Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1457/13.5TTVNG.P1 |  |
PRESTAÇÃO REGULAR E PERIÓDICA
CTT
Secção Social
ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I.RELATÓRIO
I.1 No Tribunal do Trabalho de Vila Nova de Gaia, B… instaurou a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo declarativo comum, a qual veio a ser distribuída ao 2.º Juízo – mas subsequentemente atribuída a V. N. Gaia - Inst. Central - 5ª Sec. Trabalho - J1 -, contra CTT – Correios de Portugal, SA., pedindo a condenação desta a pagar-lhe o seguinte:
I – A quantia de €3 563,06 (cinco mil quinhentos e sessenta e três euros e seis cêntimos) relativamente à média anual da retribuição correspondente a trabalho suplementar, trabalho noturno, compensação horário descontinuo, subsídio de condução, subsídio de divisão, compensação especial, subsidio redução horário de trabalho, transporte pessoal vencimento e subsídio de turno, não paga pela Ré ao Autor no mês de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal nos anos de 1986 a 2003.
II – Juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal em vigor para cada ano, acrescendo e reportados às quantias supra mencionadas e a vencer desde as datas em que cada verba deveria ter sido posta à disposição do Autor, contabilizados até integral e efetivo pagamento, que neste momento atinge o montante de € 2 929,75 (dois mil novecentos e vinte e nove euros e setenta e cinco cêntimos).
Para sustentar os pedidos, no essencial, alegou que a Ré, até Dezembro de 2003, sempre pagou ao Autor retribuição de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, apenas tendo em consideração a parte fixa da retribuição subsídio de compensação especial. Porém, nos anos de 1986 a 2003, auferiu retribuição, nomeadamente a título de trabalho suplementar, trabalho noturno, compensação horário descontínuo, subsídio de condução, subsídio de divisão, compensação especial, subsídio redução horário de trabalho, transporte pessoal vencimento e subsídio de turno, cujas médias deveriam ter sido consideradas e integrado aquelas prestações.
Sobre os valores em divida são devidos juros de mora desde o vencimento de cada mês de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, nos anos de 1986 a 2003, relativos às diferenças que reclama e que deveriam integrar estas retribuições.
Recebida a petição inicial e citada a ré, realizou-se audiência de partes, não se tendo logrado alcançar a conciliação.
A Ré foi notificada para contestar a acção e apresentou contestação, defendendo-se por excepção e impugnação.
Excepcionando invoca, a prescrição dos juros das diferenças retributivas reclamadas pelo Autor, designadamente das que já se tenham vencido há mais de 5 anos, por entender aplicável o art.310º, al. d), do Cód. Civil; suscita ainda a questão quanto ao momento em que serão de considerar devidos, isto é, desde o trânsito em julgado da decisão que os liquida, desde a citação para a acção ou desde outro momento; e, ainda, a prescrição dos créditos pelas diferenças retributivas anteriores a Maio de 1992, altura em que a empresa pública CTT foi transformada em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos pelo Dec.-Lei nº 87/92, de 14 de Maio, defendendo aplicar-se quanto a esse período o disposto no artigo 310º, g), do Código Civil, que prevê um prazo de prescrição de 5 anos para prestações periodicamente renováveis.
Conclui pedindo a procedência das excepções suscitadas e a improcedência da acção, com a consequente absolvição do R..
O Autor respondeu às excepções invocadas pela R., pugnando pela sua improcedência, concluindo como na petição inicial.
I.2 Finda a fase dos articulados foi proferido despacho saneador, tendo o tribunal a quo apreciado e decidido as excepções suscitadas pela Ré, indeferindo-as.
Inconformada a Ré apresentou recurso de apelação, o qual veio a ser admitido, com subida em separado.
Esta Relação recebeu e conheceu o recurso, concluindo pela sua improcedência e confirmando a decisão recorrida.
I.3 Ainda em sede de despacho saneador, constatando que a R. não impugnou os recibos que o A. juntou aos autos para comprovar o tipo e valores das prestações complementares que entre 1986 e 2003 a R. lhe pagou, bem como não impugnou expressamente a alegação (cfr. art. 18º da petição) de que até 2004 apenas pagava a retribuição de férias, subsídios de férias e de natal pelo valor da retribuição fixa (base e diuturnidades), o Tribunal a quo considerou provadas “as prestações mensais e valores inscritos nos diversos anos a que se reporta o art. 31º da petição”, estribando-se nos artigos art. 574º do Cód. Proc. Civil e arts. 374º, nº 1, e 376º do Cód. Civil.
E, na consideração de que o que cumpria decidir eram essencialmente questões de direito, entendeu o tribunal a quo ser desnecessária da realização de audiência de julgamento, tendo determinado a notificação das partes para se pronunciarem.
Nada tendo sido oposto, subsequentemente foi proferida sentença, concluída com o dispositivo seguinte:
- «Pelo exposto, decide-se julgar parcialmente procedente a presente ação, condenando-se a Ré CTT – Correios de Portugal, S.A., a pagar ao Autor B… as seguintes quantias:
- 22,23 euros em relação a 1987;
- 29,58 euros em relação a 1988;
- 117,24 euros em relação a 1992;
- 156,15 euros em relação a 1995;
- 213,51 euros em relação a 1997;
- 270.15 euros em relação a 1998;
- 414,51 euros em relação a 1999;
- 274,86 euros em relação a 2000;
- 349,29 em relação a 2001;
- 158,52 euros relação a 2002;
- e 247,02 euros em relação a 2003;
- todas acrescidas dos juros de mora legais desde o termo dos respetivos anos e até integral pagamento.
No mais, vai a Ré absolvida do que vinha peticionado pelo A..
Custas por A. e R., na proporção do respetivo decaimento, mas sem prejuízo da isenção do primeiro.
(...)».
I.4 Inconformado com a sentença o autor apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito próprios. As alegações foram concluídas nos termos seguintes:
1- Entendeu o Tribunal a quo que deverá ser considerada prestação regular e periódica toda aquela a que o pagamento tenha sido efetuado durante os onze (11) meses durante o ano.
2- Discorda o Recorrente e Autor, que o entendimento para aferir a regularidade e periocidade tenha se ser respeitante a um critério que está mais relacionado com a efetividade e permanência rígida do recebimento da retribuição, deixando apenas de considerar, tal como se seria de esperar, o mês em que o trabalhador se encontre de férias.
3- Ora como se deixará plasmado, nunca teve o legislador o intuído de que tal critério fosse aferido de forma a abarcar apenas as prestações que o trabalhador recebe de forma efetiva e permanente, sem qualquer falha, durante os onze (11) meses de trabalho.
4- De acordo com o disposto no n.º 2, do artigo 82.º, da LCT “A retribuição compreende a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie”.
5- A norma supra citada refere no critério para aferir a retribuição variável todas as prestações regulares (habituais, frequentes, normais) e periódicas (com intervalos idênticos).
6- Ora, caso o legislador pretendesse referir que tal critério tivesse em consideração as prestações pagas aos trabalhador de forma efetiva e/ou permanente teria utilizado adjetivos diferentes dos que empregou.
7- Relativamente ao que se deverá entender como prestação regular, preconizando o entendimento do Acórdão da Relação de Coimbra de 02/03/2011 (Relator José Eusébio Almeida), disponível em www.dgsi.pt, entende também o Autor, ora recorrente, que “só não deve ponderar-se nas férias e subsídios o que se revela excepcional, ocasional, inesperado”-
8- Tal entendimento visa a adequação e flexibilidade a cada caso em concreto, com essenciais benefícios na solução mais justa, discordando o supra mencionado acórdão que “o critério da regularidade tenha que ser aferido mecanicamente por um período certo, de mais de metade (seis em onze) ou, muito menos, da totalidade (onze em onze) de repetições da prestação em cada ano;…”
9- Também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datada de 08.01.2012 e disponível em www. dgsi.pt entende que a regularidade e periocidade se verificam “ desde que num determinado ano, SEJA MAIOR O NÚMERO DE MESES EM QUE FOI PERCEBIDA DO QUE AQUELES EM QUE NÃO FOI.”
10- Nesta ordem de raciocínio, poderá examinar-se, entre muitos outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 08.11.2006, processo 7257/2006-4, e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 21.02.2011, processo 547/09.3 TTGDM.P1, ambos disponíveis www.dgsi.pt.
11- Pelo que se deixa referido, e atenta a jurisprudência maioritária, terá de se considerar que a regularidade e periocidade no recebimento de uma prestação terá de ser aferida tendo em consideração o seu recebimento durante pelo menos seis (6) meses por ano, e não os onze (11) meses deliberados pelo Tribunal a quo.
12- Pelo exposto o Tribunal a quo violou o artigo n.º 2, do artigo 82.º, da LCT, correspondente ao artigo 249 n.º2 na versão do CT de 2003, ao qual também corresponde o artigo 258 n.º 2 do CT de 2009, ao interpretar a norma no sentido de que o critério da regularidade deverá ser aferido tendo em consideração o recebimento pelo trabalhador das prestações variáveis onze (11) meses por ano, quando deveria ter interpretado no sentido que o critério da regularidade e da periocidade deverá ser ponderado tendo em consideração os valores recebidos pelo trabalhador pelo menos seis (6) meses no ano.
Conclui pugnando pela procedência do recurso e consequente revogação da decisão recorrida em conformidade com a posição exposta-.
I.5 A Recorrida apresentou contra alegações, mas sem que se mostrem finalizadas com conclusões.
No essencial acompanha a fundamentação da sentença recorrida, estribada na jurisprudência mais recente do STJ, entendendo uniformemente que deve considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de actividade do ano.
I.6 A Digna Procuradora-Geral Adjunta junto desta Relação emitiu parecer nos termos do art.º 87.º3, do CPT, pronunciando-se no sentido da procedência da apelação. No seu entender, os demonstrados complementos retributivos, pagos mais de 6 meses por ano, devem integrar as retribuições de férias, subsídio de férias e de Natal.
I.7 Foi dado cumprimento ao disposto na primeira parte do nº 2 do artigo 657º do Código de Processo Civil, remetendo-se o projecto do presente acórdão, bem como o respectivo histórico aos excelentíssimos adjuntos. Determinou-se que o processo fosse submetido à conferência para julgamento.
I.8 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso, a única questão colocadas para apreciação pelo recorrente consiste em saber se o Tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos, ao ter entendido que apenas eram de considerar regulares e periódicas as prestações cujo pagamento ao autor se repetiu, pelo menos, em 11 meses por ano.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 MOTIVAÇÃO DE FACTO
Os factos relevantes para a apreciação do recurso são os que foram dados como provados na sentença, tendo por base o acordo das próprias partes, para os quais se remete, uma vez que a matéria de facto não é impugnada (art.º 663.º n.º 6 do art.º 663.º do CPC).
II.2 MOTIVAÇÃO DE DIREITO
A questão sob apreciação prende-se exclusivamente com o critério a seguir para se considerar que uma prestação é regular e periódica e, como tal, deve integrar o conceito de retribuição, para ser considerada para efeitos da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.
Na sentença recorrida, sobre este ponto, sustentou-se, no essencial, o seguinte:
- «Assim, consideraremos constituir retribuição, para além da retribuição base, todas as demais prestações complementares apuradas, desde que pagas com caráter de regularidade e periodicidade.
Imprescindível se torna, portanto e no entanto, concretizar os conceitos de regularidade e periodicidade, sendo essencial a busca de um critério orientador que permita aferir o que é e o que não é regular e periódico, dado que a lei o não concretiza. Não é exigível que as prestações tenham que ser absolutamente iguais umas às outras, apenas que a prestação não seja arbitrária, que apresente um caráter constante. Tal implica o pagamento da respetiva prestação em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes.
Já defendemos noutras decisões a exigência da repetição do pagamento mensal da prestação ao longo dos anos com uma sequência de períodos de, pelo menos, seis meses por ano para a considerar regular; e parece também ser essa, ainda, a tese dominante na Relação do Porto. Porém, face à posição maioritária que tem vindo a ser assumida pelo STJ, cremos que a reiteração ao longo de todos os meses de actividade do ano (onze meses, excluído um de férias) é a que melhor se coaduna com o caráter constante e continuado exigido legalmente e susceptível de criar no trabalhador a justa expetativa de ganho enquanto retribuição.
Na senda do já defendido por diversos Acórdãos do STJ “Estando em causa a determinação do valor de atribuições patrimoniais devidas anualmente correspondentes a um mês de retribuição, como são a retribuição de férias, o respectivo subsídio e o subsídio de Natal, afigura-se que o critério seguro para sustentar a aludida expectativa, baseada na regularidade e periodicidade, há-de ter por referência a cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos, o que, de algum modo, tem correspondência com o critério estabelecido na lei para efeito de cálculo da retribuição variável (artigos 84.º, n.º 2, da LCT, e 252.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003), e, assim, é de considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de actividade do ano” - nesse sentido e a título exemplificativo ver Ac. S.T.J. de 15.09.2010, proferido no processo nº 469/09.4, e mais recentemente em 5.06.2012, proferido no proc. 2131/08.0TTLSB, ambos disponíveis in www.dgs.pt. Tudo ponderado e indo ao caso concreto, consideradas apenas as prestações que se repetem (pelo menos) 11 meses por ano, chegamos às seguintes médias anuais que deveria ter sido incluídas nos pagamentos da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de natal: (…)».
Contrapõe o recorrente que o legislador nunca teve “o intuído de que tal critério fosse aferido de forma a abarcar apenas as prestações que o trabalhador recebe de forma efetiva e permanente, sem qualquer falha, durante os onze (11) meses de trabalho”, para defender, fazendo apelo à “jurisprudência maioritária”, que a regularidade e periocidade no recebimento de uma prestação terá de ser aferida tendo em consideração o seu recebimento durante pelo menos seis (6) meses por ano, e não os onze (11) meses.
Estando em causa diferenças relativas à retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, começaremos por atentar nas normas legais relevantes sobre a noção de retribuição. Relevam para o caso as disposições constantes da LCT, dado ser a lei vigente no período em causa.
Não obstante, para justificar e validar referências da doutrina ou jurisprudência expendidas já no âmbito do CT/03 aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 Agosto, ou mesmo do actual CT/09, assinala-se, em consonância com entendimento pacífico, que estes diplomas não introduziram alterações substanciais quanto àquela matéria.
A LCT nos artigos 82.º e seguintes, dispunha:
- Artigo 82.º (Retribuição)
1. Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2. A retribuição compreende a remuneração de base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3. Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.
- Artigo 84.º (Retribuição certa e retribuição variável)
1. É certa a retribuição calculada em função do tempo de trabalho.
2. Para determinar o valor da retribuição variável tomar-se-á como tal a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos doze meses ou no tempo da execução do contrato, se este tiver durado menos tempo.
3. Se não for praticável o processo estabelecido no número anterior, o cálculo da retribuição variável far-se-á segundo o disposto nas convenções colectivas ou nas portarias de regulamentação de trabalho e, na sua falta, segundo o prudente arbítrio do julgador.
Da noção legal de retribuição retira-se que a mesma compreende o conjunto de valores que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em contrapartida da actividade por ele desempenhada, presumindo-se, até prova em contrário, constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador (art.º 82.º LCT e art.º 249.º CT/03).
Como melhor elucida Monteiro Fernandes, reportando-se ao actual art.º 258.º do CT/09, correspondente ao art.º 249.º do CT/03, a noção legal de retribuição consiste no conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida) [Direito do Trabalho, 14.ª Edição, Almedina, 2009, p. 479].
Assim, esta noção mais ampla de retribuição, abrange quer a retribuição base - na noção que o CT/03 veio introduzir, “aquela que, nos termos do contrato ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido” [n.º2, al. a) art.º 250.º CT/03] -, quer todas as demais que tenham caráter regular e periódico, feitas directa ou indiretamente, em dinheiro ou espécie, quer seja por força da lei, quer por imposição de instrumento de regulamentação colectiva ou, ainda, decorrente de prática da empresa, também elas correspondendo ao direito do trabalhador como contrapartida do seu trabalho [art.º 82.º 1e 2.º LCT e n.ºs 1 e 2, art.º 249.º CT/03].
A Lei não diz quando se deve considerar que uma prestação é regular e periódica nem estabelece um critério para calcular um valor médio. Como assinala aquele mesmo autor, “O problema da qualificação jurídica de cada uma das atribuições patrimoniais feitas pelo empregador ao trabalhador, por referência ao conceito de retribuição, ganhou uma acuidade singular com a amplificação do leque daqueles atribuições, na contratação colectiva e na prática das empresas. (.). Em muitos casos, com efeito, o trabalhador não recebe apenas da entidade patronal a quantia certa, paga no fim de cada semana, quinzena ou mês, que vulgarmente se designa salário, ordenado ou vencimento (e a que, tecnicamente, se costuma aplicar o rótulo de vencimento base). Certo é que essa prestação regular e periódica é aquela que não só pretende corresponder directamente a uma certa «medida» da prestação de trabalho, mas também acompanha um dado «ritmo» de satisfação de necessidades – a das necessidades correntes, do dia-a-dia – do trabalhador e da sua família” [Op. cit. pp. 476/477].
Na verdade, é sabido existir um vasto leque de outras prestações complementares que tanto poderão ser regulares e periódicas – p. ex. acompanhando o pagamento da retribuição base ou, trimestral, semestral ou anual – como nem sequer terem periocidade – p. ex. por estar dependente de serem atingidos determinados resultados pela empresa. Por um lado, por efeito da lei ou de instrumento de regulação colectiva, a par da retribuição base são devidas outras prestações pecuniárias de diversa natureza e periodicidade. Por outro, como também assinala Monteiro Fernandes, “(..) por razões diversas – desde as que se relacionam com propósitos de aligeiramento da carga fiscal e para-fiscal até às derivadas da intenção de ladear limitações governamentais em matéria de políticas de rendimentos – se registou, sobretudo a partir dos anos oitenta do século passado, uma considerável proliferação de «títulos» pelos quais são efectivadas vantagens económicas aos trabalhadores. Essa proliferação originou uma nebulosa de conceitos (subsídios, abonos, compensações, indemnizações, prémios, complementos de prestações de segurança social, valores de uso de bens da empresa) que, referidos ou não ao pilar central do «sistema» remuneratório (a retribuição «certa» ou «de base» que o empregador está obrigado a pagar por mês ou com diferente periodicidade, transportam consigo uma certa indeterminação quanto ao nexo de correspectividade com a prestação de trabalho» [Op. cit, p. 476].
Essas prestações complementares, embora não se possa dizer que seja a regra, em muitos casos estão ligadas a particularidades da prestação do trabalho. Assim acontece, com mais evidência, entre outros, nos casos da prestação de trabalho suplementar, da prestação de trabalho nocturno, da deslocação em trabalho, do trabalho com penosidade ou com perigo ou, ainda, com determinados níveis de produtividade.
Nesses casos em que são pagas como contrapartida da prestação de trabalho em determinadas condições, por regra, essas prestações complementares apenas são devidas quando se verifique uma efectiva prestação de trabalho no condicionalismo que justificou o seu estabelecimento e apenas integrarão o conceito de retribuição se forem percebidas com uma regularidade e periodicidade tal que criem no trabalhador uma legítima expectativa quanto ao seu recebimento.
Nesse pressuposto, de acordo com o entendimento pacífico dos tribunais superiores, mormente do Supremo Tribunal de Justiça - assinalado no acórdão de 22-09-2011 - consistem em “(..) prestações complementares auferidas em função da natureza das funções ou da especificidade do desempenho (subsídio nocturno, isenção de horário e outros subsídios) [que] apenas são devidas enquanto persistirem as situações que lhes servem de fundamento, podendo a entidade empregadora suprimir as mesmas logo que cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição, sem que isso implique violação do princípio da irredutibilidade da retribuição“ [proc.º 913/08.1TTPNF.P1.S1, SAMPAIO GOMES, disponível em www.dgsi.pt].
Recorrendo mais uma vez ao ensinamento de Monteiro Fernandes, pronunciando-se sobre a específica função desempenhada pelo critério legal de retribuição, conclui que o mesmo “(..) constitui, assim, o instrumento de despiste dos valores que, no seu conjunto, têm um nexo de correspectividade com a posição obrigacional do trabalhador, encarada também na sua globalidade. Ele serve, então, para definir a posteriori uma base de cálculo para certos valores derivados.”, mas assinalando “que isso não legitima que o mesmo critério seja linearmente utilizado como chave-mestra de todo o regime jurídico da retribuição. Uma prestação abarcável no amplo padrão retributivo definido pelo art.º 258.º pode ter que ser afastada do campo de aplicação deste ou daquele preceito referente a retribuição. Pode ser, por exemplo, que um certo subsídio, embora pertencente à estrutura da retributiva de harmonia com o art.º 258.º, não tenha que ser incluído no cálculo do subsídio de férias ou de Natal (..)». Conclui mais adiante, nestes termos:
- “Há, pois, que assentar no seguinte: a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento padrão retributivo definido pelo art.º 258.º CT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado da «retribuição».
O «ciclo vital» de cada elemento da retribuição depende do seu próprio regime jurídico, cuja interpretação há-se pautar-se pela específica razão de ser ou função desse elemento na fisiologia da relação de trabalho” [Op. cit., pp. 487/488].
Estes ensinamentos permitem retirar uma ideia fulcral: não basta o mero recebimento regular e periódico de uma dada prestação para lhe atribuir a natureza de retribuição, por força da presunção (ilidível) estabelecida na lei (n.º3, do art.º 82.º da LCT e n.º 3 do artigo 249.º do CT/03), impondo-se, concomitantemente, num trabalho de interpretação sobre a sua fonte legal ou convencional, indagar sobre a razão de ser da sua atribuição.
No caso não nos cabe debruçar sobre esse ponto, uma vez que a sentença fez essa apreciação e decidiu em conformidade, sem que quanto a tal se tenha insurgido o recorrente. Portanto, nessa parte transitou a decisão.
Como cremos resultar do que já se expôs, para que as prestações aqui em causa integrem o cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal do Autor, no período de 1986 a 2003, é necessário concluir que os pagamentos das mesmas foram efectuados regular e periodicamente, isto é, na expressão de Monteiro Fernandes, de tal modo que se possa entender que não só pretenderam “corresponder directamente a uma certa «medida» da prestação de trabalho, mas também acompanha(ndo) um dado «ritmo» de satisfação de necessidades – a das necessidades correntes, do dia a dia – do trabalhador e da sua família” [Op. cit. pp. 476/477].
Dito de outro modo, aquelas prestações integrarão o conceito de retribuição se tiverem sido percebidas com uma regularidade e periodicidade tal que leve a concluir que criaram no trabalhador A. uma legítima expectativa quanto ao seu recebimento.
Neste mesmo sentido, debruçando-se em concreto sobre um leque de prestações complementares pagas pelos CTT aos seus trabalhadores, nas quais se incluem as aqui em discussão, pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 09-05-2007, em cujo sumário pode ler-se o seguinte: [i] Integram o conceito de retribuição as prestações, regular e periodicamente pagas, ainda que de montantes variáveis, correspondentes a trabalho suplementar, a trabalho nocturno, a subsídio de compensação por redução do horário de trabalho, a subsídio de divisão de correio, e a subsídio especial de compensação (telefone de residência), quando pela sua regularidade e periodicidade, justificam a legítima expectativa do trabalhador na continuação da sua percepção, ressalvada a eventualidade da superveniência de alteração das circunstâncias;[ii] Como tal, devem os respectivos valores ser levados em conta no cômputo das remunerações de férias, dos respectivos subsídios e dos subsídios de Natal, atendendo-se, para o efeito, caso sejam variáveis, à média das importâncias auferidas, calculada pelos doze meses de trabalho anteriores aos meses em que são gozadas as férias e processado o subsídio de Natal [Proc.º n.º 06S3211, VASQUES DINIS, disponível em www.dgsi.pt].
Contudo, como já o dissemos, não oferece a lei um critério legal sobre o que deve entender-se por regular e periódico, cabendo ao intérprete e aplicador da lei determiná-lo.
Com a expressão “regular”, a lei refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante. E ao exigir o carácter “periódico” para que a prestação se integre na retribuição, a lei considera que ela deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes [Cfr. Ac. do STJ de 13.01.93 CJ/STJ, Ano I, Tomo 1º, pág. 226; e, Acórdão da Relação de Lisboa, de 08-11-2006, proc.º n.º 7257/2006-4 FERREIRA MARQUES, disponível em www.dgsi.].
Porém, como é consabido, acontece que o entendimento da jurisprudência tem vindo a divergir quanto a saber quando deve considerar-se, atentos os pagamentos efectuados ao longo de um ano, que determinada prestação é regular e periódica. Na verdade, a questão não é isenta de dificuldades.
Uma das linhas entendimento sustenta, como se escreve no sumário do acórdão da Relação do Porto de 21-02-2011, relatado pelo aqui 1.º adjunto [Proc.º n.º 547/09.3TTGDM.P1, EDUARDO PETERSEN SILVA, disponível em www.gdsi.pt], respeitante a caso similar ao presente, que “A remuneração por trabalho nocturno, compensação especial, compensação por horário incómodo, compensação especial distribuição e diuturnidade especial, desde que pagas em pelo menos 6 dos 12 meses que antecederam a retribuição de férias e do subsídio de férias e de Natal integram a retribuição, devendo a respectiva média mensal integrar o pagamento da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal”.
Entendimento mantido no mais recente Acórdão de 07-04-2014, relatado por aquele mesmo relator e intervindo como 1.ª adjunta a ora aqui 2.ª adjunta, lendo-se no respectivo sumário “O valor pago pelos CTT a um carteiro, a título de trabalho suplementar, trabalho noturno, compensação especial, compensação especial por distribuição, compensação por horário incómodo, abono de função específica CRER e subsídio de turno, posto que pagos regular e periodicamente – assim se considerando se o pagamento ocorrer em pelo menos 6 meses por ano – integram a retribuição, devendo ser repercutidos na retribuição de férias, no subsídio de férias e no subsídio de Natal, este porém, apenas até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003” [proc.º n.º 408/12.9TTVLG.P1,EDUARDO PETERSEN SILVA, disponível em www.dgsi.pt].
Neste mesmo sentido pronunciou-se também a Relação de Lisboa em inúmeros arestos, mencionando-se aqui a título meramente exemplificativos, dado estarem publicados, os acórdãos proferidos nos recursos de Apelação n.º 179/13.1TTLSB.L1 e n.º 1196/13.7TTLSB.L1, de 12 de Março de 2014, em ambos sendo apelante os CTT – CORREIOS DE PORTUGAL, S.A., [José Eduardo Sapateiro, disponíveis em ww.dgsi.pt], assinalando-se que neles interveio como adjunto o aqui relator. Neste último consta do respectivo sumário o seguinte: [I] A remuneração do trabalho suplementar e do trabalho noturno, bem como o subsídio de condução e o complemento especial de distribuição possuem natureza retributiva, dado serem pagos regular e periodicamente (pelo menos durante 6 meses por ano) e destinarem-se a compensar o trabalhador por uma dada atividade desenvolvida fora ou dentro do seu período normal de trabalho, uma determinada operação funcional, claramente inserida na sua normal e habitual laboração profissional ou pelas condições particulares em que a execução das tarefas daquele se desenvolve (maior desgaste psicológico e emocional e onerosidade em termos da sua disponibilidade pessoal e familiar), numa conexão direta com o serviço por ele desempenhado e a forma particular do seu desempenho».
Como já se percebeu este é o entendimento que todos os membros que integram este colectivo vinham seguindo, quer em acórdãos relatados pelos próprios, quer intervindo como adjuntos.
Paralelamente, uma outra linha de entendimento desenvolvida pelo STJ, que teve como ponto de partida o acórdão citado na sentença recorrida, veio afirmando-se, defendendo que para existir regularidade e periodicidade no pagamento de uma determinada prestação é necessário que tal ocorra em 11 meses do ano. Nesse sentido, seguiram-se, entre outros e cingindo-nos à jurisprudência do Supremo tribunal de Justiça, os acórdãos de05-06-2012 [Proc.º 2131/08.0TTLSB.L1.S1] e de 24-10-2012 [Proc.º n.º3/08.8TTLSB.S1], ambos relatados pelo Senhor Conselheiro Pinto Hespanhol, disponíveis em www.dgsi.pt. No sumário do primeiro deles pode ler-se o seguinte: “Deve considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de actividade do ano (onze meses)».
Justificando a opção pelo entendimento que seguíamos e, do mesmo passo, explicando a discordância com a jurisprudência que já se afirmava como uniforme no STJ, em recente acórdão de 17 de Junho de 2015 [APELAÇÃO n.º 2557/13.7TTLSB.L1, inédito] relatado pelo aqui relator, escreveu-se o seguinte:
-«Em poucas palavras, se bem o interpretamos, esse entendimento equivale à exigência do pagamento em todos os meses do ano em que haja prestação efectiva de trabalho ou, dito por outras palavras, a uma regularidade exactamente idêntica à do pagamento da retribuição base.
Salvo o devido respeito, se bem que a questão do número de pagamentos efectuado ao longo do ano e dos anos não deixe de ser relevante, afigura-se-nos que a resposta à questão deve atender à particularidade de cada caso concreto, procurando sempre indagar-se se a cadência dos pagamentos verificada levam a concluir que os mesmos criaram no trabalhador uma legítima expectativa quanto ao seu recebimento, isto é, parafraseando Monteiro Fernandes, se ocorreram num “dado «ritmo» de satisfação de necessidades – a das necessidades correntes, do dia a dia – do trabalhador e da sua família”. Nessa perspectiva, usando de novo uma expressão daquele autor, uma determinada pendularidade do pagamento de determinada prestação, apesar de não alcançar os 11 meses anuais, a nosso ver, é susceptível de ser considerada como regular e periódica em termos de a mesma integrar o conceito de retribuição».
Idênticas razões sustentavam igualmente a posição dos aqui excelentíssimos adjuntos.
Pois bem, aqui chegados importa agora assinalar que o STJ, em acórdão de 1 de Outubro de 2015, com o valor do proferido em julgamento ampliado da revista, em processo civil, nos termos do artigo 186.º do CPT, fixou à cláusula 12.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais, integrado no AE entre a TAP — Air Portugal, S. A. e o SNPVAC — Sindicato Nacional do Pessoal de Voo da Aviação Civil, publicado no BTE 1.ª série n.º 8, de 28 de Fevereiro de 2006, a seguinte interpretação: «No cálculo das retribuições de férias e de subsídio de férias do tripulante de cabina deve atender -se à média das quantias auferidas pelo mesmo, a título de prestação retributiva especial a que alude a cláusula 5.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais, nos doze meses que antecedem aquele em que é devido o seu pagamento, desde que, nesse período, o tripulante tenha auferido tal prestação em, pelo menos, onze meses» [publicado no Diário da República, 1.ª série — N.º 212 — 29 de outubro de 2015].
É certo que o Acórdão do STJ se debruça sobre uma cláusula em concreto, mas no percurso lógico para chegar à sua interpretação sempre teria que passar, como efectivamente aconteceu, pela questão de saber quando é que se deve entender que há “regularidade e periodicidade” na atribuição de uma determinada prestação pecuniária. Por outras palavras, o STJ não se limita a fixar a interpretação da cláusula, pois para o fazer acabou por fixar jurisprudência sobre quando se deve entender que determinada prestação é regular e periódica. O extracto que se passa a transcrever ilustra o que acaba de se afirmar:
-«No que respeita à invocada aleatoriedade, imprevisibilidade e variabilidade da prestação – o que, no ver da recorrente, afastaria a sua natureza retributiva – acompanhamos, com as devidas adaptações – já que, no caso presente, apenas estão em causa as retribuições de férias e subsídio de férias –, as considerações tecidas no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Junho de 2010, Processo n.º 607/07.5TTLSB.L1.S1, da 4.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt., cuja orientação foi, entretanto, reafirmada no acórdão deste Supremo Tribunal de 15 de Setembro de 2010, Processo n.º 469/09.4, da 4.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt. Com efeito, e conforme aí se ponderou, “diremos que o que se afigura ser de relevar, neste âmbito, é a possibilidade de, por referência à prestação em causa, ser possível dela extrair um padrão definidor de um critério de regularidade e periodicidade, pois que se sabe, exatamente, quais são essas situações e, independentemente da maior ou menor frequência com que cada uma ocorra, não se pode afirmar a inexistência de uma certa homogeneidade do circunstancialismo que impõe o pagamento das mesmas atribuições patrimoniais”.
Ainda no que se refere às características da regularidade e da periodicidade e da repercussão que as mesmas importam na expetativa de ganho do trabalhador, afigura-se-nos ser incontornável que, efetivamente, uma atribuição patrimonial que não permita que se infira uma certa cadência no seu pagamento e que não tenha a virtualidade de, precisamente e por essa via, originar na esfera jurídica do trabalhador aquela expetativa não pode ser qualificada como retribuição, para os efeitos a que agora importa atender.
É, por isso, fundamental estabelecer um critério orientador que permita aferir o que é e o que não é regular e periódico, sendo certo que a lei o não concretiza.
Estando em causa determinar o valor de atribuições patrimoniais devidas anualmente correspondentes a um mês de retribuição, como são a retribuição de férias, o respetivo subsídio e o subsídio de Natal, afigura-se que o critério seguro para sustentar a aludida expetativa, baseada na regularidade e periodicidade, há-de ter por referência a cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos, o que, de algum modo, tem correspondência com o critério estabelecido na lei para efeito de cálculo da retribuição variável [artigos 84.º, n.º 2, da LCT e 252.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003 ([10])], e, assim, considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de atividade do ano.
Desta arte, e em face das expostas considerações, as apontadas características da aleatoriedade, imprevisibilidade e variabilidade da prestação em causa – cujo condicionalismo que importa o seu pagamento é sempre o mesmo – ficam perfeitamente acauteladas perante o eleito critério: de a média dos valores pagos por força da cláusula 5.ª do regulamento ao tripulante de cabina só ser devido nas retribuições de férias e subsídio de férias se o seu pagamento tiver ocorrido em todos os meses de atividade do ano, isto é, se, no período de doze meses que antecede o gozo das férias, o tripulante de cabina tiver auferido essa prestação em onze desses doze meses».
Em suma, por decisão unânime do pleno da secção social do STJ, neste aresto acabou por se “estabelecer um critério orientador que permita aferir o que é e o que não é regular e periódico”, em concreto: “considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de atividade do ano”.
Neste quadro, embora em entendimento que não é unânime neste colectivo, afigura-se-nos, em concreto ao ora relator e à excelentíssima segunda adjunta, aconselhável alterar o sentido em que temos decidido, ainda que aquele critério nos continue a suscitar reservas pelas razões que acima apontámos. Sumariamente, eis as razões que estão na base desta posição:
i) Os assentos viram o seu termo com a revogação do art.º 2.º do CC, pelo DL 329-A/95, sendo que aquele veio a ser declarado inconstitucional (Ac. TC 743/96).
Mas «[I]nstituiu-se, então, a revista ampliada – ainda enquanto recurso ordinário - com intervenção no seu julgamento do plenário ou das secções cíveis ou da secção social do STJ.
Pretendeu-se com esta alteração a desejável uniformidade de jurisprudência – com reflexos notórios na segurança jurídica – sem que com isto se criasse aquilo a que se vinha chamando de enquistamento ou cristalização das posições do STJ.
(..)
A reforma dos recursos de 2007 fez renascer o antigo recurso para o tribunal pleno (embora com contornos diversos), à semelhança do que já ocorrera no processo penal e no contencioso administrativo.
(..)
A principal diferença reside na circunstância de o antigo recurso para o tribunal pleno ser um recurso ordinário, em regra interposto de uma decisão não transitada em julgado; ao passo que o actual recurso para uniformização de jurisprudência é um recurso extraordinário.
Este recurso para uniformização de jurisprudência, previsto no art. 763.º do CPC, passou, com a reforma de 2007, a coexistir com o julgamento ampliado de revista criado na revisão do CPC de 1995, podendo a uniformização de jurisprudência ser tirada num ou noutro destes meios de recurso. (..)
O recurso para uniformização de jurisprudência está agora previsto no art. 688.º do NCPC (2013), que corresponde ao art. 763.º do anterior CPC.
O NCPC não efectuou alterações substanciais em matéria de recurso (..).
(..)»
[Recurso para Uniformização de Jurisprudência, www.stj.pt/ficheiros/.../cadernorecursoparaunifjurisprudenciafinal.pdf]]
ii) Como elucida Abrantes Geraldes, «A uniformização jurisprudencial é impulsionada mais incisivamente pela existência de acórdãos de uniformização de jurisprudência. Conquanto estes não tenham força vinculativa, o facto de o seu não acatamento suscitar sempre a abertura de recurso até ao Supremo, nos termos do art.692.º, n.º 2, al. c), constitui um fortíssimo factor de redução da margem de incerteza e de insegurança quanto à resposta a determinadas questões jurídicas, em face da provável revogação da decisão, se acaso for interposto recurso. Assinalando o acórdão de uniformização a posição assumida pelo STJ relativamente a determinada questão, o mesmo motiva uma natural adesão dos demais tribunais (efeito persuasivo) e do próprio Supremo se e enquanto a respectiva doutrina não caducar por via de modificação legislativa ou por efeito da prolação de outro acórdão da mesma natureza relativamente à mesma questão de direito» [Recursos No Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, p. 307].
Portanto, há um propósito claro do legislador em pretender que sobre determinadas questões a resposta na aplicação do direito não seja incerta, dependendo de quem a decida. Significa isto, no nosso entender (maioritário), em poucas palavras, que embora não seja vinculativo, para nos afastarmos de um AUJ (ou revista ampliada) terão que se perfilar razões bastante fortes, não se devendo considerar como tal aquelas que já integraram a nossa fundamentação quando seguimos entendimento divergente do STJ. É que estes argumentos já o STJ os reconhece e não aceita.
Nesta consideração, com o maior respeito pela opinião divergente do excelentíssimo 1.º adjunto, abaixo consignada em voto de vencido, acolhendo-se o critério estabelecido pelo STJ, necessariamente improcede o presente recurso.
***
Considerado o disposto no art.º 527.º n.º 1 e 2 do NCPC, as custas do recurso são da responsabilidade do recorrente, embora sem prejuízo da isenção.III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar o recurso improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Porto, 16 de Dezembro de 2016
Jerónimo Freitas (relator)
Eduardo Petersen Silva (1.º adjunto que, votando vencido, abaixo deixa o respectivo voto)
Paula Maria Roberto (2.ª Adjunta)
______________
Declaração de voto vencido:
Relativamente à questão “seis ou onze” meses como critério qualificativo de retribuição, e relativamente ao acórdão de revista ampliada do STJ. citado, considerando:
- que a questão dos onze meses não é a questão essencial a partir da qual se entendeu convocar o julgamento ampliado nesse processo – tratava-se antes da interpretação de uma cláusula de instrumento colectivo vinculando empregador e trabalhadores diferentes e de diferente sector e por isso com as necessárias especialidades, ou melhor até excepcionalidades do transporte aéreo, incluindo o seu necessário regime remuneratório mais favorável que o de trabalhadores não especializados;
- que a derrogação da disciplina do artigo 2º do Código Civil, pelo DL 329-A/95, introduz a não obrigatoriedade de seguimento da jurisprudência agora obtida por via de julgamentos ampliados de revista, de resto em consonância com o objectivo daquela revogação, que é afinal evitar o enquistamento da jurisprudência e com ele o seu afastamento da realidade material, da vida prática, cujo abalo de segurança jurídica é muito maior que aquele que resulta duma simples não uniformidade de jurisprudência – é tanto maior quanto é todo o Direito e todo o sistema de Justiça que com o distanciamento da realidade material que visa regular se torna ineficiente e merecedor da única resposta possível, que é a sua não observância e a falta de respeito para com o sistema jurídico e os seus operadores;
- que, apesar do superior valor da jurisprudência do STJ, o tratamento da questão dos seis ou onze meses foi feito por remissão para acórdãos do mesmo alto tribunal, prolatados em 2010;
- que sendo o direito a férias um direito indisponível dos trabalhadores, a referência a onze meses se resolve na exigência de recebimento permanente de determinado pagamento para efeito da sua qualificação retributiva;
- que, por isso, “pagar sempre” não é o mesmo que “pagar regular e periodicamente”, ocorrendo a fixação do primeiro na absolutização do segundo, e por isso na sua inutilização compreensiva da realidade;
- considerando ainda o enorme perigo que resulta da absolutização do critério, em que qualquer mecanismo contabilístico de irregularização de pagamento conduzirá à desqualificação retributiva;
- que os argumentos que vimos utilizando a favor do critério dos seis meses, nos acórdãos que relatamos, foram proferidos posteriormente aos acórdãos do STJ de 2010, e que portanto não foram por esse alto tribunal nunca apreciados;
- que não são os juízes dos tribunais inferiores quem tem de imaginar qual seria a resposta do STJ aos seus próprios argumentos;
tendo em atenção todos estes considerandos, e com reserva do maior respeito quer pelo STJ quer por todos os seus colegas da Secção Social desta Relação, o ora adjunto manterá a sua posição até que em algum processo de que seja relator haja recurso e o STJ possa apreciar e denegar ou não tais argumentos.
Eduardo Petersen Silva