Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 293/20.7YRPRT.P1 |  |
ACÇÕES SOCIAIS
COMPRA E VENDA
ACORDO PARASSOCIAL
II - O EBIT, acrónimo de “Earning before interest and taxes” (“Lucro antes dos juros e impostos”), permite expor o designado lucro contabilístico das atividades verdadeiramente relacionadas com o negócio promovido pela empresa, excluindo tudo o que seja estranho a essa atividade. Daí tratar-se de um instrumento de cálculo essencialmente sustentado pelas operações da atividade-fim de uma empresa, não excluindo a amortização e a depreciação.
III - As partes contratantes ao utilizarem certos acrónimos, mormente de origem anglo-saxónica, muito em voga nos negócios a nível societário, como método de cálculo do correspondente preço transacional, devem ter o cuidado de precisar as rúbricas incluídas nesse método, porquanto o seu uso vulgar pode ser confuso, arriscando não traduzir, na praxis, a sua concretização fiável.
IV - Na interpretação das declarações negociais duvidosas deve imperar a justiça negocial, mediante o reequilíbrio das posições contratuais, fazendo-se apelo à preservação das vertentes sinalagmática e comutativa dos negócios, bem como à sua utilidade social, sendo a boa-fé um factor de preservação do equilíbrio e da lealdade negocial.
Relator: Joaquim Correia Gomes;
Adjuntos: António Paulo de Vasconcelos; Filipe Caroço
Acordam na 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
1. No processo n.º 293/20.7YRPRT do Tribunal Arbitral sediado no Porto, em que são:
Recorrente/Autora: B…, S.A.
Recorrida/Ré: C…, S. A.
1.1. foi proferida sentença em 30/ago./2020 cuja parte dispositiva se passa a transcrever:
“I. QUANTO AOS PEDIDOS DA DEMANDANTE:
a) declarar a ilicitude da resolução do acordo parassocial operada pela Demandada e julgar provada e procedente a pretensão que a Demandante deduziu na alínea a) do seu pedido;b) declarar que a opção de compra das 85.000 ações detidas pela Demandada no capital social da “D…” foi validamente exercida pela Demandante;
c) condenar a Demandada a entregar à Demandante os títulos representativos das 85.000 ações aludidas na alínea b) contra o pagamento, por parte da última, da quantia indicada em II. b) infra;
d) absolver a Demandada do pagamento da indemnização pelos custos em que a Demandante incorreu e irá incorrer, relativos ao especial acompanhamento jurídico de que esta necessitou para exigir coercivamente da Demandada o cumprimento do Acordo Parassocial, nomeadamente os respeitantes aos custos atinentes à necessária preparação e representação no presente litígio;
II. QUANTO AOS PEDIDOS RECONVENCIONAIS DA DEMANDADA:
a) julgar improcedentes os pedidos reconvencionais da Demandada deduzidos em “II a), b) e c)” da contestação e, consequentemente, absolver a Demandante dos mesmos;b) julgar parcialmente procedente o pedido subsidiário formulado em “II d)” da contestação e, consequentemente, condenar a Demandante a pagar à Demandada a quantia de 391.431 Euros (trezentos e noventa e um mil, quatrocentos e trinta e um euros) contra a entrega das 85.000 ações detidas pela Demandada no capital social da “D…”;
c) absolver a Demandante do pagamento dos juros sobre a quantia fixada na alínea anterior.
d) absolver a Demandante do pedido de condenação como litigante de má-fé e ainda dos honorários dos advogados.
As custas do processo, ou seja, com os honorários do Árbitro Único e ainda do Secretariado serão, atendendo às razões explicitadas em 10.1. a 10.3. do capítulo VIII, suportadas na proporção de 1/3 para a Demandante e de 2/3 para a Demandada.”
1.2. A A. em 30/set./2016 demandou a R. invocando o contrato de compra e venda de ações celebrado entre ambas no decurso de 2006 e 2007 em que a primeira adquiriu 70% do capital social da D…, S.A. a dois dos seus acionistas, celebrando ainda um acordo parassocial regulador das relações acionistas desta última sociedade. Mais sustentou que em 15/abr./2015 exerceu a opção de compra das participações dos acionistas minorativos, entre os quais se encontrava a R. de 85.000 ações (4,0005 % capita.l) pelo valor de 1€, tendo a R. recusado a entrega de tais ações, resolvendo aquele acordo por incumprimento da A., terminando com a formulação dos seguintes pedidos:
“a) Declarar a ilicitude da resolução do Acordo Parassocial operada pela Demandada;
b) Declarar que a opção de compra das Ações D… foi validamente exercida pela Demandante e, em consequência,
c) Condenar a Demandada a entregar à Demandante os títulos representativos das Ações da D… que mantém em seu poder e que foram objeto de válido exercício de opção de compra pela Demandante;
d) Subsidiariamente em relação ao pedido formulado em b) e prevenindo a eventualidade de o Tribunal considerar que o exercício da opção de compra pela Demandante não é bastante para, por si, concretizar o Contrato de CV das Ações da D…, a Demandante requer a V. 2
Exa. que, ao abrigo do disposto no artigo 830.º, n.º 1, do Código Civil, se digne emitir declaração que substitua a declaração negocial da Demandada e que declare vender as Ações da D… à Demandante, em decorrência da opção de compra exercida por esta, condenando a Demandada a entregar à Demandante os títulos representativos das Ações da D…;
e) Condenar a Demandada no pagamento à Demandante de uma indemnização pelos custos em que a Demandante incorreu e irá incorrer, relativos ao especial acompanhamento jurídico de que esta necessitou para exigir coercivamente da Demandada o cumprimento do Acordo Parassocial, nomeadamente os respeitantes aos custos atinentes à necessária preparação e representação no presente litígio, na parte que não for contemplada em matéria de custas da instância arbitral, em montante a liquidar pelo Tribunal Arbitral nos termos conjugados dos artigos 47.º n.º 2 e 45.º n.º 5 da LAV.”
1.3. A R. contestou e reconvencionou em 08/nov./2016 sustentando que a estratégia da A. foi esvaziar o negócio e ativos da E1…, com o objetivo de transferir para o Hospital E…, desvalorizando aquele, mediante resultados negativos sucessivos e perda de capitais próprios, com o intuito de prejudicar os acionistas minoritários através da compra das ações destes últimos. Mais sustentou que o método de cálculo utilizado pela A. é incorreto, sendo decorrente de uma errónea interpretação da cláusula 5.4. do referido acordo parassocial, terminando com o seguinte pedido reconvencional:
“I) A acção ser julgada improcedente e não provada
II) A reconvenção ser julgada procedente e provada, e em conformidade:
a) ser declarada a situação de incumprimento definitivo da reconvinda nos termos e para os efeitos da Cláusula 15.ª do Acordo Parassocial;
b) ser reconhecido o direito de resolução do Acordo Parassocial exercido pela reconvinte por carta de 26.04.2016 (doc. 44 junto com a petição inicial) com base na situação de incumprimento definitivo;
c) a reconvinda B… condenada a pagar à reconvinte C… o montante de 1.232.500,00 Euros a título de indemnização por incumprimento;
d) Subsidiariamente e em relação ao pedido formulado em c), para o caso de o Tribunal entender que a resolução declarada pela reconvinte não é válida, deve a reconvinda ser condenada a pagar à reconvinte C… o montante de 1.446.706,60 Euros, por ser este o valor correto das ações da reconvinte para efeitos da opção de compra.
e) Mais devendo a demandante ser condenada por litigância de má fé no pagamento à demandada do montante de 80.000,00 Euros
f) devendo ainda a demandante ser condenada no pagamento das custas e demais encargos legais incluindo os honorários de árbitros, secretariado do tribunal, honorários de advogados, danos estes sofridos pela demandada cujo valor que não é possível determinar no presente, pelo que requer que a respetiva liquidação seja efetuada pelo Tribunal Arbitral, nos termos do disposto no art. 47.º, nº 2 e 45.º, nº 5 da Lei n.º 63/2011 de 14 de Dezembro (Lei da Arbitragem Voluntária).
1.4. A R. em 24/nov./2016 ampliou o seu pedido reconvencional, mais precisamente quanto às alíneas c) e d), nos seguintes termos:
“c) a reconvinda B… condenada a pagar à reconvinte C… o montante de 1.232.500 Euros a título de indemnização por incumprimento, com juros de mora desde a citação até integral pagamento;
d) subsidiariamente, e em relação ao pedido em c) para o caso de o Tribunal entender que a resolução declarada pela reconvinte não é válida, deve a reconvinda ser condenada a pagar à reconvinte C… o montante de 1.446.706,60 Euros, por ser este o valor correto das ações da reconvinte para efeitos da opção de compra, com juros de mora desde a citação até integral pagamento.”
1.5. A A. replicou em 06/jan./2017 reiterando, no essencial, a sua versão inicial dos factos e impugnando o cerne da narrativa reconvencional.
2. A A. insurgiu-se contra a sentença, tendo interposto recurso da mesma, pugnando que seja “dado provimento ao presente recurso, revogando-se a Sentença Recorrida nos termos acima expostos” (sic). Para o efeito apresentou as seguintes conclusões:
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3. A R. contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, apresentando as seguintes conclusões:
1.ª) Tal como resulta da economia e literalidade das alegações da recorrente, o que esta pretende alcançar com o seu recurso é uma valoração dos meios de prova diversa da que foi feita pelo Tribunal, por discordar quanto ao enquadramento da matéria de facto provada.
2.ª) Contudo, de acordo com o art. 31.º, nº 1 do REGULAMENTO DE ARBITRAGEM do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa de 1 de Março 2014, aplicável ao caso dos autos por força do estabelecido no regulamento do tribunal arbitral (vd. regulamento anexo ao despacho nº 2 a Fls. 10 a 15 dos autos), “compete ao tribunal arbitral determinar a admissibilidade, pertinência e valor de qualquer prova produzida ou a produzir”.
3.ª) Como refere Menezes Cordeiro, “a livre convicção do tribunal é decisiva. No processo arbitral não há prova vinculada. (…) O tribunal arbitral deve decidir em consciência, de acordo com a melhor convicção que, perante as provas, tenha sido capaz de formar.” - Tratado da Arbitragem, Almedina, 2015, pág. 285.
4.ª) E segundo o nº 5 do art. 607º do Código de Processo Civil, “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
5.ª) Relativamente ao mencionado princípio da livre apreciação da prova lê-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-09-2007 (www.dgsi.pt., proc. nº 1093/05.0TTLRA.C1): III – Tem entendido a jurisprudência maioritária que só quando os elementos dos autos conduzam inequivocamente a uma resposta diversa da dada em 1ª instância é que o tribunal superior deve alterar as respostas que ali foram dadas. IV – Perante elementos de prova contraditórios deve prevalecer a resposta dada em 1ª instância, no domínio da convicção que formou com fundamento no princípio da sua livre convicção e liberdade de julgamento. (vd. no mesmo sentido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-06-2008, www.dgsi.pt., processo nº SJ200806120043753)
6.ª) Também como decidiu o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Junho de 2007 (disponível em www.dgsi.pt, processo 06S3540): I - A plena efectivação do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não implica a repetição do julgamento pelo tribunal de 2.ª instância - um novo julgamento, no sentido de produzir ex novo, respostas aos quesitos da base instrutória -, mas, apenas, verificar, mediante a análise da prova produzida, nomeadamente a que foi objecto de gravação, se as respostas dadas pelo tribunal recorrido têm nas provas suporte razoável, ou se, pelo contrário, a convicção do tribunal de 1.ª instância assentou em erro tão flagrante que o mero exame das provas gravadas revela que a decisão não pode subsistir.
7.ª) E como resulta do capítulo “CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS SOBRE A PROVA PRODUZIDA, FUNDAMENTAÇÃO E O MÉTODO SEGUIDO PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO SOBRE OS FACTOS”, a sentença arbitral, através da apreciação crítica, conjugada e concatenada dos diversos meios de prova, avaliou e valorou correctamente a prova produzida, não havendo qualquer erro na sua convicção – vd. págs. 141 e seguintes da sentença.
8.ª) A recorrente na sua “introdução” escamoteia a verdade, pois não é correcto que tenha exercido validamente a opção de compra na medida em que quantificou erroneamente o EBITDA aplicável (facto provado 10.4.2 na pág. 414 da sentença), tendo sido condenada a pagar o preço correcto das ações da recorrida, pelo que esta tinha motivo legítimo para recusar a entrega das suas ações pelo valor de 1 euro, não sendo igualmente corretas as considerações da recorrente acerca das opções de compra dos restantes acionistas médicos, como se verá adiante.
9.ª) Como resulta das alegações da recorrente, a impugnação das matéria de facto baseia-se fundamentalmente nas suas declarações de parte, e nas declarações de parte da recorrida.
10.ª) O declarante admitiu que nem sequer sabia que se tratava de um acordo parassocial, o que só reconheceu por força da intervenção do seu ilustre mandatário, o que de per si afasta qualquer prova sobre a intenção das partes relativamente à opção de compra: [00:15:16] Mandatário da Demandante (Dr. H…): Isto, ó senhor doutor, isto até é uma obrigação das duas partes, não é? Quer dizer, as partes acordam. [00:15:22] I…: Sim, sim, é uma espécie… Isto não é um parassocial… (sublinhado nosso) [00:15:27] Mandatário da Demandante (Dr. H…): Isto é um parassocial. [00:15:27] I…: É um parassocial. Então é um parassocial, é normal haver estas cláusulas num parassocial, penso eu. - vd. Página 689 da transcrição junta a Fls. 4107 a 4119 dos autos.
11.ª) Limitando-se o declarante a dizer que as cláusulas relativas ao EDITDA, são cláusulas comuns nestes contratos (tipo “chapa 3”), pelo que nada logrou provar quanto à vontade das partes sobre a métrica contabilística aplicável à data do exercício da opção de compra – vd. minuto [00:19:01] a minuto [00:19:09] das declarações e parte da recorrente na Página 691 da transcrição junta a Fls. 4107 a 4119 dos autos.
12.ª) E do excerto das declarações de parte invocado pela recorrente na pág. 20 das alegações e correspondente aos minutos [00:22:53] a [00:23:45], também não resulta que foi intenção das partes excluir a aplicação das normas do Sistema de Normalização Contabilística em vigor à data do exercício da opção de compra, pois o declarante limitou-se a dizer que “relativamente ao resultado operacional, eu trabalhei num banco de investimento antes e o resultado operacional é algo que nós costumamos falar em resultado das operações correntes”, não fazendo menção ao caso concreto das cláusulas do acordo parassocial.
13.ª) O que diz o Acordo Parassocial e está provado é que o preço de transmissão das Ações detidas pelos Acionistas Minoritários é determinado em função do correspondente valor do EBITDA do INSTITUTO E1…, calculado com base nas contas aprovadas e certificadas pelo ROC do exercício imediatamente anterior, multiplicado por 5 (cinco) e deduzido do valor da dívida financeira líquida e de ativos e passivos não operacionais, dividido pelo número total de Ações emitidas (cláusula 6.4, 1.1. alínea f) e 5.4 do Acordo Parassocial junto a Fls. 382 a 401) - vd. Facto provado 10.12.7 a pág. 356 da sentença.
14.ª) E ficou provado que o conceito de resultados operacionais tido em conta no balanço do E1… do exercício de 2014 foi o previsto no SNC – vd. facto provado 10.4.6. na pág. 172 da sentença arbitral.
15.ª) De resto, foi este exactamente o procedimento adoptado pela recorrente na opção de compra que exerceu em 15.05.2015, utilizando as contas certificadas pelo ROC, embora tendo usado incorretamente as contas da D… e não do Instituto E…, como nota a sentença arbitral – vd. pág. 424 da sentença arbitral.
16.ª) Ora, está provado que o “resultado do E1… do exercício de 2014, antes de Depreciações, Gastos de Financiamento e Impostos (EBITDA) foi positivo no montante de 2.343.913 Euros, tendo apresentado resultados líquidos de 1.711.513 Euros” - vd. Facto provado 10.12.8. a pág. 356 da sentença
17.ª) E que “Em função dos lucros do exercício de 2014, a cada ação corresponderiam 10,53 €.“ (Facto provado 10.12.9. a pág. 356 da sentença), o valor das acções da recorrida nunca poderia corresponder a 1 euro.
18.ª) De resto, a recorrente não põe em causa o entendimento da sentença arbitral de que “Quer no POC, quer no SNC não existe uma definição de EBITDA.” (pág. 417 da sentença arbitral).
19.ª) Como bem nota a sentença arbitral, “No anexo 1 ao contrato não se dá uma definição de resultados de exploração, nem de resultados operacionais.” - pág. 418 da sentença.
20.ª) E em lado algum se retira do acordo parassocial que foi vontade das partes que os resultados provenientes da anulação da provisão constituída seriam retirados das contas do E1… de 2014, o que além do mais levaria a um alteração das contas aprovadas e certificadas pelo ROC, o que nunca veio a ser feito. – vd. Certificação legal de contas do Instituto E1… de 2014 a Fls. 1191 e 1192 dos autos.
21.ª) Pelo que a sentença arbitral concluiu fundamentadamente que a “alusão ao POC usando a
fórmula “De acordo com o POC“, indicia que as partes não excluíram a possibilidade de ser utilizado o conceito que decorresse das regras de uma métrica contabilística que substituísse o POC. O que se infere do texto é que fizeram a remissão para a conceção que decorria da legislação aplicável à data da celebração do acordo parassocial”. – pág. 420, nota 104 da sentença arbitral.
22.ª) Matéria que não é infirmada pelas declarações de parte da recorrente, pois o declarante limitou-se a dizer que as cláusulas relativas ao EDITDA são cláusulas comuns nestes contratos (são “chapa 3”), o que demonstra que não foi intenção das partes atribuir especial significado a esta cláusula – vd. Minuto [00:19:01] a minuto [00:19:09] das declarações de parte do Dr. I… na página 691 da transcrição junta a Fls. 4107 a 4119 dos autos.
23.ª) Sendo de sublinhar que a única testemunha presente que subscreveu o acordo parassocial e que como tal tem ou poderia ter conhecimento direto dos factos, foi o Dr. J…, a qual também nada referiu ao longo do seu depoimento que permitisse aferir a intenção das partes quanto ao cálculo do EBITDA do Instituto E1… à data do exercício da opção de compra, limitando-se a dizer que não sindicou o valor da opção nem consultou qualquer especialista no assunto quando recebeu a carta da recorrente, como resulta claramente do seu depoimento ao minuto [02:54:24] a minuto [02:55:20], na Página 235 da transcrição.
24.ª) O que a recorrente verdadeiramente pretende é projetar que a intenção das partes era, ao invés de cumprirem o que se encontrava no texto principal do acordo (intervenção/validação por ROC), desconsiderar por completo uma certificação legal de contas dotada de fé pública que analisou e certificou, com base em argumentos de natureza técnico-contabilística posteriores aos factos (ao Acordo Parassocial e à auditoria/revisão de contas) – algo que não se retira, de forma alguma, das suas declarações de parte.
25.ª) Acresce que a recorrente baseia-se nas suas próprias declarações de parte para alterar a sentença arbitral no que respeita à interpretação das cláusulas do acordo parassocial, não havendo qualquer outro meio de prova consistente que possa corroborar a sua tese.
26.ª) E como refere o Juiz Desembargador Luís Filipe Pires de Sousa, “a tese do princípio de prova propugna que as declarações de parte não são suficientes para estabelecer, por si só, qualquer juízo de aceitabilidade final, podendo apenas coadjuvar a prova de um facto desde que em conjugação com outros elementos de prova.” - AS DECLARAÇÕES DE PARTE. UMA SÍNTESE, 2017, pág. 3, publicado na internet.
27.ª) Segundo o mesmo autor, citando K… (Declarações de Parte, Universidade de Coimbra, 2015), “não é material e probatoriamente irrelevante o facto de estarmos a analisar as afirmações de um sujeito processual claramente interessado no objeto em litígio e que terá um discurso, muito provavelmente, pouco objetivo sobre a sua versão dos factos que, inclusivamente, já teve oportunidade para expor no articulado” – AS DECLARAÇÕES DE PARTE. UMA SÍNTESE, 2017, pág. 28.
28.ª) Este entendimento tem sido o mais seguido pela jurisprudência (ver acervo jurisprudencial referido por Pires de Sousa em AS DECLARAÇÕES DE PARTE. UMA SÍNTESE, 2017, pág. 29 e seguintes).
29.ª) Veja-se, a título exemplificativo, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 05-11-2018 (disponível em www.dgsi.pt, processo 3952/16.5T8VFR.P1): I – A alteração da matéria de facto pela Relação deve ser realizada ponderadamente, em casos excepcionais e pontuais, só devendo ocorrer se, do confronto dos meios de prova indicados pelo recorrente com a globalidade dos elementos que integram os autos, se concluir que tais elementos probatórios, evidenciando a existência de erro de julgamento, sustentam, em concreto e de modo inequívoco, o sentido pretendido pelo recorrente. II – A prova por declarações de parte, nos termos do art.º 466.º do CPC, é apreciada livremente pelo tribunal, na parte em que não constitua confissão, na certeza de que a livre apreciação é sempre condicionada pela razão, pela experiência e pelas circunstâncias e que, neste enquadramento, a declaração de parte que é favorável e que surge desacompanhada de qualquer outra prova que a sustente ou indicie, será normalmente insuficiente à prova de um facto essencial à causa de pedir.
30.ª) No mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15-09-2014 (disponível em www.dgsi.pt, processo 216/11.4TUBRG.P1): As declarações de parte [artigo 466º do novo CPC] – que divergem do depoimento de parte – devem ser atendidas e valoradas com algum cuidado. As mesmas, como meio probatório, não podem olvidar que são declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção. Seria de todo insensato que sem mais, nomeadamente, sem o auxílio de outros meios probatórios, sejam eles documentais ou testemunhais, o Tribunal desse como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos.
31.ª) As declarações de parte da recorrente não lograram assim provar a intenção das partes relativamente à legislação aplicável à data do exercício da opção de compra, pelo que bem decidiu a sentença recorrida ao considerar, segundo o princípio da livre apreciação da prova e de modo fundamentado, que “não foi possível apurar se as partes, ao referirem-se ao POC, pretenderam que o conceito de EBITDA para o exercício das opções de compra e de venda fosse sempre o do POC independentemente da data em que aquelas ocorressem ou se a menção se limitou a reproduzir o modo como, à data da celebração do contrato, o acrónimo era interpretado à luz dos normativos contabilísticos então vigentes.” – Pág. 424 da sentença recorrida.
32.ª) Também não resulta das declarações de parte da recorrida o efeito probatório pretendido pela recorrente, apontando inclusivamente em sentido contrário, na medida em que o Dr. G… afirmou que não concordava nem entendia o cálculo do EBITDA levado a cabo pela recorrente tendo em conta os resultados positivos do E1…, como resulta do minuto [02:58:34] a [02:58:38] e minuto [02:58:55] a [02:59:16] na página 592 da transcrição junta a Fls. 3928 a 4033 dos autos): [02:59:16] G…: (…) Isto é uma coisa também difícil de nós percebermos como é que consolidam contas com resultados positivos e depois dizem que o EBITDA é negativo. (…) (sublinhado nosso) - vd. Página 592 da transcrição a Fls. 3928 a 4033 dos autos.
33.ª) E quanto ao trecho indicado pela recorrente na pág. 20 das suas alegações, apenas resulta do mesmo que o Dr. G… tinha consciência que assinou o acordo parassocial e que o mesmo tinha uma referência ao EBITDA, mas não se pode retirar das mencionadas declarações de parte, pois em lado algum foi dito, que foi intenção das partes afastar a legislação em vigor à data do exercício da opção de compra.
34.ª) Quanto ao argumento esgrimido pela recorrente de que as partes foram assessoradas por advogados na elaboração do acordo parassocial também nada prova a favor da tese da recorrente, pois de tal facto não se retira a intenção das partes quanto ao cálculo do EBITDA à data do exercício da opção de compra: para isso seria necessário chamar a depor os advogados que assessoraram o negócio, o que não foi requerido pelas partes.
35.ª) Do facto dos restantes acionistas médicos se terem conformado com a opção de compra não se pode retirar qual foi a intenção das partes quanto à aplicação das normas legais à data do exercício da opção de compra.
36.ª) Desde logo os acionistas minoritários foram induzidos em erro pela recorrente que violou o acordo parassocial ao cometer a falta imperdoável de quantificar o valor das ações em 1 euro, por aplicar o EBITDA da sociedade D… (que tinha resultados negativos) ao invés do
EBITDA do INSTITUTO E1…, em que o EBITDA tinha valores claramente positivos, tal como resulta da matéria provada - vd. facto provado 10.4.7. (Pág.172 da sentença), facto provado 10.4.2. (pág. 414 da sentença) e facto provado 10.12.8. (pág. 356 da sentença)
37.ª) Acresce que para valorar o depoimento das testemunhas é necessário analisar a sua razão de ciência, os interesses e as relações em causa, etc., de modo a contextualizar os depoimentos à luz dos demais meios probatórios e aferir da sua coerência e consistência.
38.ª) E como ficou provado, os restantes acionistas minoritários médicos, à excepção do Dr. G…, têm todos vínculos profissionais com a recorrente (vd. facto provado 10.6.29. na pág. 206 da sentença arbitral), estando, por conseguinte, numa notória relação de dependência, razão pela qual nem sequer sindicaram os cálculos levados a cabo pela recorrente nas cartas que receberam com as opções de compra e cujos pressupostos estavam afinal errados.
39.ª) Situação esta de dependência que decorre dos depoimentos dos referidos acionistas médicos (vd. Depoimentos da Dra L…, minuto [00:07:46] a [00:07:58] na pág. 370 da transcrição e minuto [00:29:43] a [00:29:52] na pág. 384 da transcrição, do Dr. L…, minuto [00:24:43] a [00:24:51] na pág. 410 da transcrição, e depoimento do Dr. M…, minuto [03:00:21] a [03:01:20] na pág. 237 da transcrição, e minuto [03:01:44] a [03:03:55] na pág. 238 da transcrição) e que não passou desapercebida ao tribunal, como consta da sentença: No que respeita à prova testemunhal, os depoimentos foram em muitos aspetos coincidentes, ainda que em relação às testemunhas M…, L… e N… o Tribunal tivesse ficado com a sensação que sabiam mais do que disseram e evitaram fazer afirmações que pudessem desagradar às partes (não é plausível que tenham recebido a carta a comunicar a opção de compra e nem o valor tenham sindicado). Foi notório o propósito de não comprometerem o relacionamento profissional e ou de locatário que mantêm com a Demandante e ao mesmo tempo de preservarem as relações pessoais com o administrador da Demandada. – Pág. 144 da sentença arbitral.
40.ª) A testemunha N…, acionista minoritária (vd. facto assente E (TP – 4) na pág. 411 da sentença), reconheceu claramente a relação de grande dependência que tem para com a recorrente (minuto [00:07:46] a [00:08:22] a pág. 370/371 da transcrição): [00:07:46] Mandatário da Demandada (Dr. O…): Sim. A senhora doutora disse que era no fundo inquilina da B…, é isso? [00:07:50] N…: Sim, sim. [00:07:58] N…: Tenho contratos revogáveis de 5 em 5 anos. [00:08:04] Mandatário da Demandada (Dr. O…): Isso significa que no fim do prazo a B… pode revogar o contrato, é isso? [00:08:09] N…: Sim, com aviso, com pré-aviso de 1 ano. Em princípio estarão sempre renovados automaticamente, a menos que haja um pré-aviso. [00:08:17] Mandatário da Demandada (Dr. O…): Que haja um pré-aviso. E a senhora doutora tem todo o interesse em lá estar neste momento no Instituto E1…, é isso? [00:08:22] N…: Claro que sim.
41.ª) Referindo ainda a testemunha que se a recorrente não renovar o seu contrato a cinco anos, teria custos de deslocação dos equipamentos pelo menos de 600.000,00 Euros (minuto [00:18:52] a [00:23:00] a pág. 378 e 380 da transcrição).
42.ª) E no que respeita ao valor da opção de compra de 1 euro, a testemunha N… não se recordava de nada, estando aliás completamente equivocada quanto às contas do Instituto E1…, chegando ao ponto de dizer que as contas do Instituto eram negativas, como consta do seu depoimento (minuto [00:08:24] a [00:09:26] a pág. 371 da transcrição, quando está provado que as contas do E1… à data do exercício da opção de compra eram positivas (facto provado 10.12.8. a pág. 356 da sentença recorrida).
43.ª) Resulta inclusivamente do depoimento da mencionada testemunha que foi induzida em erro pela recorrente, pois só aceitou o valor da opção de compra porque nas contas da D… o EBITDA era negativo e que confiou nas contas que a recorrente lhe apresentou na opção de compra (minuto [00:23:19] a [00:24:07] a pág. 380/381 da transcrição)
44.ª) Isto quando está provado que “para efeito do exercício da opção de compra, o EBITDA a considerar é do INSTITUTO E1… e não o da D…” (facto provado 10.4.2 a pág. 414 da sentença) e que “o resultado do E1… do exercício de 2014, antes de Depreciações, Gastos de Financiamento e Impostos (EBITDA) foi positivo no montante de 2.343.913 Euros, tendo apresentado resultados líquidos de 1.711.513 Euros.” (facto provado 10.12.8 a pág. 356 da sentença)
45.ª) Apesar do depoimento em apreço não fazer qualquer prova quanto à intenção das partes no que respeita à legislação aplicável à data do exercício da opção de compra, resulta do mesmo que o acionista minoritário representado pela testemunha N… tem efectivamente uma relação de grande dependência com a recorrente resultante dos vínculos contratuais referentes ao espaço que ocupa nas instalações do E1…, relação que não quis de modo algum comprometer, pelo que se “esquivou” claramente a todas as perguntas sobre a opção de compra dizendo que, apesar de ter aceite 1 euro pelas suas acções, não sabia nem se recordava porque é que aceitou tal proposta… – vd. pág. 144 da sentença recorrida
46.ª) E como diz ANTUNES VARELA, apesar da prova testemunhal ser essencial para a reconstituição da matéria de facto, “há que contar na apreciação da prova com o risco de parcialidade da testemunha, expresso parcialmente na omissão de factos capazes de prejudicar a parte que a indicou” – (...)
47.ª) Quanto à testemunha e acionista minoritário M…, o seu comprometimento com a recorrente também se evidencia ao longo do seu depoimento, compreendendo-se a sua delicada posição face a ser actualmente Diretor Clínico do Instituto E1….
48.ª) De facto, como a testemunha Dr. M… admitiu no seu depoimento, à data da opção de compra era administrador não executivo e Diretor Clínico do Instituto E1…, sendo ainda actualmente Diretor Clínico do Instituto E1… (minuto [00:08:57] a [00:10:42] a pág. 486 da transcrição): [00:08:57] M…: Portanto, nessa… Quando eu recebi a carta, eu a essa época era administrador não executivo e diretor cínico do Instituto E1…, ainda hoje sou diretor clínico do Instituto
49.ª) Referindo inclusivamente a testemunha que não pôs em causa o valor da opção de compra das suas acções porque para si o mais importante era manter as suas funções no projeto clínico do Instituto E1… (minuto [00:16:41] a [00:20:10] do depoimento a pág. 490/491 da transcrição): [00:16:41] M… e: (…) Não foi pela questão do vínculo que eu me punha a situação de contestar ou não. Era porque na realidade para mim e ainda hoje o projeto clínico era a parte mais importante, não é? Onde eu estive 12 anos a trabalhar, e ainda hoje espero continuar, porque é… Porque é o que eu gosto de fazer. [00:20:04] Mandatário da Demandada (Dr. O…): O que diz é que não quis contrariar porque estava feliz com o seu projeto clínico, estava realizado com isso. [00:20:10] M…: Sim, sim, com o meu posto de trabalho.
50.ª) Como disse a testemunha Dr. M…, recorrendo a uma alegoria, tinha “dois pares de óculos”, uns para ver como acionista e outros para ver como diretor clínico da recorrente, e que na óptica do acionista foi prejudicado (vd. minuto [03:02:00], na pág. 238 da transcrição, a Fls. 3611 a 3701 dos autos): [03:02:00] M…: Mas se eu estiver a utilizar os óculos que durante estes anos fui tendo, a minha principal atuação dentro da B…, eu sinto-me confortável com a situação. Se eu agora pegar nos óculos e estiver a ver numa perspetiva meramente acionista, e eu penso que foi essa situação que me diferenciou sempre entre mim e o Dr. G… depois no percurso, eu se calhar poderia dizer: “Eh pá, se calhar poderiam ter tratado até isto de outra maneira, se calhar há aqui situação que acabaram por prejudicar o sócio minoritário…”
51.ª) E como a testemunha Dr. M… referiu no seu depoimento, a sua participação no capital da D… era de 2,4%, e “deixou de ter qualquer… praticamente qualquer significado” (minuto [00:15:53] a [00:16:41] na pág. 489/490 da transcrição)
52.ª) Resulta assim do depoimento da testemunha Dr. M… que este se conformou com o valor da opção de compra porque não queria correr o risco de perder as suas funções no Instituto E1…, que tanto estimava como fez questão de dizer, preferindo ver a sua situação “com os óculos” de diretor clínico do E1… do que como acionista, até porque tinha uma participação bastante diminuta no capital da D….
53.ª) Por último e no que se refere ao acionista minoritário P…, Lda, também a testemunha Dr. L… referiu que estranhou o valor da sua participação ser de 1 euro (minuto [00:19:55] a [00:19:58] na pág. 408 da Transcrição junta a Fls. 3840 a 3861 dos autos).
54.ª) Também esta testemunha mencionou a relação de dependência com a recorrente, no que respeita aos contratos de utilização do espaço que ocupa a sua empresa no E1…, referindo que esses contratos são renováveis periodicamente, sendo a próxima renovação em 2025 se ambas as partes assim acordarem (vd. minuto [00:24:31] a [00:24:43] na Página 410 da transcrição junta a Fls. 3840 a 3861 dos autos), e que tem todo o interesse em manter a sua actividade no Instituto E1… (minuto [00:24:49] a [00:24:51] na Página 410 da transcrição junta a Fls. 3840 a 3861 dos autos).
55.ª) E quanto ao acordado pelas partes no acordo parassocial acerca do método do cálculo do EBIDTA à data do exercício da opção de compra, disse nada saber sobre o assunto, como resulta do seu depoimento ao minuto [00:26:05] a [00:26:37] na página 412 da transcrição junta a Fls. 3840 a 3861 dos autos.
56.ª) Resulta da matéria de facto acima transcrita relativamente aos depoimentos das testemunhas e acionistas minoritários N… (transcrição a Fls. 3810 a 3839), M… (transcrição a Fls. 3611 a 3701, Fls. 3906 a 3927 e Fls. 4034 a 4069), e Q… (transcrição a Fls. 3840 a 3861), que os acionistas médicos não puseram em causa a aquisição das suas acções da D… pelo valor de 1 euro e nem sequer sindicaram os cálculos da recorrente que como se viu estava errados, devido aos vínculos profissionais e contratuais que tinham e têm com a recorrente e que não querem perder, e também devido às suas participações sociais não serem significativas.
57.ª) Pelo que o facto de os accionistas médicos se terem conformado com as opções de compra nos termos sobreditos, nada prova quanto à intenção das partes sobre os cálculos de valorização do EBITDA à data do exercício da opção de compra.
58.ª) Quanto ao articulado mencionado pela recorrente no nº 90 das suas alegações, constitui o pedido da recorrida de esclarecimentos aos relatórios periciais, não se retirando desse articulado as conclusões adiantadas pela recorrente.
59.ª) Pois o que a recorrida alegou nesta sede foi que o Instituto E1… nunca consolidou contas na D…, mas sim na recorrente B…, S.A., cujo referencial contabilístico desde 2006 eram as Normas Internacionais de Relato Financeiro (IFRS), onde a metodologia de determinação dos resultados operacionais é semelhante ao atual referencial contabilístico português, o SNC, para demonstrar que o E1… consolida contas na B…, S.A., e não na D… (vd. arts. 38 e 39 das alegações finais da recorrida a fls. 4274 a 4481 dos autos)
60.ª) Pelo que também este argumento não faz qualquer prova quanto à intenção das partes quanto à legislação aplicável à data do exercício da opção de compra; quando muito, indicia que a recorrente não excluiu a possibilidade de aplicação do SNC à data do exercício da opção de compra.
61.ª) De resto, trata-se de argumentos e não de matéria de facto, que não consta dos temas da prova, pelo que se a recorrente pretendesse aditar novos factos, deveria tê-lo feito em sede própria, ou seja, mediante articulado superveniente, o que não fez.
62.ª) Quanto ao “business plan” referido pelo administrador da recorrente nas suas declarações de parte (Doc. 3 junto com a Réplica), constitui um documento da exclusiva autoria da recorrente, no qual a recorrida não participou nem subscreveu, e que está devidamente impugnado no requerimento da recorrida junto a Fls. 1799 a 1826 dos autos do processo arbitral.
63.ª) O mencionado “S…”” da recorrente, datado de 22 de Março de 2006, foi por esta elaborado com vista à aquisição inicial de 70% da T…, S.A. e da IDTN – Instituto Médico de Diagnóstico e Tratamento do Norte, S.A.,, o que veio a ocorrer em 29 de maio de 2006, como resulta do Facto assente K (TP – 1), a pág. 31/32 da sentença, não tendo em vista os restantes 30% das acções, que como ficou provado só foram adquiridas em 15 de maio de 2015 (vd. facto assente B (TP – 4) na Pág. 42 da sentença), vindo só agora e em desespero de causa tentar tirar ilações do mencionado Business Plan que o mesmo não comporta.
64.ª) De facto, além de ser anterior á subscrição do acordo parassocial, o referido documento não faz qualquer menção sobre a intenção das partes no acordo parassocial relativamente à legislação aplicável ao cálculo do EBITDA à data do exercício da opção de compra.
65.ª) Os meios probatórios indicados pela recorrente não justificam assim a alteração da decisão da matéria de facto, pelo que bem decidiu a sentença arbitral ao considerar que “não foi possível apurar se as partes, ao referirem-se ao POC, pretenderam que o conceito de EBITDA para o exercício das opções de compra e de venda fosse sempre o do POC independentemente da data em que aquelas ocorressem ou se a menção se limitou a reproduzir o modo como, à data da celebração do contrato, o acrónimo era interpretado à luz dos normativos contabilísticos então vigentes.” – Pág. 424 da sentença recorrida
66ª) Nesta sede a recorrente, nomeadamente nos arts. 103 a 125 das suas alegações de direito, rebate novamente a matéria de facto, pelo que se remete, por questões de economia processual, para o já alegado nas presentes contra-alegações em sede da matéria de facto.
67.ª) Ao contrário do alegado pela recorrente, a sentença arbitral analisou a matéria de facto à luz dos diversos normativos aplicáveis, nomeadamente das regras de interpretação constantes do art. 236.º do Código Civil – vd. pág. 418 da sentença arbitral.
68.ª) E como também já demonstrado em sede da matéria de facto, não se retira da “letra do clausulado”, “interesses em jogo”, finalidade das partes” (pág. 45 das alegações da recorrente), nem das “circunstâncias” ou “antecedentes” do acordo parassocial (pág. 47 das alegações), nem muito menos do “tipo de contrato e prática negocial” (pág. 48 das alegações), a intenção das partes na questão de direito a decidir.
69.ª) Pois nenhum desses elementos nos diz se foi intenção das partes que o indicador de “EBITDA – Earnings Before Interest, Taxes, Depreciations and Amortizations” do acordo parassocial corresponde ao resultado da exploração acrescido das amortizações do exercício, ou seja, proveitos operacionais deduzidos de custos operacionais, excluindo amortizações, nem se foi intenção das partes ao referirem-se ao POC, pretenderem que o conceito de EBITDA para o exercício das opções de compra e de venda fosse sempre o do POC independentemente da data em que aquelas ocorressem ou se a menção se limitou a reproduzir o modo como, à data da celebração do contrato, o acrónimo era interpretado à luz dos normativos contabilísticos então vigentes. – vd. Pág. 425 da sentença arbitral.
70.ª) O que demonstra que a sentença arbitral não fez uma “aplicação cega” das regras da aplicação da lei no tempo (pág. 51 das alegações da recorrente), pois só após analisar exaustivamente a matéria de facto e ter verificado, através da valoração dos diversos meios de prova, que da mesma não resulta a intenção das partes no que respeita ao critério a utilizar para a determinação do valor das ações (recurso ao conceito de resultados operacionais em vigor à data da celebração do acordo parassocial ou à data em que a opção de compra foi exercida), é que concluiu pela aplicação das regras da aplicação da lei no tempo
71.ª) Como bem nota a sentença arbitral, “as regras de aplicação no tempo não são indiferentes à interpretação porque no anexo se alude ao conceito do EBITDA resultante das regras do POC então em vigor. A alusão ao POC usando a fórmula “De acordo com o POC”, indicia que as partes não excluíram a possibilidade de ser utilizado o conceito que decorresse das regras de uma métrica contabilística que substituísse o POC. O que se infere do texto é que fizeram a remissão para a conceção que decorria da legislação aplicável à data da celebração do acordo parassocial”. – Pág. 420, nota 104 da sentença arbitral.
72.ª) E a decisão arbitral, tal como foi motivada e proferida, com recurso às regras de aplicação da lei no tempo, não viola qualquer disposição legal – por isso que a recorrente nem sequer indica quaisquer normas jurídicas eventualmente violadas, como aliás lhe competia (vd. art. 639.º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Civil)
73.ª) Ficou provado que quando a recorrida aderiu ao acordo parassocial em 31.08.2010, já estava revogada a legislação referente ao POC, estando em vigor, desde 1 de Janeiro de 2010, o Decreto-Lei n.º 158/2009 de 13 de Julho, que aprova o Sistema de Normalização Contabilística, designado por SNC (vd. documento de Declaração de adesão da C… ao Acordo Parassocial da D… junto pela recorrente a Fls. 36 e 37 e a Fls. 403 e 404, e pág. 3 da sentença)
74.ª) E a opção de compra é exercida em 15.05.2015, quando já estava em vigor o mencionado Sistema de Normalização Contabilística. – vd. facto assente O (TP – 4) a pág. 46 da sentença arbitral e facto provado 8.1.3 a pág. 410 da sentença arbitral
75.ª) Segundo o disposto no art. 13.º do Decreto-Lei n.º 158/2009 de 13 de Julho, “Todas as referências ao Plano Oficial de Contabilidade previstas em anteriores diplomas devem passar a ser entendidas como referências ao SNC.” – vd. pág. 422 da sentença arbitral.
76.ª) O nº 2 do artigo 12.º do Código Civil distingue entre normas que respeitam a condições de validade substancial ou formal dos factos, e normas que disponham directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, sendo que neste segundo caso entende-se que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.
77.ª) Segundo Baptista Machado, referindo-se ao mencionado normativo, “É fácil descortinar a ratio legis que está na base desta regra de aplicação imediata: por um lado, o interesse na adaptação à alteração das condições sociais, tomadas naturalmente em conta pela LN, o interesse no ajustamento às novas concepções e valorações da comunidade e do legislador, bem como a exigência de unidade do ordenamento jurídico, a qual seria posta em causa, e com ela a segurança do comércio jurídico, e pela subsistência de um grande número de SsJs duradoiras, ou até de carácter perpétuo, regidas por uma lei há muito ab-rogada; por outro lado, o reduzido ou nulo valor da expectativa dos indivíduos que confiaram, sem bases aliás, na continuidade do regime estabelecido pela LA, uma vez que se trata de um regime puramente legal e não dum regime posto na dependência da vontade dos mesmos indivíduos” – Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, Almedina, Coimbra, 1968, página 96.
78.ª) Como defende este autor, o “estatuto do contrato” sempre foi um estatuto subordinado relativamente ao “estatuto legal”, pelo que toda a lei nova que seja de qualificar como relativa à organização da economia, restringe o domínio da autonomia contratual e será em regra de aplicação imediata – vd. – JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 26ª Reimpressão, pág. 241
79.ª) No mesmo sentido decidiu o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-09-2011, que entende que nem sequer existe uma verdadeira retroactividade na medida em que se trata de relações jurídicas subsistentes à data da entrada em vigor da lei nova (processo 1029/10.6T2AVR.S1 in www.dgsi.pt): I - As normas que regulam apenas o conteúdo das situações jurídicas já constituídas, abstraindo dos factos que as originaram, não são, verdadeiramente, retroactivas, porquanto não visam atingir os factos anteriores à sua entrada em vigor, tratando-se antes de uma aplicação imediata, no futuro, às relações constituídas e subsistentes à data da sua entrada em vigor, também denominada de “retroconexão” ou de “referência pressuponente”.
III - Quando uma lei nova passa a disciplinar para o futuro, de forma diversa, o conteúdo de certa relação jurídica, abstraindo do respectivo facto gerador, deve entender-se, em conformidade com o estipulado pelo art. 12.º, n.º 2, do CC, que “…abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor”.
80.ª) Veja-se a situação similar relativamente às taxas de juros: se uma disposição contratual referente a um acordo de pagamento remete para a taxa de juro fixada na lei, e se entretanto houver alteração legal da taxa, passa-se a aplicar a taxa prevista em lei nova no decorrer da vigência desta lei, e isto porque a alteração normativa relativamente à taxa de juros não contende com as condições de validade substancial ou formal do contrato, abstraindo dos factos que lhes deram origem – vd. neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30-04-2001 (processo 0150271, in www.dgsi.pt) e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24-02-2000 (processo 0082568, in www.dgsi.pt).
81.ª) No caso concreto, a lei nova (Decreto-Lei n.º 158/2009) passou a disciplinar de forma diversa o conteúdo da relação jurídica consistente na referência ao indicador EBITDA (cláusula 5.4 do Acordo Parassocial), abstraindo do facto gerador dessa relação (Acordo Parassocial), pelo que a lei nova abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor, como é o caso dos autos (art. 12º, nº 2 in fine, do Código Civil)
82.ª) Foi com base nesta linha de orientação, apoiada na doutrina e jurisprudência, que a sentença arbitral considerou que “a opção de compra constitui um “efeito do contrato” celebrado entre as partes e que Baptista Machado considerou ser aplicável a LN (Lei Nova)” -pág. 425 da sentença.
83.ª) Pelo que a sentença arbitral decidiu corretamente a questão de direito com recurso às regras de aplicação da lei no tempo, ao concluir que “a definição de resultados operacionais deve ser feita de acordo com as regras da métrica contabilística em vigor à data do exercício da opção de compra, ou seja, do SNC” – pág. 425 da sentença.
84.ª) Por último e quanto ao alegado pela recorrente de que a sentença arbitral devia ter aplicado em caso de dúvida o estabelecido no art. 237 do Código Civil (casos duvidosos), a recorrente limita-se a citar este normativo sem, contudo, demonstrar a justeza da sua aplicação ao caso dos autos, por entender que tal demonstração se afigura “desnecessária” (vd. nº 52 das alegações da recorrente).
85.ª) Sem embargo e por mero juízo hipotético, para averiguar o conceito de “maior equilíbrio das prestações” (art. 237 do Código Civil) ter-se-ia que ter em conta a economia e globalidade do negócio efectuado entre a recorrente e a recorrida e demais acionistas minoritários.
86.ª) Ora, ficou provado que à data da opção de compra a recorrida era titular de 85.000,00 ações, no valor nominal de 10,00 Euros cada uma (facto provado 10.7.2 na Pág. 263 da sentença arbitral e facto provado 8.1.4. na Pág. 411 da sentença arbitral), pelo que, valendo as acções da recorrida 850.000,00 Euros à data da opção de compra e tendo a sentença arbitral considerado que o valor das acções da recorrida de acordo com a métrica contabilística aplicável a essa data ascende a 391.431 Euros (pág. 426 da sentença, nº 8.10) e não ao valor irrisório de 1 euro, também por aplicação do disposto no art. 237 do Código Civil chegaríamos ao mesmo resultado, pois do confronto dos mencionados valores resulta que o decidido pela sentença arbitral conduz ao maior equilíbrio das prestações.
4. Admitido o recurso, foi o mesmo remetido a esta Relação onde foi autuado.
5. Após obtenção dos suportes em word dos articulados das partes e da sentença recorrida, procedeu-se a exame preliminar.
6. O objeto do recurso cinge-se ao reexame da matéria de facto (a) e à interpretação a dar ao cálculo do valor das ações (b).
***
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. A sentença recorrida: os factos provados
“A (TP – 1) A Demandante B…, S.A., anteriormente denominada B1…, S.A. e, antes disso, B… – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S. A., é uma sociedade anónima, com sede na Avenida …, Lisboa, com o capital social de 53.000.000 Euros e tem por objecto da sua atividade “a compra, venda e aluguer de equipamentos bem como a prestação de serviços de gestão, consultoria, informáticos, operacionais, administrativos, de negociação e aprovisionamento, e prestação de serviços na área da saúde”II. FUNDAMENTAÇÃO
1. A sentença recorrida: os factos provados
B (TP – 1) A Demandante faz parte do Grupo B…
C (TP – 1) Grupo que gere nove hospitais em Portugal, dois deles em regime de parceria público-privada, e ainda sete clínicas médicas, entre os quais o E1… (Relatório e Contas 11 da Demandante relativo ao exercício de 2015 junto a fls. 127 a 348 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido)
D (TP – 1) No final de 2005, o grupo B… e os Drs. G…, M… e U… encetaram contactos tendo em vista o desenvolvimento de uma parceria na área da saúde no Norte do país – artigos 16.º da petição inicial, 1.º da contestação e teor global da réplica.
E (TP – 1) Na altura, o Dr. G… era responsável pelo Grupo de Radiologia Dr. G1….
F (TP – 1) O referido Dr. G… era, por si e indiretamente através da sociedade V… – Investimentos Imobiliários, S.A., acionista, conjuntamente com os Drs. M… e U…, da D…, S.A., com sede na Rua …, com o capital social de €5.000.000,00 (cinco milhões de euros), representado por 500.000 ações, no valor nominal de 10 Euros cada uma, definitivamente matriculada na competente Conservatória do Registo Comercial sob o número único de matrícula e pessoa colectiva ……… G (TP – 1) Em setembro de 2006, a D… era proprietária e legítima possuidora da totalidade do capital social de duas sociedades: a T…, S.A, pessoa colectiva n.º ………, a seguir designada apenas como T…, com sede na Rua …, no Porto, e com o capital social de €1.625.000,00 e a IDTN – Instituto Médico de Diagnóstico e Tratamento do Norte, S.A., pessoa colectiva n.º ………, igualmente com sede na Rua …, n.º …, no Porto, e com o capital social de €50.000,00 , doravante referenciada somente por IDTN.
H (TP – 1) A T… encontrava-se a desenvolver o projeto de construção de um edifício em Matosinhos, essencialmente destinado a acolher uma unidade de saúde destinada ao exercício de atividade de meios complementares de diagnóstico – artigos 14.º da petição inicial e 4.º da contestação.
I (TP – 1) A T… era locatária financeira do imóvel sito na Estrada …, freguesia de …, concelho de Matosinhos, composto por armazém com a área coberta de 3.245 m2 e descoberta de 11.304 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o nº 01238/130391 e inscrito na matriz predial sob o art. 5354, onde estava a desenvolver o projeto de construção de uma unidade de saúde, hoje conhecida por Instituto E1…, competindo à IDTN gerir o Instituto logo que a mencionada construção estivesse concluída – contrato de locação financeira junto a fls. 1121 a 1138 dos autos e cujo teor se dá aqui por reproduzido.
J (TP – 1) A IDTN, por sua vez, havia sido constituída com o intuito de gerir a unidade de saúde vocacionada para os meios complementares de diagnóstico cuja construção estava a ser desenvolvida pela T….
K (TP – 1) Os contactos referidos na alínea D culminaram com a celebração, em 29 de maio de 2006, do contrato promessa de compra e venda das ações representativas do capital social da D… e da T… que consta de fls. 1717 a 1798 dos autos e cujo teor se dá aqui por reproduzido.
L (TP – 1) Em agosto de 2010, o acionista G… transferiu as ações representativas de parte do capital social da D… de que era titular, a título individual, para sociedade a V…, S.A.. e esta, por sua vez, cedeu a totalidade da sua participação social na D… à sociedade C…, S.A., aqui Demandada (carta junta a fls. 402 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido).
M (TP – 1) A Demandada C…, S.A. é uma sociedade anónima, com sede na Rua …, n.º .., Sala …, no Porto, com o capital social de 100.000.000 Euros e tem por objecto da sua atividade “a realização de investimentos na área imobiliária, nomeadamente compra e venda de imóveis para si ou para revenda dos adquiridos para esse fim e a gestão de bens imobiliários próprios ou de terceiros; a prestação de serviços, incluindo os de consultadoria nas áreas económica, financeira e de marketing; prestação de serviços médicos; promoção e exploração de atividades turísticas e recreativas e prestação de serviços conexos com estas atividades; a gestão da carteira de participações de que a sociedade for titular” (certidão permanente junta a fls. 349 a 353 dos autos e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais) – artigo 8.º da petição inicial não impugnado na contestação.
N (TP – 1) O Dr. G… é e sempre foi o acionista controlador da V… e seu Administrador - artigo 74.º da petição inicial, não impugnado na contestação.
O (TP – 1) O Dr. G… é e sempre foi o acionista controlador da C… e também o seu presidente do Conselho de Administração –artigos 30.º, 31.º e 77.º da petição inicial não impugnados na contestação.
10.1.1. com a aquisição de 70% do capital da T… e da IDTN, que era detido por médicos do Porto conhecidos e prestigiados, não só na cidade, como em grande parte do norte do país, o Grupo B… visou, entre outras finalidades, entrar mais rapidamente no mercado dos cuidados de saúde da zona norte e atrair para o grupo a colaboração daqueles profissionais e de outros que faziam parte do seu círculo de relaçõespessoais e profissionais; pelo lado dos clínicos, existiu a expectativa de poderem beneficiar da otimização da gestão dos seus consultórios e clínicas e ainda de poderem ver a sua imagem associada a um dos maiores grupos privados de cuidados de saúde do país com grande capacidade financeira.
A (TP – 2) Por contrato de compra e venda de ações, celebrado em 7 de setembro de 2006, a Demandante B… adquiriu à sociedade V…, S.A. 190.000 ações e a M… e W… 6.000 ações representativas do capital social da sociedade D…, S.A. (contrato junto a fls. 372 a 376 dos autos e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
B (TP – 2) Posteriormente, por contrato de compra e venda de ações, celebrado em 9 de fevereiro de 2007, a Demandante adquiriu à mesma sociedade V…, S.A. 118.000 ações, a M… 16.000 ações e a U… 20.000 ações representativas do capital social da mesma sociedade D…, S.A. (contrato junto a fls. 377 a 381 dos autos e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
C (TP – 2) As partes fixaram, no Contrato-Promessa de Compra e Venda de Ações referido na alínea K (TP -1), que o preço da venda de 70% das ações representativas do capital social da D… do Dr. G…, por si e indiretamente da sociedade V…, S.A., do Dr. M… e do Dr. U… à Demandante, em €8.400.000,00 (oito milhões e quatrocentos mil euros) - contrato promessa, junto de fls. 1717 a 1798 dos autos, e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
D (TP – 2) O pagamento do referido montante de €8.400.000 foi efetuado de forma parcelar, tendo ficado integralmente realizado em 9 de fevereiro de 2007.
E (TP – 2) Simultaneamente com a aquisição de parte do capital social da D…, a Demandante B… adquiriu também: (i) 70% do capital social da Dr. G1…, S.A., da qual G… era o principal acionista, era administrador e onde desempenhava a sua atividade profissional, e (ii) 70% do capital social da X… – SGPS, S.A., da qual M… era o único acionista.
F (TP – 2) Em 7 de setembro de 2006, a Demandante B… celebrou com os demais acionistas da D…, G…, M… e U… um Acordo Parassocial que teve por objeto regular as relações entre as partes enquanto acionistas da D… e das sociedades por esta detidas à data, ou seja, da T… e do IDTN, para além do que previam os estatutos da primeira (Acordo Parassocial junto a fls. 382 a 401 dos autos e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).
G (TP – 2) Por declaração datada de 31 de agosto de 2010, a Demandada C… aderiu integralmente e sem reservas ao Acordo Parassocial (declaração junta a fls. 403 e 404 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido).
H (TP – 2) Na alínea (f) da cláusula 1.1. do Acordo Parassocial define-se EBITDA como “o EBITDA consolidado da T… e da IDTN” – fls. 382 a 401 dos autos.
I (TP – 2) Na cláusula 3.1 do Acordo Parassocial, as partes consignaram o seguinte:
“As Partes expressam como seu objectivo comum o desenvolvimento do Projecto de forma profissional e de acordo com padrões de qualidade que permitam ao Instituto afirmar-se como um estabelecimento de saúde de referência no norte do País, designadamente, na área da terapêutica e dos meios complementares de diagnóstico, garantindo, em simultâneo, a rentabilidade e remuneração adequada dos capitais investidos pelas Partes.” – Acordo Parassocial junto a fls. 382 a 401 dos autos – artigo 17.º da contestação não impugnado na réplica.
J (TP – 2) Na cláusula 4 do Acordo Parassocial, foi regulada a transmissão de ações entre as associadas nos termos que constam das cláusulas 4.1 e 4.2 que se passam a transcrever:
“4. Transmissão de Acções entre Associadas
4.1. As Partes obrigam-se a renunciar aos direitos que lhes assistem nos termos previstos no artigo dos Estatutos que regulará o direito de preferência dos accionistas na transmissão de acções da Sociedade, caso qualquer uma das Partes pretenda transmitir, total ou parcialmente e para qualquer Associada, as Acções de que seja titular, desde que, cumulativamente: (a) A Associada pretenda adquirir, a qualquer título, uma parte ou a totalidade das Acções detidas por qualquer uma das Partes adira, previamente e sem reservas, ao Acordo, através de declaração dirigida às outras Partes; e (b) A Associada que venha a adquirir, a qualquer título, uma parte ou a totalidade das Acções detidas por qualquer uma das Partes declare, previamente à aquisição, que fica obrigada a, caso perca a qualidade de Associada da parte alienante, transferir previamente as Acções anteriormente adquiridas para uma outra sociedade Associada da parte originariamente alienante, contanto que tal obrigação seja exequível e como tal comprovada perante as outras Partes em momento anterior à transferência originária.
4.2. As Associadas de qualquer das Partes que venham a deter Acções exercerão em conjunto os direitos e serão solidariamente responsáveis pelo cumprimento das obrigações para elas resultantes do Acordo, não podendo nomeadamente fraccionar os respectivos direitos de voto, de forma a votar, ou deixar de votar, em sentidos diversos sobre a mesma proposta”.
K (TP – 2) Na cláusula 5 do Acordo Parassocial, os intervenientes convencionaram a opção de venda nos termos que se passam a transcrever:
5. Opção de Venda
5.1. A B… apresenta a cada um dos Accionistas Minoritários e ao Dr. U…, ao abrigo do art.º 230.º do Código Civil, uma proposta irrevogável de compra da totalidade das Acções por eles detidas a exercer no prazo, pelo preço e demais condições constantes dos números seguintes.5.2. A Opção de Venda poderá ser exercida pelos Accionistas Minoritários e o Dr. U… individualmente relativamente à totalidade das Acções por cada um detidas, por uma só vez, entre 1 de Maio de 2012 e 31 de Maio de 2014.
5.3. Para efeitos do exercício da Opção de Venda, deverão os Accionistas Minoritários e o Dr. U… enviar à B… mediante carta protocolada ou registada com aviso de recepção e dentro do prazo de exercício referido em 5.2. supra, uma notificação de exercício assinada pelos seus legais representantes, a qual terá carácter conclusivo.
5.4. O preço de transmissão de cada uma das Acções detidas pelos Accionistas Minoritários e pelo Dr. U… será o valor correspondente ao EBITDA, calculado com base nas contas aprovadas e certificadas pelo ROC do exercício imediatamente anterior, multiplicado por 5 (cinco) e deduzido do valor da dívida financeira líquida e de activos e passivos não operacionais, dividido pelo número total de Acções emitidas.
5.5. O preço apurado para a venda das Acções da titularidade dos Accionistas Minoritários e do Dr. U… deverá ser pago pela B…, de uma só vez, na data da efectiva transmissão dessas Acções, mediante cheque ou transferência para as contas bancárias indicadas por cada um dos vendedores.
5.6. O exercício pelos Accionistas Minoritários e o Dr. U… da Opção de Venda implica a obrigação da B… de proceder à compra das respectivas Acções, livres de quaisquer ónus, encargos e/ou outras limitações, pagando o respectivo preço e nos demais termos e condições ora estipulados, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis a contar da data de recepção da respectiva notificação de exercício da Opção de Venda.
L (TP – 2) Na cláusula 6 do Acordo Parassocial, os intervenientes convencionaram a opção de compra nos n.º 6.1. a 6.5 nos termos que se passam a transcrever:
6. Opção de Compra
6.1. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, cada um dos Accionistas Minoritários e o Dr. U… apresenta à B…, ao abrigo do art.º 230.º do Código Civil, uma proposta irrevogável de venda da totalidade das Acções de que é titular, a exercer no prazo, pelo preço e demais condições constantes dos números seguintes.6.2. A Opção de Compra apenas poderá ser exercida pela B… de uma só vez e relativamente à totalidade das Acções detidas por cada um dos Accionistas Minoritários e o Dr. U…, entre 1 de Maio de 2013 e 31 de Maio de 2015.
6.3. Para efeitos do exercício da Opção de Compra, deverá a B… enviar aos Accionistas Minoritários e ao Dr. U… mediante carta protocolada ou registada com aviso de recepção, uma notificação de exercício assinada pelos seus legais representantes a qual terá carácter conclusivo.
6.4. O preço de transmissão de cada uma das Acções detidas pelos Accionistas Minoritários e pelo Dr. U… será calculado nos termos indicados em 5.4 supra.
6.5. O exercício da Opção de Compra implica a obrigação dos Accionistas Minoritários e do Dr. U… contra o recebimento do respectivo preço, procederem à venda das Acções por eles detidas, livres de quaisquer ónus, encargos e/ou outras limitações, nos demais termos e condições ora estipulados, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis a contar da data de recepção da respectiva notificação de exercício da Opção de Compra pela B….
M (TP – 2) No Considerando F) do Acordo Parassocial, a B… e os Drs. G…, J… e U… acordaram constituir uma parceria nos termos que se passam a reproduzir:
“As Partes acordam constituir uma parceria, usando como veículo a D…, com vista ao desenvolvimento da actividade do Instituto que pretendem venha a ser um estabelecimento de saúde de referência no norte do País, designadamente na área dos meios complementares de diagnóstico”
N (TP – 2) As ações representativas do capital social da D… eram ações tituladas e ao portador – cfr. cópia dos títulos juntos a fls. 445 e 446 dos autos e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
10.2.1. Os 30% do capital social da D… e da Dr. G1…, S.A. não foram vendidos em virtude de o Grupo B… pretender que os médicos se mantivessem ligados e interessados no projeto.
10.2.2. Os acionistas médicos ficaram responsáveis pela gestão clínica da “Dr. G1…, S.A. e o grupo B2… assumiu a responsabilidade pela gestão económica, operacional e financeira e a própria administração executiva daquela sociedade, bem como da D… e das participadas desta, ou seja, da T… e do IDTN, e, posteriormente, do E1… após a T… ter adotado esta designação (E1…) e o IDTN ter sido dissolvido.
10.2.3. Os médicos M…, este na qualidade de representante da acionista X… – SGPS, S.A., e G…, por si e na qualidade de representante da acionista V…, S.A. e, posteriormente, da Demandada C…, S.A., ainda que não fossem administradores executivos, acompanhavam de perto as grandes decisões/opções de gestão tomadas pela “B…” na D…, na “G1…” e ainda no E1…, procurando influenciar as mesmas e emitindo opiniões.
A (TP-3) A IDTN foi dissolvida e liquidada em 2 de dezembro de 2008.
B (TP – 3) Nessa mesma altura, o objeto social e a denominação da T… foram alterados, tendo esta passado a denominar-se “Instituto E1…, S.A.”. C (TP – 3) A E1… tornou-se, assim, a única participada da D…, que desde então tem como única atividade a gestão desta participação social.
D (TP – 3) A E1… iniciou a sua atividade em 2007.
10.3.1. No ano de 2007, a T… passou, para além da atividade de construção e instalação do instituto, também a exercer a atividade do IDTN, ou seja, gerir a unidade de saúde vocacionada para os meios complementares de diagnóstico, consultas, tratamentos de diversas especialidades, incluindo radioterapia e cirurgia em ambulatório.
10.3.2. O objeto social da T… passou também a abranger a atividade de gestão que cabia ao IDTN e que a sua denominação social foi alterada para Instituto E1…, S.A., tendo o IDTN cessado a sua atividade.
10.3.3. A abertura das diversas valências clínicas do E1… foi ocorrendo faseadamente durante o ano de 2008, entre outras razões, devido à demora inerente à conclusão de alguns processos de licenciamento de elevada complexidade, designadamente o da unidade de radioterapia da sociedade de que o médico U… era, direta e indiretamente, dono da totalidade do capital.
A (TP – 4) A D…, nem nenhum acionista desta, exerceram a opção de venda referida na
antecedente alínea K do TP-2, entre 31 de maio de 2012 e 31 de maio de 2014 - artigo 38.º da petição inicial não impugnado na contestação.
B (TP – 4) A Demandante enviou, em 15 de maio de 2015, à Demandada a carta a exercer o direito de opção de compra, referida na antecedente alínea L do TP-2, da totalidade das ações representativas do capital social da D… detidas pela C…, pelo preço de um euro, e a comunicar que a entrega das ações deveria ocorrer no dia 28 de maio de 2015, às 11h, nas instalações do Instituto E1… (carta que se encontra junta aos autos a fls. 405 e 406 e cujo conteúdo se dá por aqui por reproduzido).
C (TP – 4) Na altura em que a Demandante exerceu a opção de compra, a Demandada detinha, de acordo com a lista de presenças da assembleia geral da D…, de 25 de março de 2015, junta a fls. 447 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, 85.000 Ações da D…, representativas de 4,005% do respetivo capital social.
D (TP – 4) Também em 15 de maio de 2015, a Demandante B… remeteu cartas a exercer o direito de opção de compra da totalidade das ações representativas do capital social da D… aos restantes acionistas, de igual teor ao da carta referida na alínea B do TP-4.
E (TP – 4) À data do exercício da opção de compra, os restantes acionistas da D… eram a sociedade P… e L1…, Lda., N… e o Dr. M….
F (TP – 4) Por carta datada de 27 de maio de 2015, a Demandada respondeu à carta da Demandante referida na alínea B supra, nos seguintes termos: “- a opção de compra exercida por V.Exas. está presentemente em fase de apreciação; - oportunamente voltaremos ao contacto.” – (cópia da carta junta a fls. 448 dos autos e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
G (TP – 4) A Demandada não procedeu à entrega das ações.
H (TP – 4) A Demandante enviou à Demandada a carta datada de 3 de julho de 2015, junta a fls. 449 e 450 dos autos e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, onde concedeu a esta um prazo de 60 dias para proceder à entrega das ações – artigos 64.º e 65.º da petição inicial.
I (TP – 4) A Demandada enviou à Demandante, em 4 de setembro de 2015, a carta que constitui o documento n.º 20 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais (cfr. fls. 451 a 454 dos autos) e onde justificou as razões pelas quais se recusou a entregar as ações à B….
J (TP – 4) A Demandante procedeu ao depósito de um euro, no dia 10 de novembro de 2015, na conta bancária da Demandada, facto de que foi dado conhecimento a esta por carta remetida em 13 de novembro de 2015 (comprovativo de transferência, junto a fls. 944 dos autos, com o descritivo “PG AÇÕES D…” e carta datada de 13 de novembro de 2015 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
K (TP – 4) A Demandada enviou à Demandante a carta, datada de 22 de dezembro de 2015, junta a fls. 946 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, a comunicar que tinha efetuado a transferência de um euro para a conta da B… com o NIB …………..
L (TP – 4) A Demandada enviou à Demandante a carta, datada de 12 de fevereiro de 2016, junta a fls. 947 a 955 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, cujo assunto era “interpelação para o cumprimento do acordo parassocial”. M (TP – 4) A Demandante enviou à Demandada a carta, datada de 22 de fevereiro de 2016, junta a fls. 956 e 957 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, em resposta à carta referida na alínea L do TP - 4.
N (TP – 4) A Demandada enviou à Demandante a carta, datada de 26 de abril de 2016, junta a fls. 958 a 966 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, onde declarou a resolução do Acordo Parassocial da D….
O (TP – 4) A Demandante exerceu a opção de compra em 15 de maio de 2015, através da carta aludida na alínea B do TP-4, pelo preço de um euro (€1,00), correspondente ao EBITDA (lucros antes de juros, impostos, depreciações e amortizações) da D…, calculado com base nas contas aprovadas e certificadas pelo ROC do exercício imediatamente anterior, multiplicado por 5 (cinco) e deduzido do valor da dívida financeira líquida e de ativos e passivos não operacionais, dividido pelo número total de Ações emitidas, ou seja:
- 7.817,00€, (resultado líquido de 2014) X 5 – (dívida financeira líquida – 1.001.168,00€ - ativos e passivos não operacionais – 0€ = -1.040.253,00€
P (TP – 4) Em 2014, cada ação do Instituto E1… foi valorizada em €10,53 (dez euros e cinquenta e três cêntimos) – artigo 160.º da contestação, não impugnado na réplica.
Q (TP – 4) A Demandante instaurou duas providências cautelares (arrolamento e providência inominada) onde peticionou que as mesmas fossem decretadas sem a audiência prévia da Demandada, as quais foram julgadas não provadas e improcedentes por decisão proferida, em 26 de fevereiro de 2016, pelo Tribunal da Comarca do Porto, V. N. Gaia - Instância Central – 2.ª Secção de Comércio - J3 sob o processo n.º 10226/15.7T8VNG junta a fls. 1154 a 1162 dos autos e cujo teor se dá por reproduzido – artigo 171.º da contestação não impugnado na contestação.
10.4.1. Na sequência do exercício da opção de compra pela Demandante, os acionistas da D… e L1…, Lda., N… e M… se conformaram com o preço de 1,00 € (um euro) para a aquisição da participação ainda que apenas este último acionista tenha afirmado de forma expressa que procedeu à entrega das suas ações.
10.4.2. Para efeito do exercício da opção de compra, o EBITDA a considerar é do INSTITUTO E1… e não o da D….
10.4.3. A “D…” detém 100% do capital do E1… e que não tem outros ativos nem atividade.
10.4.4. Para efeito da determinação do preço de compra pela Demandante, a D… e as suas participadas IDTN – Instituto Médico de Diagnóstico e Tratamento do Norte, S.A. e T…, S.A foram avaliadas em € 12.000.000,00 (doze milhões de euros).
10.4.5. O resultado de exploração do INSTITUTO E1…, no exercício de 2014, acrescido das amortizações do exercício, ou seja, proveitos operacionais deduzidos de custos operacionais, excluindo amortizações foi de 2.343.913 Euros, mas nos resultados operacionais foi incluída a anulação da provisão de 2.970.499 Euros que havia sido efetuada no exercício de 2013 relativo a contingência de imposto sobre o valor acrescentado que não se veio a verificar. 10.4.6. O conceito de resultados operacionais tido em conta no balanço do E1… do exercício de 2014 foi o previsto no SNC que era diferente do POC: no SNC o conceito de resultados operacionais é muito mais amplo do que o do POC.
10.4.7. A B…, quando exerceu a opção de compra através da carta junta a fls. 405 e 406 dos autos (documento n.º 11 junto com a petição inicial), teve em conta o valor que atribuiu à “D…” e não ao E1… de acordo com os cálculos que constam de fls. 3141 a fls. 3142v.º do relatório pericial conjunto dos peritos Y… e Z… junto a fls. 3139 a 3165vº dos autos.
10.4.8. De acordo com o Relatório e Contas da D…, referente ao exercício de 2014, os resultados líquidos da sociedade foram negativos no valor de € 10.585,00, o EBITDA cifrou-se em € 7.817,00 e a dívida financeira líquida em €1.001.168,00.
10.4.9. As contas da D… referentes ao exercício de 2014 foram aprovadas pelo Conselho de Administração e pela Assembleia Geral da sociedade e mostram-se certificadas por Revisor Oficial de Contas.
10.4.10. De acordo com o POC, a anulação de uma provisão é considerada um proveito extraordinário e no SNC um proveito operacional.
10.4.11. Na altura da celebração do acordo parassocial, o POC não definia o conceito de EBITDA. O que existia era o entendimento generalizado que a anulação de uma provisão não constituiria uma receita operacional passível de ser tida em conta para efeito do cálculo do EBITDA.
10.4.12. A definição de EBITDA que consta do anexo 1 do acordo parassocial celebrado em 7 de setembro de 2006 é a seguinte: “De acordo com o POC (Plano Oficial de Contabilidade), o indicador de “EBITDA – Earnings Before Interest, Taxes, Depreciations and Amortizations” corresponde ao resultado da exploração acrescido das amortizações do exercício, ou seja, proveitos operacionais deduzidos de custos operacionais, excluindo amortizações”.
10.6.1. Na altura da celebração dos contratos de compra e venda das ações o Grupo D… adquiriu 70% do capital e que os restantes 30% do capital social da D… e da Dr. G1…, S.A. se mantiveram na titularidade dos acionistas médicos e da “C…”. 10.6.2. As partes acordaram, para efeitos da transação, em valorizar a totalidade do capital social da “D…” em 12.000.000 Euros, ou seja, 100%, pelo que, sendo o Dr. G… titular de 17% do capital da mesma sociedade, o valor da sua participação, à data da compra, ascendia a 2.040.000 Euros conforme decorre de uma simples operação aritmética de repartição proporcional do preço “pro rata”.
10.6.3. O valor de 2.040.000 Euros não constituía qualquer critério indicador, muito menos vinculativo, para o preço pelo qual poderia ser exercida a opção de venda e a opção de compra dos 30% representativos do capital da “D…”, opções que se encontravam previstas nas cláusulas 5 e 6 do acordo parassocial, respetivamente.
10.6.4. A determinação de tal preço resultaria da aplicação da fórmula prevista na cláusula 5.4 do acordo parassocial, não tendo as partes e nomeadamente a Demandada qualquer cláusula de salvaguarda, como é vulgar neste tipo de contratos, de acordo com a qual o valor de 2.040.000 Euros seria sempre devido, mesmo que o resultado do critério conduzisse a valores inferiores a este.
10.6.5. Os 30% do capital social da “Dr. G1…, S.A.” foram vendidos à Demandante em 2013.
10.6.6. O Grupo B… se obrigou a realizar a gestão financeira e operacional do E1… e que a expectativa quer da Demandada, quer dos acionistas médicos (entre os quais o Dr. G…), era a de que o E1… se valorizasse e consequentemente, também, os 30% que tinham sido objeto da opção de compra e de venda.
10.6.7. O Dr. G… tinha como uma das suas funções desenvolver e implantar o projeto clínico da B… no norte do país.
10.6.8. O Dr. J… e, em especial, o Dr. G… acompanhavam de perto a gestão operacional nos termos dados como provados em 10.2.1. a 10.2.3.
10.6.9. A Demandante, ao adquirir a posição de 70% no projeto “E1…” e igual percentagem na “Dr. G1…, S.A.”, pretendeu antecipar a entrada do Grupo B… no Porto e no norte do país e ao mesmo tempo garantir que os promotores do E1…, ou seja, os médicos acionistas, se iriam manter ligados ao projeto e também beneficiar do prestígio que os mesmos tinham junto da comunidade médica, a fim de atrair para a órbita do Grupo B… alguns dos clínicos mais reputados no Porto e no norte do país.
10.6.10. O Dr. G… e os demais médicos tinham conhecimento, desde o primeiro momento em que começou a ser negociada a parceria, que a Demandante tinha o projeto de construir o Hospital E… e aceitaram esse pressuposto.
10.6.11. Apesar de ter sido alienado 70% do capital da Dr. G1…, S.A à Demandante, o Dr. G… continuou a ser administrador delegado e diretor técnico daquela.
10.6.12. Não obstante o Dr. G… ser administrador delegado, grande parte dos poderes de gestão, tais como os serviços de contabilidade, processamento salarial, central de negociação, compras, etc, passaram a estar centralizados em Lisboa, na sede da Demandante.
10.6.13. A Dr. G1…, S.A. foi integrada nos serviços nas unidades de saúde do Grupo B… no Porto e o seu volume de negócios antes da venda era de vários milhões de euros por ano, tratando-se de uma das empresas de prestação de serviços de imagiologia com maior visibilidade, se não a maior, no Porto e na zona norte do país.
10.6.14. Com a entrada da B… no Projeto E1…, o Dr. G… e os restantes sócios fundadores passaram a ter um parceiro também interessado na conclusão da construção do edifício e das instalações do T…/E1… e que passou a colaborar ativamente com os mesmos em ordem a ser conseguido esse objetivo.
10.6.15. A locação financeira contratada pela “D…” nunca esteve em incumprimento mas que o Grupo B…, com a concordância dos acionistas médicos, acabou por encontrar uma solução que passou pela extinção do contrato de locação financeira e pela venda do edifício a um fundo denominado AB… que, posteriormente, o arrendou ao E1…, tendo sido libertado o aval pessoal que havia sido prestado pelos acionistas médicos na operação de leasing.
A (TP – 6 – STP2) No Relatório de Gestão do E1… de 2007 escreveu-se o seguinte: “o E1.., S.A. faz parte do Grupo B… e está condicionada às políticas do Grupo onde se insere” – página 8 do Relatório de Gestão do E1… de 2007 de fls. 699 a 719 dos autos.
10.6.16. Os acionistas médicos e o grupo B2…. repartiram as responsabilidades de gestão da forma indicada em 10.2.2. e 10.2.3.
10.6.17. O médico G… era administrador não executivo e não remunerado da D… e do E1….
10.6.18. Quando a Demandante adquiriu as participações referidas na “D…” e na “G1…”, já havia sido comprado o terreno onde se encontra implantado o Instituto, encontrando-se o mesmo em construção.
10.6.19. A aquisição do terreno e a construção do edifício começaram por ser financiadas através de um contrato de locação financeira avalizado pessoalmente pelos acionistas minoritários incluindo pelo legal representante da Demandada, Dr. G…. 10.6.20. O contrato de locação financeira previa o montante de 3.180.000 Euros para a aquisição do terreno e 12.000.000 Euros de financiamento à construção.
10.6.21. A D… tinha, à data da celebração dos contratos de compra e venda das participações sociais, um capital social integralmente realizado de 5.000.000 Euros.
10.6.22. Entre capitais alheios, ou seja, financiamentos, e capitais próprios existiam cerca de 17.000.000 Euros disponíveis para concluir a obra.
10.6.23. Não só devido a alterações introduzidas ao projeto pela B… após ter entrado para o capital da D… mas também pelo custo inicial estar subestimado, era necessário financiar, através do recurso a capitais alheios ou a capitais próprios, a diferença cujo valor a Demandante considerou ser de cerca de 8.000.000 Euros, pois estimou o custo da obra em cerca de 25.000.000 Euros.
10.6.24. O modelo que os promotores e os acionistas fundadores da D… e do projeto T…/E… tinham pensado era inspirado no conceito de um centro comercial especializado na prestação de cuidados de saúde.
10.6.25. Os cuidados de saúde que iriam ser prestados não eram os de uma unidade hospitalar convencional, mas de um centro de diagnóstico onde eram realizadas consultas de quase todas as especialidades e feitos exames complementares de diagnóstico, designadamente na área da imagiologia.
10.6.26. Para além dos serviços referidos em 10.6.25., a unidade se propunha fazer pequenas intervenções cirúrgicas mais simples, que fossem passíveis de serem realizadas em regime de ambulatório, existindo a possibilidade de os doentes permanecerem na fase pós-operatória, durante o período máximo de 1 ou 2 dias, nos poucos quartos existentes de que a unidade dispunha.
10.6.27. Os promotores se propunham selecionar médicos reputados para aí instalarem os seus consultórios e/ou clínicas.
10.6.28. Os próprios promotores iriam transferir, como transferiram, para o E1…, os seus consultórios, clínicas de imagiologia, laboratórios de análises e, no caso do Dr. U…, a unidade de radioterapia que tinha instalada no Hospital AC….
10.6.29. As relações contratuais entre os médicos e o E1… eram as de locatário\locador, em função dos espaços que iriam ocupar.
10.6.30. Dentro da lógica de exploração de um centro de cuidados de saúde de acordo com o conceito de centro comercial, existiria no piso da entrada do centro um atendimento comum dos utentes e um atendimento privativo dentro de cada um dos espaços locados.
10.6.31. Em coerência com o modelo inspirador do negócio (gestão de “centro comercial\condomínio”), os promotores propunham- se disciplinar a concorrência, na lógica de uma entidade gestora, garantindo que não iria existir uma grande multiplicidade de médicos a exercer as mesmas atividades (não existirem, por exemplo, vários laboratórios de análises clínicas, de imagiologia, etc.)
10.6.32. Em conformidade com o modelo de negócio inspirador (“centro comercial”\”condomínio”) o objetivo era o de transmitir aos utentes\doentes uma ideia de unidade e de integração, de forma a que o público retivesse a imagem de que se tratava de um estabelecimento de prestação de cuidados de saúde completamente integrado.
10.6.33. Após a aquisição pela Demandante de 70% do capital da D…, o modelo não foi alterado no essencial, tendo sido apenas redimensionadas áreas e criadas novas especialidades e transferidas outras para o Hospital E….
10.6.34. A obra de construção das instalações da unidade de cuidados de saúde levada a cabo pela T…, sob a alçada dos acionistas iniciais, já estava em estado de execução avançado quando a B… entrou no capital da “D…”.
10.6.35. A B… fez alterações ao projeto inicial.
16.6.36. Os acionistas promotores tinham capacidade de endividamento para concluir o projeto nos termos em que o tinham previsto e elaborado inicialmente.
10.6.37. No estudo de viabilidade financeira elaborado a pedido da Demandada, datado de 20 de janeiro de 2005, previa-se que a conclusão da construção do imóvel iria ocorrer até 30 de abril de 2006, enquanto no contrato de locação financeira celebrado em 30 de maio de 2005 o prazo terminaria a 30 de agosto de 2006.
10.6.38. O E1… abriu ao público em setembro de 2007.
10.6.39. O E1… foi oficialmente inaugurado em 22 de fevereiro de 2008.
10.6.40. A abertura das especialidades médicas não ficou completa durante o ano de 2008, não tendo aberto as seguintes especialidades: “a) Hemodiálise, que ainda aguarda celebração de acordo com ARS; b) Radioterapia, que apenas começou em finais de Nov. 2008 por questões de licenciamento; c) Medicina Nuclear, onde foi adquirida uma empresa e processo de transferência da licença está em curso; d) O CT PET que continua a aguardar licenciamento por parte da ACSS”
10.6.41. As especialidades de Radioterapia e Medicina Nuclear iniciaram a sua atividade durante o ano de 2009.
10.6.42. Algumas das atividades, devido a dificuldades de licenciamento específico, apenas conseguiram arrancar em 2014, o que sucedeu com a especialidade de medicina nuclear não invasiva devido ao atraso no licenciamento do aparelho de diagnóstico.
10.6.43. As dificuldades na obtenção de licenciamentos não eram imputáveis a nenhuma das partes.
10.6.44. O bloco operatório destinado a cirurgia ambulatória teve uma atividade muito inferior ao que estava previsto e orçamentado devido às seguintes razões: “a) Pelo início de atividade mais tarde do que previsto; b) Pela dificuldade de “vender” o conceito de cirurgia de ambulatório a médicos “de fora”; c) Pela pouca atividade de consulta de especialidades cirúrgicas”.
10.6.45. A especialidade de Angiografia foi residual devido à alteração do regime de contratação dos hospitais públicos.
10.6.46. No relatório de gestão referente ao exercício de 2009, aprovado e assinado pelo Dr. G…, foi escrito o seguinte:
“Capitais próprios A Sociedade, encerra o exercício de 2009 com Capitais Próprios negativos de 10.076.579,63 euros.
As medidas tomadas pelo Conselho de Administração no decurso do exercício de 2009 com vista à resolução da situação de perda de metade de capital social da sociedade não permitiram a reposição dos capitais próprios dentro dos limites da lei, pelo que o Conselho de Administração prosseguirá a adopção das medidas necessárias, iniciadas no decurso do exercício de 2009, nomeadamente no incremento de receitas e redução de custos, de modo a que, no próximo exercício, a Sociedade apresente resultados que lhe permitam a resolução da situação de perda de metade do capital social pela Sociedade, mantendo assim o plano apresentado em 2009.
Proposta de aplicação de resultados
O Conselho de Administração propõe que os Resultados Líquidos negativos de 2.266.972,00 euros, sejam transferidos para Resultados Transitados.”
10.6.47. De acordo com a cláusula oitava das condições particulares do contrato de locação financeira celebrado em 30 de maio de 2005, junto aos autos a fls. 1121 a 1138, o (i) o valor de aquisição do terreno foi de €3.180.000,00, acrescido dos respetivos impostos, (ii) o valor do financiamento para a construção do edifício foi de €12.000.000,00, (iii) o Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis foi de €206.700 e (iv) o montante global do financiamento foi de €15.386.700,00.
10.6.48. A diferença entre a previsão inicial do custo de construção e o real teve um impacto negativo na situação financeira do E1….
10.6.49. Antes de chegarem ao preço que foi acordado, os vendedores apresentaram um estudo de viabilidade financeira datado de 20 de janeiro de 2005, junto a fls.1673 a 1715 onde foi determinado um valor com recurso ao método de Discounted Cash Flows (“DCFs”). 10.6.50. A Demandante elaborou um estudo, com data de 22 de março de 2006, denominado “Business Plan” (fls. 1566 a 1610).
10.6.51. No estudo referido em 10.6.50 se previa o pagamento de um prémio à B… no valor de 3.575.000 Euros (página 16 do estudo junto a fls. 1566 a 1610 dos autos).
10.6.52. No contrato-promessa de compra e venda de ações e nos contratos de compra e venda definitivos, não se previa o pagamento de um prémio à B… no valor de 3.575.000 Euros.
10.6.53. Em resultado das negociações onde as partes tiveram em atenção o estudo que cada uma elaborou, ou seja, o estudo de viabilidade financeira datado de 20 de janeiro de 2005, junto a fls.1673 a 1715 (Demandada) e o Business Plan, datado de 22 de março de 2006 junto a fls. 1566 a 1610 (Demandante), a totalidade do capital social da D… foi valorizada em 12.000.000 Euros.
10.6.54. No do relatório de gestão do E1…, de 2007, aprovado e assinado pelo Dr. G…, consta o seguinte: “os trabalhos de construção que tiveram, no entanto, um atraso de aproximadamente três meses, o que levou a que a actividade apenas se iniciasse em final de Setembro e não em Julho como inicialmente estava previsto. Este atraso teve um impacto direto nos proveitos que totalizaram 1.099.954,74 euros, nos custos operacionais, que totalizaram 2.636.832,26 euros e, consequentemente, na margem operacional”.
10.6.55. De acordo com o balanço do E1… relativo ao exercício de 2007, as vendas e prestação de serviços totalizaram, naquele ano, €492.920,03 enquanto no Business Plan da Demandante se previa, para o “Ano 1” que o encaixe relativo a “Prestação de Serviços” seria de €7.375.137,00.
10.6.56. A sociedade de radioterapia do Dr. U… continuou a exercer a sua atividade na Ordem AC…, não tendo sido possível apurar até quando isso sucedeu.
10.6.57. A “Dr. G1…, S.A.” continuou a exercer a sua atividade no centro do Porto, em instalações da C…, e não transferiu toda a sua atividade para o edifício do E1…, decisão que foi tomada pelo Dr. G… e pela B… que já então havia adquirido 70% do capital da primeira (“G1…”).
10.6.58. De acordo com o Estudo de Viabilidade Financeira elaborado a pedido dos acionistas médicos, o volume de negócios anual da T… consistiria “no valor das rendas a cobrar aos Prestadores de Serviços Médicos” que se instalassem no Instituto, “como contrapartida pela ocupação do edifício e no valor das receitas do parque de estacionamento e que o Instituto teria oito meses de atividade em 2006, tendo os pressupostos do cálculo das receitas das rendas incluído, por um lado, a consideração da área útil de 8.100 m2 como “alugável” e, por outro, a ocupação mensal a 100% pelos Prestadores de Serviços Médicos”.
10.6.59. Após 2006, o Instituto Português de Oncologia (“IPO”) do Porto instalou seis novos aceleradores lineares, provocando um aumento da oferta de tratamentos de radioterapia no âmbito do SNS ficando os hospitais obrigados a referenciar os seus doentes para o IPO, o que determinou a diminuição da procura destes tratamentos no mercado de serviços privados de saúde do Porto.
10.6.60. A faturação obtida no Instituto pela U…, Lda decresceu, o que teve impacto na própria faturação da E1….
10.6.61. A faturação da U…, Lda no E1… tem vindo a ser recuperada a uma percentagem de cerca de 20% ao ano.
10.6.62. No relatório de gestão relativo ao exercício de 2011, aprovado e assinado pelo Dr. G…, escreveu-se:
“Apesar de um desempenho operacional positivo, a Sociedade registou, durante todo o ano de 2011, graves dificuldades ao nível da tesouraria motivadas pelo aumento significativo da dívida do Cliente Estado (ARS’s e Hospitais), pelo aumento dos spreads de financiamento, e pelas fortes restrições de acesso ao financiamento bancário o que se repercutiu no agravamento do Prazo Médio de Pagamentos.”.
10.6.63. A Demandante autorizou, desde 2008, o E1… a utilizar o seu sistema de cash-pooling.
10.6.64. No relatório de gestão do E1… do exercício de 2007, assinado e aprovado pelo Dr. G…, consta o que se passa a reproduzir: “A sociedade “T…, S.A.” foi constituída em 09 de Abril de 2002, tendo desenvolvido normalmente desde o exercício de 2004 uma actividade imobiliária com vista à construção das instalações de um Instituto Médico. O objecto social da Sociedade era a “Construção, ampliação e transformação de edifícios; compra e venda de bens imobiliários; compra de imóveis e terrenos para revenda; gestão e exploração de empreendimentos imobiliários, próprios ou alheios”. No entanto durante o ano de 2007 decidiu-se alterar este objecto social, que passou a ser a “Exploração de estabelecimentos de saúde e prestação de serviços médicos, de qualquer natureza ou especialidade, incluindo cirurgia e internamento”, com o objectivo de ser esta sociedade a explorar operacionalmente do Instituto Médico. Na sequência desta decisão procedeu-se também à alteração da designação social da sociedade que passou a chamar-se “Instituto E1…, S.A.”.
10.6.65. No relatório de gestão do E1… do exercício de 2008, assinado e aprovado pelo Dr. G…, escreveu-se que “Venda do edifício do E1… a um Fundo de Investimento Imobiliário. Esta operação ocorrida em Fevereiro, teve impacto ao nível dos resultados operacionais, com a introdução de um custo (renda ao fundo) substituindo o custo financeiro do leasing e o custo da amortização (diminuição patrimonial do activo).”.
10.6.66. No relatório de gestão do E1… do exercício de 2009, assinado e aprovado pelo Dr. G…, foi escrito que “Durante o ano de 2009 a par do crescimento da actividade foi feito um trabalho importante de revisão dos níveis de rentabilidade do instituto E1…. Para melhorar a rentabilidade do negócio, foi elaborado, e realizado com
sucesso, um plano de acção assente na renegociação dos principais contratos: a) equipas médicas; b) Fundo de Investimento Imobiliário; c) Serviços Partilhados; d) Alguns FSE’s;. Estas renegociações introduziram valor ao projecto através do aumento dos índices de eficiência.”
10.6.67. Os resultados operacionais do E1…, nos exercícios de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, cujo valor foi sempre negativo, foram os que constam nas respetivas contas, tendo-se verificado uma melhoria nos anos de 2009 a 2011 em comparação com o ano de 2008, ainda que os resultados tivessem sido sempre negativos.
10.6.68. Em 2012 e em 2013, os resultados operacionais negativos voltaram-se a agravar, sendo que em 2013 o resultado já era próximo do de 2008.
10.6.69. A renda a pagar pelo E1… ao Fundo AB… foi renegociada nos termos e pelas razões mencionadas nas cartas enviadas em 28 de maio de 2012 e 5 de novembro de 2013 à AD…, S.A. (sociedade gestora do fundo de investimento imobiliário fechado AB…).
10.6.70. O Dr. G… acompanhou o processo de venda e de convolação da locação financeira num contrato de arrendamento e votou, sem qualquer reserva, as deliberações tomadas no Conselho de Administração do E1… em relação à venda e arrendamento do imóvel.
10.6.71. No exercício de 2008, e de acordo com o relatório e contas daquele ano, aprovado e assinado sem reservas pelo Dr. G…, foi destacado, em termos de atividade, o “Desempenho das “AE…” Pediátrica e de Adultos, da Medicina Dentária e da Dermatologia, todas estas áreas com actividade acima do previsto”.
10.6.72. As empresas do Grupo B2… cobraram ao E1… as quantias a título de serviços de gestão e administrativos que se passam a indicar:· Ano de 2007 - 318.509 Euros;·Ano de 2008 - 414.125 Euros;· Ano de 2009 - 686.232 Euros;· Ano de 2010 - 749.900,00 Euros;·Ano de 2011 - 386.199 Euros;·Ano de 2012 - 636.208 Euros;·Ano de 2013 - 1.266.615,00 Euros;·Ano de 2014 - 917.572 Euros.
10.6.73. O Grupo B… debitou serviços de saúde ao E1…, nos anos de 2007 a 2014, pelos valores que constam do quadro que se passa reproduzir:
| Serviços de saúde debitados pelo Grupo B… em 2007 | -111 008 Euros |
| Serviços de saúde debitados pelo Grupo B… em 2008 | -404 775 Euros |
| Serviços de saúde debitados pelo Grupo B… em 2009 | -405 603 Euros |
| Serviços de saúde debitados pelo Grupo B… em 2010 | -35 599 Euros |
| Serviços de saúde debitados pelo Grupo B… em 2011 | 0 Euros |
| Serviços de saúde debitados pelo Grupo B… em 2012 | 0 Euros |
| Serviços de saúde debitados pelo Grupo B… em 2013 | - 551 987 Euros |
| Serviços de saúde debitados pelo Grupo B… em 2014 | -1 097 587 Euros |
10.6.74. Para além das quantias mencionadas em 10.6.72. e 10.6.73., foram debitados ao E1… mais “fees” por empresas do Grupo B….
A (TP – 6 – STP4) O Hospital E… abriu ao público em 2010 – Relatório e Contas de 2010
do E1… cujo conteúdo se dá por reproduzido, junto de fls. 775 a 812 dos autos.
B (TP – 6 – STP4) Em 2011, o médico G… foi Diretor Clínico do Hospital E1….
C (TP – 6 – STP4) A B… elaborou o documento designado “Projecto …”, datado de 21 de dezembro de 2011, junto a fls. 1198 a 1220 dos autos cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido e onde no número 3 do documento cuja epigrafe é “Resultado Projecto …” constava, no ano de 2012, uma redução dos proveitos de 21.025.000 Euros para 9.265.221 Euros e da redução de EBITDA de menos 453.051 euros para menos 1.741.927 Euros.
D (TP – 6 – STP4) A B… manteve no E1… apenas as especialidades de cirurgia plástica e reconstrutiva, cirurgia vascular, ortopedia, otorrinolaringologia e urologia.
E (TP – 6 – STP4) As equipas do E1… foram realizar ao E… em 2010, 2011, 2012 e 2014 diversas cirurgias, cabendo ao E… o grosso da faturação, estando inclusivamente evidenciado nas contas que as equipas do E1… realizaram 2.515 cirurgias no E… em 2012.
F (TP – 6 – STP4) Apesar do encerramento ou redução de unidades/blocos do E1… e de transferência de valências para o E…, o E1… apresentou, nos anos de 2012 a 2014, os seguintes saldos devedores ao E…:
| ANO | VALOR |
| 2012 | 431.922,00 Euros |
| 2013 | 555.870,00 Euros |
| 2014 | 482.669,00 Euros |
G (TP – 6 – STP4) O Dr. G… escreveu, em 28 de novembro de 2014, uma carta ao Dr. AF… onde afirmou o seguinte “[d]e facto, com a junção das duas instituições, há efetivamente um melhor aproveitamento e rentabilidade dos recursos disponíveis, permitindo transformar aquilo que seria atividade concorrencial, em atividade complementar, gerando assim mais e melhores proveitos.” – artigo 331.º da réplica e carta junta pela Demandada na contestação a fls. 1150 e 1151 dos autos.
10.6.75. A decisão de construir o Hospital E… Porto foi da responsabilidade da B… e que o Dr. G… e os demais médicos tinham conhecimento, desde o primeiro momento em que começou a ser negociada a parceria, que a Demandante tinha o projeto de construir o Hospital E… e aceitaram esse pressuposto.
10.6.76. Na carta datada de 28 de novembro de 2014, que constitui o documento n.º 4 junto com a contestação (fls. 1150 e 1151 dos autos), o Dr. G… escreveu o seguinte:
“Durante todo o tempo e particularmente nos últimos anos, nunca coloquei qualquer entrave na forma como estava a ser consolidado a gestão do E1… com o E… apesar de ser sócio apenas de uma organização.
Compreendo que do ponto de vista do grupo faz todo o sentido olhar para as duas instituições dentro de um espirito de “Campus de Saúde” e não concorrenciais.
De facto, com a junção das duas instituições, há efectivamente um melhor aproveitamento e rentabilidade dos recursos disponíveis, permitindo transformar aquilo que seria actividade concorrencial, em actividade complementar, gerando assim mais e melhores proveitos”. 10.6.77. O Dr. G..G… deslocou-se a Lisboa, em 2010, com o propósito de falar com o Dr. AF… a fim de exprimir algumas inquietações sobre o modo como o E1… e o Hospital E… deveriam ser geridos, de forma a que as atividades de ambas as unidades se complementassem e o primeiro (E1…) não fosse prejudicado.
10.6.78. O PROJECTO … foi elaborado pela Demandante B…, encontra-se datado de 21 de dezembro de 2011 e no mesmo estavam previstas um conjunto de medidas e cenários em relação ao futuro do E1… atenta a situação financeira da sociedade descrita no capítulo 1 do documento sob as epígrafes que se passam a indicar: (i) “Orçamento 2012: Atividade Assistencial 2012” (fls. 1200 dos autos); (ii) “Orçamento 2012: Demonstração de Resultados” (fls. 1201 dos autos); (iii) “Orçamento 2012: Dívida” (fls. 1202 dos autos).
10.6.79. No capítulo 2 do documento são equacionados três cenários, a saber: (i) encerramento do E1…, (ii) entrega da totalidade da gestão do edifício ao fundo e (iii) Projecto Fusion - forte redução da renda por libertação e entrega de áreas ao Fundo.
10.6.80. Neste mesmo capítulo encontram-se previstas várias medidas de transferência de atividades do E1… para o Hospital E… e de venda de equipamentos do primeiro para o segundo, a fim de reduzir “o montante das amortizações e da dívida”.
10.6.81. As atividades clínicas a transferir constam especificamente do capítulo 2 sob as epígrafes “Atividade a transferir para o E…” e “Resumo da Atividade a Transferir”.
10.6.82. No capítulo 3 são resumidas as vantagens que o projeto teria quer para o E1…, quer para o Hospital E….
10.6.83. O PROJECTO … foi implementado e executado nos exercícios de 2012 e de 2013, conforme resulta do relatório de gestão do exercício de 2012 (capítulo 2. sob a epígrafe “Actividade” – fls. 853 e 854 dos autos).
10.6.84. No exercício de 2011, o E1… apresentou resultados líquidos negativos de 1.792.087,99 Euros e capitais próprios negativos de 12.940.364,00 Euros, tendo o relatório de gestão e contas sido assinado pelo Dr. G… sem qualquer reserva ou voto discordante (fls. 816 dos autos).
10.6.85. No exercício de 2012, o E1… apresentou resultados líquidos negativos de 3.043.627,26 Euros e capitais próprios negativos de 15.983.990,00 Euros, tendo o relatório de gestão e as contas de 2012 sido assinados pelo Dr. G… sem qualquer reserva ou voto discordante, a despeito de, ao contrário dos cenários traçados no PROJECTO FUSION, a situação financeira do E1… se ter deteriorado em relação a 2011 em vez de ter melhorado (fls. 856 dos autos).
10.6.86. No exercício de 2013, o E1… apresentou resultados líquidos negativos de 4.730.171,00 Euros e os capitais próprios negativos passaram a ser de apenas 8.414.000,00 Euros, tendo o relatório de gestão e as contas sido assinados pelo Dr. G… sem qualquer reserva ou voto discordante (fls. 898 dos autos).
10.6.87. Em execução do PROJECTO FUSION foram transferidas cirurgias do E1… para o Hospital E…, em particular as relativas às especialidades de cardiologia, cirurgia geral, endocrinologia, ginecologia obstétrica, medicina interna, oftalmologia e oncologia, e foi encerrada a unidade de tratamentos oncológicos.
10.6.88. A Demandante passou a gerir o Hospital E… e o E1… numa perspetiva conjunta como se tratasse de um “Campus de Saúde”, ainda que esse objetivo ou finalidade apresente a singularidade da atividade do E1… ser basicamente a de locação de espaços, numa ótica de centro especializado em atividades de saúde, já que uma parte dos médicos que aí prestam serviços ou que aí têm instaladas as suas clínicas mantêm com a Demandante B… uma relação contratual de locatário\locador.
10.6.89. O volume de negócios de 2014 das unidades E… Porto foi de 64,9 milhões de Euros, constituindo um crescimento de 13,6% face a 2013.
10.6.90. O E1… consolidou, durante o ano de 2011, a sua oferta de serviços tendo a melhoria da atividade assentado, fundamentalmente, no crescimento orgânico das suas atividades “âncora” e na contratação de novas equipas/médicos com importantes carteiras de clientes. Isto permitiu que a esmagadora maioria das especialidades crescesse, face a 2010, quer em número de consultas (+ 12%) quer em número de doentes operados (+ 28%).
10.6.91. Em 2012 foi prosseguido o desenvolvimento do trabalho conjunto com o Hospital E… do Porto, o qual permitiu identificar e concretizar várias sinergias, clínicas e não clínicas, consolidando o projeto de “Campus de Saúde E…”.
10.6.92. As medidas de transferência de uma parte significativa da atividade cirúrgica e das áreas de oncologia médica e ginecologia obstétrica do E1… para o Hospital E… do Porto recentraram a atividade de ambulatório do E1… em consultas e meios complementares de diagnóstico e permitiram libertar espaço para o desenvolvimento de novos projetos.
10.6.93. Na área de consulta é de salientar a contratação de uma nova equipa de otorrinolaringologia que realizou no último quadrimestre 2.750 consultas, o que se traduziu num crescimento de 84% face a 2012.
10.6.94. Em 2013, continuou a ser feita a concentração da atividade das equipas clínicas, o que permitiu alcançar crescimentos em, praticamente, todas as áreas do E1….
10.6.95. No ano de 2013 existiu um crescimento da atividade assistencial do E1… em todas as suas dimensões, consultas e exames.
10.6.96. A sociedade Dr. G… – Consultório de Tomografia Computorizada, S.A. passou, após a Demandante ter adquirido 70% do seu capital, a prestar os serviços de radiologia no Hospital E… do Porto, tendo mantido as instalações na Rua …, no centro do Porto.
10.6.97. A compra pela Demandante da participação de 70% do capital na Dr. G… - Consultório de Tomografia Computorizada, S.A., em 2007, decorreu do facto de a B… pretender que o Dr. G… se mantivesse interessado e ligado ao projeto pelas razões já explicitadas.
10.6.98. Em 2013, o Dr. G… vendeu à B… o remanescente do capital (30%) que detinha na sociedade Dr. G… – Consultório de Tomografia Computorizada, S.A. que a Demandante alienou, posteriormente, a terceiros.
A (TP – 6 – STP5) No dia 28 de janeiro de 2008, o E1… procedeu à alienação do imóvel referido na alínea I dos factos assentes do TP-1 ao Fundo Imobiliário AB… – pág. 6 do Relatório de Gestão do E1… de 2007 junto a fls. 699 a 719 dos autos.
B (TP – 6 – STP5) A administração do Fundo de Investimento Imobiliário AB… cabe á firma AD…, S.A., com sede na Rua …, … Lisboa, sendo o seu Presidente do Conselho de Administração B… que é igualmente Administrador da B… Imobiliária, SGPS, S.A. – pág. 5 do Regulamento de Gestão do Fundo junto a fls. 1221 a 1252 dos autos e cujo conteúdo se dá aqui por integralmente.
C (TP – 6 – STP5) Em 28 de janeiro de 2008, a sociedade AD… e o E1… celebraram um contrato de arrendamento do imóvel aludido na alínea A deste subtema - pág. 16 do Relatório de Gestão do E1… junto com a petição inicial sob o documento nº 32.
D (TP – 6 – STP5) O edifício do E1… gerou rendas, em 2008, ao Fundo Imobiliário AB… no valor de 1.740.000,00 Euros – página 8 do Relatório e Contas de 2008 junto a fls. 1253 a 1297.
E (TP – 6 – STP5) Por email de 20.03.2015, o Dr. G…, administrador da D…/E1… desde 2007, indicado pela Demandada e pela “V…”, solicitou ao Presidente do Conselho de Administração da D… a seguinte informação: a) Contrato de compra e venda do imóvel onde se encontra instalado o Instituto E1… Porto, ao fundo imobiliário do qual o grupo B2… é acionista; b) Relação das rendas e respetivas atualizações, pagas ao fundo imobiliário pelo Instituto E1…, relativamente ao imóvel onde se encontra instalado, que vendeu ao fundo imobiliário e que este, ato contínuo, lhe arrendou; c) Cópia da rescisão do contrato de leasing do referido imóvel celebrado com o AG… e valor da penalização decorrente da rescisão antecipada do contrato de leasing; d) Cópia da ata do Conselho de administração em que se decidiu encerrar o bloco cirúrgico do Instituto E1… Porto e consequente envio das cirurgias para o Hospital E… Porto; e) Discriminação e quantificação de todos os procedimentos cirúrgicos efetuados no Hospital E… Porto resultantes de consultas efetuadas no Instituto E1… Porto. f) Quantificação do custo das obras efetuadas para ampliação do número de quartos no Instituto E1… Porto, que posteriormente foram encerrados em virtude da deslocalização dos doentes para o Hospital E… Porto. g) Cópia da ata do Conselho de administração em que foi decidido encerrar a Unidade de Oncologia do Instituto E1… Porto e transferência de toda a atividade para o Hospital E… Porto; h) Quantificação da diminuição na faturação do Instituto E1… Porto decorrente do encerramento da Unidade de Oncologia. i) Cópia da ata do Conselho de administração Motivos em que deliberou unificar numa comissão executiva a gestão do Hospital E… Porto e do Instituto E1… Porto; j) Valores de faturação relativamente a unidades/valências que foram transferidas, substituídas ou encerradas no Instituto E1… Porto em favor do Hospital E… Porto; l) Quantificação/discriminação de todos os montantes pagos entre Instituto E1… Porto e Hospital E… Porto e respetivos contratos; m) Quantificação dos valores pagos à administração e respetivos contratos. (transcrição constante da Ata de 25 de março de 2015 junta a fls. 1139 a 1148 dos autos e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).
F (TP – 6 – STP5) O Presidente do Conselho de Administração da D… respondeu ao email aludido no número anterior, por email de 20 de março de 2015, no qual escreveu que “ o acompanhamento efetivo que V. Exa vem fazendo da atividade do ICDT ao longo deste últimos anos, nomeadamente em sede de Conselho de Administração, tem-lhe permitido o acesso a toda a informação relevante (...)”, e recusou-se a entregar a informação solicitada -transcrição na Ata da assembleia geral da D…, de 25 de março de 2015, junta de fls. 1139 a 1148 dos autos.
10.6.99. Em 2 de julho de 2007, por iniciativa da Demandante e dos administradores que designou para o Conselho de Administração do E1…, foi apresentada, numa reunião deste órgão, uma proposta no sentido de vender o imóvel/instalações da unidade de saúde pertencente à sociedade e que estava a ser adquirido no regime de locação financeira, nos termos do contrato celebrado com o Banco AG… e que se encontra junto a fls. 1121 a 1138 dos autos.
10.6.100. A deliberação foi precedida de uma apresentação feita pelo Dr. AH…, diretor financeiro da B…, onde este explicou as vantagens que o Grupo entendia existir tendo em vista a melhoria da situação das contas do E1….
10.6.101. A deliberação de venda foi votada favoravelmente, em 2 de julho de 2007, por todos os administradores, incluindo os Drs. G… e J…, acionistas fundadores da T… e promotores e criadores do projeto.
10.6.102. O contrato-promessa de compra e venda do imóvel foi celebrado no dia 3 de julho de 2007, figurando no mesmo como promitente-comprador o Fundo de Investimento Imobiliário Fechado AB… e encontra-se junto a fls. 2510 a 2525.
10.6.103. O preço de venda que constou do contrato-promessa foi de 32.000,000,00 Euros (trinta e dois milhões de euros) – cláusula terceira do contrato-promessa (fls. 2514 dos autos). 10.6.104. Tal preço correspondeu ao que foi fixado, por unanimidade, na deliberação de 2 de julho de 2007, referida em 10.6.101, onde foi aprovado vender o imóvel “por um preço correspondente ao valor do investimento à data realizado pelo AG… num valor aproximado de trinta e dois milhões de euros” – fls. 1628 dos autos.
10.6.105. A escritura de compra do imóvel, que se encontra junta a fls. 2247 a 2253, ao Banco AG…, S.A. pelo Fundo de Investimento Imobiliário Fechado AB… foi celebrada, em 24 de janeiro de 2008, tendo o preço pago sido de 31.142.708,17 Euros (trinta e um milhões, cento e quarenta e dois mil, setecentos e oito euros e dezassete cêntimos), discriminado da seguinte forma: (i) 25.737.254,68 (vinte e cinco milhões, setecentos e trinta e sete mil, duzentos e cinquenta e quatro euros e sessenta e oito cêntimos), a título de preço em sentido estrito; (ii) 5.404.823,48 (cinco milhões, quatrocentos e quatro mil, oitocentos e vinte e três euros e quarenta e oito cêntimos), a título de Iva à taxa legal de 21%.
10.6.106. A rescisão antecipada do contrato de locação financeira celebrado com o “AG…” custou ao E1… a quantia de 451.144,91 Euros, acrescida de Iva, o que correspondeu a um montante global de 545.835,35 Euros (cfr. documento/requerimento da Demandante junto a fls. 2321 dos autos).
10.6.107 Em 31 de janeiro de 2008, o Fundo de Investimento Imobiliário Fechado E1… deu de arrendamento ao E1… e esta tomou de arrendamento o imóvel/instalações da unidade de saúde para fins não habitacionais (cfr. contrato de arrendamento junto a fls. 2531 a 2547).
10.6.108 Entre 2007 a 2014, o E1… pagou rendas ao Fundo de Investimento Imobiliário Fechado AB…, no valor global de 13.955.158,12 Euros, Iva incluído (cfr. documento junto a fls. 2530 pela Demandante e relatório pericial junto a fls. 3173 dos autos), de acordo com a seguinte discriminação:
| 2007 (8M) | 2008 | 2009 | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 | Total |
| 1.294.157,65€ | 1.983.242,24€ | 1.886.292.37€ | 1.589.283,58€ | 1.930.098,06€ | 1.722.000,00€ | 1.770.220.10€ | 1.779.864,12€ | 13.995.158,12€ |
10.6.109. Se o contrato de locação financeira celebrado com o “AG…” se tivesse mantido em
vigor, entre 2007 a 2014, o E1… teria pago a quantia de 12.802.728,28 Euros (= 139.160,09 Euros/mês), que inclui a amortizações de capital e juros, de acordo com a seguinte discriminação:
| 2007 (8M) | 2008 | 2009 | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 | Total |
| 1.113.280,72€ | 1.669.921,08€ | 1.669.921,08€ | 1.669.921,08€ | 1.669.921,08€ | 1.669.921,08€ | 1.669.921,08€ | 1.669.921,08€ | 12.802.728€,28 |
10.6.110. A testemunha Dr. AH… admitiu, no seu depoimento, que a diferença entre o valor da renda e o valor dos juros que seriam pagos à locadora financeira totalizaria cerca de dez milhões de euros.
10.6.111. Por escritura pública de compra e venda celebrada em 29 de novembro de 2017, que se encontra junta a fls. 2611 a 2636, o imóvel/instalações da unidade de saúde foi adquirido pela AB1… – Investimentos Imobiliários, S.A. ao Fundo de Investimento Imobiliário Fechado AB…, pelo preço global de 29.089.091,93 Euros (vinte e nove milhões, oitenta e nove mil, noventa e um euros e noventa e três cêntimos).
10.6.112. A opção pela celebração de um contrato de arrendamento como alternativa ao leasing financeiro tem como impacto a redução do EBITDA dado que se substituem os gastos associados às depreciações\amortizações e ao financiamento do imóvel (ambos classificados abaixo da linha do EBITDA) por um gasto operacional classificado na rúbrica de fornecimentos e serviços externos incluído no cálculo do EBITDA.
10.6.113. Em caso de manutenção do leasing financeiro, o EBITDA seria superior (dada a inexistência de renda como gasto operacional), mas a dívida financeira líquida aumentaria.
A (TP – 7) Dá-se como reproduzido o teor dos relatórios e contas da D… referentes aos exercícios de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014 juntos de fls. 494 a 509, 510 a 527, 528 a 545, 546 a 583, 584 a 611, 612 a 639, 640 a 683 e 413 a 444 dos autos, respetivamente.
B (TP – 7) “Dá-se como reproduzido o teor dos relatórios e contas do E1… referentes aos exercícios de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014 juntos de fls. 699 a 719, 720 a 746, 747 a 774, 775 a 812, 813 a 850, 851 a 887, 888 a 943 e 1163 a 1190 dos autos, respetivamente, e bem ainda que na página 2 do relatório de 2012 (fls. 852 dos autos) se encontra escrito o seguinte: “transferiu-se uma parte significativa da actividade cirúrgica e as áreas de oncologia médica e ginecologia obstétrica para o hospital E… porto”.
C (TP – 7) A evolução dos capitais próprios da D… foi a seguinte:
| Exercício | Capitais Próprios | Resultado líquido | ||
| 2007 | 4.992.875 Euros | 20.533 Euros | ||
| 2008 | 4.991.782 Euros | - 1.093 Euros | ||
| 2009 | 4.996.521,69 Euros | 4.740,12 Euros | ||
| 2010 | -7.777.966 Euros | -1.072.908 Euros | ||
| 2011 | -9.572.034 Euros | - 1.794.067 Euros | ||
| 2012 | –12.665.309 Euros | -3.093.275 Euros | ||
| 2013 | - 1.094.595 Euros | - 4.655.286 Euros | ||
| 2014 | - 1.105.180 Euros | - 10.585,00 Euros | ||
D (TP – 7) No que se refere ao Instituto E1…, a evolução dos capitais próprios foi a seguinte:
| Exercício | Capitais Próprios | Resultado líquido |
| 2007 | - 1.456.397,97 Euros | - 2.524.745,76 Euros |
| 2008 | - 7.809.807,63 Euros | - 6.215.888,32 Euros |
| 2009 | - 10.076.579,63 Euros | - 2.266.972,00 Euros |
| 2010 | -11.148.276,00 Euros | -1.070.658,00 Euros |
| 2011 | -12.940.364,00 Euros | -1.792.088,00 Euros |
| 2012 | -15.983.990,00 Euros | -3.043.626,00 Euros |
| 2013 | -8.414.161,00 Euros | -4.630.171,00 Euros |
| 2014 | -6.702.648,00 Euros | - 1.711.513,00 Euros |
E (TP – 7) De acordo com a cláusula 12.2 do Acordo Parassocial tinham de ser aprovadas por uma maioria de 75% do capital social decisões sobre as seguintes matérias: (a) Aprovação do Relatório de Gestão e contas anuais, bem como da proposta de aplicação de resultados relativa a cada exercício da D…, da T… e da …; (b) Fusão, cisão, transformação, dissolução e liquidação da D…, da T… e da …; (c) Aumento de capital da D…, da T… e da ….
10.7.1. Por deliberação do Conselho de Administração da D… SGPS de 16 de abril de 2013, o órgão social desta sociedade deliberou por unanimidade, com votos favoráveis dos administradores G… e J…, aumentar o capital social de 5.000.000,00 Euros (cinco milhões de euros) para 21.226.000,00 Euros (vinte e um milhões,
duzentos e vinte e seis mil euros), mediante a conversão de empréstimos da acionista B…, SGPS, S.A., no montante de 4.026.000,00 Euros (quatro milhões e vinte e seis mil euros) e subscrição, em dinheiro, no valor de 12.200.000,00 Euros (doze milhões e duzentos mil euros), pela referida acionista (B… SGPS, S.A.).
10.7.2. O valor da participação da “C…” no capital da “D…” diminuiu, por força do aumento de capital, de 17% para 4,005% a que correspondem a titularidade de 85.000,00 ações, no valor nominal de 10,00 Euros cada uma.
10.7.3. A execução de todas as medidas previstas no PROJECTO FUSION foi uma das causas da evolução dos capitais próprios e dos resultados líquidos da “D…” e do “E1…” que constam em C (TP-7) e D (TP-7).
10.7.4. O administrador da C…, G…, votou a favor e subscreveu as contas da “D…” e do “E1…” relativas aos exercícios de 2007 a 2013.
10.7.5. A B… adquiriu 70% do capital social da “D…” por contratos de compra e venda de ações celebrados em 7 de setembro de 2006 e em 9 de fevereiro de 2007. 10.7.6. As medidas previstas no PROJECTO FUSION começaram a ser executadas no exercício de 2012 e encontram-se refletidas nas contas dos exercícios de 2012 e 2013 do E1… e da D… e o Dr. G…, apesar disso, não colocou nos aludidos documentos qualquer reserva, nem manifestou a sua oposição aos mesmos.
A (TP – 8) Em maio de 2013, foi realizado um aumento de capital da D…, no montante de 16.226.000,00 euros, realizado por conversão de empréstimos quanto a 4.026.000,00 euros e em numerário quanto a 12.200.00,00 euros, mediante a emissão de 1.622.600 novas ações ordinárias com o valor nominal de 10,00 euros cada, ficando o capital após o aumento em 21.226.000,00 euros (ap. 22/20130527).
B (TP – 8) A C… não subscreveu o aumento de capital porque não dispunha de meios financeiros para o fazer.
C (TP – 8) Os restantes acionistas minoritários da D… também não subscreveram o aumento de capital.
10.8.1. O aumento de capital da D… deliberado em 2013 se destinou a criar condições para esta sociedade “capitalizar a sua participada Instituto E1…, S.A.” tendo sido aprovado em Conselho de AdministraçãoDA D… com o voto favorável do Dr. G….
10.8.2. O Dr. G…, em representação da C…, votou a favor do aumento de capital da D…, subscrito apenas pela Demandante, na reunião do Conselho de Administração referida em 10.8.1.
A (TP – 9) Na cláusula décima do Acordo Parassocial, as partes convencionaram o seguinte:
“10. Órgãos Sociais e Secretários da Sociedade
10.1. Os órgãos sociais da D…, da T… e da … serão eleitos por períodos de três anos e deverão revestir a seguinte composição: (a) Presidente da Mesa da Assembleia Geral: proposto pelos Accionistas Minoritários; (b) Secretário da Sociedade: proposto pela B…; (c) Conselho de Administração será constituído por 5 (cinco) membros sendo dois propostos pelos Accionistas Minoritários e três pela B…, um dos quais assumirá a presidência do conselho; (d) Um Fiscal Único e um suplente, ambos Revisores Oficiais de Contas, propostos por consenso entre as Partes e, não havendo acordo, alternadamente pela B…. e os Accionistas Minoritários, cabendo a primeira nomeação à B….
10.2. A … terá um administrador delegado, escolhido de entre os administradores indicados pela B…, a quem serão delegados poderes de gestão corrente da sociedade, não obstante a … se obrigar com a assinatura de dois administradores.
10.3. Para efeitos do disposto na al. c) do 10.1, os Accionistas Minoritários desde já propõem o Dr. G… e o Dr. J… para exercerem o cargo de administradores da IDTN.
10.4. A B… e os accionistas Minoritários são livres de, a todo o tempo, substituir qualquer dos Administradores cuja eleição tenha proposto, obrigando-se a outra a votar favoravelmente a eventual destituição e a eleição do substituto. Nesses casos, o valor de qualquer indemnização a que o Administrador destituído tenha direito será integralmente suportado pela B… ou Accionistas Minoritários, consoante quem o indicou” - Acordo parassocial de fls. 382 a 401 dos autos.
B (TP – 9) O Dr. G… foi indicado para exercer o cargo na D… e na hoje denominada E1… logo em 2007, no próprio texto do Acordo Parassocial - cláusula 10.3 do Acordo Parassocial de fls. 382 a 401 dos autos.
C (TP – 9) O Dr. G… foi membro do Conselho de Administração da D… desde o momento da sua constituição, em 2005, antes da entrada da Demandante no capital da empresa – certidão permanente da sociedade junta a fls. 469 a 477 dos autos e cujo conteúdo se dá por reproduzido.
D (TP – 9) O Dr. G… aprovou os seguintes relatórios e contas anuais da D…: (i) Relatório e contas relativos ao exercício de 2006 – ainda anterior à entrada da Demandante no capital da sociedade – com resultados líquidos negativos, no montante de € 21.127.000,00 (Relatório e contas junto a fls. 478 a 493 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (ii) Relatório e contas relativos ao exercício de 2007, com resultados líquidos positivos, no montante de € 20.533,09 (Relatório e contas junto a fls. 478 a 493 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (iii) Relatório e contas relativos ao exercício de 2008, com resultados líquidos negativos, no montante de €1.093,15 (Relatório e contas junto a fls. 478 a 493 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (iv) Relatório e contas relativos ao exercício de 2009, com resultados líquidos positivos, no montante de €4.740,12 (Relatório e contas junto a fls. 478 a 493 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (v) Relatório e contas relativos ao exercício de 2010, com resultados líquidos negativos, no montante de €1.072.908,00 (Relatório e contas junto a fls. 478 a 493 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (vi) Relatório e contas relativos ao exercício de 2011, com resultados líquidos negativos, no montante de €1.794.067,00 (Relatório e contas junto a fls. 478 a 493 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (vii) Relatório e contas relativos ao exercício de 2012, com resultados líquidos negativos, no montante de € 3.093.275,00 (Relatório e contas junto a fls. 478 a 493 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (viii) Relatório e contas relativos ao exercício de 2013, com resultados líquidos negativos, no montante de €4.655.286 (Relatório e contas junto a fls. 478 a 493 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
E (TP – 9) O Dr. G… fez parte do Conselho de Administração da E1…, anteriormente designada T…, desde a respetiva constituição, em 2002, ou seja, em momento anterior à chegada da B… ao projeto.
F (TP – 9) O Dr. G… aprovou os seguintes Relatórios de Gestão da T…/E1…: (i) Relatório e contas relativos ao exercício de 2006 – anterior à entrada da Demandante no capital da sociedade – com resultados líquidos negativos, no montante de €202.126,00 (Relatório e contas junto a fls. 684 a 698 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (ii) Relatório e contas relativos ao exercício de 2007, com resultados líquidos negativos, no montante de €2.524.745,76 (Relatório e contas junto a fls. 699 a 719 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (iii) Relatório e contas relativos ao exercício de 2008, com resultados líquidos negativos, no montante de €6.215.888,32 (Relatório e contas junto a fls. 720 a 746 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (iv) Relatório e contas relativos ao exercício de 2009, com resultados líquidos negativos, no montante de €2.266.972,00 (Relatório e contas junto a fls. 747 a 774 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (v) Relatório e contas relativos ao exercício de 2010, com resultados líquidos negativos, no montante de €1.070.658,00 (Relatório e contas junto a fls. 775 a 812 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (vi) Relatório e contas relativos ao exercício de 2011, com resultados líquidos negativos, no montante de €1.792.087,99 (Relatório e contas junto a fls. 813 a 850 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (vii) Relatório e contas relativos ao exercício de 2012, com resultados líquidos negativos, no montante de €3.043.626,26 (Relatório e contas junto a fls. 851 a 887 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). (viii) Relatório e contas relativos ao exercício de 2013, com resultados líquidos negativos, no montante de €4.630.171,00 (Relatório e contas junto a fls. 888 a 943 dos autos cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
G (TP – 9) O médico G… foi Diretor clínico do Hospital E….
H (TP – 9) A Comissão executiva da Demandante é constituída por AF… (Presidente) AI… (Vice-Presidente), AJ…, J…, AK… e AL….
I (TP – 9) O Dr. G…, em representação da sócia C…, enviou a carta, datada de 28 de novembro de 2014, à Demandante, dirigida ao Dr. AF…, Presidente do Conselho de Administração e da Comissão Executiva da B…, propondo-lhe vender as suas ações pelo valor nominal ou em alternativa recomprar as ações da Demandante pelo mesmo valor que pretendia vender, tendo também referido ao Dr. AF… a sua surpresa por não ter sido convidado para a reunião geral de quadros – cfr. carta 82 junta a fls. 1150 e 1151 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
J (TP – 9) A proposta formulada na carta junta a fls. 1150 e 1151 dos autos foi liminarmente recusada pela B… nos termos da carta datada de 04.12.2014, dirigida pelo Dr. AF… ao Dr. G… que se encontra junta a fls. 1152 e 1153 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
10.9.1. O Dr. G… detém, de forma indireta, a participação social da D… e tem vindo a exercer, igualmente de forma indireta, os direitos sociais inerentes a tal participação através da Demandada C….
10.9.2. O mesmo Dr. G…, fez parte dos órgãos de administração da D… desde a sua constituição em agosto de 2005 até ser destituído por deliberação tomada e aprovada na assembleia geral da sociedade de 29 de dezembro de 2015.
10.9.3. O mesmo administrador foi também membro do Conselho de Administração do E1… desde a sua constituição em abril de 2002, então com a designação de T…, até 30 de dezembro de 2015, como administrador não executivo.
10.9.4. O Dr. G… acompanhava de perto a gestão operacional da D… e do E1… e também a gestão clínica do E1… e participava nas reuniões de coordenação operacional.
10.9.5. O administrador da Demandada, Dr. G…, teve conhecimento de todas as medidas de gestão que foram sendo tomadas pelos três administradores designados pelo Grupo B… em execução de orientações delineadas pela comissão executiva desta última sociedade, pronunciou-se sobre as medidas e acabou por não manifestar nenhuma discordância, pelo menos formal, em relação às mesmas (medidas).
10.9.6. O mesmo Dr. G… aprovou e assinou os relatórios e contas das duas sociedades onde estavam refletidas as consequências das medidas que foram sendo implementadas e que tiveram como efeito a matéria dada como provada no facto assente D (TP-7) e aprovou as contas sem qualquer reserva ou voto discordante.
10.9.7. O Dr. G… esteve presente, pelo menos, nas assembleias gerais da D… que se realizaram nos dias 10 de março de 2009 e 14 de abril de 2009.
10.9.8. Na ata n.º 7 da assembleia geral de 10 de março de 2009, encontra-se escrito o seguinte:
“O Dr. G… pediu a palavra para concordar com a necessidade de um maior rigor no controlo da rubrica de fornecimentos e serviços externos, mas manifestando a sua confiança no projeto”.
10.9.9. Na assembleia geral de 14 de abril de 2009, foram aprovadas por unanimidade as medidas propostas pelo Conselho de Administração a implementar no E1… para melhoria dos níveis de atividade e rentabilidade do instituto, tendo sido feito pelo Dr. AM… um ponto de situação da implementação quanto a algumas delas conforme consta da ata n.º 8 da AG daquela sociedade.
10.9.10. O Dr. G… integrou o Conselho de Administração da … enquanto esta existiu.
10.9.11. O … (e posteriormente o E1…) tinha um Administrador delegado, a quem competia os poderes executivos da gestão corrente (cláusula 10.2 do acordo parassocial), uma Comissão Executiva que auxiliava e apoiava o administrador delegado que era comum ao Hospital E… e ao Instituto E1… e um Conselho de Administração, composto pelos administradores executivos (Comissão executiva e administrador delegado) e os administradores não executivos.
10.9.12. As medidas estratégicas e importantes eram todas delineadas em Lisboa na Comissão Executiva da B… e apresentadas para deliberação no Conselho de Administração do E1….
10.9.13. O Grupo B… tinha confiança no médico G…, tendo sido o primeiro Diretor Clinico do Hospital E…, de maio de 2011 até outubro de 2011, cujas funções se traduziam fundamentalmente na angariação de médicos de excelência para o E….
10.9.14. O Dr. G… não foi convidado para o encontro nacional de quadros de 2014.
10.9.15. O Dr. G… não votou o relatório e contas do E1… de 2014. 10.9.16. Em notícia publicada no jornal AN… no dia 27 de maio de 2010 foram imputadas ao Dr. G… as seguintes afirmações: «O objectivo é ter cem clínicos a trabalhar apenas no hospital, “num total de 300 a 400 médicos com diferentes tipos de vínculos” afirma o director clínico, G…a. (…) G… quer ter, daqui a cinco anos, 90% do quadro clínico a trabalhar em exclusivo no hospital. Os primeiros 30 a 40 já acordaram fazê-lo apenas na unidade. “Não foi difícil convencê-los. Identificamos coordenadores em diferentes áreas e apresentamos um projecto aliciante”.»
A (TP – 10) A Demandada C… por carta de 26.04.2016 declarou a resolução do Acordo Parassocial por incumprimento definitivo da exclusiva responsabilidade da B…, e reclamou o montante de 850.000,00 Euros a título de indemnização pelos prejuízos sofridos, valor correspondente à perda do valor nominal da participação da C…, acrescido da perda de rentabilização do capital durante os nove anos de gestão da B…, que se estima em 382.500,00 euros, no total de 1.232.500,00€.
B (TP – 10) O administrador da D… indicado pela C…, Dr. G…, foi destituído do cargo por deliberação aprovada na assembleia geral daquela sociedade que se realizou no dia 29 de dezembro de 2015 com o fundamento de que havia sido exercido o direito de opção de compra das ações detidas pela C… na D… – ata da assembleia geral junta a fls. 1194 a 1197 dos autos cujo conteúdo se dá por reproduzido.
C (TP – 10) A Demandada enviou à Demandante a carta registada datada de 12.02.2016, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
D (TP – 10) A Demandante respondeu à Demandada por carta datada de 22.02.2016, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
E (TP – 10) Por carta datada de 26.04.2016 a Demandada (C…) declarou a resolução do Acordo Parassocial, invocando o incumprimento definitivo do mesmo, e reclamou da Demandante o pagamento de uma indemnização no montante de 850.000,00 Euros a título de indemnização pelos prejuízos sofridos, valor correspondente à perda do valor nominal da participação da C…, acrescido da perda de rentabilização do capital durante os nove anos de gestão da B…, que se estima em 382.500,00 euros, no total de 1.232.500,00€.
10.10.1. Em 3 de janeiro de 2016 foi instaurada uma providência cautelar em que era requerente a Demandada “C…” e requerida a D… e que, de acordo com o que consta da certidão permanente desta última, onde terá sido requerida a “suspensão das deliberações sociais tomadas na AG de 29/12/2015 (i) destituição de administrador, (ii) ratificação da cooptação de administrador”, providência que se encontra registada na certidão sob a inscrição 19 – Ap. 1/20160113 (fls. 475 dos autos);
10.10.2. A gestão da “D…” competiu, entre 2007 e 2014, a um Conselho de Administração composto por cinco membros, tendo o Dr. G… e o Dr. J… feito parte daquele órgão.
10.10.3. A maioria dos membros foi indicada pela Demandante ao abrigo da cláusula 10.1. c) do acordo parassocial.
10.10.4. A execução de todas as medidas previstas no PROJECTO FUSION foi uma das causas da evolução dos capitais próprios e dos resultados líquidos da “D…” e do “E1…” e que consta em C (TP-7) e D (TP-7).
10.10.5. O administrador da C…, G…, votou a favor e subscreveu as contas da “D…” e da “E1…” relativas aos exercícios de 2007 a 2013.
10.11.1. O capital social da “D…” ascende a 21.226.000 Euros e encontra-se repartido por 2.122.600 ações no valor nominal de 10 Euros cada uma.
10.11.2. A evolução dos capitais próprios e resultados da D… é a que consta em C (TP-7) e, no que diz respeito ao E1…, a que se encontra no quadro reproduzido em D (TP7) e que os revisores oficiais de contas apenas colocaram, na certificação legal de contas, ênfases quanto aos exercícios de 2010 a 2014 em relação à D…, e quanto aos exercícios de 2008 a 2014, no que diz respeito ao E1…. Os relatórios de gestão e contas, com exceção dos referentes ao
exercício de 2014, foram assinados e aprovados pelo Dr. G… sem qualquer reserva ou voto discordante.
10.11.3. Na certificação legal de contas da D… dos exercícios de 2010 a 2014 foi escrito o seguinte:
Exercício de 2010: “Enfase: Conforme descrito na nota 2, em consequência da adoção do … a empresa efectuou a valorização dos investimentos financeiros pelo método da equivalência patrimonial e reconheceu as responsabilidades que possam advir pelos capitais próprios negativos da empresa participada cujo efeito nas demonstrações financeiras foi uma diminuição de 1.625.000 Euros no activo não corrente e aumento de 7.809.608 no passivo não corrente que se traduziu numa diminuição de 9.434.608 Euros nos capitais próprios em 1 de Janeiro de 2009 e de 2.666.972 nos resultados do exercício de 2009. Em consequência desta situação o valor dos Capitais Próprios da empresa, conforme evidenciado no balanço, apresenta-se negativo, em 31 de Dezembro de 2010, em 7.777.966 Euros. Contudo, as contas apresentadas foram preparadas na base na continuidade das operações e como tal, não incluem quaisquer eventuais ajustamentos que possam advir caso não se verifique esse princípio.”
Exercício de 2011: Enfase: Sem afectar a opinião expressa sobre as demonstrações financeiras, chamamos a atenção para o facto de que, em consequência do reconhecimento das responsabilidades que possam advir pelos capitais próprios negativos da empresa participada, o valor dos Capitais Próprios da empresa, conforme evidenciado no balanço, apresenta-se negativo, em 9.572 milhares de Euros. Contudo, as contas apresentadas foram preparadas na base na continuidade das operações e como tal, não incluem quaisquer eventuais ajustamentos que possam advir caso não se verifique esse princípio.”
Exercício de 2012: Enfase: Sem afectar a opinião expressa sobre as demonstrações financeiras, chamamos a atenção para o facto de que o Capital Próprio da empresa, conforme evidenciado no balanço, é negativo no montante de 12.665 milhares de Euros. Contudo, as demonstrações financeiras foram preparadas com base no pressuposto da continuidade das operações, a qual está dependente da realização de lucros futuros e/ou do apoio dos seus
accionistas. Nestas circunstâncias, a Empresa encontra-se abrangida pelo disposto no artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais.
Exercício de 2013: Enfase: Sem afectar a opinião expressa sobre as demonstrações financeiras, chamamos a atenção para o facto de que o Capital Próprio da empresa ser negativo em 1.095 milhares de Euros. Contudo, as demonstrações financeiras foram preparadas com base no pressuposto da continuidade das operações, a qual está dependente da realização de lucros futuros e/ou do apoio dos seus accionistas. Nestas circunstâncias, a Empresa encontra-se abrangida pelo disposto no artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais devendo, em consequência, a Assembleia Geral de acionistas tomar as medidas nele previstas.
Exercício de 2014: Enfase: Sem afectar a opinião expressa sobre as demonstrações financeiras, chamamos a atenção para o facto de que o Capital Próprio da empresa ser negativo em 1.105 milhares de Euros. Contudo, as demonstrações financeiras foram preparadas com base no pressuposto da continuidade das operações, a qual está dependente da realização de lucros futuros e/ou do apoio dos seus accionistas. Nestas circunstâncias, a Empresa encontra-se abrangida pelo disposto no artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais devendo, em consequência, a Assembleia Geral de acionistas tomar as medidas nele previstas.
10.11.4. Na certificação legal de contas do E1… dos exercícios de 2008 a 2014 foi escrito o seguinte:
Exercício de 2008: Enfase: Sem afectar a nossa opinião expressa no parágrafo anterior, chamamos a atenção para o facto de a Empresa ter vindo a registar resultados negativos em anos anteriores, e um prejuízo de 6.216 milhares de Euros no exercício em análise. O valor dos Capitais Próprios da empresa, conforme evidenciado no balanço, apresenta-se negativo, em 7.810 milhares de Euros. Contudo, as contas apresentadas foram preparadas na base na continuidade das operações e como tal, não incluem quaisquer eventuais ajustamentos que possam advir caso não se verifique esse princípio. Na elaboração da nossa Certificação, foram tomadas em consideração as considerações referidas na nota 48.5 do Anexo ao Balanço e à Demonstração de Resultados.
Exercício de 2009: Enfase: Sem afectar a nossa opinião expressa no parágrafo anterior, chamamos a atenção para o facto de a Empresa ter vindo a registar resultados negativos em anos anteriores, e um prejuízo de 2.267 milhares de Euros no exercício em análise. O valor dos Capitais Próprios da empresa, conforme evidenciado no balanço, apresenta-se negativo em 10.077 milhares de Euros. Contudo, as contas apresentadas foram preparadas na base na continuidade das operações e como tal, não incluem quaisquer eventuais ajustamentos que possam advir caso não se verifique esse princípio. Na elaboração da nossa Certificação, foram tomadas em consideração as considerações referidas na nota 48.5 do Anexo ao Balanço e à Demonstração de Resultados.
Exercício de 2010: Enfase: Sem afectar a nossa opinião expressa no parágrafo anterior, chamamos a atenção para o facto de a Empresa ter vindo a registar resultados negativos em anos anteriores, e um prejuízo de 1.071 milhares de Euros no exercício em análise. O valor dos Capitais Próprios da empresa, conforme evidenciado no balanço, apresenta-se negativo em 11.148 milhares de Euros. Contudo, as contas apresentadas foram preparadas na base na continuidade das operações e como tal, não incluem quaisquer eventuais ajustamentos que possam advir caso não se verifique esse princípio.
Exercício de 2011: Enfase: Sem afectar a nossa opinião expressa sobre as demonstrações financeiras, chamamos a atenção para o facto de a Empresa ter vindo a registar resultados negativos em anos anteriores, e um prejuízo de 1.792 milhares de Euros no exercício em análise. O valor dos Capitais Próprios da empresa, conforme evidenciado no balanço, apresenta-se negativo em 12.940 milhares de Euros. Contudo, as contas apresentadas foram preparadas na base na continuidade das operações e como tal, não incluem quaisquer eventuais ajustamentos que possam advir caso não se verifique esse princípio. A continuidade da Empresa está assim dependente da realização de lucros futuros e/ou do apoio dos seus accionistas.
Exercício de 2012: Enfase: Sem afectar a nossa opinião expressa sobre as demonstrações financeiras, chamamos a atenção para o facto de que o Capital Próprio da empresa, conforme evidenciado no balanço, é negativo no montante de 15.984 milhares de Euros. Contudo, as demonstrações financeiras foram preparadas com base no pressuposto da continuidade das
operações, a qual está dependente da realização de lucros futuros e/ou do apoio dos seus accionistas. Nestas circunstâncias, a Empresa encontra-se abrangida pelo disposto no artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais
Exercício de 2013: Enfase: Sem afectar a opinião expressa sobre as demonstrações financeiras, chamamos a atenção para o facto de que o Capital Próprio da empresa ser negativo em 8.414 milhares de Euros. Contudo, as demonstrações financeiras foram preparadas com base no pressuposto da continuidade das operações, a qual está dependente da realização de lucros futuros e/ou do apoio dos seus accionistas. Nestas circunstâncias, a Empresa encontra-se abrangida pelo disposto no artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais devendo, em consequência, a Assembleia Geral de accionistas tomar as medidas nele previstas.
Exercício de 2014: Enfase: Sem afectar a opinião expressa sobre as demonstrações financeiras, chamamos a atenção para o facto de que o Capital Próprio da empresa ser negativo em 6.703 milhares de Euros. Contudo, as demonstrações financeiras foram preparadas com base no pressuposto da continuidade das operações, a qual está dependente da realização de lucros futuros e/ou do apoio dos seus accionistas. Nestas circunstâncias, a Empresa encontra-se abrangida pelo disposto no artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais devendo, em consequência, a Assembleia Geral de accionistas tomar as medidas nele previstas.
10.11.5. O E1… teve em 2014, 13.973.172 Euros de vendas e serviços prestados e, em 2013, 12.929,311 Euros.
10.12.1. Em caso de manutenção do leasing financeiro, o EBITDA seria superior (dada a inexistência de renda como gasto operacional), mas a dívida financeira líquida aumentaria. 10.12.2. O capital próprio do “E1…” no final do exercício de 2014, se tivesse mantido em vigor o contrato de locação financeira, seria de 5.329.565,00 Euros negativos em vez de 6.702.648,00 Euros negativos.
10.12.3. O que consta nos factos provados 10.6.99 a 10.6.111 do Tema de Prova 6 (STP-1) e na fundamentação dos mesmos.
10.12.4. De acordo com o relatório e contas do Fundo de Investimento Imobiliário Fechado AB… de 2016, o valor do imóvel era, em 2014, de 79.100.000,00 Euros (setenta e nove milhões e cem mil euros) – cfr. página 5 do referido relatório e contas junto a fls. 2259 dos autos.
10.12.5. Provado que o E1… teve, em consequência das transferências de valências do E1… para o E…, perda de margem líquida, não sendo possível determinar o seu montante exato. 10.12.7. O preço de transmissão das ações detidas pelos acionistas minoritários é determinado em função do correspondente valor do EBITDA do E1…, calculado com base nas contas aprovadas e certificadas pelo ROC do exercício imediatamente anterior, multiplicado por 5 (cinco) e deduzido do valor da dívida financeira líquida e de ativos e passivos não operacionais, dividido pelo número total de ações emitidas.
10.12.8. O resultado do E1… do exercício de 2014, antes de Depreciações, Gastos de Financiamento e Impostos (EBITDA) foi positivo no montante de 2.343.913 Euros, tendo apresentado resultados líquidos de 1.711.513 Euros.
10.12.9. Em função dos lucros do exercício de 2014, a cada ação corresponderiam 10,53 €. 10.12.10. Em 2014, o cálculo do EBITDA do E1…, de acordo com as regras do SNC, é 2.343.912 Euros; se o cálculo for feito em função dos critérios adotados no âmbito do POC, o valor do EBITDA será de – 478.378 Euros.
10.12.11. O valor da participação da C… no capital da D… à data do exercício da opção de compra seria, de acordo com as regras do SNC, de 391.431 Euros, e de 0 Euros, de acordo com o POC.
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2. Fundamentos do recurso
a) Reexame da matéria de facto
O Novo Código de Processo Civil (Lei n.º 41/2013, de 26/jun., DR I, n.º 121 – NCPC) estabelece no seu artigo 640.º, n.º 1 que “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”. Acrescenta-se no seu n.º 2 que “No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes”. Nesta conformidade e para se proceder ao reexame da factualidade apurada em julgamento, deve o recorrente: (i) indicar os factos impugnados; (ii) a prova de que se pretende fazer valer; (iii) identificar o vício do julgamento de facto, o qual se encontra expresso na motivação probatória. Nesta última vertente assume particular relevância afastar a prova ou o sentido conferido pelo tribunal recorrido, demonstrando que o julgamento dos factos foi errado, devendo o mesmo ser substituído por outros juízos, alicerçados pela prova indicada pelo recorrente.2. Fundamentos do recurso
a) Reexame da matéria de facto
Assim, tal reexame passa, em primeiro lugar, pela reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal “a quo”, a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente (recurso de apelação limitada). Daí que esse reexame esteja sujeito a este ónus de impugnação, sendo através do mesmo que se fixam os pontos da controvérsia, possibilitando-se o seu conhecimento pela Relação, que formará a sua própria convicção sobre a factualidade impugnada (Acs. STJ de 04/mai./2010, Cons. Paulo Sá; 14/fev./2012, Cons. Alves Velho, www.dgsi.pt). Porém, fica sempre em aberto, quando tal for admissível, a possibilidade do tribunal de recurso, designadamente por sua iniciativa e perante o mesmo, renovar ou produzir novos meios de prova (662.º, n.º 2, al. a) e b) NCPC), alargando estes para o reexame da factualidade impugnada (recurso de apelação ampliada).
Mas em ambas as situações, sob pena de excesso de pronúncia e de nulidade do acórdão (666.º, 615.º, n.º 1, al. d) parte final), o tribunal de recurso continua a estar vinculado ao ónus de alegação das partes (5.º) e ao ónus de alegação recursiva (640.º) – de acordo com a primeira consideram-se como não escritos o excesso de factos que venham a ser fixados, face à segunda o tribunal superior não conhece de questões não suscitadas, salvo se for de conhecimento oficioso (Ac. STJ de 11/dez./2012, Cons. Alves Velho, www.dgsi.pt).
Por sua vez, estipula-se no artigo 607.º, n.º 5 que “O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”. A estes últimos condicionantes legais de prova, seja os de natureza substantiva elencados no Código Civil, seja adjetiva enunciados na mesma lei do processo civil (410.º - 422.º; 444.º - 446.º; 463.º; 446.º, 489.º, 490.º, 516.º NCPC), com destaque para a prova ilícita (417.º, n.º 3 NCPC), acrescem e têm primazia aqueles outros condicionantes resultantes dos direitos humanos e constitucionais, os quais têm desde logo expressão no princípio a um processo justo e equitativo (20.º, n.º 4 Constituição; 10.º, DUDH; n.º 14.º, n.º 1 PIDCP; 6.º, n.º 1 CEDH; 47.º § 2 CDFUE). Nesta conformidade, podemos assentar que o regime da legalidade da prova, enquanto “imperativo de integridade judiciária”, tanto versa sobre os meios de prova, que correspondem aos elementos que servem para formar a convicção judicial dos factos submetidos a julgamento, como sobre os meios de obtenção de prova, que são os instrumentos legais para recolha de prova. Tal regime acaba por comprimir o princípio da livre apreciação da prova, estabelecendo as correspondentes proibições de produção ou valoração de prova. Por tudo isto, o princípio da livre apreciação das provas é constitucional e legalmente vinculado, não tendo carácter arbitrário, nem se circunscrevendo a meras impressões criadas no espírito do julgador. O mesmo está desde logo sujeito aos princípios estruturantes do processo justo e equitativo (a) – como seja o da legalidade das provas –, como ainda condicionado pelos critérios legais que disciplinam a sua instrução (b), estando, por isso, submetido às regras da experiência e da lógica comum (i), e nalguns casos expressamente previstos (v.g. 364.º exigência legal de documentos escrito)
subtraído a esse juízo de livre convicção (ii), sendo imprescindível que esse julgamento de factos, incluindo a sua análise crítica, seja motivado (c).
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Tratando-se da impugnação recursiva do julgamento da matéria de facto, haverá que previamente precisar o que se entende por facto e se estão em causa, neste reexame pela Relação, todos os factos alegados ou apenas aqueles que tiverem pertinência para a solução jurídica do conflito em causa, tal como foi suscitado pelas partes. E também se esta impugnação recursiva respeita a vinculação temática deste tribunal de recurso, sob pena de excesso de pronúncia, o qual conduziria à nulidade deste acórdão – cfr. 615.º, n.º 1, alínea d) ex vi artigo 666.º, n.º 1, ambos do NCPC.Muito embora ao longo do NCPC se faça alusão ao ónus de alegação de factos imposto às partes, com mais consistências naqueles que são essenciais (5.º, 1 NCPC) à causa de pedir, através da petição inicial (552.º, n.º 1, al. d) do NCPC), ou à defesa, mediante a contestação (572.º, al. b) e c) NCPC), o mesmo não nos dá uma noção legal do que é um facto. Mas deste bloco normativo decorre que o legislador se afastou de uma concepção naturalística de facto, optando por uma concepção jurídica, porquanto refere-se aos factos essenciais à causa de pedir.
Na sintética e lapidar expressão do já esquecido Ac. do STJ de 07/nov./1969 (BMJ 191/219), factos são “fenómenos da natureza ou manifestações concretas dos seres vivos”. Mas no que concerne à conduta humana, esta pode revestir-se de actos ou omissões, os quais são aparentes (vertente objetiva), resultando normalmente da consciência e vontade do seu agente (vertente subjetiva). Daí que muitas vezes se afira essa vontade, que é uma das vertentes essenciais do plano interior, a partir da exteriorização dos atos realizados por uma pessoa. Em suma, factos são os acontecimentos ou circunstâncias da realidade, decorrentes tanto da conduta humana, como de ocorrências da natureza ou resultantes de qualquer outra origem (v.g. robótica), como já deixámos referenciado no Ac. do TRP de 10/jan./2019, acessível em www.dgsi.pt., como os demais a que se fizer referência sem indicação da sua origem. No entanto, não basta serem factos, têm de ser jurídicos, ou seja, os mesmo têm que
ter relevância no enquadramento da solução jurídica, com base na trilogia que define o âmbito do processo, tanto subjetivo (partes), como objetivo (cauda de pedir, pedido). E os factos não são conclusões. Em suma, o reexame dos factos pela Relação, em sede de recurso e no âmbito da jurisdição cível, apenas incide sobre acontecimentos ou circunstâncias da realidade, decorrentes tanto da conduta humana, como de ocorrências da natureza ou resultantes de qualquer outra origem, que tenham relevância jurídica para a tutela jurisdicional submetida a tribunal, atenta a relação jurídica em causa, tal como decorre dos seus sujeitos, causa de pedir e pedido. Deste modo, não é passível de reexame da matéria de facto quaisquer factos que não digam respeito a tal relação jurídica ou então a partir de matéria conclusiva.
Mais será de referir que os poderes de cognição da Relação, em sede de recurso, assim como a sua vinculação temática, têm uma escala de delimitação decrescente, que vai de um plano mais amplo, para um plano mais restrito. Assim e em primeiro lugar, está delimitada pelo âmbito do processo, tanto a nível subjetivo, como objetivo, como resulta desde logo do ónus de alegação das partes (5.º, n.º 1 NCPC) e a possibilidade de modificabilidade oficiosa da decisão da matéria de facto (662.º, n.º 2 NCPC). Em segundo lugar, está restringida à extensão do sentenciamento, mais precisamente aos limites da condenação (609.º e 627.º, n.º 1, ambos do NCPC), assim como às questões que foram conhecidas e não perante novas questões (608.º, n.º 2 NCPC). Em terceiro lugar, está confinado pelas conclusões de recurso, atento o respetivo ónus de alegação (639.º e 640.º, ambos do NCPC), salvo os casos em que se impõe o conhecimento oficioso de qualquer questão.
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A recorrente pretende que esta Relação reexame os factos referenciados nos dois itens invocados, indicando a prova e as razões que podem sustentar essa pretensão, as quais analisaremos separadamente.“10.4.13. Em início de 2006, momento anterior ao da celebração do Acordo Parassocial, o Grupo B… já havia decidido adotar as normas contabilísticas internacionais IFRS/IAS, as quais preveem um critério de análise de “resultado operacional” idêntico ao seguido em contexto de SNC”.
Para o efeito invocou essencialmente os depoimentos da testemunha AO… (00:35:12 a 00:36:46 no dia 08.05.2019) e as declarações de parte do representante legal da R., G… (01:11:16 a 01:11:41, no dia 09.05.2019). Também invocou o Relatórios & Contas do Grupo B…, sustentando que o mesmo está acessível ao público, através do seu sítio da internet. Diga-se, desde logo e começando por este último relatório, que o mesmo não corresponde a nenhum facto notório (412.º, n.º 1 NCPC). Tratando-se antes de um meio de prova, a sua atendibilidade passa pela sua produção em sede de julgamento (413.º NCPC). Por outro lado, a factualidade em causa é completamente inócua para a resolução do objeto do litígio que se mantém controverso, por duas ordens de razões. A primeira, em virtude de apenas dizer respeito ao Grupo B1…, sendo única e exclusivamente da sua iniciativa essa decisão, não sendo, por isso, vinculativa para qualquer parte com quem venha a negociar. A segunda, resulta de a narrativa que se pretende ver demonstrada apenas faz referência a que “já havia decidido adotar as normas contabilísticas internacionais IFRS/IAS” e não que “tinha desde logo implementado as normas contabilísticas internacionais IFRS/IAS”. Aliás e como se sabe, a contabilidade teria que continuar a refletir o Plano Oficial de Contabilidade (Decreto-Lei n.º 47/77, de 07/fev., DR I, n.º 31 – POC) e não o vindouro Sistema de Normalização Contabilística (Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13/jul., DR I, n.º 133 – SNC). Podia naturalmente o Grupo B2… ter o propósito de adaptar-se a uma nova realidade contabilística e era expectável que assim fosse, face à exigência comunitária decorrente dos Regulamentos (CE) nºs 1725/2003, 707/2004, 2086/2004, 2236/2004, 2237/2004, 2238/2004, 211/2005, 1073/2005, 1751/2005, 1864/2005, 1910/2005, 2106/2005, 108/2006, 708/2006, 1329/2006, 610/2007 e 611/2007. Mas essa decisão, não significa mais nada nem daí se podem fazer extrapolações e muito menos realizar presunções judiciais, que implica sempre partir de um facto conhecido (decisão do Grupo B2… em implementar as normas contabilísticas internacionais IFRS/IAS) para um facto desconhecido (estabelecer os contornos de uma cláusula contratual no acordo parassocial). E como decorre do artigo 349.º do Código Civil as “Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”, estando as presunções judiciais objetivamente delimitadas pelo artigo 351.º do Código Civil. Mas entre o facto conhecido e o facto desconhecido a presumir tem que existir uma proximidade temporal e uma conectividade lógico-dedutiva, que aqui não existe. Daí que, pelas razões enunciadas, a factualidade em causa seja completamente irrelevante e como tal o seu reexame corresponderia a um acto inútil, o qual é proibido por lei, como decorre do artigo 130.º do NCPC – aqui preceitua-se que “Não é lícito realizar no processo atos inúteis”.
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“10.12.12: A vontade real das Partes no Acordo Parassocial é de que o valor da participação C… seja calculado com base em EBITDA de acordo com as regras do POC”.A recorrente pretende extrair esta factualidade, que apelida de vontade real das partes. Assenta este reexame dos factos a partir essencialmente do seguinte trecho argumentativo, que passamos a transcrever:
“21.ª Ao contrário do que afirma o Tribunal Arbitral, é possível, sim, apurar qual foi a vontade real das Partes relativamente ao indicador EBITDA ao convencionarem o Anexo I do Acordo Parassocial. Concretamente, é possível apurar que a vontade real da Recorrente era que o EBITDA constante do Anexo I do Acordo Parassocial fosse calculado à luz dos critérios previstos pelo POC, o qual permitia assegurar uma efetiva aproximação do cálculo à performance da sociedade, e que a Recorrida conhecia a vontade real da Recorrente.
22.ª Este apuramento resulta dos seguintes elementos de prova: (i) Depoimento de I…, representante da Recorrente que celebrou o Acordo Parassocial e participou na respetiva negociação, que confirmou a relevância da dimensão operacional da análise de resultados para o cálculo do EBITDA (cf. minutos 00:22:53 a 00:24:32 do depoimento de I…, no dia 18.06.2019) (ii) Depoimento de G…, acionista inicial da D… e parte outorgante do Acordo Parassocial, que depois transmitiu a sua participação sucessivamente até à Recorrida, que controla, que confessou ter assinado o Acordo Parassocial com a perfeita consciência de que este previa uma definição específica para o EBITDA (cf. minutos 01:11:16 a 01:12:05 do depoimento de G…, no dia 09.05.2019). (iii) De novo depoimento de I…, que explicou ainda que a fórmula de cálculo do preço da opção de compra, e concretamente o elemento do EBITDA multiplicado por 5 (cinco), constante dessa cláusula, foi preparada, precisamente, com base nos cálculos então efetuados pela Recorrente, em business plan que previa a atividade futura da E1… nos primeiros 5 anos após a entrada da Recorrente no capital da D… (cf. Documento n.º 3 da réplica, slide 17; minutos 00:25:06 a 00:25:33 e 00:27:22 a 00:27:53 do depoimento de I…, no dia 18.06.2019). (iv) Documento n.º 3 da réplica, slide 17: apresentação preparada pela Recorrente relativamente à entrada no mercado do Porto, que contém, no slide 17, o mencionado “Business Plan”, uma projeção da atividade da E1… (na altura ainda denominada IDTN), sob a forma de Demonstração de Resultados Operacionais ao longo de 5 anos, e que inclui também um cálculo de EBITDA a 5 anos. É fácil concluir, pela mera análise do documento, que para esse cálculo não foram tidas em conta quaisquer rubricas ou realidades contabilísticas não recorrentes. (v) De novo depoimentos de I… e G…, que confirmaram que as Partes foram profissionalmente assistidas por advogados na elaboração e negociação das cláusulas constantes do Acordo Parassocial, assim confirmando, consequentemente, a capacidade de transpor o “espírito” das Partes para o Acordo Parassocial (cf. minuto 00:23:11 a 00:23:54 do depoimento de I…, no dia 18.06.2019; minuto 01:08:04 a 01:08:21 do depoimento de G…, no dia 09.05.2019).
23.ª Portanto, a única conclusão possível a retirar da redação do Anexo I, lida em conjunto com a prova testemunhal que sobre ela foi prestada, e o Business Plan que fundou o cálculo do preço das opções (cf. doc. n.º 3 junto com a réplica), é a de que a Recorrida conhecia a vontade real da Recorrente quanto ao cálculo do preço das opções cruzadas de compra e venda, a ser efetuado à luz do indicador EBITDA de acordo com as regras do POC – e não de nenhuma outra forma.”
Esta Relação após audição dos depoimentos em causa e de cotejar a versão dos acontecimentos explanadas pelas duas declarações de parte, não encontra uma narrativa uniforme ou convergente quanto à matéria factual aqui controvertida. Aliás, as declarações de parte de I… vão no sentido de uma realidade do EBITDA, tomando como referência a sua experiência bancária [00:23:45], mas não o que ficou contratualizado. Por sua vez, as
declarações de G…, representante legal da R., vão no sentido de exprimir a sua versão quanto ao EBITDA [01:11:54]. Além disso, convém não esquecer que no decurso das negociações do acordo parassocial, as partes estavam assessoradas por advogados (I… [00:23:11]; G… [01:08:16]). Isto significa que as partes não estavam numa situação que podemos designar de afasia negocial, que é caracterizada por uma disfunção da linguagem, a qual pode ter repercussões numa deficiente compreensão das cláusulas contratuais que estavam a realizar. E também os anexos invocados nada mais traduzem para além do que ficou expresso nesse acordo parassocial, bastando para o efeito reler os mesmos. E mesmo que existissem dúvidas, as mesmas teriam que ser resolvidas observando o disposto no artigo 414.º do NCPC, segundo o qual “A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita”. E aqui o facto em causa aproveita a recorrente, pelo que a dúvida sobre a ocorrência do mesmo, resolve-se contra si.
Nesta conformidade, improcede o suscitado reexame da matéria de facto.
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b) A interpretação a dar ao cálculo do valor das acções
A Constituição estabelece no seu artigo 202.º que “Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo”, o que nos remete para a vontade legislativa soberana. E esta expressa-se através dos actos normativos, que na modalidade de actos legislativos abrange, de acordo com o artigo 112.º, n.º 1 da Constituição “as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais”. Por sua vez e mediante uma leitura constitucionalizada das fontes imediatas de direito consagradas no artigo 1.º do Código Civil, a lei é o referencial analítico-jurídico e argumentativo fundante de qualquer sentença. Mais adiante, através do artigo 8.º do Código Civil, ao estabelecer a “obrigação de julgar e dever de obediência à lei”, enuncia no seu n.º 3 que “Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito”, o que nos remete como guia interpretativo para a jurisprudência.b) A interpretação a dar ao cálculo do valor das acções
Assim, iremos dar primazia como referencial argumentativo à lei, com o significado de valores, princípios e regras, e à jurisprudência, tendo apenas em atenção a doutrina quando esta for um referencial precioso de orientação, para a mesma não cair numa mera flatus voci. Muito embora não exista no ordenamento jurídico nacional um obstáculo legal à citação doutrinária, como sucede noutros ordenamentos jurídicos – o exemplo mais corrente advém das Disposizioni per l’attuazione del Codice di Procedura Civile e disposizioni transitorie, mais precisamente do seu artigo 118.º (“... In ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici.”, que podemos traduzir por “Em qualquer caso, qualquer menção a autores jurídicos deve ser omitida”).
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O Código das Sociedades Comerciais estabelece no seu artigo 17.º, n.º 1 que “Os acordos parassociais celebrados entre todos ou alguns sócios pelos quais estes, nessa qualidade, se obriguem a uma conduta não proibida por lei têm efeitos entre os intervenientes, mas com base nele não podem ser impugnados actos da sociedade ou dos sócios para com a sociedade”. Mais se acrescenta no subsequente n.º 2 que “Os acordos referidos no número anterior podem respeitar ao exercício do direito de voto, mas não à conduta de intervenientes ou de outras pessoas no exercício de funções de administração ou fiscalização” – no seu n.º 3 precisam-se três causas específicas de nulidade.Tais acordos parassociais, também designados como contratos parassociais, podem assumir uma variedade múltipla de incidências, mas cujas características essenciais residem no carácter autónomo e distinto do seu vínculo em relação ao contrato de sociedade, mas mantendo com este uma ligação muito estreita. A jurisprudência tem desde há muito tempo assimilado esta realidade, como sucedeu com o Ac. do STJ de 16/mar./1999, CJ (S) I/160, ao referenciar que “São lhe atribuídas duas características fundamentais – a da autonomia e independência relativamente ao contrato de sociedade e a existência de ligação funcional com o contrato de sociedade, que lhe configura um nexo de acessoriedade”. O mesmo sucedeu com o Ac. do TRL de 25/out./2001, CJ IV/130, ao expressar que “Os acordos parassociais, nos termos do art. 17.º do C.S.C., caracterizam-se pela autonomia e independência em relação ao contrato de sociedade e pela existência de um nexo funcional
em relação ao mesmo” – veja-se ainda o Ac. TRC de 13/nov./2002, CJ V/268.
Atenta a liberdade contratual decorrente do artigo 405.º Código Civil, podem surgir os mais distintos pactos parassociais. No entanto, as modalidades comuns são aquelas que surgem no âmbito das sociedades anónimas, que vão desde o estabelecimento do sentido de voto dos seus outorgantes enquanto acionistas até ao modo de alienação das suas participações sociais. A primeira grande modalidade é vulgarmente conhecida como “sindicato de voto”, onde os acionistas de uma sociedade obrigam-se entre si a votar de modo concertado nas deliberações sociais, mediante certas orientações. Estas tanto podem possibilitar o controlo societário (“sindicato de controlo” ou de “comando”), como assegurar os interesses de uma minoria (“sindicato de defesa”). Assim, quando os critérios do exercício de voto já estão previamente definidos estamos perante os designados pooling agreement, mas ao transferir-se o sentido de voto para um mandatário (trustee) e segundo certas instruções, já estaremos perante aquilo que é conhecido como o voting trusts. Através daquela segunda grande modalidade, também denominada “sindicato de bloqueio”, os seus intervenientes estabelecem entre si um circuito de deveres, de modo a preservar entre si o capital social de que são titulares, o que pode assumir distintas variantes. Assim, tanto podemos estar perante a obtenção do consentimento dos restantes outorgantes na alienação das suas participações sociais (i), como a consagração de um direito de preferência no caso de venda ou promessa de venda de tais participações (ii). Mas também pode ser prevista, no caso de alienação a terceiros, que se imponham a estes as obrigações anteriormente impostas aos outorgantes primitivos, mediante a adopção pelos mesmos do primitivo pacto parassocial (iii).
No caso em apreço e perante o celebrado em 07 de setembro de 2006 e reassumido em 31 de agosto de 2010 [F (TP – 2); G (TP – 2) dos factos provados] estamos perante um acordo parassocial, tendo uma nítida incidência na segunda modalidade anteriormente referenciada (“sindicato de bloqueio”), numa versão de transmissão de ações entre os associados. Para o efeito, fixou-se o seu âmbito e o método de cálculo dos preços de alienação, como se pode constatar do que ficou provado e que passamos a transcrever:
J (TP – 2) Na cláusula 4 do Acordo Parassocial, foi regulada a transmissão de ações entre as associadas nos termos que constam das cláusulas 4.1 e 4.2 que se passam a transcrever:
“4. Transmissão de Acções entre Associadas
4.1. As Partes obrigam-se a renunciar aos direitos que lhes assistem nos termos previstos no artigo dos Estatutos que regulará o direito de preferência dos accionistas na transmissão de acções da Sociedade, caso qualquer uma das Partes pretenda transmitir, total ou parcialmente e para qualquer Associada, as Acções de que seja titular, desde que, cumulativamente: (a) A Associada pretenda adquirir, a qualquer título, uma parte ou a totalidade das Acções detidas por qualquer uma das Partes adira, previamente e sem reservas, ao Acordo, através de declaração dirigida às outras Partes; e (b) A Associada que venha a adquirir, a qualquer título, uma parte ou a totalidade das Acções detidas por qualquer uma das Partes declare, previamente à aquisição, que fica obrigada a, caso perca a qualidade de Associada da parte alienante, transferir previamente as Acções anteriormente adquiridas para uma outra sociedade Associada da parte originariamente alienante, contanto que tal obrigação seja exequível e como tal comprovada perante as outras Partes em momento anterior à transferência originária.
4.2. As Associadas de qualquer das Partes que venham a deter Acções exercerão em conjunto os direitos e serão solidariamente responsáveis pelo cumprimento das obrigações para elas resultantes do Acordo, não podendo nomeadamente fraccionar os respectivos direitos de voto, de forma a votar, ou deixar de votar, em sentidos diversos sobre a mesma proposta”.
K (TP – 2) Na cláusula 5 do Acordo Parassocial, os intervenientes convencionaram a opção de venda nos termos que se passam a transcrever:
5. Opção de Venda
5.1. A B… apresenta a cada um dos Accionistas Minoritários e ao Dr. U…, ao abrigo do art.º 230.º do Código Civil, uma proposta irrevogável de compra da totalidade das Acções por eles detidas a exercer no prazo, pelo preço e demais condições constantes dos números seguintes.
5.2. A Opção de Venda poderá ser exercida pelos Accionistas Minoritários e o Dr. U… individualmente relativamente à totalidade das Acções por cada um detidas, por uma só vez, entre 1 de Maio de 2012 e 31 de Maio de 2014.
5.3. Para efeitos do exercício da Opção de Venda, deverão os Accionistas Minoritários e o Dr. U… enviar à B… mediante carta protocolada ou registada com aviso de recepção e dentro do prazo de exercício referido em 5.2. supra, uma notificação de exercício assinada pelos seus legais representantes, a qual terá carácter conclusivo.
5.4. O preço de transmissão de cada uma das Acções detidas pelos Accionistas Minoritários e pelo Dr. U… será o valor correspondente ao EBITDA, calculado com base nas contas aprovadas e certificadas pelo ROC do exercício imediatamente anterior, multiplicado por 5 (cinco) e deduzido do valor da dívida financeira líquida e de activos e passivos não operacionais, dividido pelo número total de Acções emitidas.
5.5. O preço apurado para a venda das Acções da titularidade dos Accionistas Minoritários e do Dr. U… deverá ser pago pela B…, de uma só vez, na data da efectiva transmissão dessas Acções, mediante cheque ou transferência para as contas bancárias indicadas por cada um dos vendedores.
5.6. O exercício pelos Accionistas Minoritários e o Dr. U… da Opção de Venda implica a obrigação da B… de proceder à compra das respectivas Acções, livres de quaisquer ónus, encargos e/ou outras limitações, pagando o respectivo preço e nos demais termos e condições ora estipulados, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis a contar da data de recepção da respectiva notificação de exercício da Opção de Venda.
L (TP – 2) Na cláusula 6 do Acordo Parassocial, os intervenientes convencionaram a opção de compra nos n.º 6.1. a 6.5 nos termos que se passam a transcrever:
6. Opção de Compra
6.1. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, cada um dos Accionistas Minoritários e o Dr. U… apresenta à B…, ao abrigo do art.º 230.º do Código Civil, uma proposta irrevogável de venda da totalidade das Acções de que é titular, a exercer no prazo, pelo preço e demais condições constantes dos números seguintes.
6.2. A Opção de Compra apenas poderá ser exercida pela B… de uma só vez e relativamente à totalidade das Acções detidas por cada um dos Accionistas Minoritários e o Dr. U…, entre 1 de Maio de 2013 e 31 de Maio de 2015.
6.3. Para efeitos do exercício da Opção de Compra, deverá a B… enviar aos Accionistas Minoritários e ao Dr. U… mediante carta protocolada ou registada com aviso de recepção, uma notificação de exercício assinada pelos seus legais representantes a qual terá carácter conclusivo.
6.4. O preço de transmissão de cada uma das Acções detidas pelos Accionistas Minoritários e pelo Dr. U… será calculado nos termos indicados em 5.4 supra.
6.5. O exercício da Opção de Compra implica a obrigação dos Accionistas Minoritários e do Dr. U… contra o recebimento do respectivo preço, procederem à venda das Acções por eles detidas, livres de quaisquer ónus, encargos e/ou outras limitações, nos demais termos e condições ora estipulados, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis a contar da data de recepção da respectiva notificação de exercício da Opção de Compra pela B….
A partir deste programa contratual, a controvérsia incide essencialmente no método de cálculo estabelecido na cláusula 5.4 do acordo parassocial [K (TP – 2)], mormente a referência que se faz a EBITDA, o que passaremos a deslindar – seguimos para o efeito EASTMAN, Kent, “EBITDA: An Overrated Tool for Cash Flow Analysis”, in Commercial Lending Review, Vol. 12, N.º 2, 1997, pp. 64-69; ALBUQUERQUE, Fábio et al., “A comparabilidade do EBITDA reportado pelas entidades cotadas em Portugal”, in European Journal of Applied Business Management, Vol. 3, N.º 3, 2017, pp. 63-83; NISSIM, Doron, “EBITDA, EBITA or EBIT?”, in Columbia Business Sch
ool Research Paper, N.º 17-71, Oct. 2019, acessível em https://ssrn.com/abstract=2999675.O acrónimo EBITDA advém de “Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization”, ou seja, numa tradução literal, “Lucros antes de juros, impostos, depreciações e amortizações”, correspondendo a uma fórmula para determinar o “cash-flow operacional”. Trata-se de um indicador de análise económico-financeiro de investimentos, avaliando para o efeito a respetiva capacidade empresarial, mais precisamente a sua competitividade e eficiência. Daí que a sua base de análise assente na atividade operacional empresarial “pura e dura”, medindo a sua produtividade e eficiência negocial, aferindo a rentabilidade do seu projeto. Para o efeito devem atender-se a distintas variantes, sendo as mais comuns as decorrentes da receita operacional bruta, deduções da receita bruta, receita operacional líquida, custo de produtos vendidos, custos de serviços prestados, lucro bruto, despesas com vendas, despesas com serviços prestados, despesas gerais administrativas, lucro operacional. Muito embora o EBITDA seja um indicador confiável, o mesmo pode deixar na penumbra a liquidez efetiva de uma empresa, assim como o reinvestimento necessário. De modo a suprir
estas insuficiências e com vista ao apuramento da realidade financeira de uma empresa
atende-se a outros métodos, os quais podem surgir como seus corretores, tais como “o lucro por ação” e o “fluxo de caixa operacional”.
No mesmo contexto, mas com relevância distinta, surge ainda o designando EBIT, com o significado de “Earning before interest and taxes”, que pode ser traduzido como “Lucro antes dos juros e impostos”. Este conceito permite expor o designado lucro contabilístico das atividades verdadeiramente relacionadas com o negócio promovido pela empresa, excluindo tudo o que seja estranho a essa atividade. Daí tratar-se de um instrumento de cálculo essencialmente sustentado pelas operações da atividade-fim de uma empresa. Deste modo e um modo simplista podemos dizer que o EBIT corresponde a uma fórmula mais simples de avaliação do universo empresarial, não excluindo a amortização e a depreciação, ao contrário do que sucede com o EBITDA. O EBIT acaba por corresponder, grosso modo, às vendas, deduzidas dos custos e das despesas de operação.
Tanto um método como outro correspondem a indicadores de natureza não contabilística de uma empresa, de modo a demonstrar o seu estado financeiro. Ambos apresentam vantagens e desvantagens, mas o propósito das suas funcionalidades é a obtenção de um “resultado empresarial”, sendo o indicador das potencialidades geradoras de benefícios a partir da sua atividade produtiva. Mas a compreensão que se pode ter de um conceito e de outro tem sido controversa, gerando algumas perplexidades aplicativas. Daí que a Comissão de Mercados de Valores Mobiliários na sua Circular de 17/fev./2010 (acessível em http://www.cmvm.pt/) tenha expressado a recomendação da necessidade de precisar as rúbricas que devem ser incluídas nalgumas designações que tenham subjacentes métodos de cálculo, quando estes estivessem cobertos por acrónimos, porquanto o seu uso vulgar pode não traduzir a praxis da sua concretização. Para o efeito foi clara em referenciar o seguinte: “Alerta-se para a necessidade de, quando forem utilizadas algumas terminologias não definidas nas normas, como seja o caso do EBITDA, EBIT por exemplo, indicar explicitamente as rúbricas que são excluídas e/ou incluídas nesta análise, permitido deste modo a comparabilidade fidedigna entre entidades e sectores de actividades” (p. 10). Assim e seguindo esta recomendação, as partes contratantes ao utilizarem certos acrónimos, mormente de origem anglo-saxónica, muito em voga nos negócios a nível societário, como método de cálculo do correspondente preço transacional, devem ter o cuidado de precisar as rúbricas incluídas nesse método, porquanto o seu uso vulgar pode ser confuso, arriscando não traduzir, na praxis, a sua concretização fiável.
As partes outorgantes optaram simplesmente por fazer uma mera referência ao “EBITDA, calculado com base nas contas aprovadas e certificadas pelo ROC do exercício imediatamente anterior, multiplicado por 5 (cinco) e deduzido do valor da dívida financeira líquida e de activos e passivos não operacionais, dividido pelo número total de Acções emitidas”. Tal implica a convocação das regras de interpretação e integração das declarações negociais. Para o efeito o artigo 236.º do Código Civil e de modo a apurar o seu sentido normal ou usual, expressa no seu n.º 1 que “A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele”. Mais se acrescenta no seu n.º 2 que “Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.”. Por sua vez, no subsequente artigo 237.º do Código Civil, epigrafado de “Casos duvidosos” consagra-se que “Em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações”. Assim, este último normativo faz apelo a uma justiça contratual, mediante o reequilíbrio das posições contratuais, fazendo apelo à preservação das vertentes sinalagmática e comutativa dos negócios, bem como à sua utilidade social. E na prossecução dessa justiça contratual a boa fé seja um factor de preservação do equilíbrio e da lealdade negocial, como impõe o disposto no artigo 762.º, n.º 2 do Código Civil – aqui preceitua-se que “No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé”. Daí que, pelo menos nos casos duvidosos, seja dada preferência ao justo e útil do contrato. Por último, a noção do contrato de compra e venda, implica sempre um sinalagma e uma comutatividade prestacional, em que a cedência da propriedade, de coisa ou direito, tem como contrapartida um preço – decorre do artigo 874.º do Código Civil que “Compra e venda é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preço”.
Como se pode constatar da menção declarativa da cláusula 5.4. anteriormente referenciada, o método de cálculo tem por base o EBITDA, sendo este o sistema operativo nuclear. Mas conexionado com o mesmo está a certificação contabilística das “contas aprovadas e certificadas pelo ROC do exercício imediatamente anterior”. Isto significa que as partes remeteram para o sistema contabilístico vigente na ocasião ao exercício imediatamente anterior à opção de compra, porquanto o ROC não vai validar contas com sistemas contabilísticos pretéritos ou futuros, mas presentes – digamos que esta leitura conclusiva é elementar e medianamente compreensível. Essa opção de compra ocorreu em 15 de maio de 2015 [B (TP – 4) factos provados]. No ano de exercício imediatamente anterior vigorava o Sistema de Normalização Contabilística (Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13/jul., DR I, n.º 133 – SNC) e não o Plano Oficial de Contabilidade (Decreto-Lei n.º 47/77, de 07/fev., DR I, n.º 31 – POC). Este contexto contratual e legal permite concluir que o EBITIDA tenha como referência o SNC e não o POC, pelo que a opção de compra não terá o preço de “€ 0”, mas a contrapartida de € 391.431,00 [10.12.11. dos factos provados]. E mesmo que se tratasse de um caso duvidoso de interpretação das cláusulas de opção de compra do contrato parassocial aqui em apreço, o apelo à justiça contratual, mais precisamente à decorrência do que seria justo e útil, a solução seria a mesma.
Nesta conformidade, não temos nenhuma censura a fazer à sentença recorrida.
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Na improcedência do recurso, as suas custas ficam a cargo da recorrente B…, S.A. – cfr. artigo 527.º, n.º 1 e 2 NCPC.
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No cumprimento do artigo 663.º, n.º 7 do NCPC, apresenta-se o seguinte sumário:
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III. DECISÃO
Nos termos e fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso interposto pela sociedade B…, S.A., e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.Na improcedência do recurso, as suas custas ficam a cargo da recorrente B…, S.A. – cfr. artigo 527.º, n.º 1 e 2 NCPC.
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No cumprimento do artigo 663.º, n.º 7 do NCPC, apresenta-se o seguinte sumário:
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III. DECISÃO
Custas desde recurso pela recorrente B…, S.A.
Notifique.
Porto, 13 de maio de 2021
Joaquim Correia Gomes
António Paulo Vasconcelos
Filipe Caroço