recorrente e a necessária intervenção de terceiros nessa reparação);
● depoimento da testemunha GG (sobre a origem da anomalia das caleiras não advir da falta de manutenção, mas da má execução a cargo da autora).
Afigura-se que a referida factualidade deverá ser respondida ponto por ponto, o que se passa a fazer, após proceder à audição, através do sistema media studio, dos referidos depoimentos, à análise dos documentos juntos aos autos e à observação da posição assumida pelas partes nos articulados.
1) As partes acordaram que a reparação das soldaduras das tubagens do circuito de água gelada fosse feita num momento posterior, por forma a não prejudicar o normal funcionamento da unidade industrial da ré, e apenas em caso de rutura?
Na alegação deste facto, embora em versão menos completa daquela que preconizou no recurso, a A. invocou, no art. 81 da petição, o documento nº9 junto com essa peça processual, que corresponde à comunicação que lhe foi enviada pela R. com data de 8/5/2020.
E onde consta “como é do vosso conhecimento, a B... contratou o ISQ para avaliar a totalidade da rede das tubagens de água gelada, tendo sido identificadas não conformidades/irregularidades do trabalho da A... nas soldaduras a TIG, situação esta que a A... se comprometeu a reparar posteriormente para não atrasar, ainda mais, a conclusão da obra. Este assunto foi devidamente acordado e relembrado tanto pelo Eng. II (vide ponto 4 do email … de 20/7/2018) como reiterada também no ponto 4 do meu correio electrónico endereçado a V/ Ex. a 16/8/2018”.
Acrescentou que, “desta forma, a A... deve proceder à substituição das tubagens de água gelada, tendo em conta as exigências do caderno de encargos”.
Ademais, advertiu a Ré que “Na falta de resposta adequada dentro do prazo solicitado, a B... assumirá, de imediato, a execução das referidas patologias e debitará os custos à A... SA”.
Em atenção a tais referências, é patente a falta de menção à realização da intervenção a cargo da A. apenas em caso de ruptura.
Para além disso, as comunicações trocadas evidenciam que a intervenção acordada não teria de cingir-se à reparação das soldaduras e que, em termos temporais, teve início com a assinatura do Auto de Recepção Provisória.
Assim, deve julgar-se provado que as partes acordaram, desde a assinatura do Auto de Recepção Provisória, ser necessária a intervenção por parte da A. nas tubagens do circuito de água gelada, que seria feita em momento posterior, por forma a não prejudicar o normal funcionamento da unidade industrial da ré.
2) Se desde a data da sua instalação pelo subcontratado da autora até 2021, o sistema de refrigeração da água gelada manteve-se em pleno e normal funcionamento?
A testemunha DD, que operou a substituição das tubagens, referiu de forma credível que elas funcionavam, embora do seu depoimento não tenha resultado que isso ocorresse de forma plena ou sequer normal.
Algo que foi confirmado por HH, o qual, em acréscimo, teve o cuidado de salientar as várias deficiências que as tubagens evidenciavam no momento da sua intervenção, desde a corrosão até à falta de penetração entre tubos, passando pela existência de soldaduras realizadas sem a certificação exigível e sem a devida protecção atmosférica.
Não se vislumbraram meios probatórios consistentes de teor diverso, pelo que, também aqui é justificada uma resposta parcialmente afirmativa, que não compreenda o funcionamento pleno e normal.
Por isso, julgar-se-á provado que desde a data da sua instalação pelo subcontratado da autora até 2021, o sistema de refrigeração da água gelada manteve-se a funcionar.
3) Se em junho e julho de 2020, a ré solicitou à autora a substituição das tubagens, sob pena de mandar executar os trabalhos a outra entidade?
As comunicações a que já aludimos indicam que a referida solicitação foi feita pela R. desde pelo menos Maio de 2020, face ao teor do email datado de 8/5/2020, no qual a R. consignou que “desta forma, a A... deve proceder à substituição das tubagens de água gelada, tendo em conta as exigências do caderno de encargos” e que “na falta de resposta adequada dentro do prazo solicitado, a B... assumirá, de imediato, a execução das referidas patologias e debitará os custos à A... SA”.
Por outro lado, a manutenção dessa solicitação nos meses subsequentes, além de assumida pela própria recorrente, decorre das comunicações que esta dirigiu à contraparte desde 10/6/2020 (doc. 10 e segs. da PI) e das respostas da R., mormente as datadas de 18/6/2020 (doc. 11 da PI, que menciona a colocação de “nova tubagem”) e até 21/7/2020 (doc. 14 do mesmo articulado, que indica as tubagens de água fria serão executadas por empresa externa e debitadas à A..., conforme oportunamente transmitido).
Em consequência, deve julgar-se provado que desde Maio até Julho de 2020, a ré solicitou à autora que a sua intervenção fosse a de substituição das tubagens, sob pena de mandar executar os trabalhos a outra entidade.
4) Porém, em 18 de junho de 2020, por email dirigido à autora, a ré informou que em agosto do corrente ano recorrerá ao ISQ para que este organismo avalie, de novo, o estado da rede das tubagens de água gelada, sendo que, com base no relatório que dai advir será necessário reparar as não conformidades nas soldaduras TIG?
Neste ponto, a alegação da A. estriba-se no doc. nº12 da PI e que, sendo fidedigno, corrobora no essencial a veracidade do facto.
No entanto, não se vislumbra motivo para o uso do advérbio inicial, tanto mais que a referida comunicação está em sintonia com outras que a R. dirigiu à A. para o mesmo efeito.
Por outro lado, crê-se a frase não deve ser descontextualizada, pelo que a completude do facto demanda a inclusão dos parágrafos anteriores e final, nos termos dos quais, a R. referiu que “recebeu um relatório independente do ISQ com identificação das não conformidades (que foi pago pela B... e que deveria ser da responsabilidade da A...), pelo que não pode afirmar, que o trabalho de rede de tubagens de água gelada foi bem executado, muito antes pelo contrário, bastando para o efeito reler o relatório”.
“Ficou assumido em reunião, no dia seguinte à emissão do relatório ISQ, entre as Administrações da B... e da A..., na presença da Fiscalização e da Brasolar, que mais tarde se colocaria nova tubagem, tema este sempre confirmado ao longo dos tempos e que a A... nunca rebateu ou recusou”.
Este assunto foi devidamente acordado e relembrado tanto pelo Eng. II (vide ponto 4 do e-mail do Eng.º II de 20/7/2018), como reiterado também no meu correio eletrónico endereçado a V/Ex. a 16/08/2018”.
“Desta forma, a B... decidiu que em agosto do corrente ano recorrerá ao ISQ para que este organismo avalie, de novo, o estado da rede das tubagens de água gelada, sendo que, com base no relatório que daí advir será necessário reparar as não conformidades das soldaduras TIG. Esta avaliação só poderá ser realizada numa altura de paragem (agosto 2020) dessa linha dado o risco de radiação”.
Rematando no sentido de “na falta de resposta adequada dentro do prazo solicitado, a B... assumirá, de imediato, a execução das referidas patologias e debitará os custos à A... SA (…) acionando, de imediato, a garantia bancária”.
Sendo esta a redacção que merecerá o assinalado facto nº4.
5) A ré não mais informou a autora se mandou realizar a nova avaliação, nem lhe deu a conhecer o resultado dessa avaliação?
Ouvida a prova pessoal e analisada a documental, não vislumbramos apoio bastante para a demonstração deste facto.
Acresce que, conforme requerimento de 12/10/2023, na sequência de iniciativa probatória oficiosa da primeira instância, muito pertinente, por sinal, a R. ofereceu documentação que, em nossa convicção, serviu para comprovar inequivocamente a realização da segunda avaliação às tubagens que, por indisponibilidade do ISQ, ela endossou à SGS e cujo resultado evidenciou que as soldaduras nas tubagens foram executadas pela A. de forma deficiente, sem penetração entre os tubos e geradora de corrosão, incluindo a nível interno, e que seria muito estranho não ter chegado ao conhecimento da parte.
De modo que este facto justifica resposta negativa, tal como o seguinte (6: se a ré não mais interpelou a autora para proceder à reparação das soldaduras das tubagens de sistema de refrigeração das águas geladas?) e que, para além de contraditório com as várias interpelações já abordadas, foi apresentado pela recorrente sem a devida definição temporal, indispensável à sua relevância.
7) A ré decidiu mandar substituir, sem que o tivesse sido à autora, as tubagens do sistema de refrigeração das águas geladas e das águas quentes?
As várias interpelações referidas de viva voz em audiência e documentadas nos articulados desmentem categoricamente, a nosso ver, a falta do pedido de substituição à A., que por isso será incluída no rol dos não provados.
8) Deve fazer-se menção ao teor do Declaração de Boa Execução, de 12/5/2017, da ATA DE REUNIÃO DE 7/6/2016 da COMUNICAÇÃO DE 22/05/2020 DA AUTORIA DA A., da COMUNICAÇÃO DA AUTORIA DA A. DE 26/06/2020 e da CARTA DA AUTORA DE 10/07/2020?
A nosso ver, os segmentos relevantes das comunicações trocadas entre as partes são apenas os que se destacaram nas respostas anteriores, pelo que deve decidir-se negativamente, neste ponto, a pretensão da recorrente.
9) Segundo a ré os defeitos das caleiras decorriam da sua má execução?
Em nossa convicção, a veracidade deste facto é manifesta, tendo ele sido repetidamente salientado pelas testemunhas ouvidas em audiência e também, claramente, nas comunicações que as partes trocaram.
Logo, deve ser julgado provado.
Tal como, aliás, sucede com os dois pontos seguintes, onde se questionava, primeiro, se não obstante, quer durante a execução dos trabalhos, quer no Auto de Receção Provisória, quer na Declaração de Boa Execução da Obra, quer na Ata de reunião tida em 07/06/2017, nunca foi feita qualquer menção ou reparo sobre a forma como foi construída a caleira?
E depois se o referido reparo, a R. só comunicou a 08/05/2020?
Na verdade, esses factos foram claramente reconhecidos pela R., logo nos arts. 58 e segs. da contestação, ao assinalar “no que concerne à patologia n.º 7, referente às caleiras, cumpre esclarecer que a mesma não constava do documento n.º 6 junto com a Petição Inicial, uma vez que, à data, a mesma ainda não era percetível”.
Mencionando de seguida “com o decorrer do tempo, tornou-se visível que as caleiras não se encontravam de acordo com o Caderno de Encargos” (art. 59) e que “por conseguinte, tal desconformidade foi denunciada à Autora, como resulta claramente da própria carta enviada pela Ré à Autora no dia 5 de maio de 2020” (art. 60), sendo certo que este facto é plenamente confirmado pelo teor do documento nº9 da petição, embora datado de 8/5/2020.
Assim sendo, consideramos provado que, quer durante a execução dos trabalhos, quer no Auto de Receção Provisória, quer na Declaração de Boa Execução da Obra, quer na Ata de reunião tida em 07/06/2017, nunca foi feita qualquer menção ou reparo sobre a forma como foi construída a caleira, até 8/5/2020, data em que a R. comunicou à A. “é obrigatório a substituição integral das caleiras existentes, bem como uma revisão geral aos tubos de queda das águas pluviais. Este é o maior problema dado que sempre que chove entre água, ou por pontos de soldas da caleira (bem visível pela parte inferior da mesma que está a aparecer ferrugem) ou pela ligação entre a caleira e/ou tubo de queda. Esta água que entra está a cair em cima do quadro elétrico e máquinas de produção o que está a colocar em perigo pessoas e máquinas”.
12) Apesar de não reconhecer o defeito, a autora propôs aplicar nas caleiras tela líquida, o que foi recusado pela ré?
Relativamente a este ponto, não localizamos qual o meio probatório em que sustenta a recorrente a alegação de que não reconhecia o defeito, o que aliás sempre seria incompatível e contraditório com a proposta de aplicação de tela líquida nas caleiras.
No mais, porém, o facto está provado, a nosso ver, certo que no email de 22/5/2020 a A. comunicou, quanto à patologia 7, “será aplicada nos caleiros tela líquida o que solucionará os problemas reportados”.
Ao que a R. respondeu, por missiva de 18/6/2020, entre o mais, com a indicação de que “as caleiras não cumprem o solicitado no Caderno de Encargos – desenhos de pormenores, principalmente nas zonas dos tubos de queda”, que “a oxidação existente é consequência da água acumulada nas caleiras que não é escoada por grave erro de execução na zona dos tubos de queda” e que “a solução apresentada como forma de correção não resolve a patologia, razão pela qual está recusada”.
Excertos que, assumindo relevância como explicação da recusa da R., serão mencionados na factualidade provada no tocante a este ponto.
Do mesmo modo, merecem resposta afirmativa os factos seguintes, identificados pela recorrente sob alíneas aj) e al) e que constituem reprodução de segmentos das comunicações de 26/6/2020 e de 21/7/2020, embora esta da autoria da R., e juntas como documentos nº11 e 14 com a petição inicial.
15) A ré, sem dar previamente a conhecer à autora, em vez de mandar substituir a caleira, decidiu aplicar uma caleira de zinco?
Salvo o devido respeito, neste ponto, a redacção proposta pela recorrente está desfasada da realidade, na primeira parte e, na segunda, peca por evidente ambiguidade, desde logo porque a aplicação de uma caleira em zinco constitui para todos os efeitos uma substituição de material.
Na verdade, a R. advertiu a A. por diversas vezes para a obrigatoriedade de substituir as caleiras, com a cominação de que, mantendo-se a falta por parte da empreiteira, trataria de contratar o serviço a empresa terceira.
Por outro lado, como convincentemente afirmou a testemunha GG, que a R. contratou para o efeito, na sequência, a operação realizada foi a de substituição das caleiras com simultânea colocação de zinco e correcção da sua estrutura, que estava desnivelada e sem ligação em vários segmentos.
O que, na falta de meios de prova de sentido distinto e para cabal compreensão do facto, deve ficar consignado na resposta que ele justifica.
16) A aplicação da caleira de zinco importa um custo substancialmente superior, em quase o dobro, do custo pela execução da caleira no material orçamentado?
Não descortinámos qualquer meio de prova, fosse pessoal, fosse mediante documentos, que servisse de respaldo para a demonstração deste facto.
Diversamente, verificou-se que as testemunhas convocadas pela A. a este respeito e, desde logo, EE e DD, manifestaram total incapacidade de indicar valores e preços, mesmo depois de insistentemente questionados sobre a matéria.
Ao passo que as testemunhas apresentadas pela R., mormente FF e GG, confirmaram o custo da intervenção nas tubagens de água gelada superior ao indicado na factura a que se reportou a primeira instância no facto identificado na al. k) e que, já então, em coerência com esse depoimento e com o doc. 19 da PI, foi respondido com a indicação de que parte dessa reparação importou no pagamento de €24.801,97.
Justificando-se, em consequência, manter este facto como provado e responder negativamente à matéria acima questionada pela recorrente.
Relativamente aos factos não provados no segundo, quarto, quinto, sexto e sétimo (até tela líquida) parágrafos da sentença recorrida, traduz a nossa convicção, face à análise dos elementos probatórios acima expostos, que têm de persistir nessa qualidade, por total ausência de prova:
Que a ré nunca tenha informado a autora que fizera reparar e custear a reparação do circuito de água gelada e não tenha facturado tais custos à autora (arts. 45.º e 47.º da petição inicial).
Que após Junho de 2020 a autora não mais tenha sido informada sobre o estado e necessidade de reparação das tubagens de água gelada (arts. 97.º e 98.º da petição inicial).
Que a ré ou a entidade fiscalizadora da obra nunca tivessem feito qualquer reparo sobre a forma como foi construída a caleira (art. 70.º da petição inicial).
Quanto aos restantes, ou seja:
Que a ré recusasse a proposta da autora em reparar os problemas de estanquicidade apontados nas caleiras através de aplicação de tela líquida.
Que a ré não tivesse feito quaisquer reparos às caleiras aquando da recepção provisória da obra ou tivesse feito outras declarações de conformidade para além das descritas na alínea g) dos factos provados.
É evidente, a nosso ver, que estão já contidos nas respostas anteriores dadas aos pontos acima identificados nos nº9 e seguintes.
Por fim, no que concerne aos factos complementares que poderiam ser extraídos da audição das testemunhas, afigura-se justificado esclarecer:
a) não resultou da prova testemunhal que a reparação do circuito de água gelada tivesse importado o quantitativo de € 24.801,97, pois a intervenção feita por entidade terceira consistiu na substituição das tubagens da água gelada, mas também na substituição das tubagens da água quente – este facto não tem correspondência com a factura a que alude a alínea k) da matéria provada;
b) a ré não deu a conhecer o resultado da segunda avaliação a submeter ao IQS, não solicitou previamente da autora a reparação das soldaduras, após dispor do relatório da avaliação a submeter e, segundo veio a apurar-se em julgamento, sem que o tivesse alegado, terá tratado de mandar substituir as tubagens, quer das águas frias, quer das águas quentes – a primeira parte foi já respondida negativamente, tal como a segunda, enquanto a parte final está respondida de forma diversa na citada alínea k) da decisão recorrida;
c) o problema das caleiras era a ligação das chapas, que a ré manteve a estrutura da caleira e aplicaram na caleira um material de zinco – não foi esse, como acima se disse, o sentido essencial do depoimento GG;
Da mesma forma, entendemos que parte das explicitações aos factos que a recorrida preconizou a respeito da prova testemunhal são redundantes face aos factos já considerados apurados.
Assim sucedendo relativamente ao pagamento do valor indicado na al. k) dos factos provados, por um lado e, por outro, à falta de reparação da tubagem por parte da recorrente e a sua realização por terceiros.
Todavia, a audição da prova pessoal e, em especial, do depoimento credível de GG, e que a A. não colocou em crise, formou a nossa convicção no sentido de que, como foi alegado pela R., a anomalia das caleiras não adveio da falta de manutenção, mas da sua execução por parte da A., o que, por respeito à verdade, deve ficar espelhado nos factos provados a título de restrição à factualidade questionada na al. ah) da impugnação.
Mercê das alterações expostas, são os seguintes os factos provados:
1) Representantes da autora e da ré apuseram as suas assinaturas nos escritos datados de 23 de Dezembro de 2015, juntos aos como documento n.º 2 com a petição inicial (fls. 20 e ss), intitulados “Aditamento Contrato de Empreitada” e “Contrato de Empreitada”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente que a autora se obriga a executar todos os trabalhos necessários às obras de ampliação de uma unidade industrial existente na Rua ... na freguesia ..., em Vila do Conde mediante o pagamento pela ré de €1.183.558,88; (alínea a) dos factos assentes)
2) Representantes da autora e da ré apuseram as suas assinaturas nos escritos datados de 28 e 23 de Dezembro de 2015, juntos aos como documento n.º 3 com a petição inicial (fls. 41, verso, e ss), intitulados “Aditamento Contrato de Empreitada” e “Contrato de Empreitada”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente que a autora se obriga a executar todos os trabalhos necessários à 2.ª fase das obras de ampliação de uma unidade industrial existente na Rua ... na freguesia ..., em Vila do Conde mediante o pagamento pela ré de €451.558,11; (alínea b) dos factos assentes)
3) De ambos os escritos constava ainda nomeadamente, e de forma idêntica: “ARTº 4 – CAUÇÃO O empreiteiro presta caução, através de garantia bancária, incondicional e à primeira solicitação, com a outorga do presente Contrato, no valor de 5% do valor da empreitada, conforme cópia que se junta como Anexo 3, sendo esta libertada após recepção definitiva da obra pelo Dono da Obra. (…) ARTº 10 – FISCALIZAÇÃO DOS TRABALHOS 1. A direcção e fiscalização dos trabalhos serão exercidas pelo Dono da Obra, por intermédio dos delegados nomeados para esse efeito, os quais se designam por “Fiscalização”. (…) 3. Para além das atribuições e competências que lhe foram atribuídas nos demais artigos deste Contrato, a Fiscalização terá competência para: a) Suspender obras e serviços, total ou parcialmente, em qualquer tempo, sempre que essa medida necessária; b) Recusar qualquer serviço ou material que não atenda as especificações do contrato de empreitada e documentos anexos ao mesmo, ou, se aí não estiverem eventualmente especificados, cuja qualidade não apresente atributos compatíveis com a obra a que se destinam; (…) d) Aceitar ou recusar firmas e/ou profissionais contratados pelo Empreiteiro como subempreiteiros, fornecedores, tarefeiros e assalariados. 4. A acção da Fiscalização em nada diminui a responsabilidade do Empreiteiro, no que se refere à boa execução dos trabalhos, salvo naquilo que for expressamente determinado pela mesma Fiscalização e contrariamente ao parecer do Empreiteiro, determinação essa que, para o efeito, só poderá ser invocada quando tenha sido feita por escrito, o que o Empreiteiro poderá, em tal caso, exigir. (…) ARTº 23 – PAGAMENTOS AO EMPREITEIRO (…) 5. O desconto para garantia do contrato, de 5%, será feito em cada um dos pagamentos mensais a que o Empreiteiro tiver direito, podendo tal desconto ser substituído por garantia bancária, em termos semelhantes aos mencionados no anterior n.0 3 do art.0 40, após a recepção provisória, e desde que haja acordo do Dono da Obra. Tratando-se de pagamentos de trabalhos a mais, o desconto para garantia será de 10% do respectivo valor. (…) ARTº 26 - CAUÇÃO DE GARANTIA 1. A caução de garantia é constituída pela garantia bancária prevista no. 40, acrescida das retenções mensais efectuadas nos pagamentos devidos ao Empreiteiro, nos termos do presente Contrato (incluindo as retenções devidas pelos trabalhos a mais), sendo esta libertada aquando da recepção definitiva da obra. (…) ARTº 27 – MULTAS CONTRATUAIS (…) 2. Se o Empreiteiro não concluir obra no prazo contratualmente estabelecido, acrescido das prorrogações concedidas, ser-lhe-á aplicada até à data da recepção provisória ou à resolução do contrato, a seguinte multa contratual diária: a) 1960 (um por mil) do valor de adjudicação, no primeiro período correspondente a um décimo do referido prazo; b) Em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de (zero vírgula cinco por mil), até atingir o máximo de (cinco por mil), sem contudo e na sua globalidade, poder vir a exceder 20% (vinte por cento) do valor da adjudicação. (…) 4. No caso de incumprimento do prazo global da Empreitada, o Empreiteiro, para atém das multas, assume o encargo da Fiscalização, durante todo o período em que for excedido esse prazo. (…) ART. 29º RECEPÇÃO PROVISÓRIA 1. A recepção provisória da obra terá fugar assim que fiquem concluídos todos os trabalhos nela abrangidos, quer os inicialmente previstos, quer os que venham a ser realizados no decorrer da Empreitada, a realização de testes de bom funcionamento de todos os equipamentos e instalações, a entrega dos respectivos manuais técnicos, de todos os certificados legalmente exigidos para a obtenção do alvará de autorização de utilização e efectuada a limpeza total da obra. 2. A recepção provisória será efectuada por intermédio de vistoria, a pedido do Empreiteiro ou por iniciativa do Dono da Obra. A vistoria será levada a cabo por representante do Dono da Obra e pela Fiscalização na presença do Empreiteiro, lavrando-se o respectivo auto que será assinado por todos os presentes. 3. Após a vistoria, o Dono da Obra, pode, segundo o seu exclusivo critério: -Proceder à recepção provisória final, quando, pela vistoria realizada, se verificar estar a obra em condições de ser recebida; ou Proceder à recepção provisória condicionada, se for verificada qualquer deficiência. resultante da imperfeita ou deficiente execução dos trabalhos, ou da qualidade inferior dos materiais utilizados ou fornecimentos efectuados, caso em que será marcado um prazo, concertado com o Empreiteiro, para proceder às necessárias reparações, findo o qual se procederá a nova vistoria para efeitos de recepção provisória final da obra. Se, findo o prazo referido, as reparações não tiverem sido executadas ou não tiverem sido feitas por forma a sanar integralmente as deficjências encontradas, assistirá ao Dono da Obra o direito de as mandar efectuar, por conta de outro empreiteiro, accionando as garantias previstas no contrato ou deduzindo as respectivas quantias nos montantes em divida ao empreiteiro; ou - Determinar ao Empreiteiro que continue a execução da Empreitada, especificando os trabalhos que deve executar antes da emissão de qualquer dos autos referidos nos itens anteriores, caso conclua que a obra não está em condições de ser recebida. Neste caso, o Dono da Obra pode, se assim o entender, fazer a recepção provisória da parte dos trabalhos que estiver em condições de ser recebida desde que o Empreiteiro se obrigue a concluir as restantes partes em prazo pré-fixado, sendo para todos os efeitos contratuais este último tido como data final da recepção provisória. (…) ARTº 31 – - PRAZO DE GARANTIA / REPARAÇÕES 1. O prazo de garantia da Empreitada é de 5 (cinco) anos e será contado a partir da data de Recepção Provisória Final e Total da obra. 2. Durante o prazo de garantia constitui encargo do Empreiteiro a conservação dos trabalhos que realizou, cumprindo-lhe proceder por sua conta à imediata reparação de quaisquer deficiências, erros, omissões ou imperfeiçoes que sejam verificadas. O Empreiteiro é, igualmente, responsável pelos prejuízos que, porventura, resultem dessas deficiências, provenientes da má execução dos trabalhos ou a defeitos de qualidade nos materiais empregues (…). 6. Sem prejuízo de outras penalidades estabelecidas na lei ou no presente Contrato e cumulativamente com as mesmas, o Empreiteiro obriga-se a pagar uma multa diária de 45€ (quarenta e cinco euros), por cada dia de atraso na conclusão da reparação elou substituição mencionadas neste número. 7. Se o Empreiteiro não cumprir a obrigação mencionada no número anterior no prazo que lhe for fixado pelo Dono da Obra, poderá este executar os referidos trabalhos ou substituição de materiais e equipamentos, accionando a caução de garantia prestada nos termos do presente Contrato para obter os valores correspondentes ao custo total, real ou previsto, das reparações elou substituições que mandará executar por conta do Empreiteiro e para obter o pagamento das penalidades que eventualmente lhe forem devidas pelo Empreiteiro, sem perda da garantia total da Obra. (…) ARTº 33 – RECEPÇÃO DEFINITIVA 1. A recepção definitiva da empreitada terá lugar findo o prazo de garantia e por iniciativa do Dono da Obra ou a pedido do Empreiteiro. (…)”; (alíneas a) e b) dos factos assentes)
4) Em vista aos estipulado no supra transcrito art. 23.º, n.º 5, Banco 1... S.A. fez emitir, a pedido da autora, o documento n.º 8 junto com a petição inicial (fls. 67), intitulado “Garantia Bancária ...”, datado de 21 de Junho de 2018, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente: “garantia bancária executável ao primeiro pedido da Beneficiária relativa ao de garantia de 5% (cinco por cento) do valor da "Empreitada Geral de Ampliação ...", até ao valor de Eur. 82.931,03 (oitenta e dois mil novecentos e trinta e um euros e três cêntimos), obrigando- -se o Banco, dentro da citada importância, a fazer a entrega à Beneficiaria, nos 3 (três) dias úteis da data de recepção do pedido, de quaisquer quantias que esta lhe venha a solicitar por e sem que esta tenha que justificar ou apresentar quaisquer razões para o efeito”; (alínea c) dos factos assentes)
5) Em vista aos estipulado no supra transcrito art. 23.º, n.º 5, Banco 1... S.A. fez emitir, a pedido da autora, o documento n.º 7 junto com a petição inicial (fls. 66, verso), intitulado “Garantia Bancária ...”, datado de 14 de Maio de 2018, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente: “presta, pelo presente documento, uma garantia bancária a favor de B..., SA, (…) até ao montante de Eur. 85.197,77 (oitenta e cinco mil, cento e noventa e sete euros e setenta e sete cêntimos), representativa do depósito de garantia de 5% do valor da citada empreitada, como se o mesmo tivesse sido feito pela referida adjudicatária, responsabilizando-se pela sua realização, por parte desta, se, por falta de cumprimento do contato, esta incorrer em tal obrigação”; (alínea c) dos factos assentes)
6) A autora deu início aos trabalhos a que se reportam as alíneas a) a c) em 15 de Fevereiro de 2016; (alínea d) dos factos assentes)
7) Representantes da autora e ré apuseram as suas assinaturas no escrito junto como documento n.º 6 com a petição inicial (fls. 65), intitulado “Auto de Recepção Provisória”, datado de 17 de Agosto de 2016, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente: “A vistoria em causa foi pedida pelo empreiteiro para o efeito de recepção provisória e, tendo-se verificado estar a obra em condições de ser recebida, se aceitou e declarou poder a mesma passar a ser utilizada. Pelo Sr. Eng. AA, como representante da entidade fiscalizadora, foi declarado que nada haveria a opor e que a obra estava em condições de ser entregue para utilização, sob exceção das deficiências constantes na lista abaixo, as quais deverão estar corrigidas até à data descrita em frente a cada deficiência/patologia/correcção. Pelo Sr. BB, como representante do Empreiteiro Adjudicatário, foi declarado que aceitava e reconhecia as deficiências como inteiramente exacto o mencionado e na lista de patologias, podendo o Dono da Obra proceder à sua utilização. Pela Sr.ª Eng.ª CC, como representante do Dono da Obra, foi declarado que aceitava as conclusões e fazia a recepção provisória nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 217.2, 218.2 e 219.2 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e nos termos do Art.º 29 -- Recepção Provisória, Art.º 27 — Multas Contratuais e Art.º 30 — Resolução do Contrato dos Contratos de Empreitada. Os trabalhos em falta que carecem de correcção ou reposição são os seguintes com a respetiva data máxima de correção: (…) - Justificação porque uma das mangas têxteis da unidade existente, apresenta-se a maior parte das vezes congelada, incluindo a correcção da manga têxtil da mesma à saída do tubo rígido, até 9/dez/16; (…) - Acabar com os remates de serralharia ainda em falta, nomeadamente as pelúcias e remates de acabamento, revisão à estanquicidade das clarabóias e caleiras sendo o prazo máximo correcção até 16/dez/2016; (…) - Substituição e reposição a novo de acordo com o C.E. do tubo com soldaduras reprovadas pelo Instituto de Soldaduras de Portugal, em que fica pendente a sua substituição para altura de paragem de produção, sendo que a A... será informada, por correio electrónico, com o mínimo 15 dias corridos, de antecedência. E não havendo mais nada a tratar, foi efectuada a recepção provisória com as exclusões referidas e lavrado o presente auto que depois de lido em voz alta e julgado conforme, vai ser assinado pelos intervenientes, tendo sido também acordado que em caso de incumprimento por parte do Empreiteiro com as datas assinaladas, este assumia a total responsabilidade das custas inerentes à reposição dos mesmos.”; (alínea d) dos factos assentes e arts. 71.º da petição inicial, e 89.º, 111.º e 112.º da contestação)
8) A ré fez remeter à autora, que o recebeu em 8 de Maio de 2020, o escrito junto por cópia como documento n.º 9 com a petição inicial (fls. 67, verso), com menção de assunto “Patologias no Edifício ... (fase 1 e fase 2)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta nomeadamente o seguinte: “Relativamente à referida empreitada, identificaram-se as patologias que se apresentam devidamente expressas no documento anexo. Como é do vosso conhecimento, a B... contratou o ISQ para avaliar a totalidade da rede das tubagens de água gelada, tendo sido identificadas não conformidades/irregularidades do trabalho da A... nas soldaduras a TIG, situação esta que a A... se comprometeu a reparar posteriormente para não atrasar, ainda mais, a conclusão da obra. (…) Desta forma, a A... deve proceder à substituição das tubagens de água gelada, tendo em conta as exigências técnicas do caderno de encargos. (…) sendo que para esse efeito têm o prazo de 30 dias a contar da receção desta carta. (…) Em face do acima descrito, vimos solicitar a correção dos defeitos supramencionados, pelo que aguardamos que informem das datas disponíveis para a execução dos respetivos trabalhos. (…) Na falta de resposta adequada dentro do prazo solicitado, a B... assumirá, de imediato, a execução da correção das referidas patologias e debitará os custos à A... SA. (…) Patologia 1: Passadiço da cobertura que deveria ser galvanizado com imersão a quente apresenta na sua totalidade diversos pontos de ferrugem, a própria grade do pavimento apresenta abatimentos (por incorreta colocação) e a pintura apresenta em diversas zonas ferrugens a aparecer. (…) Patologia 2: A estrutura metálica da Un3 (fase 1 e fase 2) apresentam em diversos locais, com predominância pelo exterior, pontos de ferrugem, bem como a tinta intumescente a lascar. (…) Patologia 3: Diversas zonas com indício de entrada de água com predominância nas zonas de meia cana, entre o pavimento e as paredes exteriores, bem como junto dos diversos vãos do edifício. (…) Patologia 4: Fissuras no pavimento, essencialmente, nas zonas circundantes dos pilares metálicos. (…) Patologia 5: Existem diversos escorrimentos que advêm das juntas das chapas da fachada, por aplicação incorreta ou por uso de parafusos de ferro, que fazem com que exista "babados" na fachada. (…) Patologia 6: Fissuras nas paredes exteriores, sendo esta patologia a de menor relevância sobre as demais, pois é, essencialmente, junto aos pilares metálicos e portão de acesso ao mezanino. (…) Patologia 7: É obrigatório a substituição integral das caleiras existentes, bem como uma revisão geral aos tubos de queda das águas pluviais. Este é o maior problema dado que sempre que chove entra água, ou por pontos de soldas da caleira (bem visível pela parte inferior da mesma que está a aparecer ferrugem) ou pela ligação entre a caleira e/ou tubo de queda. Esta água que entra está a cair em cima do quadro eléctrico e máquinas de produção o que está a colocar em perigo pessoas e máquinas. Para além do já anteriormente relatado, desde a sua aplicação, a forma como foi "construída" a caleira não deixa a água escoar na sua totalidade; existem também diversos pontos de ferrugem na própria chapa, bem visíveis inclusive pela parte inferior.”; (alínea e) dos factos assentes e arts. 68.º, 69.º e 81.º a 84.º da petição inicial)
9) À data da emissão dos documentos descritos em d) e e), a autora executara já os trabalhos carecidos de correcção assinalados no auto de recepção provisória descrito em g), com excepção da revisão da estanquicidade das caleiras e reparação do tubo com soldaduras reprovadas pelo Instituto de Soldaduras de Portugal; (arts. 16.º e 18.º da petição inicial, e 89.º, 111.º e 112.º da contestação)
10) Na sequência da comunicação descrita em h) a autora fez deslocar trabalhadores às instalações da ré que procederam à reparação das patologias aí assinaladas, com exceção dos problemas apontados nas caleiras e tubos de queda de águas pluviais e nas soldaduras do circuito de água gelada, que persistiam nos termos descritos em g) e h) após Agosto de 2020, data da última deslocação de trabalhadores da autora à obra; (arts. 20.º, 24.º, 58.º, 59.º, 63.º e 64.º da petição inicial, e 89.º, 111.º e 112.º da contestação)
11) Quanto às tubagens do circuito de água gelada, as partes acordaram, desde a assinatura do Auto de Recepção Provisória, ser necessária a intervenção por parte da A. nas tubagens, que seria feita em momento posterior, por forma a não prejudicar o normal funcionamento da unidade industrial da R. (alínea r. da impugnação)
12) Desde a data da sua instalação pelo subcontratado da A. até 2021, o sistema de refrigeração da água gelada manteve-se a funcionar; (alínea s. da impugnação)
13) Desde Maio até Julho de 2020, a R. solicitou à A. que a sua intervenção fosse a de substituição das tubagens, sob pena de mandar executar os trabalhos a outra entidade; (alínea t. da impugnação)
14) Em 18 de junho de 2020, por email dirigido à A., a R. referiu que “recebeu um relatório independente do ISQ com identificação das não conformidades (que foi pago pela B... e que deveria ser da responsabilidade da A...), pelo que não pode afirmar, que o trabalho de rede de tubagens de água gelada foi bem executado, muito antes pelo contrário, bastando para o efeito reler o relatório”.
“Ficou assumido em reunião, no dia seguinte à emissão do relatório ISQ, entre as Administrações da B... e da A..., na presença da Fiscalização e da Brasolar, que mais tarde se colocaria nova tubagem, tema este sempre confirmado ao longo dos tempos e que a A... nunca rebateu ou recusou”.
“Este assunto foi devidamente acordado e relembrado tanto pelo Eng. II (vide ponto 4 do e-mail do Eng.º II de 20/7/2018), como reiterado também no meu correio eletrónico endereçado a V/Ex. a 16/08/2018”.
“Desta forma, a B... decidiu que em agosto do corrente ano recorrerá ao ISQ para que este organismo avalie, de novo, o estado da rede das tubagens de água gelada, sendo que, com base no relatório que daí advir será necessário reparar as não conformidades das soldaduras TIG. Esta avaliação só poderá ser realizada numa altura de paragem (agosto 2020) dessa linha dado o risco de radiação”.
Rematando no sentido de “na falta de resposta adequada dentro do prazo solicitado, a B... assumirá, de imediato, a execução das referidas patologias e debitará os custos à A... SA (…) acionando, de imediato, a garantia bancária”; (alínea u. da impugnação).
15) A ré fez reparar o circuito de água gelada, nomeadamente com substituição de tubagens, e parte dessa reparação importou no pagamento de €24.801,97, titulado pela factura junta como documento n.º 20 com a petição inicial (fls. 99, verso), que a ré fez remeter a Banco 1..., S.A. para accionamento da garantia referida em e); (art. 44.º da petição inicial)
16) Quanto à estanquicidade das caleiras, segundo a ré, os defeitos decorriam da sua má execução por parte da A.; (alínea af. da impugnação);
17) Quer durante a execução dos trabalhos, quer no Auto de Receção Provisória, quer na Declaração de Boa Execução da Obra, quer na Ata de reunião tida em 07/06/2017, nunca foi feita qualquer menção ou reparo sobre a forma como foi construída a caleira, até 8/5/2020, data em que a R. comunicou à A. “é obrigatório a substituição integral das caleiras existentes, bem como uma revisão geral aos tubos de queda das águas pluviais. Este é o maior problema dado que sempre que chove entre água, ou por pontos de soldas da caleira (bem visível pela parte inferior da mesma que está a aparecer ferrugem) ou pela ligação entre a caleira e/ou tubo de queda. Esta água que entra está a cair em cima do quadro elétrico e máquinas de produção o que está a colocar em perigo pessoas e máquinas”; (alíneas ag. e ah. da impugnação)
18) O que não advinha da falta de manutenção, mas da execução das caleiras por parte da A. (restrição à alínea ah. da impugnação)
19) No email de 22/5/2020, a A. comunicou, quanto à patologia 7, “será aplicada nos caleiros tela líquida o que solucionará os problemas reportados”, ao que a R. respondeu, por missiva de 18/6/2020, entre o mais, com a indicação de que “as caleiras não cumprem o solicitado no Caderno de Encargos – desenhos de pormenores, principalmente nas zonas dos tubos de queda”, que “a oxidação existente é consequência da água acumulada nas caleiras que não é escoada por grave erro de execução na zona dos tubos de queda” e que “a solução apresentada como forma de correção não resolve a patologia, razão pela qual está recusada”. (alínea ai. da impugnação)
20) No escrito da sua autoria, datado de 26/06/2020, a A. comunicou “no que se refere à Patologia 7, muito nos espanta referirem, decorrido todo este tempo desde a receção provisória da obra, que as caleiras não cumprem o solicitado no Caderno de Encargos. Na verdade, toda a obra foi acompanhada diariamente e com rigor por parte da fiscalização e em momento algum foi esta sociedade informada que não estaria a cumprir o Caderno de Encargos no que se refere a este trabalho em específico, tendo sido, os materiais utilizados acompanhados dos respetivos certificados, objeto de aprovação prévia por aquele organismo e representante do DO. Mais lembramos que na receção provisória da obra nada consta em relação ao que, tão prontamente sugerem na V/comunicação, designadamente de que as caldeiras não cumprem o caderno de encargos, pelo contrário juntamos o documento em anexo que constata exatamente o oposto (cfr. doc. n.º 2). Assim que por mera hipótese académica, que se afasta, as caleiras não cumpriam o previsto no Caderno de Encargos, o facto é que a fiscalização e o DO aceitaram a obra no estado em que se encontrava na receção provisória. Mantém-se o proposto e se V/ Exas assim aceitarem será aplicada nos caleiros a referida tela líquida, facto que em conjunto com a correta manutenção das caleiras, solucionará os problemas reportados” (alínea aj da impugnação).
21) No escrito da sua autoria, datado de 21/07/2020, a R. comunicou “no que respeita às tubagens de água fria e caleiras, estas serão executadas por empresa externa e debitadas à A..., conforme oportunamente transmitido”. (alínea al. da impugnação)
22) Na sequência, a operação realizada a mando da R. foi a de substituição das caleiras com simultânea colocação de zinco e correcção da sua estrutura, por estar desnivelada e sem ligação em vários segmentos; (alínea am. da impugnação)
23) Em 1 de Agosto de 2020, no momento em que trabalhadores por conta da autora se preparavam para finalizar a reparação dos pontos de ferrugem na estrutura metálica, descritos na patologia 2 na alínea h) dos factos provados, a entidade encarregada pela ré de fiscalizar a execução da obra questionou a qualidade da tinta que estava a ser usada, recolheu uma amostra, e impediu o prosseguimento destes trabalhos que faltavam; (arts. 25.º a 27.º e 55.º da PI)
24) Após trabalhos realizados pela autora em sequência da missiva descrita na alínea h), a ré fez remeter à autora o escrito junto como documento n.º 16 com a petição inicial (fls. 94, verso), datado de 5 de Agosto de 2020, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual declarou aceitar as reparações realizadas pela autora quanto às patologias 1 e 3 a 6, assinaladas na alínea h); (arts. 33.º a 35.º da petição inicial)
25) Em Junho de 2021, em referência à declaração descrita em d), a ré solicitou a Banco 1..., S.A., o pagamento de € 82.931,03, tendo aquela sociedade bancária efectuado o pagamento de tal montante à ré em Julho de 2021; (arts. 40.º, 41.º e 49.º da petição inicial)
26) Em Junho de 2021, em referência à declaração descrita em e), a ré solicitou a Banco 1..., S.A., o pagamento de €24.801,97, remetendo para tanto a factura junta como documento n.º 20 com a petição inicial (fls. 99, verso), mas aquela sociedade bancária não realizou até agora qualquer pagamento a respeito; (art. 40.º da petição inicial)
27) Em consequência do pagamento descrito em n), e como a autora não provesse o seu saldo bancário com o valor correspondente até ao final do mês, o Banco 1..., S.A. comunicou a situação de incumprimento à central de risco, cujo registo perdurou cerca de três meses, enquanto a autora negociou o pagamento a Banco 1..., que implica um acréscimo de dificuldade na negociação de crédito junto da banca; (arts. 108.º, 112.º e 114.º da petição inicial)
*
Por outro lado, não ficaram provados os factos que se seguem:
i) Que as partes tenham formulado quaisquer declarações adicionais ao descrito em g) dos factos provados para além do aí constante (arts. 9.º a 11.º da petição inicial).
ii) Que a ré nunca tenha informado a autora que fizera reparar e custear a reparação do circuito de água gelada e não tenha facturado tais custos à autora (arts. 45.º e 47.º da petição inicial).
iii) Que em 2018 tenham ocorrido trabalhos em vista a reforçar as soldaduras da tubagem de água gelada (arts. 89.º, 92.º e 93.º da petição inicial).
iv) Que após Junho de 2020 a autora não mais tenha sido informada sobre o estado e necessidade de reparação das tubagens de água gelada (arts. 97.º e 98.º da petição inicial).
v) Que a ré ou a entidade fiscalizadora da obra nunca tivessem feito qualquer reparo sobre a forma como foi construída a caleira (art. 70.º da petição inicial).
vi) Que os problemas respeitantes à estanquicidade das caleiras e tubos de quedas de água referidos em j) resultasse de deficiente manutenção por parte da ré (arts. 73.º, 74.º e 77.º da petição inicial).
vii) Que a autora tivesse reconhecido perante a ré a sua responsabilidade pela eliminação dos defeitos respeitantes às caleiras e tubos de queda de águas pluviais (arts. 89.º, 111.º e 112.º da contestação).
viii) Que as partes tenham acordado que a intervenção nas tubagens do circuito de água gelada cingir-se-ia à reparação das soldaduras e fosse feita apenas em caso de ruptura (alínea r. da impugnação).
ix) Que o sistema de refrigeração da água gelada se tivesse mantido até 2021 em funcionamento normal e pleno (alínea s. da impugnação).
x) Que a R. não mais informou a A. se mandou realizar a nova avaliação, nem lhe deu a conhecer o resultado dessa avaliação (alínea v. da impugnação).
xi) Que a ré não mais interpelou a autora para proceder à reparação das soldaduras das tubagens de sistema de refrigeração das águas geladas (alínea x. da impugnação).
xii) Que a substituição do sistema de refrigeração das águas geladas e das águas quentes foi feito sem previamente a R. avisar a A. (al. z. da impugnação).
xiii) Que a A. não tenha reconhecido o defeito nas caleiras (alínea ai. da impugnação).
xiv) Que a R. tenha decidido substituir as caleiras e aplicar uma caleira de zinco sem dar previamente a conhecer à autora (alínea am. da impugnação).
xv) Que a aplicação da caleira de zinco tenha importado um custo substancialmente superior, em quase o dobro, do custo pela execução da caleira no material orçamentado (alínea an. da impugnação).
No essencial, a tese da recorrente, no plano jurídico, repousa na falta de justificação para a contraparte ter accionado as garantias bancárias previstas no contrato com base nas regras de distribuição do ónus da prova.
A isso acrescenta, num plano secundário, a suposta desproporcionalidade entre o benefício obtido com a execução das garantias e o prejuízo que esteve na sua origem, convocando nesse âmbito a figura do abuso de direito, depois de, na petição inicial, ter invocado o enriquecimento sem causa (art. 109).
Na sequência, no entendimento da A., “de acordo com as regras da repartição do ónus da prova, incumbia à ré demonstrar e provar os factos impeditivos ou extintivos do direito invocado pela autora, e que, no essencial, pelos fundamentos vertidos na petição inicial, visavam a devolução pela ré do valor pecuniário executado pelo acionamento das garantias”.
Concluindo que a R. “não só não alegou como, consequentemente, não fez prova, de que no cumprimento da sua obrigação de reparar os defeitos denunciados houvesse a autora de despender um montante pecuniário equivalente àquele que a ré obteve pelo acionamento das garantias”.
Não podemos, porém, acompanhar semelhantes conclusões.
Com efeito, se bem pensamos, a mencionada tese relativa ao ónus da prova é desconforme à natureza e às finalidades da garantia autónoma a que, ao abrigo da liberdade contratual, as partes lançaram mão.
Pode dizer-se que a garantia autónoma, embora sem definição na nossa legislação, refere-se ao acordo nos termos do qual uma entidade financeira ou bancária se obriga a entregar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, na sequência da celebração de um contrato entre o beneficiário e o ordenante, sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.
Nascida de necessidades de facilitação do comércio jurídico sobretudo no plano internacional, a garantia bancária tem como principal característica a sua autonomia face ao negócio garantido.
Assim se pretendendo assegurar, como assinala a doutrina, “que as excepções decorrentes da relação de cobertura (garante – garantido) e da relação de valuta (beneficiário – garantido) não atingem a relação de garantia, não sendo invocáveis pelo garante para a recusa lícita do pagamento do montante objecto da garantia” (cfr. Cláudia Trindade, Limites da Autonomia e da automaticidade da garantia autónoma, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Vol. II, p. 47).
Deste modo, como refere a jurisprudência, na garantia autónoma estão envolvidas três relações contratuais:
(i) o contrato principal, donde decorrem as obrigações garantidas e que é concluído entre o credor garantido e o devedor/ordenante;
(ii) o contrato entre o devedor e o garante, em regra, um banco, pelo qual este último se vincula, mediante uma remuneração (comissão), a celebrar com o credor o contrato de garantia autónoma; e
(iii) o contrato de garantia autónoma em si, celebrado entre o banco/garante e o credor garantido, do qual decorre a obrigação autónoma” e a sua execução (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/6/2018, tirado no processo 19051/10.0YYLSB, relator: Hélder Almeida, e disponível na base de dados da DGSI em linha).
Sendo certo que, em consequência da referida autonomia, fica o credor garantido a salvo da invocação de excepções relativas ao contrato base ou ao devedor, pois o garante não se pode furtar a entregar ao beneficiário a quantia pecuniária fixada alegando, por exemplo, a nulidade daquele contrato por violação de regras imperativas do ordenamento a que pertence o devedor, a impossibilidade de cumprimento do contrato, a compensação invocada face ao credor, o direito de retenção do devedor e mesmo, segundo o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 30/6/2020 (processo 484/12.4TYLSB, relator Manuela Espadeira Lopes, www.dgsi.pt), a insolvência do devedor.
Neste sentido, esclarece a doutrina que “o garante não pode, está impedido de opor ao credor beneficiário qualquer meio de defesa decorrente da relação base donde emerge a obrigação garantida” e que “não é possível igualmente ao garante recorrer a um meio de defesa decorrente da relação entre ele e o devedor/ ordenante” (cfr. M. Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, pp. 128-9).
Daqui que, embora a garantia não tenha natureza absoluta, sejam particularmente limitadas as situações que se admite a recusa do garante no cumprimento da sua obrigação:
a) quando seja patente ou manifesta a má-fé decorrente com toda a segurança da prova documental em poder do garante;
b) quando exista manifesta fraude ou evidente abuso por parte do beneficiário;
c) quando o contrato garantido ofenda a ordem pública ou os bons costumes; e
d) sempre que exista prova irrefutável de que o contrato-base foi cumprido.
Para além disso, e ainda com acentuado relevo quanto à admissibilidade de recusa do cumprimento, a prática tem evidenciado duas modalidades essenciais de garantia estabelecida entre os interessados.
De um lado, a garantia autónoma simples, na qual as partes limitam-se a prever a autonomia da obrigação do garante em relação à existência, validade ou excepções oponíveis ao crédito, admitindo apenas a oponibilidade de excepções próprias da relação de garantia.
De outro lado, garantia à primeira solicitação ou on first demand, na qual as partes estipulam que o garante não oporá qualquer excepção à exigência da garantia, satisfazendo-a, imediatamente e sem discussão, logo que tal seja solicitado pelo credor.
É o que, com o mesmo resultado, a jurisprudência e a doutrina têm abordado através do conceito da automaticidade da garantia.
Neste sentido, refere o Supremo Tribunal de Justiça que “a garantia bancária pode ser automática ou não automática. Sendo automática, em regra, à primeira solicitação (mas podendo não revestir esta modalidade), o garante deve pagar, não podendo discutir ou fundamentar a recusa reportando-se ao contrato-base, como (…) discutir se houve ou não incumprimento do contrato-base”. Em consequência, “na garantia à primeira solicitação, o garante bancário está obrigado a pagar, face à autonomia, à potestividade e à automaticidade do contrato”.
Diversamente, “na garantia autónoma simples, sendo ela condicionada e não absoluta, compete ao beneficiário a prova do incumprimento por parte do ordenante/devedor” (cfr. Acórdão de 25/11/2014, processo 526/12.3TBPVZ, relator Fonseca Ramos, disponível na citada base de dados).
Já a doutrina assinala que “na garantia autónoma simples, a obrigação de garantia apenas se constitui com a verificação do caso material de garantia, isto é, das circunstâncias, acordadas contratualmente, que determinam a cominação da obrigação de pagamento da soma objecto da garantia”.
Ao passo que “na garantia autónoma automática, a obrigação de entrega da soma objecto da garantia não depende da ocorrência do caso material de garantia, bastando ao beneficiário interpelar o garante para que este proceda à entrega da referida soma” (cfr. Cláudia Trindade, Ob. cit., pp. 48-9).
Curiosamente, o caso dos autos contempla ambas as modalidades de garantia autónoma.
Assim, a garantia bancária a que se refere o ponto 4 dos factos provados, executável ao primeiro pedido da Beneficiária relativa ao de garantia de 5% (cinco por cento) do valor da "Empreitada Geral de Ampliação ...", até ao valor de Eur. 82.931,03 (oitenta e dois mil novecentos e trinta e um euros e três cêntimos), e que obriga o garante, dentro da citada importância, a fazer a entrega à Beneficiaria, nos 3 (três) dias úteis da data de recepção do pedido e sem que esta tenha que justificar ou apresentar quaisquer razões para o efeito, integra uma garantia autónoma com a cláusula “on first demand”.
Enquanto a garantia bancária até ao montante de Eur. 85.197,77, a que alude o facto provado nº5, implicando o acionamento da responsabilidade do garante somente se, por falta de cumprimento do contato, a A. incorrer em tal obrigação, representa uma garantia autónoma simples, cuja execução está na dependência da verificação do fundamento nela previsto quando o credor garantido decida a sua apresentação ao garante.
Em qualquer caso, no entanto, a garantia autónoma tem por específica função acautelar e acelerar a satisfação do interesse económico do credor, apenas com a diferença de que “através da cláusula de pagamento à primeira solicitação, as partes alargam os casos em que o beneficiário tem direito à entrega da soma objecto da garantia: aos casos em que se verifica o fundamento material da solicitação, acrescem as situações em que não é certo que não se verifique” (cfr. Cláudia Trindade, Ob. cit., p. 69).
Ora, considerando os princípios doutrinais e jurisprudenciais expostos, tal como a coerência com as finalidades da garantia e com as limitações impostas para a recusa de cumprimento por parte do garante, resulta que, no âmbito das relações entre o ordenante da garantia (neste caso, a A.) e o credor garantido (a R.), as situações que podem justificar a neutralização da sua execução também devem estar na dependência de particulares exigências:
a) da prova do incumprimento do contrato principal, por parte do garantido, através da análise das condições ajustadas no instrumento da garantia para a sua execução, com vista a aquilatar da exigibilidade ou não do cumprimento de tal garantia (como se fez nos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 21/6/2018 e do Tribunal da Relação de Lisboa de 30/6/2020, acima citados, referindo-se expressamente no segundo que é igualmente admissível que, nas relações entre ordenador da garantia e beneficiário, haja lugar à discussão sobre se o contrato base foi, ou não incumprido);
b) da demonstração que, não tendo ocorrido fundamento material para a solicitação, a obrigação de entrega da soma monetária não constitui causa legítima para o enriquecimento do beneficiário, nos termos do art. 473.º/1 do Código Civil e, portanto, no âmbito do enriquecimento sem causa, e mesmo que a solicitação tenha respaldo formal no contrato (como defende Cláudia Trindade, Ob. cit., p. 66); ou
c) da comprovação de uma situação que, tornando evidente a falta de conformidade com a boa fé e com a função económica e social do direito, leve a concluir por uma actuação do beneficiário qualificável como abusiva, nos termos da válvula de segurança do sistema jurídico consagrada no art. 334.º do CC, merecedora da paralisação do exercício do direito (também defendida por Cláudia Trindade, Ob. cit., p. 73ss).
Em linha com estas orientações, e como resulta da petição e das alegações do recurso, foi precisamente no enriquecimento sem causa e, subsidiariamente, no abuso de direito, que a A. fundamentou as suas pretensões.
Todavia, para documentar qualquer uma das três situações acima descritas, incluindo a do incumprimento contratual, referida em a), é sobre o devedor e garantido que recai o ónus da alegação e da prova relativamente aos factos necessários ao seu preenchimento.
Por um lado, o respeito pela função e natureza da garantia autónoma justifica a tendencial identidade na posição jurídica de quem pretende a sua neutralização perante o credor, seja o banco, seja o devedor, pelo que, como natural corolário dessa circunstância, “ao nível do litígio judicial, o garante ou o devedor-ordenante apresentam todos os meios probatórios que permitem demonstrar os factos que sustentam a falta de fundamento material da solicitação” (cfr. Cláudia Trindade, Ob. cit., p. 78).
Neste sentido, já se afirmou na jurisprudência, com o apoio da doutrina, a admissibilidade de “nas relações entre ordenador da garantia e beneficiário”, que aquele “intente, em sede judicial, providências cautelares, ou mesmo acções, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou este de a receber, desde que o mandante apresente prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou de abuso evidente do beneficiário” (cfr. M. Pestana de Vasconcelos, Ob. cit., p. 134, n. 377).
Para além disso, é essa distribuição do ónus de alegação e de prova que está conforme à natureza de excepção material de que se revestem as três figuras referidas, como potenciais neutralizadoras da execução da garantia.
Algo que, sendo uma evidência, a nosso ver, em sede de incumprimento do contrato e de abuso de direito, impõe-se igualmente no âmbito do enriquecimento sem causa previsto nos arts. 473.º e segs. do Código Civil.
Com efeito, por força do art. 473.º do CC, a doutrina e a jurisprudência reconhecem que a obrigação de restituir fundada no enriquecimento sem causa ou locupletamento à custa alheia pressupõe a verificação cumulativa de três requisitos: “(i) a existência de um enriquecimento; (ii) a falta de causa que o justifique; (iii) e que o enriquecimento tenha sido obtido à custa de quem pretende a restituição” (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, pp. 454ss, e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7/3/2022, tirado no processo nº867/20.6T8GDM e disponível em texto integral na base de dados da Dgsi em linha).
Destacando-se que a inexistência de causa justificativa é a condição essencial ou verdadeiramente “caracterizadora da acção de locupletamento, uma vez que pressupõe ter havido um enriquecimento injusto, que se não fosse injusto não seria sem causa” (cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I Vol., 3.ª ed., pp. 381-3).
Podendo assim dizer-se que, em geral, quando o enriquecimento criado está de harmonia com a ordenação jurídica dos bens aceita pelo sistema, pode asseverar-se que a deslocação patrimonial tem causa justificativa e quando, pelo contrário, por força dessa ordenação positiva, ele houver de pertencer a outrem, o enriquecimento carece de causa.
Por outro lado, como refere a doutrina, a principal finalidade do nº2 do art. 473.º do Cód. Civil é auxiliar o julgador na interpretação do requisito da falta de causa justificativa, mediante “algumas indicações capazes de, como meros subsídios, auxiliarem a sua formulação” (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Ob. loc. cit.).
Constituindo, pois, linha de rumo interpretativa, acompanhada da enumeração exemplificativa de três situações típicas de enriquecimento desprovido de causa: a condictio in debiti, ou de repetição do indevido, a condictio ob causam finitam, ou de enriquecimento emergente de causa que deixou de existir, e a condictio ob causam datorum, ou de locupletamento em virtude da falta do resultado previsto.
Ora, à luz destas indicações, tem de concluir-se que a falta de causa justificativa, sendo requisito necessário para o enriquecimento sem causa, tem de ser alegada e comprovada pela parte interessada na sua aplicação e que nesse instituto fundamenta o invocado direito à restituição.
Trata-se de um natural corolário das regras relativas à distribuição do ónus da prova, consagradas nos arts. 342.º e seguintes do Código Civil
E que, sob a influência da teoria das normas de Rosenberg e do princípio da substanciação, fazem recair sobre quem invoca o direito (no caso, à restituição) o encargo de alegar e comprovar todos os seus factos constitutivos ou, noutra terminologia, os requisitos previstos na norma jurídica de natureza substantiva (aqui, o art. 473.º do CC) indispensáveis para a sua aplicação.
Em consequência, a jurisprudência vem decidindo reiteradamente que “na obrigação de indemnizar, com fundamento em enriquecimento sem causa, constitui um ónus do autor alegar e provar a falta de causa da atribuição patrimonial e não bastará para esse efeito, segundo as regras gerais do ónus da prova, que não se prove a existência de uma causa da atribuição”, sendo “preciso convencer o tribunal da falta de causa” (cfr. Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 15/12/2021, proc. nº663/20.0T8PNF, relatora Ana Paula Amorim, e de 3/11/2011, relator Filipe Caroço, proc. nº6557/09.3TBVNG, e Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 9/3/2021, relator Pedro de Lima Gonçalves, processo nº3424/16.8 T8CSC, todos disponíveis na já citada base de dados em linha).
Tal como, identicamente, a doutrina vem sustentando que “é requisito de procedência da acção baseada no enriquecimento sem causa a prova da inexistência de causa para o enriquecimento” (cfr. L. P. Moitinho de Almeida, Enriquecimento Sem Causa, 2.ª ed., p. 77).
Não releva, por isso, a nosso ver, a argumentação da recorrente sobre o facto de a contraparte, a beneficiária da garantia, não ter feito prova de que na reparação dos defeitos denunciados tivesse a A. de despender um montante pecuniário equivalente ao acionamento das garantias bancárias.
Desde logo porque, caso fosse isso exigível, a exigência teria por efeito subverter e mesmo anular a finalidade de cobertura de riscos a favor do beneficiário que preside ao acordo de garantia autónoma.
Por outro lado, na medida em que, ao invés, face ao enquadramento jurídico acima exposto, é sobre a A., como ordenante, que impende o ónus de demonstrar a falta de motivo idóneo para que as garantias tenham sido accionadas, seja como pressuposto do incumprimento contratual, seja por enriquecimento sem causa, seja ainda no âmbito do abuso de direito.
Neste sentido, têm decidido os nossos tribunais que “em caso de solicitação irregular do pagamento da garantia, o dador da ordem pode reaver toda ou parte da quantia liquidada em cumprimento da obrigação de reembolso, em acção a propor contra o beneficiário, com base em enriquecimento sem causa, recaindo sobre o demandante o ónus da prova, que consiste em demonstrar que cumpriu o contrato base ou que o incumprimento não lhe é imputável” (cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 25/10/2022, relatora Micaela Sousa, proc. 1870/20.1T8LSB.L2-7, acessível no mesmo sítio).
E a mesma ilação, embora não referida expressamente, é possível retirar da doutrina segundo a qual “a garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato”.
Sobretudo, quando refere que “o garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir” e que “e será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá a controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor” (cfr. I. Galvão Telles, O Direito, 120, pág. 275ss, citado no Acórdão do STJ proferido nestes autos).
Estando em causa, pois, nessa demanda, o exercício do direito do autor de reaver, por indevido, o valor desembolsado com o acionamento da garantia e quanto ao qual, se bem pensamos, nos termos gerais do art. 342.º/1 do CC, lhe cabe fazer a prova dos factos constitutivos.
No caso dos autos, contudo, não é possível dar por comprovado que a A. cumpriu o contrato base ou que o incumprimento não lhe é imputável, tal como não é possível julgar verificados os requisitos de aplicação de qualquer das referidas três figuras com o fito de neutralizar o accionamento da garantia.
Por um lado, porque as garantias foram previstas no contrato, sem que se denuncie qualquer violação das respectivas cláusulas quando a R. lançou mão das garantias nele previstas.
Por outro, porque a recorrente não comprovou que a solicitação de pagamento estivesse ausente de causa justificativa nem que a situação em causa justifique a aplicação do art. 334.º do CC.
É o que resulta, em primeiro lugar, da circunstância de ter sido apurada a existência de defeitos na realização da empreitada, especialmente nas caleiras e nas tubagens de água gelada, que não foram reparados pela empreiteira, apesar de tal ter sido solicitado pelo dono da obra mais do que uma vez, sob a advertência de recurso às garantias contratuais, e que constituem o fundamento material de execução destas e, simultaneamente, a causa da transferência patrimonial realizada a favor da R.
Na verdade, a garantia à primeira solicitação está prevista contratualmente sem subordinação a qualquer fundamento material.
Traduz, pois, um direito ancorado no contrato a favor do beneficiário, em face do qual o accionamento da garantia, por si só, não legitimará a invocação de incumprimento contratual por parte do garantido.
Por isso, entendemos que é precisamente para a garantia à primeira solicitação que o enriquecimento sem causa constituirá o único meio (para além do abuso de direito) que poderá servir para a defesa da posição (direito à restituição) do ordenante.
Simplesmente, como se viu, doutrina e jurisprudência são unânimes no sentido de que, mesmo sendo um facto negativo, a prova da falta de justificação no enriquecimento sem causa compete a quem pretende a restituição.
Razões pelas quais, na garantia on first demand, quem pretende a restituição deve provar o facto negativo da falta de fundamento material da solicitação de pagamento, não cabendo impor ao beneficiário (dono de obra), no confronto com o garantido (empreiteiro), demonstrar que o valor do seu prejuízo (reparação dos defeitos subsistentes na empreitada) coincide com o montante recebido através do accionamento daquela garantia.
Neste sentido, não é possível esquecer a concreta causa de pedir da presente acção, e apenas nesse domínio nos podemos mover, que a A. enquadrou na petição inicial no enriquecimento sem causa, com os factos que alegou e provou, manifestamente insuficientes para o efeito.
Verdade que, embora apenas no recurso, a A. passou a sustentar a suposta falta de comprovação da excepção do não cumprimento do contrato que afirmou ter sido suscitada pela contraparte.
No entanto, segundo é nosso juízo, e salvo o devido respeito por outro, com isso procurou apenas inverter infundadamente a distribuição do ónus probatório acima explicitado, certo que a defesa da R. deve ser enquadrada, do nosso ponto de vista, como mera impugnação, embora motivada, da falta de fundamento para a solicitação da garantia alegada na petição inicial.
Note-se ainda que este entendimento é incapaz de confundir ou de tratar com similitude o regime das garantias à primeira solicitação com a fixação da indemnização devida através da cláusula penal prevista no art. 810.º do CC, pois permite a plena discussão, entre o credor beneficiário e o devedor garantido, de todas as circunstâncias relevantes inerentes ao contrato base, apenas impondo ao segundo o ónus de demonstrar os requisitos do seu direito.
Acresce que, ao indagar da aplicação do instituto do enriquecimento sem causa no âmbito da garantia autónoma, a jurisprudência já respondeu negativamente, apontando a sua conformidade com o contrato como causa justificativa das transferências patrimoniais a que dê lugar, pois “estando provada a causa para a transferência patrimonial (pagamento de determinada quantia com base nas garantias prestadas), não há enriquecimento sem causa” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/2017, relator Sousa Lameira, processo 11403/15.6T8PRT, acessível na citada base de dados).
E quanto ao abuso de direito, o mesmo aresto também tomou posição, reforçando as exigências de desproporcionalidade e violação da finalidade do direito para a sua aplicação em tema de garantia autónoma.
Assim, afirmou que constitui “um instituto de ultima ratio, para situações de clamorosa injustiça: não basta, para que se verifique, que o titular do direito exceda os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, antes sendo necessário que esses limites sejam manifestamente excedidos, i.e., que ofendam de forma clamorosa a consciência ética e jurídica da generalidade dos cidadãos”.
Trata-se, ademais, de entendimento recorrente dos tribunais superiores neste tema, segundo o qual, “no ajuizamento dos pressupostos exigíveis nos casos de legítima recusa de cumprimento da garantia autónoma, acolhe-se um critério fortemente restritivo na sua delimitação, e em coerência, na evidência do abuso de direito, exige-se uma prova “líquida”, “inequívoca” ou “irrefutável” do abuso do direito, na execução da garantia autónoma”.
Para concluir que, “de acordo com estes princípios e a configuração factual do caso em juízo, é de concluir, em segurança, que o exequente actua no exercício de um direito titulado, sendo que nenhuma prova foi feita de que a sua conduta se revele ofensiva da ideia de Justiça do cidadão médio, e de todo, não extrapola, excessivamente, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do seu direito” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11/1/2022, processo 21927/16.2T8LSB, relatado por Isabel Salgado e disponível na citada base de dados).
Para além disso, entre as situações habitualmente apontadas na doutrina para a verificação do abuso de direito – o venire contra factum proprium, a inalegabilidade da nulidade de um negócio jurídico, a suppressio pelo não exercício de um direito, o tu quoque, baseado no aproveitamento de prévia actuação ilícita, e o desequilíbrio no exercício das posições jurídicas – apenas esta última poderia aproveitar à pretensão da recorrente.
A verdade, porém, é que essa doutrina, mesmo sendo, em geral, menos restritiva do que a jurisprudência, já especificamente quanto ao desequilíbrio como fundamento do abuso de direito, reconduz as hipóteses em que pode verificar-se à situação em “que o titular, exercendo embora um direito formal, fá-lo em moldes que atentam contra vectores fundamentais do sistema, com relevo para a materialidade subjacente” (cfr. A. Menezes Cordeiro, Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas, in Revista da Ordem dos Advogados em linha, ano 2005, Vol. II, cap. 13, II).
Ora, no caso dos autos, face aos factos provados, não se manifesta da parte da R., a nosso ver, qualquer actuação contrária a vectores fundamentais do sistema ou própria de uma clamorosa injustiça.
Diversamente, a matéria provada demonstra, segundo pensamos, que a R. executou as garantias perante a subsistência de defeitos relevantes que há muito havia denunciado e que, para além disso, não estavam reparados a seu contento depois de decorridos mais de quatro anos desde o início dos trabalhos e depois de solicitações para o efeito, em vão, mesmo com a advertência de execução das garantias.
Depondo no mesmo sentido, por fim, o respeito pelos montantes máximos garantidos, os quais, na verdade, a R. ficou longe de esgotar.
Não se vislumbra, enfim e em concreto, que a recusa da opção de colocar tela líquida nas caleiras, e a concomitante preferência pelo uso de caleiras de zinco, ou que a substituição das tubagens do sistema de refrigeração das águas geladas, por valor claramente inferior ao máximo previsto no contrato, possam justificar a paralisação do exercício do direito da R. de accionar as garantias prestadas em observância daquele.
*
Já partindo do ponto de vista de que as “regras aplicáveis ao caso são as que regem o contrato de empreitada, importando averiguar do respectivo cumprimento ou incumprimento por banda das partes contraentes”, acolhido pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/10/2025, proferido nestes autos, cumpre destacar, a nosso ver, a ausência de qualquer desvio contratual ou legal que possa ser imputado à R., face aos factos provados.
Seja porque agiu ao abrigo da cláusula segundo a qual se, findo o prazo referido, as reparações não tiverem sido executadas ou não tiverem sido feitas por forma a sanar integralmente as deficjências encontradas, assistirá ao Dono da Obra o direito de as mandar efectuar, por conta de outro empreiteiro, accionando as garantias previstas no contrato (facto provado nº3).
Seja porquanto, conjuntamente com a contraparte, assinou o Auto de Receção Provisória da obra, em 2016, com a expressa indicação, entre outras ressalvas, da necessidade de substituição e reposição a novo de acordo com o C.E. do tubo com soldaduras reprovadas pelo Instituto de Soldaduras de Portugal (facto provado nº8).
Seja ainda na medida em que fez remeter à autora, que o recebeu em 8 de Maio de 2020, o escrito junto como doc. n.º 9 com a petição inicial, com menção de assunto “Patologias no Edifício ... (fase 1 e fase 2)”.
E no qual declarou, entre o mais: “Patologia 7: É obrigatório a substituição integral das caleiras existentes, bem como uma revisão geral aos tubos de queda das águas pluviais. Este é o maior problema dado que sempre que chove entra água, ou por pontos de soldas da caleira (bem visível pela parte inferior da mesma que está a aparecer ferrugem) ou pela ligação entre a caleira e/ou tubo de queda. Esta água que entra está a cair em cima do quadro eléctrico e máquinas de produção o que está a colocar em perigo pessoas e máquinas”.
Desta forma, deu cumprimento, o dono de obra, ao dever de denunciar os defeitos e, preferencialmente, de exigir a sua eliminação, ao abrigo do disposto nos arts. 1220.º e 1221.º do Código Civil.
Ao invés, verifica-se que a A. persistiu sempre na omissão de realizar os trabalhos da revisão da estanquicidade das caleiras e de reparação das tubagens com soldaduras reprovadas pelo ISP (factos nº9 e 10).
Isso, apesar do acordo com a R., desde a assinatura do Auto de Recepção Provisória, no sentido de ser necessária a intervenção da A. nas tubagens do circuito de água gelada, e que seria feita em momento posterior, por forma a não prejudicar o normal funcionamento da unidade industrial da R. (facto nº11).
E não obstante a circunstância de, desde Maio até Julho de 2020, a R. ter solicitado à A. que a sua intervenção fosse a de substituição das tubagens, sob pena de mandar executar os trabalhos a outra entidade (facto nº13).
Assim sendo, cabe dizer que a completa inércia da A., quanto à reparação das tubagens de água gelada, resistiu impavidamente, durante meses e anos, a diversos acordos e interpelações da A. de sentido contrário, sem que se detecte no elenco dos factos provados qualquer motivo justificativo para o efeito.
Ao passo que, relativamente aos defeitos nas caleiras, que não advinham da falta de manutenção, mas da execução da A., limitou-se a comunicar à R. que “será aplicada nos caleiros tela líquida o que solucionará os problemas reportados” (factos nº18 e 19).
Sem cuidar de refutar fundadamente a argumentação da R. no sentido de que “a oxidação existente é consequência da água acumulada nas caleiras que não é escoada por grave erro de execução na zona dos tubos de queda” e que “a solução apresentada como forma de correção não resolve a patologia, razão pela qual está recusada” (facto nº19), atenta a inexistência, na factualidade apurada, de fundamento idóneo para afirmar a inadequação ou excessividade da opção defendida pela R. ou a suficiência da proposta da A.
Na verdade, a tese da A., tal como foi vertida na petição inicial, centrou-se em especial na ideia de que, tendo sido a “própria ré quem admite que o problema identificado nas tubagens de água gelada dizia respeito às soldaduras a TIG e é ela própria quem também admite ter aceitado que a sua reparação ocorresse em momento ulterior”, considerar que “a sua pretensão de exigir, agora, a substituição das tubagens de água gelada, tendo (alegadamente) em conta as exigências técnicas do caderno de encargos, é totalmente infundada e ilegítima” (arts. 84 e 85 da petição inicial).
O que, pressupondo que a reparação é algo de substancialmente diverso da substituição, é insusceptível de merecer o nosso acolhimento, à luz do direito à eliminação dos defeitos previsto no art. 1221.º do CC, servindo apenas, salvo o devido respeito, para obnubilar a total inércia a que a A. longamente se dedicou, apesar de ter acordado a substituição e reposição a novo de acordo com o C.E. do tubo com soldaduras no Auto de Recepção Provisória de 2016.
Enquanto para as caleiras a posição principal que transmitiu foi a de que “quer a entidade fiscalizadora quer a ré aceitaram que a obra estava em condições de ser recebida e apta a ser utilizada, sem que tivesse sido feito qualquer reparo” no referido Auto (art. 71 da petição).
Servindo essa referência a conclusão de que “a denúncia de tal patologia sempre se haveria de considerar indevida e injustificada” (art. 72 da PI).
E que, desacompanhada, nessa parte, da arguição da extemporaneidade da denúncia ou de qualquer outro fundamento legal para a inutilização do efeito desta, é igualmente incapaz de ser enquadrada no regime legal do contrato de empreitada e, portanto, de merecer acolhimento.
Tanto mais que, como foi assinalado na decisão recorrida, acertadamente a nosso ver, “as estipulações contratuais em presença, quer no que toca à prestação e funcionamento da caução, quer no que toca à faculdade do dono da obra recorrer a terceiros para eliminar defeitos, sem necessidade de propositura prévia de acção própria para discussão do direito à eliminação desses defeitos, com sujeição a prazo de caducidade, quer no que toca à distinção e regulamentação da recepção provisória e da recepção definitiva da obra, são paralelas à regulamentação do contrato administrativo de empreitada de obras públicas, nos termos regulados nomeadamente nos arts. 88.º a 90.º, 325.º, 394.º, 396.º, e 397.º, do Código dos Contratos Públicos”.
“A partir destas estipulações contratuais, que não julgamos contrariar quaisquer normas imperativas, mormente a respeito da caducidade dos direitos da ré, como resulta do art. 330.º, n.º 1, do CC, não acompanhamos a argumentação da autora quando invoca que a ré não lhe deu possibilidade de eliminar os defeitos, pelo que não tem direito a cobrar o seu custo de eliminação, ou quando invoca a caducidade dos direitos da ré, nos termos do art. 1224.º, do CC”.
Caducidade, que, acrescentamos nós, a A. limitou, nos arts. 36 e segs. da petição inicial, aos “defeitos que a ré considerou efetivamente reparados” e, portanto, com “exceção das patologias 7, 8 e 9”.
As quais, porém, como resulta de todo o exposto, são as verdadeiramente decisivas no caso dos autos.
Mais, foi salientado nessa decisão: “Reitera-se que o tribunal não irá apreciar a questão de se a ré imputou à autora custos que excediam o necessário à reparação dos defeitos, executando obras mais dispendiosas do que as contratadas, ou se interpelou o Banco 1... em valor superior ao que lhe era devido, uma vez que a autora não alegou tais factos na petição inicial”.
Desse modo, reforçou a indicação inicial segundo a qual “foi abordado durante a audiência, mas não tinha sido alegado sequer por via subsidiária, um outro facto ilícito contratual, que não poderá ser objecto desta decisão, por não ter integrado a causa de pedir nesta acção, nos termos do art. 5.º, n.º 1, do CPC. No curso da audiência, a autora começou a questionar que a ré teria accionado as garantias bancárias por valor superior aos custos necessários à eliminação dos defeitos verificados e demais penalidades contratuais. Trata-se de um facto constitutivo diverso do inicialmente alegado, que não pode ser enquadrado pelo tribunal como complemento ou concretização do inicialmente alegado”.
E no âmbito do recurso, seja nas alegações, seja nas conclusões, nada se vislumbra por parte da recorrente no sentido de colocar em crise este enquadramento jurídico.
Em face disso, questões como o quantitativo em que importou a reparação do circuito de água gelada, o problema das caleiras centrado na ligação das chapas e mesmo a diferença de valor entre a caleira em zinco e no material orçamentado, não evidenciam relevância para a decisão da causa.
Na verdade, não têm ligação à causa de pedir na forma como foi estruturada pela A., assente no cumprimento das obrigações que lhe foram impostas como empreiteira e na reparação por si realizada dos defeitos verificados, dizendo respeito, diversamente, ao pretenso excesso no custo das reparações efectuadas posteriormente a mando da R., e que na sentença recorrida foi decidido, sem qualquer reparo da recorrente, traduzir matéria diversa do facto constitutivo do direito inicialmente alegado.
Essencial, pois, a nosso ver, é que a reparação das tubagens e a substituição das caleiras permaneceu por fazer por parte da A., sem justificação bastante, apesar da existência de defeitos e das solicitações da R., sob a expressa cominação de serem assumidas por esta e sendo o custo debitado à contraparte, o que significa, em simultâneo, incumprimento dos deveres jurídicos impostos à empreiteira no regime jurídico da empreitada e causa legítima do accionamento das garantias ([i]).
E daqui resulta, desde logo por ausência de qualquer facto ilícito imputável à R., a falta de fundamento para o pedido de condenação a pagar à A. a quantia de 5.000,00€ para compensação dos danos causados.
Improcedem, pois, segundo entendemos, todas as restantes conclusões do recurso, com a consequente manutenção da decisão recorrida.
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DECISÃO:
Nos termos e com os fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, atento o seu decaimento e segundo o disposto no art. 527.º do CPC.
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SUMÁRIO
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(o texto desta decisão não segue o Novo Acordo Ortográfico)
Porto, d. s. (26/01/2026)
Nuno Marcelo de Nóbrega dos Santos de Freitas Araújo
Ana Olívia Loureiro [Voto de vencido:
Muito embora se acompanhe a decisão e a respetiva fundamentação quando aos demais pedidos, discordo do entendimento defendido quanto à distribuição do ónus da prova no que se refere aos factos em que se baseia o pedido de condenação da ré na restituição de 82 931, 03 €, entendendo que, em cumprimento do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que anulou o nosso anterior acórdão se deveria ter julgado a causa de acordo com as normas que foram ali expressamente julgadas aplicáveis e que determinaram a apreciação da impugnação da matéria de facto: “as que regem o contrato de empreitada, importando averiguar do respetivo cumprimento ou incumprimento por banda das partes contraentes”.
Como já expresso em anterior voto de vencido para o qual por economia se remete, tendo a autora alegado que a ré fez sua quantia a que não tinha direito (por terem sido reparados todos os defeitos denunciados) e muito embora se conclua que esta tinha fundamento para acionar a garantia autónoma, o pedido de restituição da totalidade do valor, em que cabe, a meu ver, a possibilidade de restituição apenas parcial do mesmo, decorre da relação contratual de empreitada - que foi alegada - e não do contrato de garantia autónoma.
Ora, tendo sido agora apreciada, em parte, a conduta de autora e ré em face das obrigações que para a primeira resultavam do contrato de empreitada, entendo que os factos provados não são suficientes a que se conclua que o incumprimento do mesmo pela autora (quanto à obrigação de reparação de defeitos/execução da obra em conformidade com a qualidade acordada) lesou a ré em montante equivalente ao da garantia autónoma que acionou em junho de 2021, no valor de € 82.931,03.
Assim concluindo que há fundamento para o provimento parcial do recurso da autora.]
Ana Paula Amorim
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([i]) Nestes termos, fica INTEGRALMENTE observado o Acórdão do STJ proferido nestes autos, quer em sede factual, face à apreciação da impugnação da matéria de facto acima empreendida, quer no plano do direito, considerando a argumentação referente ao regime do contrato de empreitada constante a fls. 81 ss deste acórdão. Por outro lado, salienta-se que a matéria do ónus da prova NÃO foi resolvida no referido aresto do STJ, certo que se tratava da segunda questão incluída no objecto do recurso e que, nessa decisão, expressamente se mencionou ficar prejudicada pela procedência do recurso quanto à necessidade de apreciar a impugnação da matéria de facto.