Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 253/06.0GCSTS.P1 |  |
TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO DEPOIMENTO
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
FACTO ILÍCITO E CULPOSO
CULPA DOS TITULARES DE ÓRGÃOS
FUNCIONÁRIOS E AGENTES
II – A transcrição integral (ou quase) desses depoimentos inviabiliza que o tribunal realize o confronto da decisão com a evidência de uma prova que a contraria a ponto de impor a sua modificação.
III – Visando o recurso sobre a matéria de facto remediar erros de julgamento, estes erros devem ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas que demonstram esses erros, sob pena de não o fazendo a impugnação não ser processualmente válida.
IV - Na vigência do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de novembro de 1967 [revogado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro], os titulares de órgãos, funcionários e agentes autores do comportamento censurável e o Estado e demais pessoas coletivas públicas só respondiam em caso de comportamento doloso direta e solidariamente: perante um comportamento negligente respondia apenas a entidade pública [artigo 2.º, n.º 1, cit.].
- no processo n.º 253/06.0GCSTS.P1
- com os juízes Artur Oliveira [relator] e José Piedade,
- após conferência, profere, em 2 de dezembro de 2015, o seguinte
Acórdão
I - RELATÓRIO 1. No processo comum (tribunal singular) n.º 253/06.0GCSTS, da Secção Criminal (J2) – Instância Local de Santo Tirso, Comarca do Porto, em que é assistente e demandante civil B…, é arguido e demandado civil C… e são demandados civis o Centro Hospital …, EPE e D… – COMPANHIA DE SEGUROS, S.A., foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos [fls. 1943-1944]:
«a) Absolver a arguida E… da prática de um crime ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelos artigos 148º, nº 1 e 3 e 144º, alíneas a), b), c) e d) do Código Penal de que vinha acusada.
b) Condenar o arguido C… na pena 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de €30,00 (trinta euros) pela prática de um crime ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelos artigos 148º, nº 1 e 3 e 144º, alíneas a), b), c) e d) do Código Penal.
c) Julgo parcialmente procedente o pedido cível deduzido pela demandante B… e, em consequência:
1. Absolvo a demandada E… do pedido de indemnização civil contra ela formulado.
2. Condeno, solidariamente os demandados, C… e Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE a pagarem-lhe a indemnização por danos não patrimoniais no valor de €35.000,00 (trinta e cinco mil euros) e a indemnização por danos patrimoniais no valor de €86.311,60 (oitenta e seis mil trezentos e onze euros e sessenta cêntimos) acrescidas de juros de mora, calculados às taxas legais aplicáveis, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento, sendo a interveniente D… – Companhia de Seguros, SA responsável por tal pagamento de acordo com o contrato celebrado, com o limite €150.000,00 por sinistro e uma franquia de 10% do valor do sinistro, com o mínimo de €125,00.
No mais, absolvo os demandados do pedido.
(…)»
2. Inconformados, recorrem o arguido C…, os demandados civis Centro Hospitalar …, EPE e D… – Companhia de Seguros, S.A. e, com recurso subordinado, a assistente B…, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
- Recurso do arguido C… [fls. 2125-2130]:
«1º Na consideração da responsabilidade (civil ou criminal) de um médico impõe-se antes do mais verificar se o mesmo violou, ou não, uma ou mais regras próprias da prática clínica, vulgarmente designadas por leges artis.
2º Esta asserção tem a maior relevância para a compreensão do contexto em que o caso foi julgado em Primeira Instância, e do enunciado dos fundamentos em que o arguido pretende fazer assentar o recurso interposto da douta sentença recorrida.
3º Através do presente recurso, o recorrente pretende demonstrar que o Tribunal a quo ignorou ostensivamente a regra ínsita no art. 150º do Código Penal (CP).
4º O presente recurso tem igualmente por finalidade, entre outras, demonstrar que a prova produzida nunca permitiria dar como assentes os “factos” relatados sob os nºs 8 a 18, 26, 27 e 33 a 42 (incl.), e que a decisão sobre estas matérias enferma da errada ponderação e valoração dos elementos probatórios.
5º Para além disso, a douta sentença recorrida revela vários exemplos de contradição insanável da fundamentação, e entre esta e a decisão, propriamente dita,
6º O recorrente tem a fundada suspeita para crer que o “destino” deste processo já estivesse traçado, mesmo antes da produção da prova em audiência de julgamento, em razão da circunstância de já ser previsível (a absolvição da co-arguida E…
7º Qualquer tentativa para se fixar um quadro factual minimamente fiável sobre a evolução da situação clínica da assistente passa obrigatoriamente pela consulta do respectivo Processo Clínico.
8º No caso dos autos, o Processo Clínico da assistente revela um vasto conjunto de informação a que o Tribunal recorrido manifestamente não atendeu.
9º Os meios de prova existentes nos autos demonstram ex abundanti a total ausência de fundamento, segundo critérios clínicos objectivos, para se ter dado como provada a “factualidade” constante do nº 8 do enunciado da fundamentação, devendo por isso, tal factualidade ser julgada como não provada.
10º O Tribunal recorrido fez “tábua rasa” do princípio segundo o qual a aplicação de qualquer sanção penal depende da prova sobre a autoria material ou moral do crime, ou crimes, de que o arguido vinha acusado.
11º O douto acórdão recorrido incorreu em erro notório na apreciação da prova e violou o disposto no art. 26º do CP.
12º E tendo em conta todos os elementos de prova supra discriminados e transcritos, bem como as mais elementares regras da experiência comum, o enunciado dos factos dados como assentes sob os nos nºs 9 a 15 (inclusive) deve ser alterado do modo seguinte:
10. Em 5 de Dezembro de 2005, os sintomas apresentados pela assistente revelaram sinais evidentes de doença;
11. A partir dessa altura, a assistente teve, por vezes a necessidade de fazer penso duas vezes ao dia, nos Centros de Saúde … e de …;
12. Substituir a expressão “sempre referindo” por “tendo referido” e “pelo que a aconselhavam a” por “pelo que a aconselharam a”;
13. E assistente assim fez, nomeadamente no dia 7 de Dezembro de 2005;
14. Em várias ocasiões em que observou a assistente, quer em consulta, quer em “urgência”, o arguido solicitou a uma enfermeira que fizesse o respectivo penso e referiu-lhe que não se preocupasse porque a «loca ia fechar»;
15.No referido dia 7 de Dezembro (…)
13º. E à matéria do nº 9, na medida em que deverá traduzir na realidade processual a decisão de julgar como “não provada” a matéria do nº 44, deverão ser aditados os seguintes dizeres: observando-a todas as segundas e quartas-feiras, salvo durante o período de internamento da assistente, ocorrido entre os dias 24 e 31 de Dezembro de 2005.
14º Da mesma forma, tendo igualmente em conta todos os elementos de prova supra discriminados e transcritos, bem como as mais elementares regras da experiência comum, à matéria dos nºs 16, 17 e 18 o Tribunal recorrido deveria ter respondido nos termos seguintes:
16.(…) tendo o Dr. C… (suprimir a expressão “por esse facto”) observado a ofendida e ordenado que a mesma fizesse uma ecografia e análises ao sangue;
17.(…)
18. Suprimir o período final a partir de «contudo a ofendida…)»
15º Os nºs 38, 41, 42 e 44 constituem meros enunciados gerais de “conclusões”, ou seja, não são “factos” no sentido acima expresso, pelo que o respectivo teor não deve ser atendido como expressão de acontecimentos ou ocorrências da realidade prática susceptíveis de ser “atestados” por qualquer meio de prova.
16º Aliás, a conclusão expressa no nº 36 está em contradição manifesta com as conclusões dos nºs 17, 18, assim como com a prova constante dos autos.
17º A afirmação contida no nº 40 é totalmente desmentida pelos registos contidos no Processo Clínico reportados àquela fase, sendo portanto destituída de qualquer fundamento.
18º A Mª Juíza a quo esqueceu-se- de indagar se todos os procedimentos clínicos em que o arguido interveio, no seu próprio contexto de tempo e de modo, consubstanciavam a efectiva violação das legis artis.
19º No seu “relatório de peritagem médica de cirurgia geral”, a Inspecção Geral das Actividades da Saúde pronunciou-se no sentido de que o arguido cumpriu todas as normas e procedimentos previstos nas leges artis.
20º Mas o Tribunal a quo ignorou olimpicamente este relatório, nem sequer se lhe referindo para o apreciar criticamente, como tem a estrita obrigação de fazer em relação a qualquer “prova absolutória”,
21º A Mª Juíza a quo não atendeu pois ao disposto no art. 150º do CP, norma essa que se deve considerar violada pela douta sentença recorrida e, com esse fundamento, totalmente revogada.
22º O Tribunal também não ponderou o facto evidente (e a circunstância infeliz) de os meios auxiliares de diagnóstico terem afastado expressamente a hipótese do abandono da compressa, como de resto foi confirmado pelo relatório da ecografia realizado em 27 de Dezembro 2005, durante o internamento a que a assistente foi submetida nessa ocasião!
23º A douta decisão recorrida, para além de não atender a uma parte significativa das provas existentes nos autos, de não ter ponderado e valorado outras no seu exato contexto temporal, de ter incorrido em contradições insanáveis entre os seus próprios fundamentos, e entre estes e a decisão, acabou por se traduzir numa decisão claramente injusta, mesmo para quem não esteja especialmente familiarizado com a realidade judiciária e com os complexos meandros das “artes médicas”.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exª. Se deve revogar o douto acórdão recorrido, sendo o mesmo substituído por outro que absolva o arguido de todos os crimes em que foi condenado, assim se fazendo inteira JUSTIÇA!
(…)»
- Recurso do demandado civil Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE [fls. 1983-1992]:
«(…) 1. O presente recurso vem interposto da decisão proferida sobre a matéria de facto, bem como sobre a matéria de direito e colocar em crise a sentença de fls..., dos autos, na parte em que o condenou solidariamente com o Demandado C… no pagamento da indemnização por danos não patrimoniais, no valor de € 35.000,00 e patrimoniais no valor de € 86.311,60., acrescidos de juros de mora, calculados às taxas legais aplicáveis, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento;
2. No processo penal o pedido de indemnização cível tem que ser fundado na prática de um crime (arts. 129º do CP e 71º do CPP), por isso, o pedido cível depende da existência de uma ação penal em que é deduzida uma acusação, onde se imputa a prática de um crime ao arguido;
3. Ora, in casu, o aresto sub recurso padece de vício por erro na apreciação da prova, no que tange à matéria de índole criminal como cível e consequentemente, de erro na aplicação do direito!
4. Uma correta valoração da prova documental carreada para os autos e dos depoimentos prestados importaria a absolvição do arguido C… e, consequentemente a absolvição do demandado/recorrente do pedido de indemnização civil.
5. Diga-se, aliás, que o erro na apreciação da prova, resulta, para além do mais, de uma atitude efetiva de sobrestimar os depoimentos das testemunhas da acusação (as que não são comuns ao arguido e ao demandado, ora, recorrente) e da demandante no pedido cível e de subestimar os depoimentos das testemunhas de defesa e do demandado, ora, recorrente,
6. Desde logo, valora-se em sentença o depoimento da testemunha V…, não presencial, a qual, diga-se, como pela própria testemunha é afirmado, nunca havia visto a assistente, a não ser uma única vez, no seu consultório. Não conheceu, ao tempo da ocorrência dos factos a “clínica” da mesma, exames e meios complementares de diagnóstico, ou mesmo o processo clínico de fls… dos autos.
7. Não obstante, da sentença resulta a valoração do seu depoimento, como se de um perito se tratasse, quando tal nem por indireto se pode considerar, pois que se consubstanciou o seu depoimento em sucessivas “opiniões” de carácter pessoal.
8. E de tal forma que o Tribunal a quo fez “lei” as suas “opiniões”, em juízo, pois que das mesmas lançou mão a Mma. Juiz a quo para sustentar praticamente toda a prova que deu por assente nos autos.
9. Ao contrário, considerou a Mma. Juiz a quo todos os depoimentos das testemunhas apresentadas pelo demandado e arguido como não isentos e parciais à tese da defesa!
10. Não bastando, com base no depoimento das testemunhas do Centro de Saúde, dá por provado o teor dos pontos 11, 12 e 15 do elenco dos Factos Provados. Esqueceu, neste particular, a Mma. Juiz a quo da superior força probatória dos registos clínicos de fls…. dos autos e do facto de que sendo obrigatória a existência de registos clínicos e respetivo arquivo no Centro de Saúde, tais meios de prova não são suscetíveis de ser substituídos por outro meio de prova, in casu, a prova testemunhal, pois que, não tem esta a virtualidade de constituir meio probatório superior aos registos clínicos.
11. Isto posto, são razões de facto e de direito que suportam o inconformismo da recorrente. Razões que, necessariamente, conduzem a decisão diversa da proferida, ou seja, à absolvição do recorrente no pedido de indemnização civil.
12. Ora, in casu, o aresto sub recurso padece de vício por erro na apreciação da prova, no que tange à matéria de índole criminal como cível e consequentemente, de erro na aplicação do direito!
Da matéria de facto,
13. Sindica o recorrente a matéria de facto dada por provada em 8.º, 11.º, 12.º, 15.º, 26.º, 27.º, 33.º, 34.º, 36.º, 37.º, 38.º, 39.º, 40.º, 44.º, 49.º, 55.º, 56.º, 73.º e 74.º, do aresto em crise.
14. Os registos clínicos dos autos (fls 18 e 19, do Processo Clínico – Diário do médico e Diário de Enfermagem), do dia 07.11.2005 – dia da alta – e o depoimento da testemunha F…, na audiência de discussão e julgamento realizada no dia 28.02.2014, in depoimento gravado no sistema citius, com início em 10:27.30 a fim às 13:34:14, negam a resposta dada ao ponto 8 do elenco dos factos provados, pelo que a resposta a tal matéria deve ser alterada e dada como não provado que, à data da alta em 07 de Novembro de 2005, a ofendida “apresentava drenagem purulenta pelo local do dreno” e que tal fato era ” indiciador de uma infeção intra-abdominal”;
15. Não há registos clínicos nos autos que sustentem a resposta dada em 11, 12 e 15, do elenco dos factos provados;
16. Da conjugação do disposto no artigo 5 nº 2 e 3º da Lei 12/2005 de 26 de Janeiro com da Portaria nº 247/200 de 8 de Maio, que cria o Regulamento Arquivístico dos Hospitais aplicados a todos os serviços de saúde (incluindo os Centros de Saúde) e do artigo 364.º, do C. Civil importa a alteração da resposta dada à matéria dos pontos 11, 12 e 15, do elenco dos factos provados, os quais deverão ser considerados não provados;
17. Considerado e valorado, como deveria ter sido, o depoimento da testemunha G…, na audiência de discussão e julgamento do dia 21.03.2014 in depoimento gravado no sistema Citius, com início em 10:09.21 a fim às 11:39:39, que se mostrou isento, objetivo e imparcial, impunha-se e impõe-se que os factos que constam dos pontos 26 e 27 do elenco dos factos dados como provados, sejam dados como não provados, pois que foram critérios clínicos que determinaram a transferência da assistente para o Hospital …. Decisão tomada, em reunião e pela equipa médica do Demandado, e não dependente de qualquer imposição do marido da assistente ou decisão singular do arguido C….
18. Os documentos de fls. 1 a 7 da Consulta de Internamento (verde) a fls. 1 a 9 do Internamento Cirurgia (laranja) e o depoimento da testemunha H… prestado na audiência de discussão e julgamento do dia 04.04.2014, registado em formato digital, CD, disponível na aplicação informática Citius, com início em 10:23:00 e fim às 11:26:10, impõe a alteração da resposta dada à matéria dos pontos 33, 34 e 37 do elenco dos factos provados, devendo considerar-se tais factos como não provados;
19. Resulta da prova produzida nos autos que o arguido C… a partir das informações resultantes da ecografia realizada no dia 07 de Dezembro de 2005 e, perante a suspeita que lhe apresentou a médica radiologista Dra. I… requereu a realização de uma TAC;
20. O facto que constitui a matéria do ponto 36 dos factos provados merece resposta negativa (não provado), atento os registos clínicos e o depoimento da testemunha I…, na audiência de discussão e julgamento do dia 21.03.2014, in depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática Citius, com início às 11:41:12 e fim às 12:59:21, pois que resulta ser a TAC o exame a realizar, impondo-se a alteração da resposta dada, considerado tal facto como não provado;
21. Refira-se que da prova testemunhal produzida nos autos, apenas esta testemunha tem a especialidade de radiologia, sendo a única testemunha credenciada/habilitada para responder a tal matéria, cujo depoimento se impunha e se impõe ser considerado pelo Tribunal, em nome da Justiça e da verdade material, pois que tal depoimento se mostrou isento, objetivo e imparcial;
22. Pelo que deveria ter sido dado como provado que o arguido requereu todos os exames disponíveis pela tecnologia moderna e não que, “ deveria ter requerido”, como consta do elenco dos factos provados.
23. Mais uma vez, padece de vício a resposta positiva dada à matéria dos pontos 39 e 40 dos factos provados, pelo que se impõe que tais factos sejam dados como não provados!
24. Sobre tal matéria prestou depoimento a testemunha F…, na audiência de discussão e julgamento realizada no dia 28.02.2014, in depoimento gravado no sistema citius, com início em 10:27.30 a fim às 13:34:14, depoimento que se mostrou isento, objetivo e imparcial e que confirmou ao Tribunal que o recorrente dispunha de condições para a realização da intervenção cirúrgica realizada em 10 de Janeiro de 2006 e que a gravidade da situação clínica da assistente não impunha, nessa data, a transferência da assistida para qualquer outro hospital;
25. Os fundamentos, documentos juntos aos autos e depoimentos transcritos supra, negam a prova do facto que constitui o ponto 49 do elenco dos factos dados como provados. Tal matéria resulta impugnada nos autos e nenhuma prova testemunhal foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento que confirmasse tal matéria;
26. Impõe-se, por isso, que tal facto seja dado como não provado!
27. Não há registos clínicos juntos aos autos ou produzida prova testemunhal em sede de audiência de discussão e julgamento donde se possa retirar que no período de 24 de Dezembro de 2005 e meados de Março de 2006 a assistente tenha sofrido vómitos constantes e não tenha ingerido qualquer tipo de alimentação, como no mesmo período estivesse sempre “entubada” com soro e com alimentação parentérica, tanto mais que de 31.12.2005 a 04.01.2006, não esteve internada e não teve alta, em 31.12.2005) com “entubação” e alimentação parentérica;
28. A matéria dos pontos 55.º e 56.º, do elenco dos factos provados, deve ser dada como não provada!
29. Considerando o teor da alínea M) do elenco dos factos dados como não provados, a matéria de facto que constitui os pontos 73 e 74, do elenco dos factos provados, não poderia ter sido incluída entre os factos provados, devendo ser correspondentemente alterada a resposta dada a tal matéria, em consonância com o depoimento da testemunha J…, marido da demandante, in depoimento gravado no sistema citius, com início em 10:33:24 e fim em 12:23:10, na audiência de discussão e julgamento do dia 31.01.2104;
30. É, assim, fundamental e essencial para a boa decisão da causa, que seja retirado dos factos considerados provados e dado como não provados os seguintes factos 8, 11, 12, 15, 26, 27, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 44, 49, 55, 56, 73 e 4, do aresto em crise;
Do direito
31. A douta sentença enferma de um erro notório na apreciação da prova, conforme o disposto no nº 2, alínea c) do artigo 410°, artigos 124.º, 125.º e 126.º, do Código de Processo Penal e viola o disposto nos artigos 364.º, 496.º, nº 3, 562°, 563°, 564°, n.º2 e 566°, n.º 2, todos do Código Civil;
32. O erro de julgamento, consagrado no artigo 412º, nº 3, do CPP, ocorre quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado;
33. Há na sentença sub recurso erro na apreciação das provas e, por isso, erro de julgamento, por ausência de valoração racional, integrada, perceção e análise dos depoimentos das testemunhas e documentos nos autos;
34. De facto, a Mma. Juiz julgou manifestamente contra a prova produzida. Presumiu inadmissivelmente situações que tinham de ser objeto de prova efetiva, e que não se provaram, bem como valorou injustamente os depoimentos em favor da acusação e da demandante no pedido cível;
35. Assenta, pois, a douta sentença em errada premissa, num erro de apreciação e valoração de prova;
36. Ao invés do entendido pela Mma. Juiz, cremos que nos autos não existem elementos que permitam concluir com segurança e certeza da prática de qualquer facto ilícito por parte do arguido, pelo que culpa alguma lhe deve ser assacada;
37. Assim, estando em causa nos presentes autos a eventual responsabilidade civil extracontratual do demandado/recorrente e, sendo entendimento unânime que a responsabilidade dos entes públicos se rege pelas regras dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual previstas no Código Civil, temos que os pressupostos desta responsabilidade civil extracontratual são: o facto voluntário ilícito, a culpa, a afetação da esfera jurídica de outrem e o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano, nos termos dos artigos 483.º, nº 1, 562.º e 563.º, do Código Civil;
38. Da prova produzida nos autos não é, em nosso entender, de considerar verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual;
39. Perante a situação em apreço e os elementos de que dispunha e/ou foram do conhecimento do arguido (situação clínica da demandante, meios complementares de diagnóstico, dentre eles análise clínicas e exames realizados e propostos ou de que lançou mão o arguido), não lhe era exigível concluir pela existência de uma compressa no interior do abdómen da demandante antes do resultado da endoscopia;
40. Da prova carreada e produzida nos autos é de concluir que o arguido atuou de acordo com a legis artis, o que importava a absolvição do arguido e consequentemente a absolvição do recorrente no pedido de indemnização civil deduzido nos autos, na medida em que este é dependente da prática de um facto ilícito e culposo do arguido, o que, reitere-se, in casu, não se verificou;
41. Merece pois juízo de censura a sentença sub judice, pugnando-se pela sua revogação, devendo em consequência, ser proferida decisão de absolvição do recorrente;
42. Sem prescindir, sempre se dirá que a decisão do Tribunal tem que assentar na convicção da verdade dos factos apurados em sede de audiência de julgamento, convicção essa formada apenas com os elementos probatórios de que é lícito recorrer-se. (artigos 125.º, 126.º e 355 .º, do CPP);
43. É a matéria apurada nos autos e considerada provada que deve servir de base à fundamentação em sentença;
44. Assim não fez a Mma. Juiz a quo, a qual buscou fundamento para a sentença em factos que não considerou por provados nos autos;
45. Em sede de fundamentação de sentença considera a Mma. Juiz a quo a existência de um quantum doloris de grau 5 numa escala de 7 e de um dano estético de 5 numa escala de 7 graus, quando não deu por provado o quantum doloris, nem o dano estético;
46. Não tendo sido tal facto dado como provado nos autos, não poderia o mesmo servir para fundamentar a sentença sub judice, nem para sustentar a decisão em termos indemnizatórios quanto aos danos patrimoniais;
47. A fixação dos danos não patrimoniais, no valor de € 35.000,00, a Mma. Juiz a quo obedece tão só a critérios subjetivos, em prejuízo dos princípios da igualdade e da segurança do Direito. (Ac. STJ de 05.11.2009 in www.dgsi.pt);
48. A Mma. Juiz não dá como provado o facto de a demandante padecer de uma incapacidade parcial permanente para o trabalho, nem tão pouco fixa, o respetivo grau de incapacidade!
49. Não obstante, a fls. 81 da sentença em crise, considera a Mma. Juiz a quo que: “No que ao caso concreto importa há que ter em consideração uma perspetiva patrimonial, na vertente de dano futuro, lucro cessante, ou mais certeiramente, frustração de ganho (expressão mais apropriada quando está em causa perda ou diminuição de salários ou vencimentos), emergente de incapacitação para o trabalho e, para além deste, o aspeto de natureza não patrimonial.”;
50. Ainda a fls. 86 da sentença dos autos, a Mma. Juiz fixa a indemnização por danos patrimoniais de € 86.311,60, por redução da capacidade de trabalho;
51. Pelo que a sentença e respetiva fundamentação estão, também neste ponto, em contradição com a matéria dada por provada;
52. Padece, assim, a sentença de vício! É nula a sentença quando os fundamentos estão em contradição com os factos dados como provados. Nulidade que, desde já se invoca, para aos devidos efeitos legais!
53. Ao não dar como provada tal matéria, não tinha a Mma. Juiz a quo, ainda que, com recurso a critérios de equidade, base para cálculo para decidir como decidiu;
54. Pelo que e, neste particular, uma vez mais, lançou mão a Mma. Juiz a quo de um critério meramente subjetivo;
55. Refira-se ainda que, no ponto 75.º do elenco dos factos provados, a sentença sub judice deu por provado que os danos elencados em 73.º e 74.º dos factos dados por provados, são permanentes e passíveis de ser valorados como défice funcional permanente na integridade físico-psíquica, com repercussão nas atividades da vida diária, incluindo as familiares, sociais, de lazer e desportivas. Todavia, não deu a Mma. Juiz a quo por provado o grau de tal incapacidade;
56. É entendimento jurisprudencial que “O recurso à equidade não afasta a necessidade de observar as exigências do princípio da igualdade, o que implica a procura de uma uniformização de critérios, e, por isso, a jurisprudência do STJ, tem afirmado que, no respetivo cálculo, à luz de um juízo de equidade, devem levar-se em conta, nomeadamente o salário auferido, a idade ao tempo do acidente, o tempo provável de vida ativa, o tempo provável de vida posterior, a depreciação da moeda, o acerto resultante da entrega do capital de uma só vez e, naturalmente, o grau de incapacidade.” (Ac. STJ de 11.12.2012, in www.dgsi.pt);
57. Não tendo a sentença dado por provado o grau de incapacidade, a condenação proferida em sentença, por arbitrária, ofende o princípio da equidade previsto no artigo 566.º, do Código Civil. E também no que a este aspeto concerne padece uma vez mais, a sentença sub judicie de vício, que importa a sua revogação;
58. Da sentença em crise não resulta em que medida é que a demora no diagnóstico e no tratamento concorreu com o alegado abandono da compressa, para os danos e sequelas que a demandante sofreu. Repete-se uma constante na sentença em crise – arbitrariedade e subjetividade na fixação do valor da indemnização, em desrespeito pelo princípio da equidade e da igualdade!
59. Impõe-se a revogação da sentença sub judice!
60. Viola a sentença recorrida o disposto nos artigos 364.º, 483.º, 496.º, nº 3, 562°, 563°, 564°, n.º2 e 566°, n.º 2, todos do Código Civil, artigo 2, nº 1, do Dec. Lei 48051 de 21 de Novembro de 1967.
Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que decida no sentido da absolvição do recorrente.
(…)»
- Recurso da demandada civil D… – Companhia de Seguros, S.A. [fls. 2147-2159]:
«(…) 1- Entende a recorrente, não estarem reunidos os pressupostos necessários à obrigação de indemnizar, porquanto não se vislumbra, na prova produzida, no modesto entender da aqui recorrente, ilicitude na actuação do médico arguido.
2- Mas não obstante deixar a cargo deste o convencimento dos Venerandos Senhores Desembargadores, quanto a tal matéria, entende que, atenta a prova produzida em sede de audiência, o desfecho que se impõe para a presente acção terá de ser a absolvição;
3- No que tange ao pedido de indemnização civil, fez a Senhora Juiz “a quo” assentar, e bem, a decisão proferida, no Dec. Lei n.º 48.051, de 21/11/1967, já que os actos médicos em causa foram praticados pelo demandado médico no exercício das suas funções, ao serviço, sob as ordens e responsabilidade do CENTRO HOSPITALAR …, EPE, também ele demandado, no âmbito do Serviço Nacional de Saúde;
4- Tratando-se o referido CENTRO HOSPITALAR de pessoa coletiva de direito público, em causa está, portanto, a responsabilidade do Estado e demais entidades públicas pelos danos resultantes de ações ou omissões ilícitas cometidas pelos seus agentes ou funcionários, aplicando-se, portanto, ao caso em pareço, como foi aplicado, o Decreto-Lei n.º 48.051, de 21.11.1967 – vigente à data dos factos;
5- Nos termos do referido diploma, “ o Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”;
6- Resulta claro da letra da lei, nomeadamente dos seus artigos 2º e 3º, n.º 1 e 2 que ficam eximidos de responsabilidade, pelo menos a nível das relações externas, os funcionários ou agentes do CENTRO HOSPITALAR, enquanto pessoa colectiva de direito público – como é o caso do médico demandado, que agiu no exercício das suas funções e por causa delas;
7- O que leva a concluir que, mesmo considerando a douta sentença recorrida que o demandado médico tenha agido ilicitamente e com culpa, a responsabilidade pelos danos alegadamente causados à demandante e respectiva obrigação de indemnizar, sempre recairão sobre o Centro Hospitalar, não podendo, por esse motivo, ser o médico condenado nem, consequentemente, a sua seguradora, porquanto ambos eram partes ilegítimas;
8- A aqui recorrente invocou, na sua contestação, essa ilegitimidade;
9- Efectivamente, a Responsabilidade Extracontratual do Estado, resultante de actuações ilícitas e culposas envolve apenas uma responsabilidade da pessoa colectiva pública, quando a acção ou omissão se integra no exercício das suas funções e por causa delas;
10- Ainda que se pretenda - mas não se aceita - sustentar a referida condenação na responsabilidade simultânea ou solidária retirada do art. 3º, n.º 1 do mencionado diploma, sempre teremos de continuar a discordar da decisão proferida, objecto do presente recurso;
11- Nos termos do artigo 3º Decreto-lei 48.051, só existiria responsabilidade solidária por parte do demandado médico e do CENTRO HOSPITALAR, caso estivéssemos perante uma actuação dolosa – o que não se aceita, pois não se provou, nem sequer resulta dos autos matéria que a isso conduza;
12- O comportamento do arguido não pode, de forma alguma, equiparar-se a um comportamento doloso. Não actuou com vista a um fim ilícito;
13- O arguido não deixou a ofendida ao abandono nem à sua sorte, pelo contrário, cuidou de apurar, através dos competentes meios auxiliares, nomeadamente uma ecotomografia e e uma TAC Tomografia Axial Compotorizada, dos motivos que originavam as queixas da ofendida;
14- A Meritíssima Juíza sustenta que o arguido deveria, face ao resultado da Ecotomografia (zona hiperecogénica com franco cone de sombra associado), ter associado esse resultado à existência de uma compressa no interior;
15- Não seria esse o raciocíno,pelo menos para uma pessoa normal, face ao facto de terem sido contadas as compressas e o resultado dessa contagem ter concluído pela existência de todas as compressas no exterior;
16- Bem deve saber a Meritíssima Juíza que, aquando do julgamento, “vendo o filme do fim para o princípio”, sabendo da existência da compressa no interior, fácil se torna partir, de imediato, para essa hipótese. Porém, antes, não seria esse o raciocínio, face à contagem das compressas;
17- Mesmo assim ordenou, o arguido, a realização da TAC, para aferir melhor da situação da ofendida, mas que nada revelou no sentido da existência da compressa e, face a este último exame, mais seria de concluir não se tratar de nenhum corpo estranho (compressa) no interior da ofendida;
18- Já no que tange às queixas da ofendida e à alegada existência de líquido purulento, não se pode ignorar que a mesma havia sido intervencionada e o tempo de cura depende, em cada pessoa, da sua capacidade orgânica para o efeito;
19- É fácil, agora, sabendo a que se deviam, opinar sobre o que se poderia, ou não, ter sido feito, face à situação que veio a verificar-se;
20- Portanto, o comportamento do arguido não pode, de forma alguma, ser entendido como doloso ou culpa grave, pelo que, em caso de se manter a obrigação de indemnizar ela recairá sobre o Hospital demandado e não sobre o arguido, já que estando perante actos funcionais, ou seja praticados durante o exercício das funções, deste, por causa do exercício, e não tendo havido dolo, tendo atuado com negligência, há responsabilidade exclusiva da Administração Pública perante o lesado
21- Também não poderá sustentar-se como fundamento da condenação solidária proferida pela Meritíssima Juíza “a quo”, eventual direito de regresso;
22- O direito de regresso não existe automaticamente, bastando-se com a existência de ilicitude e culpa; antes, este só terá lugar nos casos em que os agentes ou funcionários tenham agido com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados, isto é, com culpa grave;
23- Pelo que tal direito de regresso não existe no caso em apreço, uma vez que não ficou comprovada nos autos a existência de culpa grave na actuação do médico demandado;
24- É bem claro o nº 2 do artigo 2º do Decreto-lei 48.051 quando prevê a possibilidade de a entidade pública exercer tal direito de regresso contra os seus agentes funcionários, quando satisfizer qualquer indemnização, portanto, como consequência da condenação e satisfação dessa indemnização, logo posteriormente a ela;
25- Após a condenação e satisfação da respetiva indemnização, caberia ao CENTRO HOSPITALAR, já no âmbito das relações internas, e caso entendesse existir culpa grave por parte do médico – o que não se concede – exercer o seu direito de regresso em acção autónoma;
26- Incorreu, pois, a douta sentença em erro ao condenar solidariamente o CENTRO HOSPITALAR, o demandado médico e, consequentemente, a aqui recorrente, porquanto, excluída que está a hipótese de dolo, cabe em exclusivo ao primeiro responder pelos danos causados à demandante, decorrentes de hipotéticos atos ou omissões profissionais do médico demandado, quando no normal exercício das suas funções e não ao demandado médico nem à aqui recorrente D…;
27- E ao decidir como decidiu, violou o disposto nos artigos 2º e 3º do Dec. Lei n.º 48.051, de 21.11.1967 bem como os artigos 483º, 562º, 563º, 566º, 494º e 496º do Código Civil;
28- Ainda que assim não se entendesse – hipótese que apenas por mero exercício de raciocínio se admite – e se concluísse pela obrigação de indemnizar do médico demandado e, consequentemente, da aqui recorrente, nunca poderia esta responder pela indemnização fixada a título de lucros cessantes, no montante de € 85.000,00, incorrendo, uma vez mais, em erro a douta sentença recorrida, agora no que respeita a esta matéria;
29- Com efeito, considerou provada, a Meritíssima Juíza “a quo”, em 71. da FACTUALIDADE ASSENTE, a existência do contrato de seguro, bem como, nas Condições Gerais da Apólice, a alínea i) do Artigo 5º dessas mesmas condições;
30- Nos termos da alínea i) do art. 5º das Condições Gerais da Apólice (que prevê as Exclusões), estão excluídos da cobertura desta a responsabilidade civil emergente de perdas indirectas de qualquer natureza, lucros cessantes e paralisações;
31- O teor ou validade do referido contrato e respectivas condições, nunca foram postas em causa;
32- A Meritíssima Juíza, porém, não obstante dar como provado estar excluída a responsabilidade da demandada seguradora no que tange aos lucros cessantes, condenou-a no pagamento dos mesmos;
33- Ou seja, no montante de € 86.311,60 fixado a título de danos patrimoniais, a cujo pagamento foram condenados, solidariamente, o CENTRO HOSPITALAR, o médico demandado e, em consequência a sua seguradora, estão incluídos os € 85.000,00 referentes aos lucros cessantes;
34- A douta sentença recorrida, ao dar como provado que está excluída, quanto a estes danos, a responsabilidade da seguradora e, por outro lado, ao condená-la ao pagamento dos mesmos, incorreu no disposto no art. 615º, n.º 1, alínea c) do C. P. C, verificando-se, com isso, nulidade da sentença, nulidade que aqui se invoca para todos os legais efeitos;
35- Ainda que se entenda não estarmos perante vício que acarreta nulidade da sentença o certo é que, pelos motivos atrás expostos, por este montante, ainda que venha a considerar-se estar o médico, e consequentemente a sua seguradora, constituído na obrigação de indemnizar – o que não se admite – nunca a aqui recorrente responderá;
36- Ao condenar a interveniente no pagamento da referida quantia de € 85.000,00, violou, ainda, a douta sentença, o disposto nos artigos 405º, 406º, 483º, 562º, 563º,566º, 494º, 496º entre outos, do Código Civil;
37- Fixou, a Meritíssima Juíza “a quo”, a título de danos patrimoniais futuros, na componente de lucros cessantes, a quantia de € 85.000,00;
38- Sem dar como provado o grau de incapacidade de que a ofendida ficou afectada, sendo que tal elemento é imprescindível para o apuramento do montante correspondente à indemnização a fixar a esse título;
39- Não tendo dado como provado tal facto, não pode fixar o montante indemnizatório, cujo cálculo está dependente do mesmo;
40- Mesmo que assim não fosse e tendo em conta o grau de incapacidade resultante do exame médico-legal, o montante fixado peca por excesso;
41- Considerando os valores resultantes dos vários elementos de cálculo, normalmente utilizados como auxiliares na fixação da indemnização, bem como os montantes jurisprudencialmente arbitrados, mostra-se extremamente excessivo o montante vertido na douta sentença recorrida;
42- De acordo com os critérios habitualmente utilizados, entre outros a tabela financeira, e jurisprudência actual, o montante justo para o caso em apreço, situa-se nos € 35.000,00, tendo em conta uma taxa de juro de 2,5% ao ano;
43- O douto Acórdão recentemente proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto que, com base nos referidos elementos auxiliares de cálculo e, obviamente, na equidade, arbitrou, para uma senhora de idade pouco maior do que a da A. e com 15 pontos de Incapacidade, com um salário até superior, a indemnização de € 20.000,00 - (Ac. Rel. Porto, proc. 242/11.3TVPRT.P1, de 29.04.2014);
44- É, também, excessivo o montante da indemnização fixada a título de dano não patrimonial, tendo em conta a factualidade vertida nos itens 50. até 64. da Factualidade Assente e com relevo para a fixação da indemnização por tal dano;
45- É com base, genericamente, nessa factualidade que haverá que efectuar o cálculo do montante necessário à reparação do dano moral devendo atender-se, também (o que a Meritíssima Juíza não fez), ao facto de a demandante se encontrar a trabalhar, de novo, há já alguns anos após o evento dos autos, na mesma entidade para a qual trabalhava anteriormente;
46- São sobejamente conhecidas as dificuldades em quantificá-los e em traduzi-los numa quantia em dinheiro que, de alguma forma, compense o sofrimento, o desgosto e a dor;
47- Estamos perante bens imateriais, insusceptíveis de exacta avaliação pecuniária ou de ser calculados através de tabelas ou critérios matemáticos objectivos;
48- Resta o recurso à equidade e, enfim, ao que vai sendo a jurisprudência dos nossos tribunais neste domínio;
49- No quadro factual apurado e que acima se transcreveu, resulta exagerada a indemnização de Esc. €35.000,00, a tal título arbitrada, entendendo a interveniente que seria correta e suficiente a quantia indemnizatória de €20.000,00 / €25.000,00
50- A douta sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação, também, o disposto nos arts. 483º, 562º, 563º,566º, 494º, 496º, todos do Código Civil;
51- Em sumula, face a tudo o atrás exposto, a Meritíssima juíza “a quo”, ao decidir, como decidiu, violou o disposto no 2º e 3º do Dec. Lei n.º 48.051, de 21.11.1967, bem como os artigos 405º, 406º, 483º, 562º, 563º,566º, 494º e 496º do Código Civil, incorrendo, ainda, no disposto na al. c) do nº 1 do art. 615º do Cód. Proc. Civil.
Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso de apelação, revogando-se, em parte, a douta decisão recorrida e substituindo-se por uma outra, que:
a). Anule a douta sentença recorrida;
b). Caso assim se não entenda, que absolva o arguido e os demais demandados e a interveniente, do pedido de indemnização civil;
c). Caso se entenda haver lugar a condenação, em sede de pedido de indemnização civil, deve o montante fixado a título de danos patrimoniais ser reduzido para montante nunca superior a € 35.000,00 e o fixado a título de danos não patrimoniais para montante não superior a € 20.000,00/25.000,00;
d). Ainda caso se entenda haver lugar a condenação, em sede de pedido de indemnização civil, seja condenado, apenas o CENTRO HOSPITALAR … a pagar o que vier a ser fixado, absolvendo-se o demandado médico e a demandada seguradora do pedido;
e). Caso se entenda estarem, o CENTRO HOSPITALAR …, o demandado médico e a demandada interveniente obrigados, solidariamente, a proceder ao pagamento da indemnização que for fixada por esse Venerando Tribunal, absolver a interveniente D… do pedido efetuado pela demandante, a título de (lucros) cessantes.
(…)»
- Recurso subordinado da assistente B… [fls. 2357-2359]:
«(…) «I - A recorrente pretende recorrer da parte da sentença relativa à matéria civil, e, nesse sentido, pretende impugnar a matéria de facto no que respeita ao ponto 46 da “Factualidade Assente” e alterar o “quantum” indemnizatório que lhe foi atribuído a título de danos não patrimoniais, por entender que aquele montante é exíguo e não compensa de forma justa e equitativa as lesões e sequelas sofridas.
II – Assim, e no que respeita à impugnação da matéria de facto, a recorrente entende que devia ter sido dado como provado que o salário médio mensal da recorrente era de Eur. 702,47 e não de Eur. 405,60, alterando-se consequentemente o teor do “ponto 46” da “Factualidade Assente”, passando a constar do mesmo:
“Auferia, como – costureira especializada – ao serviço da firma K…, Lda, a remuneração média mensal de Eur. 702,47”.
III – Os concretos meios de prova que levam a concluir pela alteração do salário pretendida são os seguintes: o teor dos documentos juntos com o pedido de indemnização cível, com os n.ºs 4, 5 e 6, e constantes dos autos a fls..., os depoimentos das testemunhas L… e M... e o facto de não constar dos “Factos Não Provados “ o valor de Eur.702,47 alegado no pedido de indemnização civil.
IV – Na sequência da alteração do valor do salário acima referida, deve alterar-se, ainda, o montante de Eur. 3.163,68, atribuído a título de salários que a recorrente deixou de auferir (segundo o cálculo de 234 dias x 405,60), para Eur. 5.479,30 (segundo o cálculo de 234 dias x 702,47).
V – Tal como acima já referiu, a recorrente entende que não obstante a pretendida alteração do salário, a indemnização pelo dano futuro acha-se bem computada.
VI - Relativamente ao montante do dano não patrimonial, e conforme acima se disse, a recorrente entende que o valor de Eur. 35.000,00 que lhe foi atribuído, é insuficiente para compensar a gravidade dos danos sofridos.
VII – Sem prejuízo de toda a factualidade e argumentação aduzida ao longo das presentes alegações de recurso, a recorrente evidencia, com interesse nessa parte, os seguintes factos dados como provados:
Sofreu uma incapacidade geral total de pelo menos 274 dias; foi submetida a múltiplas e complexas operações, com risco de vida; padeceu de peritonite generalizada; permaneceu 9 dias na Unidade de Cuidados Intensivos e cerca de um mês na Unidade de Cuidados Intermédios, ambas do Hospital …; fez e faz pensos às feridas que possuí na barriga desde 7 de Outubro de 2005 até à presente data, continuando, por certo, a fazê-los pela vida fora; apresenta um quantum doloris de grau 5 numa escala de 7 graus; um dano estético de grau 5 numa escala de 7 graus; apresenta enormes e horrendas cicatrizes (bem patentes nas fotos juntas aos autos com o pedido cível), que a deformam, impedem a relação sexual com o seu marido e a possibilidade de procriação; apresenta intensas dores intercaladas por situações de diarreia e obstipação; é portadora de uma incapacidade grave e permanente para o trabalho, que só realiza com grande e inadmissível esforço em virtude do seu estado de grande carência económica.
VIII – Face ao quadro factual acima exposto e considerando os padrões seguidos pela Jurisprudência nesta matéria, a recorrente acha justa e equitativa, uma indemnização por danos não patrimoniais de Eur. 80.000,00, quantia essa, aliás peticionada no pedido de indemnização civil.
IX - Verifica-se, pelo exposto, que a sentença em crise violou, além de outros, os artigos 562º e 496º, ambos do Código Civil, razão pela qual deve ser alterada e substituída por douto Acórdão que atenda ao exposto.
X – Decidindo em conformidade, V Exª farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA!»
(…)»
3. Na resposta ao recurso do arguido C…, o Ministério Público refuta todos os argumentos da motivação, pugnando pela manutenção do decidido [fls. 2211-2224].
4. Também o demandado Centro Hospitalar responde ao recurso da D…, contrariando a alegada exceção de ilegitimidade arguida. Conclui reforçando os termos invocados na sua motivação de recurso [fls. 2225-2238].
5. Também a assistente B… responde, de forma circunstanciada e com pertinente transcrição de depoimentos, aos recursos do arguido e dos demandados civis, concluindo pela necessidade de se manter o decidido [fls. 2257-2242].
6. Nesta Relação, o Exmo. Procurador-geral Adjunto acompanha a resposta apresentada pelo Ministério Público junto da 1ª instância, concluindo que “os autos demonstram e de resto a sentença ‘sub judicio’ bem explícita, é que o recorrente [arguido] violou clara e patentemente as ‘legis artis’ atuando de forma reiteradamente negligente, com gravosas e irreversíveis consequências para a assistente”. Emite parecer no sentido de ser negado provimento aos recursos do arguido e da do Centro Hospitalar [fls. 2380-2381].
7. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.
8. A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respetiva motivação [fls. 1873-1900]:
«(…) i) FACTUALIDADE ASSENTE
1. No dia 20 de Outubro de 2005, a ofendida B… foi internada no Serviço de Cirurgia do Centro Hospitalar …, EPE, situado no… em Santo Tirso para realização de uma intervenção cirúrgica denominada colecistectomia.
2. A referida intervenção cirúrgica ocorreu no dia 21 de Outubro de 2005 e foi realizada por uma equipa de cirurgia do Centro Hospitalar …, EPE, chefiada por C…, na qualidade de médico-cirúrgião.
3. A arguida pertencia à equipa que efectuou a cirurgia agora referida, desempenhando as funções de enfermeira instrumentista.
4. No decorrer da referida intervenção cirúrgica foram usadas compressas, as quais têm por finalidade manter as ansas do intestino delgado e o estomago afastados do campo operatório.
5. Durante a cirurgia, competia à arguida, no exercício das suas funções enquanto enfermeira instrumentista, além do mais, proceder à contagem de todas as compressas que se encontravam na mesa de instrumentação da sala de operações, o que fez, e confrontar o número assim encontrado com o número de compressas que foram utilizadas e retiradas do interior do corpo da ofendida.
6. Durante a intervenção cirúrgica, à medida que as compressas eram retiradas do interior do corpo da ofendida pelo cirurgião Dr. C…, este entregou-as à arguida que, por sua vez, as depositou num balde utilizado para receber todos os utensílios descartáveis utilizados na intervenção cirúrgica.
7. Uma vez que a contagem das compressas não havia apresentado qualquer discrepância, o cirurgião fechou a ofendida com uma compressa abandonada no interior do corpo desta.
8. A ofendida teve alta em 07 de Novembro de 2005, dada pelo ora arguido, quando esta apresentava drenagem purulenta pelo local do dreno, sendo tal facto indiciador de uma infecção intra-abdominal.
9. O médico cirurgião, C…, que operou a assistente, foi igualmente, quem a acompanhou no período pós-operatório.
10. À medida que o tempo passava, os sintomas apresentados pela assistente eram cada vez mais evidentes de doença.
11. Tendo necessidade de fazer penso duas vezes ao dia, nos Centro de saúde … e de ….
12. Nesses estabelecimentos, as enfermeiras que assistiam a assistente, mostraram-lhe a sua incompreensão e preocupação pelo que se estava a passar, sempre referindo à assistente que a sua situação clínica era anormal e muito grave, pelo que a aconselhavam a ir ao médico que a tinha operado (C…).
13. E a assistente, assim fazia, deslocando-se, desde a data da alta (7 de Novembro de 2005), ao Centro Hospitalar …, EPE, todas as segundas e quartas-feiras.
14. O C…, por sua vez, limitava-se a ver o local do dreno, solicitar a uma enfermeira que fizesse o respectivo penso, ao mesmo tempo que referia à ofendida que não se preocupasse que “ a loca iria fechar”.
15. No dia 7 de Dezembro de 2005, e aquando da ida ao Centro de Saúde …, para fazer penso, uma enfermeira, de nome S…, referiu-lhe a situação pela qual estava a passar não podia continuar, mandando-a novamente para o referido Centro Hospitalar …, EPE.
16. Nesse mesmo dia, a ofendida deu entrada na urgência do referido Centro Hospitalar, tendo o Dr. C…, por esse facto, ordenado que a mesma fizesse uma ecografia.
17. Realizada a ecografia, a responsável pela mesma, Dr.ª. I…, alertou o médico, Dr. C… para o facto de naquela, ter sido detectado, no espaço onde anteriormente se encontrava a vesícula, uma sombra, tendo, ainda sugerido a realização de uma Tomografia Axial Computorizada (TAC).
18. Realizado o TAC, no dia 21 de Dezembro de 2005, no dia 21 de Dezembro de 2005, o Dr. C… continuou a referir à ofendida que esta nada tinha de grave, contudo, a ofendida continuava a drenar pus pelo local do dreno, sentia graves dores e perdia peso.
19. Até que, no dia 24 de Dezembro de 2005, a ofendida começou a vomitar tudo o que comia e bebia, pelo que, o seu marido transportou-a, mais uma vez à Urgência do Centro Hospitalar …, EPE, onde ficou internada de 25 a 31 de Dezembro de 2005, com o diagnóstico de “pancreatite aguda”, tendo “alta” hospitalar a 31 de Dezembro de 2005.
20. No entanto, como a ofendida não apresentava melhoras, apresentando um quadro de grave debilidade física que a impedia de se manter em pé, e com vómitos contínuos no dia 04 de Janeiro de 2006 recorreu, novamente, ao Serviço de Urgência do Centro Hospitalar …, EPE, onde foi assistida pelo aqui arguido, que decidiu pelo seu internamento.
21. No dia 07 de Janeiro de 2006, foi sujeita, na N…, a uma Endoscopia Digestiva Alta (EDA), que detectou um “corpo estranho de grandes dimensões (compressa)” no interior do seu duodeno.
22. De regresso ao Hospital, ficou sem qualquer informação sobre o seu estado de saúde, até ao dia 9 de Janeiro de 2006, data em que um enfermeiro lhe referiu que a mesma iria ser operada no dia seguinte.
23. No dia 10 de Janeiro de 2006, a ofendida é efectivamente operada, no Centro Hospitalar …, EPE., tendo realizada uma laporatomia exploradora duodenorrafia, colorrafia e drenagem abdominal.
24. Após aquela intervenção e até 14 de Janeiro de 2006, a ofendida ficou em estado semi - inconsciente, febril, não conseguindo abrir os olhos e com dores muito intensas.
25. No dia 14 de Janeiro de 2006, e uma vez que o estado de saúde da ofendida se agravou, e em perigo de vida evidente, o seu marido e a sua mãe, interpelaram o médico Dr. C…, pedindo-lhe explicações acerca daquela situação.
26. O Dr. C… referiu-lhe que a ia de novo operar, facto que o marido da ofendida não aceitou, dizendo que pretendia que a mesma fosse transferida para outro hospital.
27. E assim aconteceu, a ofendida foi transferida para o Hospital …, no Porto, como diagnóstico de “ ventre agudo” e “peritonite generalizada”, por rotura extensa da 2ª. porção do duodeno (que se encontrava aberto).
28. No Hospital … a ofendida foi sujeita a uma laparotomia urgente, iniciada cerca de uma hora após a sua admissão no referido estabelecimento hospitalar.
29. Após esta intervenção cirúrgica, a ofendida foi transferida para a Unidade Pós Anestésica, onde permaneceu até ao dia 18 de Janeiro de 2006, sendo que, nesta data, transitou para a Unidade dos Cuidados Intensivos Polivalente.
30. Em 23 de Janeiro de 2006 a ofendida foi transferida para a Unidade de Cuidados Intermédios de Cirurgia do Hospital …, apresentando já “melhoria progressiva dos sinais de infecção e dos marcadores de inflamação.
32.Em 24 de Fevereiro de 2006, a ofendida foi submetida a re-laparotomia para reconstituição de transito intestinal.
32. A ofendida teve alta em 13 de Março de 2006.
33. O médico Dr. C… não actuou de acordo com os cuidados, perícia e conhecimento que lhe eram exigíveis no acompanhamento e diagnóstico pós operatório da assistente e que um médico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus académicos e profissionais, teria tido em circunstâncias semelhantes na altura.
34. Face à persistência das queixas da doente e eliminação de pus pelo local do dreno, deveria o arguido ter mandado internar a assistente ou em alternativa, decidir pelo seu internamento ambulatório, com recurso a exames que o ajudassem no diagnóstico.
35. Porém, desde o dia 9 de Novembro até ao dia 7 de Dezembro de 2005, não obstante observar a assistente todas as segundas e quartas feiras, não o fez.
36. A partir das informações resultantes da ecografia realizada no dia 7 de Dezembro de 2005, informações essas condicentes com algo de grave, nomeadamente sombra e abcesso, devia do Dr. C… ter requerido todos os exames disponíveis pela tecnologia moderna.
37. O arguido não estabeleceu, como devia, o nexo causal entre os sintomas apresentados pela assistente e a intervenção cirúrgica realizada dois meses antes.
38. Acresce, que o mesmo médico, tem conhecimento em 7 de Janeiro de 2006, que a ofendida tem uma compressa no seu duodeno, sabe que o mesmo se encontra aberto, sabe, também que não foi ele a abri-lo, logo deveria ter chegado à conclusão que o duodeno teria forçosamente uma fístula gravíssima por onde migrou a compressa.
39. Face ao disposto no artigo anterior, o Dr. C… devia ter previsto que a operação que realizou em 10 de Janeiro de 2006, traduzia-se numa situação clínica muito grave, onde poderia necessitar, nomeadamente, de cuidados intensivos, que sabia não existirem no Centro Hospitalar …, EPE.
40. C…, não só decidiu realizar a operação acima referida, como aguardou mais 4 dias, sem nada fazer, estando disposto, até a voltar a operar a ofendida, sabendo que a mesma se encontrava em perigo de vida (peritonite generalizada).
41. As intervenções cirúrgicas e procedimentos médicos a que a ofendida foi sujeita após a cirurgia de 21 de Outubro de 2005 acima referida foram a consequência directa das complicações de saúde resultantes do abandono da compressa no interior do seu corpo, bem como da demora do diagnóstico desta situação e, consequentemente, o seu tratamento.
42. Em resultado do abandono da compressa no interior do seu corpo aquando da intervenção de 21 de Outubro de 2005 no Centro Hospitalar …, EPE, bem como da demora do diagnóstico desta situação e consequentemente, no seu tratamento, a assistente, apresentava em 05-06-2009 as seguintes lesões e sequelas:
- Extracção do duodeno;
- Hérnia incisional mediana e supra – umbilical com cento e cinquenta por cem milímetros;
- Hérnia incisional para – mediana esquerda, no quadrante superior esquerdo do abdómen, com sessenta por cinquenta milímetros;
- Múltiplas cicatrizes da parede abdominal: cicatriz cirúrgica abdominal mediana, supra e infra – umbilical com trezentos milímetros, cicatriz cirúrgica abdominal, transversal, supra – umbilical com duzentos e noventa milímetros, duas cicatrizes cirúrgicas com vinte e cinco e vinte milímetros no quadrante abdominal inferior direito;
- Dois orifícios de saída de fístulas cutâneas, a nível da cicatriz lateral direita;
- Sente-se deprimida, incapacitada, traumatizada e complexada;
- Não consegue dobrar a barriga, subir escadas, pôr-se de joelhos, pegar em objectos pesados e permanecer muito tempo de pé;
- Pela dor e medo de agravamento da herniação, a assistente sente dificuldade na realização de esforços de média e grande intensidade, tendo ainda dificuldades em dormir por falta de posição;
- No âmbito da cognição e afectividade a ofendida demonstra uma perda de auto estima condicionada pela deformidade que apresenta na zona abdominal;
- Apresenta dores abdominais recorrentes e incapacitantes, bem como perturbações da função do aparelho digestivo, nomeadamente afrontamentos, náuseas, vómitos e irregularidade do trânsito intestinal com frequente alternância obstipação-diarreia;
- Apresenta alterações cutâneas na área de drenagem das fístulas abdominais.
43. As lesões supra referidas consolidaram-se médico-legalmente, em parte, em 13 de Março de 2006 e determinaram, pelo menos, para a assistente 143 dias de doença com 143 dias de afectação da capacidade de trabalho geral, resultando para a assistente cicatrizes cirúrgicas abdominais amplas e disformes com duas eventrações, tendo resultado, em concreto, perigo para a vida da mesma.
44. O arguido, C…, responsável pala assistência pós-operatória à assistente agiu de forma inconsiderada e imprudente, não diligenciando nos termos que, como sabia e conhecia, lhe eram exigíveis, omitindo a conduta supra descrita no acompanhamento, diagnóstico e tratamento pós-operatório da assistente, tendo representado como possível as lesões que aquela sofreu como consequência necessária e adequada da omissão do arguido, sendo certo que não se conformou com a sua produção.
DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL (para além dos já acima elencados, uma vez que os mesmos constavam do despacho de pronuncia e com interesse para a decisão a proferir):
45. À data da intervenção cirúrgica realizada no dia 21 de Outubro de 2005, a demandante tinha 36 anos de idade.
46. Auferia, como “costureira especializada” ao serviço da firma “K…, Ldª.” a remuneração média mensal de Eur. 405,60.
47. A mesma esteve impossibilitada de trabalhar no período compreendido entre 9 de Novembro de 2005 e 1 de Julho de 2006.
48. A Segurança Social, pagou à demandante, dentro de tal período, a título de subsídio de doença, a quantia de Eur. 2.255,98.
49. Em consequência dos factos descritos, a demandante suportou com despesas médicas e exames a quantia de Eur. 403.90.
50. No período compreendido entre 9 de Novembro de 2005 e 10 de Janeiro de 2006, a ofendida perdeu 19 kg.
51. Em consequência das complexas intervenções cirúrgicas (todas elas com anestesia geral), bem como dos longos tratamentos e dos muitos exames realizados, a demandante sentiu dores.
52. Esteve internada, longe de casa, e privada do convívio dos seus familiares e amigos.
53. Durante o período de internamento hospitalar, apoderou-se da demandante um trauma psicológico em consequência da contínua incerteza, quanto ao êxito dos tratamentos, pensando que poderia ficar com graves sequelas físicas, como efectivamente, ficou, e mesmo morrer.
54. A demandante andou de Centro de Saúde em Centro de Saúde, de Hospital em Hospital, e quase sempre em ambulância.
55. Sofreu vómitos constantes, não tendo ingerido qualquer tipo de alimentos no período compreendido entre 24 de Dezembro de 2005 e meados de Março de 2006.
56. No período referido no artigo anterior, a demandante esteve sempre “entubada”, com soro e com alimentação parentérica.
57. Após a alta hospitalar em 13 de Março de 2006, foi enviada para o seu domicílio para aí convalescer em repouso absoluto, continuando todavia em tratamentos ambulatórios.
58. Durante cerca de dois meses, dirigiu-se, de dois em dois dias, ao mencionado estabelecimento Hospitalar, onde fazia penso, recebia tratamentos médicos, para além de ser submetida a novas consultas e exames médicos.
59. Posteriormente e até finais de 2007, a demandante teve necessidade de fazer pensos, igualmente, a cada dois dias, nos Centros de Saúde … e de …, em consequência de tumefacção abdominal de grandes dimensões e fistulas cutâneas surgidas após a última intervenção.
60. A partir do início de 2008, e até à presente data, a demandante passou a fazer os pensos sozinha, deslocando-se apenas uma vez por semana ao centro de Saúde ….
61. Mantém, igualmente, as consultas de cirurgia geral e os exames no Hospital ….
62. Antes do evento, a demandante era uma pessoa cheia de vida e saúde, vigorosa e com muita alegria de viver.
63. A demandante, mesmo sem se sentir capaz, retomou o seu trabalho na “ K…, Lda.” em 1 de Junho de 2006.
64. Deixou de trabalhar no dia 31 de Outubro de 2008, sendo integrada num processo de “despedimento colectivo” realizado na referida empresa.
65. O Centro Hospitalar …, E.P.E., é um Estabelecimento Público do Serviço Nacional de Saúde, de natureza empresarial, sendo uma Pessoa Colectiva dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial e resulta por fusão das seguintes do Hospital O… e do Hospital P…, E.P.E.
66. Os demandados pertenciam (e pertencem) aos quadros do referido Hospital.
67. Na cirurgia a que a assistente foi sujeita, não foram usadas compressas com contraste, compressas que trazem um filamento de cor, que as tornam visíveis em qualquer película de RX.
Da contestação ao pedido civil por parte do arguido C…, com interesse para a decisão a proferir:
69. O arguido tem transferida para a D…, Companhia de Seguros, SA, a responsabilidade civil pelos riscos inerentes ao exercício da sua actividade profissional.
70. O respetivo contrato encontra-se titulado pela apólice nº ……………...
Da contestação ao pedido civil por parte da chamada D…, Companhia de Seguros, SA com interesse para a decisão a proferir:
71. Do contrato referido em 70.constam as seguintes clausulas:
“Coberturas contratadas ”Capital Seguro Franquia
Responsabilidade Civil Profissional €300.000,00 Tipo 30
Responsabilidade Civil Exploração €150.000,00 Tipo 30
Defesa Recurso €150.000,00 Tipo 30
Protecção jurídica Sem franquia
São aplicáveis as seguintes franquias identificadas acima:
Tipo 30- Esta(s) cobertura(s) fica(m) sujeita(s) a uma franquia de 10% do valor dos danos resultantes de lesões materiais, no mínimo de €125,00.
(…).
72. Nas condições gerais, aplicáveis ao contrato de seguro acima identificado, consta, entre outras, a seguinte clausula:
Artigo 5º - Exclusões relativas
Salvo convenção expressa em contrário nas Condições Especiais e sem prejuízo de outras exclusões nelas constantes, o presente contrato não garante também a responsabilidade civil emergente de:
(…)
i) Perdas indirectas de qualquer natureza, lucros cessantes e paralisações.
Mais resultou provado:
73. Do evento resultaram para a assistente a nível psíquico alterações do humor, da auto-imagem, da auto-estima, alterações do sono assim como disfunção sexual e sintomas de ansiedade.
74. Devido às cicatrizes abdominais daquela a sexualidade e procriação, a relação sexual entre a ofendida e o seu marido ficou prejudicada.
75. Estes danos permanentes são passíveis de ser valorados como défice funcional permanente na integridade físico-psiquica, com repercussão nas actividades da vida diária, incluindo as familiares, sociais, de lazer e desportivas.
76. Em 18.09.2013 foi fixada a data de consolidação médico-legal das lesões em 22-05-2011.
76. A arguida, do exercício da sua profissão de enfermeira, retira a quantia mensal de €2.228,00, reside com o marido, paga empréstimo à habitação de valor que não soube determinar e não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
77.O arguido, no exercício da sua profissão de médico, ao serviço do Hospital, retira a quantia de €2.840,00, reside em casa própria, com a sua mulher e não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
ii) FACTUALIDADE NÃO PROVADA
A. A arguida, na cirurgia referida em 2. dos factos provados desempenhou funções de enfermeira circulante.
B. Na fase final da cirurgia, a arguida contou as compressas utilizadas que se encontravam dentro do balde referido em 5. da factualidade provada e não detectou qualquer discrepância entre o número destas e o número de compressas que utilizadas na intervenção cirúrgica, colocadas no interior do corpo da ofendida e daqui retiradas.
C. Todavia, devido a lapso da arguida na contagem das aludidas compressas, ela não se apercebeu de que uma das compressas utilizadas durante a cirurgia havia ficado esquecida no interior do corpo da ofendida.
D. Ao agir de forma negligente, inconsiderada e sem o cuidado que o dever geral de providência aconselha, bem como as legis artis da sua profissão de enfermeira e o dever especial que as suas funções como enfermeira instrumentista que desempenhava no momento da intervenção cirúrgica de 21 de Outubro de 2005 acima referida e que podia e devia ter observado, não tomando, consequentemente, as precauções necessárias que podia e devia ter observado no exercício daquelas funções, designadamente, procedendo a uma errada contagem das compressas utilizadas no interior do corpo da ofendida face às que foram retiradas e transmitindo esta contagem errada ao cirurgião para que este fechasse a ofendida.
E. A arguida E… sabia que, com a sua conduta, violava disposições legais.
F. À data da alta, em 07 de Novembro de 2005, a assistente ainda mantinha um dreno.
G. Teria de ser prescrito à assistente, um antibiótico.
H. A assistente já não conseguia levantar-se da sua cama.
I. No dia 01 de Janeiro de 2006, a ofendida deslocou-se ao Centro de Saúde …, sendo atendida por um médico que, para além de lhe referir que a mesma “não devia ter tido alta”, recomendou-lhe que devia consultar, o médico que a operou.
J. Aquando do internamento da ofendida no período de 25 a 31 de Dezembro de 2005, e porque esta entrou com um quadro de vómitos pós pandreais, e a supurar, o Dr. C… devia ter pedido, de imediato, uma endoscopia, já que, havia sinais mais que evidentes, que tal quadro era consequência de uma complicação do pós-operatório a um órgão da cavidade abdominal e já durava há cerca de dois meses.
L. A assistente nunca mais frequentou a praia ou a piscina.
M. Não consegue manter relações sexuais.
N. A assistente está absolutamente impedida de procriar.
O. A exclusão de contactos sociais e familiares provoca na demandante um constante estado de ansiedade e depressão compatível com um “síndroma pós traumático”, em virtude dos tratamentos que efectuou e das sequelas de que padece.
P. A demandante, para além da remuneração acima mencionada, ainda recebia a quantia mensal de Eur. 150,00, como prestadora de serviços de limpeza, aos fins-de-semana, a dois condomínios sitos em …, na ….
Q. A demandante despendeu a quantia de Eur.4.235,00 a título de despesas de transporte, aos hospitais O…, P…, da Q… e aos Centros de Saúde … e de …, desde 9 de Novembro de 2005 até 15 de Novembro de 2009.
R. Em consequência dos factos acima descritos, a demandante viu o seu tempo provável de vida diminuído.
S. Foi devido à sua debilidade física e mental, que a demandante acabou por ser integrada no processo de “despedimento colectivo”.
T. O uso de compressas contrastadas era um procedimento obrigatório (à data da cirurgia) em cirurgias da cavidade abdominal.
U)A utilização de compressas com fio de contraste não teria provocado a frustração dos sucessivos exames que foram feitos à assistente.
V) A contagem das compressas limpas e as resultantes da utilização, era feita e registada no quadro existente na sala para esse efeito.
Nada mais resultou provado ou não provado, com interesse para a decisão a proferir, designadamente o que se encontra em contradição com os factos dados como provados bem como o que consta nas contestações deduzidas pelos arguidos, pelo Centro Hospitalar …, EPE e pela chamada D…, Companhia de Seguros, SA, uma vez que se limitam a contradizer os factos, tais como estes resultaram provados, contendo igualmente matéria conclusiva e de direito que não poderiam ser objecto de pronuncia por parte do Tribunal.
iii) Motivação
A convicção deste tribunal sobre a matéria de facto provada formou-se com base na avaliação de todos os meios de prova produzidos e/ou analisados em audiência de julgamento (cfr. artigo 355º, do Código de Processo Penal), sempre no confronto com as regras gerais da experiência e da norma do artigo 127º, do Código de Processo Penal.
A apreciação da prova, ao nível do julgamento de facto, há-de fundar-se numa valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, por modo que se comunique e se imponha aos outros mas que não poderá deixar de ser enformada por uma convicção pessoal.
Obviamente que essa apreciação de prova está sujeita ao dever de fundamentação, desde logo, como decorrência do disposto no artigo 205º, nº1, da Constituição da República Portuguesa, pelo que o princípio da livre apreciação das provas, previsto no artigo 127º, do Código de Processo Penal, não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado.
Cumpre, ainda, salientar, na sequência do que vem de expor-se, que a tarefa do julgador na decisão da matéria de facto está necessariamente condicionada pelos limites do conhecimento humano.
A vivência social e conhecimento da realidade, ainda que consubstanciando sempre uma certa margem de risco relativamente ao apuramento da verdade, mas com o qual se deve conviver, sempre temperam a decisão sem excessivos dramatismos e sem descurar os cuidados que necessariamente se impõem. Outro sistema, que não este, que tem consagração no já referido princípio da livre apreciação e convicção do julgador, que não admitisse este risco conflituaria com direitos fundamentais ou poderia conduzir a situações de verdadeira denegação de justiça.
Deste modo, a matéria de facto tida como provada pelo tribunal resultou da análise da prova produzida em audiência de julgamento, tendo em conta os parâmetros vindos de referir.
Assim, quanto à realização da intervenção cirúrgica do dia 21 de Outubro de 2005, bem como o local onde a mesma foi realizada (Centro Hospitalar …, EPE), bem como as funções que quer arguida quer arguido aí desempenharam, e primeira como enfermeira instrumentista e o segundo como médico-cirúrgião, na qualidade de chefe de equipa, os mesmos resultaram provados, com base na conjugação das declarações prestadas pelos próprios arguidos, que os admitiram, do teor das declarações da assistente, bem como do teor dos registos clínicos referentes a tal cirurgia (fls. 2 a 44 do Apenso B, Anexo II, Processo Clinico).
A alta hospitalar dada pelo arguido em 07 de Novembro de 2005 consta de fls. 1 do Apenso B, Anexo II- Processo Clinico, de onde consta a seguinte recomendação «penso diário no local do dreno». Conforme se constata do referido processo clinico enquanto o penso da ferida já se apresentava limpo e seco desde o dia da própria intervenção cirúrgica, o local de inserção do dreno apresentava líquido purulento, no dia 05 de Novembro de 2005, fls. 20 do referido processo clinico, bem como no dia em 06 de Novembro de 2005 apresentava líquido purulento no local de inserção do ex dreno tubular (fls. 19). No dia da alta (dia 07/11/2005), o penso da ferida encontrava-se limpo e seco não se fazendo qualquer referência ao local de inserção do dreno. Ora, como é bem de ver, o penso da ferida, nos relatórios de enfermagem, não diz respeito ao local de inserção do dreno, pois o penso da ferida já se apresentava limpo e seco mesmo antes mesmo da retirada do dreno em 05/11/2005. Por outro lado, não faria sentido que o arguido, aquando da alta dada à doente indicasse como recomendação o penso diário ao local do dreno se o mesmo não estivesse a drenar e não se tratava de penso da ferida proveniente da incisão feita no abdómen na cirurgia, pois esse, como acima se referiu, encontrava-se limpo e seco.
A drenagem purulenta que a doente apresentava, pelo local do dreno, à data da alta, resultou igualmente provado com base no teor das declarações prestadas pelo arguido que admitiu que à data da alta a doente ainda apresentava aquilo que designou por “drenagem biliar”, bem como pela assistente, que pese embora a sua posição nos presentes autos, prestou um depoimento claro, conciso, escorreito e isento.
Valoraram-se ainda as declarações prestadas pelas testemunhas S…, T…, U…, todas enfermeiras no Centro de Saúde …, que acompanharam a assistente quando ela lá se dirigia para fazer penso, que de forma isenta e sincera relataram ao tribunal que, desde o inicio do mês de Novembro até à altura do natal, aquela fazia penso todos os dias e a partir de certa altura, duas vezes por dia, devido á quantidade de pus que saia pelo local do dreno, sendo tal pus de cor café com leite, de cheiro fétido e bastante opaco.
Quanto a tal facto ser indiciador de um processo infeccioso, desde logo assim resulta do depoimento das testemunhas V… e W…, ambos médicos cirurgiões, que com extremo rigor e imparcialidade e por isso merecedores de credibilidade por parte do tribunal, esclareceram que se está a supurar é porque há infecção na cavidade abdominal, aliada à dor que nunca deixou de estar presente (cfr. Relatório de enfermagem do dia da alta – fls. 19 do processo clinico: 10.17 horas obs: dor presente). De igual forma foi referido pela testemunha X…, médica de medicina interna que os parâmetros da existência de uma infecção a ter em conta são: a dor, a febre e o estado geral do doente, bastando a verificação de um deles, ou seja, não é necessário a verificação cumulativa dos três. Ora como referimos supra, a dor existia à data da alta, embora claro, em meio hospitalar a mesma esteja controlada e quanto à febre a mesma apresentava, à data da alta 37, o que se pode considerar um estado sub febril.
Quanto ao acompanhamento pós operatório, o mesmo foi levado a cabo pelo arguido, como pelo próprio foi admitido, que via a assistente, às segundas e quartas feiras, uma vez que aquela o procurava, o que foi igualmente confirmado pela assistente, esclarecendo esta que assim fazia não por indicação daquele mas a conselho das enfermeiras do Centro de Saúde, acima indicadas, que demonstravam a sua preocupação face à “anormalidade do caso”, o que foi por estas inteiramente confirmado. Mais referiu a assistente que o arguido a acompanhou sempre que se dirigia ao hospital, sendo bem educado, o que é demostrativo da isenção da assistente, não se denotando ao longo do seu depoimento qualquer interesse persecutório em relação ao arguido, chegando mesmo a afirmar que se tivesse havido por parte daquele um pedido de desculpas, as coisas não teriam seguido o rumo que seguiram.
O agravamento do estado de saúde e debilidade física da assistente resultaram provados com base nas declarações prestadas pela assistente, pelas testemunhas Y…, mãe da assistente, que pese embora tal relação e algumas limitações, próprias de quem tem já alguma idade e poucas habilitações literárias e J…, marido da assistente, prestaram um depoimento sincero, consentâneo entre si, com conhecimento directo dos factos uma vez que sempre acompanharam a assistente. Tal facto foi igualmente confirmado pelas testemunhas S…, T…, U…, já acima referidas, que acompanharam a assistente desde a data da alta até à altura do Natal, em que é internada novamente. Tal agravamento do estado clinico da assistente resulta igualmente de ter recorrido às urgências no dia 07 de Dezembro de 2005, de ter sido atendida, novamente pelo arguido (acerca dos seus procedimentos adiante nos pronunciaremos) e ainda pelo seu internamento, do dia 25 a 31 de Dezembro de 2005 (sobre o qual não nos debruçaremos uma vez que a médica responsável pela tomada de decisões durante esse período não é arguida nos autos).
De forma igualmente isenta e esclarecedora foi relatado pela assistente que se dirigiu ao serviço de urgência do Hospital com o intuito de ser atendida por outro médico, que não o aqui arguido, porém, tendo sido atendida por ele, este ordenou a realização de uma ecografia. Ora, se o arguido, tal como já resultou assente, via a assistente todas as segundas e quartas feiras e nada fazia, apenas se compreende que naquela dia tenha ordenado a realização de tal exame, exactamente porque a assistente deu entrada pelo serviço de urgência, como “uma doente normal” e não especificamente para ser por ele atendida.
O resultado de tal ecotomografia abdominal consta de fls. 142 dos autos e fls.3 do processo clinico, onde se pode ler: Observam-se algumas imagens hiperecogénicas no fígado traduzindo aerobilia, não existindo nódulos de natureza sólida ou liquida intraparênquimatosos.
A doente foi colecistectomizada.
A via biliar principal não está ectasiada.
Na loca vesicular identificou-se uma zona hiperecogénica com franco cone de sombra associado (sublinhado nosso), sugerindo-se realização de um TAC abdominal no sentido de caracterizar melhor esta alteração.
O pâncreas e o baço não revelam alterações da morfologia, dimensões e ecoestrutura.
No tecido celular subcutâneo observou-se uma imagem hipocogénica com pequenos focos ecogénicos no seu interior, de reduzidas dimensões, contigua com o orifício inferior de drenagem, traduzindo pequeno abcesso cutâneo (sublinhado nosso).
Por sua vez, esclareceu a testemunha I…, médica radiologistas e responsável pelo relatório acima transcrito que, após a realização de tal exame, conversou com o arguido dando-lhe conta que tal franco cone de sombra poderia ser: um abcesso, uma ansa ou um corpo estranho, sugerindo àquele a realização de uma tomografia Axial Computorizada (TAC), conversa essa que foi confirmada pelo próprio arguido nas declarações prestadas.
Por seu turno, relatou a assistente que lhe foi sugerido pelo arguido a realização da TAC, o que fez, no Consultório do Dr. Z…, exame pela própria marcado (conforme resulta do teor de fls. 330) e realizado no dia 21 de Dezembro de 2005, sendo que no mesmo é referido: O fígado tem dimensões dentro dos limites normais, mas o lobo direito revela um contorno irregular e uma morfologia atípica, a que se associam algumas calcificações parenquimatosas, de natureza cicatricial. Referem-se ainda sinais de aerobilia nas vias biliares intra-hepáticas, particularmente na região da placa hilar e na via biliar principal. Adicionalmente regista-se ainda uma lamina de liquido na loca vesicular e no espaço hépato-renal infrajacente, a que se associa marcada densificação da gordura da goteira parieto-cólica infrajacente. É ainda de referir que as paredes do colon ascendente também se encontram densificadas e aumentadas de espessura, mas sem evidência de formações anómalas de natureza solida ou quistica nesta região, a relacionar com os antecedentes da paciente.
Aqui importa desde já, destacar o facto que o arguido, mesmo após ter conversado coma sua colega I… e desta lhe ter dito que o franco cone de sombra detectado poderia ser, entre outras, um corpo estranho, não foi o arguido quem diligenciou pela realização da TAC, mas sim impondo tal marcação à própria ofendida. Ora, se tivesse sido o arguido a marcar tal exame, pegando no telefone e requerendo urgência na sua realização, não temos dúvidas de que tal exame seria realizado mais prontamente e não passado cerca de 14 dias.
Por outro lado, escuda-se o arguido no resultado de tal TAC, o que o “deixou descansado”. Aqui não poderemos deixar de frisar que os exames são meios auxiliares de diagnóstico e tal como foi dito pela testemunha G…, médica anestesista, bem como pelo cirurgião V…, não podermos deixar de lado a clinica e esta “é aquilo que nós vemos”, bem como as queixas do doente, tendo a testemunha AB…, médico cirurgião que operou a doente quando esta deu entrada no Hospital …, referido que “Quando um doente se queixa, tem razão”.
Acresce ainda que a testemunha W…, quando confrontado com o relatório da TAC abdominal feito em 21 de Dezembro de 2005, referiu que o mesmo “não é normal, é preocupante”, esclarecendo que quando ali é referida o aumento de espessura das paredes do colon ascendente, tal é revelador de um quadro de pré fístulas, referindo ainda que perante tal quadro, não esperava mais nada e “abria a doente”. Em igual sentido foram as declarações da testemunha V… que referiu que tal engrossamento das paredes cólicas deveria ter preocupado o médico, pois o mesmo “não é normal”, sendo que perante tal facto e já assim antes, perante o resultado da ECO do dia 07/12/2005, a solução adequada seria o internamento da doente.
A prova do internamento da assistente durante o período de 24 a 31 de Dezembro de 2005, bem como o diagnóstico que lhe foi feito resultou provado com base nos registos clínicos desse período, junto a fls. 1 a 17 do processo clinico, relativo a tal período de internamento.
De referir uma nota acerca do seu internamento do dia 24 a 31 de Dezembro de 2005: face à existência e intervenção anterior realizada pelo arguido, sendo que este a seguia no período pós operatório, não seria prudente e até aconselhável que perante tal quadro de vómitos e dor que apresentava a doente, o mesmo não fosse contactado? Porém, e uma vez que a decisão pelo internamento bem como o diagnóstico de pancriatite não estiveram sob a alçada do arguido, não nos debruçaremos sobre o mesmo.
O quadro de vómitos que a assistente apresentava no dia 04/01/2006, resultou provado com base no teor de fls. 2 dos registos clínicos referentes ao motivo de admissão da doente no dia 04 de Janeiro de 2006. Atente-se que tal quadro de vómitos já era patente no dia 25 de Dezembro de 2005 aquando do seu internamento nesta data e que duravam já há 4 dias -fls. 3 e 16 (aqui consta a informação de um vómito biliar de grande quantidade à entrada em OBS) do processo clinico referente a tal período. Destes registos consta que a doente no dia 30/12/2006 foi sujeita a dieta liquida mas teve vómitos (fls. 3 verso, apenso II), ao passo que dos registos de enfermagem (fls. 5, apenso II) consta que a 30/12/2005 a mesma se alimentou de dieta liquida e tolerou. Tal quadro de vómitos é referido pelo arguido no relatório médico de fls. 1 do processo clinico (apenso II) bem como na admissão no serviço de urgência, no dia 04/01/2006 (fls. 41 do processo clinico).
No dia 07 de Janeiro de 2006, ou seja, três dias após o seu internamento, a assistente é sujeita, na N… a Endoscopia Digestiva Alta, sendo que a fls. 851 dos autos consta a imagem de tal exame e seu relatório, que igualmente consta de fls. 38, Apenso II, e onde se pode ler: Deformação duodenal com área de tonalidade mais pálida, de rebordo edemaciado e com 2 orifícios correspondendo eventualmente a anastomose cirúrgica? Corpo estranho de grandes dimensões (compressa?) (sublinhado nosso) distalmente a esta zona que apesar de múltiplas tentativas não foi possível retirar em segurança. O resultado de tal exame não foi comunicado à assistente pelo arguido, como o próprio admitiu e conforme declarações prestadas pela assistente, desde o dia 04 de Janeiro, até ao dia 14 de Janeiro de 2006, não falou, nem sequer viu o aqui arguido, tendo-lhe sido transmitido por um enfermeiro, de nome AC…, em 09/01/2006, que iria ser sujeita a nova intervenção (a que se realizou no dia 10/01/2006 para extracção da compressa). A assistente apenas teve conhecimento do abandono da compressa, após 23 de Fevereiro de 2006 por intermédio do cirurgião do Hospital., Dr. W…, que a operou de urgência no dia em que ela deu entrada. Tanto assim é que do teor do documento de fls. 11, apenso II, denominado Proposta de Intervenção Cirúrgica Programada Consentimento, resulta a indicação, como justificação para a intervenção do dia 10/01/2006 oclusão intestinal e ainda no relatório de transferência. não é feita qualquer menção à extracção da compressa.
Das folhas de vigilância, relativas a tal período, fls. 15 a 26 do processo clinico, Apenso II, é possível constatar que a assistente sempre apresentou um quadro febril e com dores, atento a medicação a que foi sujeita, onde consta, entre outros, Tramal.
Das declarações da testemunha J…, que pese embora a sua qualidade de marido da assistente depôs de forma genuína, com clareza, coerência e isenção, e por isso credível, relatando ao Tribunal que no dia 14 de Janeiro de 2006, teve uma conversa com o arguido que lhe transmitiu que iria operar novamente a assistente, devido a uma infecção, ao que ele se insurgiu e disse: “O Sr. ao bloco não a leva mais”, Sr. Drº vai-me desculpar mas não a leva mais ao bloco, aliás você não lhe bota mais as mãos”, ao que o arguido lhe respondeu: “Já que você quer transferir a sua esposa, ela quando sair daqui, o hospital deixa de ter qualquer responsabilidade”.
Por outro lado, a testemunha Y…, que depôs de forma segura, pese embora a emotividade demonstrada na sua qualidade de mãe da assistente, referiu que quando o arguido lhe transmitiu que iria levar, novamente, a sua filha para o Bloco, ela lhe retorquiu dizendo: “Para o bloco não, não o Sr. para o bloco não a leva, nunca mais. Aqui não, aqui neste hospital não ”.
A descrição da intervenção realizada consta do relatório médico, assinado pelo arguido (fls. 1 Apenso II), onde se pode ler: (…) 10/01/2006 – Laparatomia exploradora com extracção de corpo estranho duodenorrafia colorrafia e drenagem abdominal. Ao quarto dia do pós operatório surgiu complicação séptica que no contexto da situação clinica da doente fazia supor uma deiscência de sutura pelo que foi proposta laparotomia. Na realização do estudo prévio verificou-se não haver as melhores condições para a realização desta nova intervenção pelo que foi contactado o S.U. do Hospital … contactado Dr. W… que após apresentação do caso concordou com a sua transferência.
Quanto à sua transferência, à admissão no Hospital …, à intervenção a que foi sujeita pelo cirurgião W…, a sua transferência para a Unidade Pós Anestésica, até ao dia 18 de Janeiro, após para a Unidade dos Cuidados Intensivos Polivalente, daqui para a Unidade de Cuidados Intermédios em 23 de Janeiro de 2006, à intervenção a que foi sujeita no dia 24 de Fevereiro de 2006 (re-laparotomia para reconstituição de transito intestinal) e a sua alta em 13 de Março de 2006, resulta provado através da análise do teor dos registos clínicos, provenientes do Hospital … e juntos no Apenso A, Anexo e Anexo I, a fls. 82 e ss.
A fls. 6 dos registos clínicos referente ao internamento do dia 04/01/2006 e da cirurgia do dia 10/01/2006 – registos de enfermagem operatória - não consta (novamente) a cruz na contagem dos instrumentos, nem o envio para anatomia patológica da compressa que lhe foi retirada no dia 10/01/2006, o, nas palavras do próprio arguido, seria sensato.
E aqui, perguntamos nós: o que foi feito desta compressa? Se a mesma foi colocada no balde, tal como referido pelo arguido, a mesma apareceria na contagem ao que acresce ainda que as testemunhas AD… e AE…, presentes nesta intervenção, a primeira como enfermeira instrumentista e a segunda como auxiliar de anestesia, declararam que não sabiam que a mesma se destinava a retirar do corpo da doente a compressa que ficou abandonada aquando da intervenção do 21/10/2005, nem sequer a viram(!!), o que no mínimo, é estranho !. Pela segunda testemunha é ainda referido que se assim fosse, a mesma (compressa) teria de ser enviada para anatomia patológica, o que, como vimos supra, não foi.
A extracção de tal “corpo estranho” consta igualmente do registo operatório do dia 10/01/2006 (fls. 9 do processo clinico).
Em 21/11/2005 apresenta penso muito repassado com serosidade purulenta; em 19/12/2005 apresenta pequena drenagem purulenta; (fls. 5, 6 dos registos de enfermagem, do Anexo II do processo clinico).Atente-se que o arguido via a doente todas as segundas e quartas, sendo que por tal facto, não poderia desconhecer a existência (ainda) de tal drenagem purulenta. Acresce ainda, tal como já foi aflorado supra, as queixas de dor apresentadas pela assistente.
A operação levada a cabo pelo arguido no dia 10/01/2006, resulta dos elementos clínicos juntos no apenso II, relativos ao internamento cirurgia de Janeiro de 2006 (fls. 1 a 42, apenso B), sendo que do relatório médico elaborado pelo arguido (fls. 1) consta que a mesma foi sujeita a laparatomia exploradora com extracção de corpo estranho duodenorrafia colorrafia e drenagem abdominal. Sabendo, como se sabe e vem em todos os manuais de medicina que é no duodeno que o suco biliar, vindo da vesícula biliar e anteriormente do fígado, junta-se ao alimento sobre a Papilla Duodeni major. Pela mudança do PH entre o estomago e o duodeno, diversas enzimas digestivas são activadas. Ora, sabendo isto, cozer o duodeno (que foi o que o arguido fez) que tem um diâmetro estreito, que teve como invasor uma compressa que certamente estaria infectado e com os tecidos fragilizados, sem isolá-lo do estomago era por demais evidente que tal não poderia correr bem e daí a deiscência. Ora, ao contrário do que afirmou a testemunha F…, não foi essa a operação a que foi sujeita, passado uma hora da sua admissão no Hospital ... De facto, consta a fls. 82, Apenso A que em tal intervenção foi verificada a existência de “laceração de cerca de 6 cm da 2ª porção do duodeno no local da rafia anterior, com saída de bile para a cavidade abdominal. Procedeu-se a duodenorrafia sobre dreno tubular e exclusão duodenal com encerramento do estomago distal, gastrostomia e jejunostomia.
Ora o arguido, não podia desconhecer, face aos conhecimentos que como médico possui, a gravidade da situação, designadamente da fístula provocada pela compressa no duodeno da doente, que tal operação seria delicada e com risco de mortalidade, podendo a doente vir a precisar (como precisou) de cuidados que aquele hospital não possuía, pois se possuísse não haveria necessidade de a transferir para o Hospital …. Pese embora tal facto e como se referiu supra, o arguido ainda pretendia proceder a nova operação, o que só não aconteceu em virtude da oposição manifestada por familiares da assistente (sua mãe e marido).
Quanto às lesões e sequelas sofridas pela assistente, as mesmas resultaram provadas com base na análise do teor dos relatórios dos exames médico legais de fls. 211 a 215, 1171 a 1175, 1256 a 1258 e 1369 a 1376, bem como nos esclarecimentos prestados pelos peritos AF… e AG…, em sede de audiência de julgamento.
Quanto à perda de peso pela assistente constata-se que aquando da admissão no hospital … em 14/01/2006, a assistente pesava 50Kg ao passo que a 20/10/2005 a mesma regista um peso de 69Kg, conforme se constata do teor de fls. 230 do Apenso I e fls. 5 do Apenso II relativo aos registos da intervenção do dia 21/10/2005 – Lista de Chekup Pré-operatório.
No que concerne aos tratamentos médicos a que a assistente foi sujeita após a alta do dia 13 de Março de 2006, os mesmos resultaram provados com base no depoimento das testemunhas S…, T…, U…, todas enfermeiras no Centro de Saúde …, que acompanharam a assistente quando ela lá se dirigia para fazer penso, que de forma isenta e sincera relataram ao tribunal que, após o interregno do período de Natal de 2005, a assistente voltou a fazer pensos no Centro de Saúde …, bem como do teor dos registos de enfermagem junto aos autos a fls. 1428 a 1475.
Quanto ao não uso de compressas contrastadas, a sua prova resultou da conjugação de toda a prova testemunhal produzida e essencialmente das declarações de AH…, enfermeiro do Centro Hospitalar …, EPE, que esclareceu que ele próprio formulou pedido no sentido de serem usadas em cirurgia compressas contrastadas, o que já na época (2005) seria aconselhável, sendo que após o despoletar do presente processo tal uso veio a ser feito.
Foram ainda valoradas as declarações prestadas pela assistente, pelas testemunhas Y…, J…, AI…, L..., AJ… e M…, na parte em que os mesmos foram coincidentes, depondo de forma que ao tribunal se afigurou credível, sem empolamento dos factos. O depoimento da assistente, corroborado com os depoimentos prestados pela sua mãe e marido, foi diáfano, coerente, preciso e demonstrativo da dura e penosa caminhada que foi o pós operatório, continuando bem presente na mesma as dores, o sofrimento, o mau estar constante e a angústia de não saber o que tinha nem se sairia viva de toda esta história.
Valoram-se ainda as fotografias juntas aos autos a fls. 313 e 314 dos autos, que são bem ilustrativas das cicatrizes e deformações abdominais de que padece a assistente
Aqui entraram igualmente juízos de normalidade e de senso comum, pois quem foi sujeita a tais intervenções cirúrgicas, tratamentos, passando por um longo e tortuoso caminho, correndo risco de vida e ficando com a sua zona abdominal com cicatrizes e deformações, é normal, é natural, é humano que sofra dores e se sinta deprimida, incapacitada, traumatizada e complexada, com perda de auto-estima. Foram igualmente valorados os documentos juntos a fls 322 a 365 (com exclusão de fls. 364 pois o mesmo diz respeito a uma consulta de ortopedia), 1158 a 1167, 1185, 1242, 1244, 1247, 1249 a 1254.
A prova das suas condições sócio-económicas resultou das declarações prestadas pelos arguidos que não foram contrariadas por qualquer outro meio de prova e, quanto aos antecedentes criminais, foram considerados os respectivos CRC(s) juntos aos autos a fls. 1488 e 1489.
Quanto à matéria de facto não provada, além da imprecisão contida na acusação, pois no bloco operatório encontravam-se uma enfermeira instrumentista (a ora arguida) e uma enfermeira circulante, de acordo com o Manual do Bloco Operatório do Centro Hospitalar …, EPE, junto a fls. 481 a 496, competia à enfermeira circulante proceder à contagem de compressas, agulhas e outros, bem como colaborar com o enfermeiro instrumentista na conferência do material utilizado, competindo à enfermeira instrumentista fazer as contagens necessárias em colaboração com o enfermeiro circulante, antes de encerrar a incisão operatória. Ora, com base em tal manual, bem como das declarações das testemunhas V…, médico, G…, médica-anestesista, AK…, enfermeira, que desempenhou funções de enfermeira auxiliar de anestesia na intervenção de 21/10/2005 e AL... funções de enfermeira circulante, que com a razão de ciência devidamente controlada e depondo de modo seguro, esclareceram ao tribunal que, na contagem das compressas, quem conta as que são utilizadas, ou seja, as que vão sendo depositadas no balde ao longo da cirurgia, é a enfermeira circulante, pois a enfermeira instrumentista encontra-se numa zona asséptica, sendo que esta procede à contagem das que ficam na mesa. Convém aqui realçar que, na acusação deduzida contra a arguida consta que a mesma procedeu à contagem das que se encontravam no balde, o que já vimos, não aconteceu. Por outro lado, não se poderá tirar qualquer ilação acerca da actuação da arguida com base na acusação que foi deduzida no âmbito do processo disciplinar, pois neste é imputada à arguida a não contagem das compressas, sendo que na acusação deduzida nos autos é-lhe imputada a errada contagem das compressas que se encontravam no balde (note-se que quanto à não contagem das compressas foi igualmente proferido despacho de não pronuncia – cfr. fls. 933).
Acresce ainda que as compressas que se encontram dentro do balde são as que são retiradas do interior da paciente, pelo que não se entende como poderia a arguida detectar qualquer discrepância entre estas, visto que são as mesmas(!).
Quanto a este aspecto convém ainda referir que não se entende a acusação deduzida contra a arguida, no âmbito do processo disciplinar, pela Inspecção- Geral das Actividades em Saúde, junto a fls. 420 a 450, na parte em que refere «a arguida tinha de ter conhecimento das eventuais complicações que poderiam advir de não retirar a totalidade das compressas utilizadas na intervenção cirúrgica da cavidade abdominal da paciente». Ora, dizemos nós, tal função não compete ao cirurgião, chefe de equipa, não é ele quem retira de dentro da paciente as compressas que por ele mesmo foram lá colocadas? Porém, sobre tal assunto, encontra-se definitivamente esgotado o poder jurisdicional, uma vez que foi proferido despacho de não pronuncia, pelo que nos escusamos de tecer qualquer outro comentário acerca do mesmo.
Quanto á restante matéria dada como não provada, a mesma assim resultou da falta de produção de prova segura e convincente da sua realidade, pois as declarações prestadas sobre tais factos pelas testemunhas inquiridas não foi de molde a asseverar a veracidade dos factos em apreço.
Quanto aos depoimentos das restantes testemunhas indicadas pela defesa, na parte em que não foram valorados, o mesmo assim aconteceu uma vez que os mesmos se revelaram parciais, depondo de forma bastante comprometida com a posição do arguido, referindo-se aqui, com especial destaque o depoimento das testemunhas AN…, que depôs de forma insegura, uma vez que foi responsável pelo internamento e diagnóstico feito à assistente no período de 25 a 31 de Dezembro de 2005, AM…, médico e amigo do arguido, que depôs de forma bastante comprometida com a versão dos factos trazida pelo arguido, dissecando as análises feitas à assistente no intuito de transparecer que nada de errado se estava a passar com a mesma e G…, médica que ao longo do seu depoimento revelou parcialidade, referindo-se ao Centro Hospitalar …, EPE, como “o meu Hospital”.»
*
III. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL DOS FACTOS
(…)
V- DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
Com relevo para a questão em sujeito, importa considerar que a indemnização por perdas e danos emergente da prática de um crime é regulada, nos seus pressupostos e quanto ao respectivo valor, pelos critérios definidos na lei civil - Cfr. artº 129º do Cód. Penal.
Ora, a obrigação de indemnizar resultante da prática de factos ilícitos pressupõe, nos termos do artº 483º do Código Civil:
1. A voluntariedade do facto praticado;
2. A ilicitude do mesmo;
3. A imputação do facto ao lesante a título de culpa;
4. O dano;
5. O nexo de causalidade entre o facto e o dano [Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I., 4ª ed., Coimbra Editora, p. 470 e ss.].
Cumpre, pois, decidir da verificação dos aludidos pressupostos no caso dos autos.
Quanto à responsabilidade do arguido C...
Tem sido bastante controvertida na nossa Jurisprudência a definição sobre se a responsabilidade civil médica em causa é de natureza contratual ou extracontratual, o que se compreende tanto mais que estas duas espécies de responsabilidade civil podem coexistir, uma vez que o mesmo facto pode constituir, a um tempo, uma violação do contrato e um facto ilícito. Ou seja, existe um único dano, produzido por um único facto, só que este, além de constituir violação de uma obrigação contratual, é também lesivo do direito absoluto à vida ou à integridade física.
Durante largo tempo, o ressarcimento dos danos causados pelo exercício médico fundou-se apenas no regime delitual, até que se tornou comum o entendimento de que entre médico e doente se celebra, em regra, um negócio jurídico bilateral em que o primeiro se obriga a prestar, ao segundo, assistência médica mediante retribuição. Entre nós, com a posição defendida por Moitinho de Almeida, no seu artigo “A Responsabilidade Civil do Médico e o seu Seguro”, publicado na “Scientia Ivrídica”, Tomo XXI, 1972, pag. 327 e segs. ocorreu uma mudança na orientação até então seguida.
Assim, têm-se actualmente entendido, mais unanimemente, que “(…N)os serviços prestados por entidades que operem ao abrigo do serviço nacional de saúde ou que com ele tenham protocolo, a responsabilidade civil operará para com o utente ao nível da responsabilidade extracontratual”, pois que entre o doente e o médico não existiu qualquer contrato; isto é, este não prestou, ao primeiro, serviços no âmbito de uma relação contratual – vide Acórdão do STJ de 09.12.2008 (nº. 08A3323) ou Acórdão do TR de Lisboa de 16.05.2013, in www.dgsi.pt.
Fora estes casos, no comum das situações a “responsabilidade médica tem, em princípio, natureza contratual. Médico e doente estão, no comum dos casos, ligados por um contrato marcadamente pessoal, de execução continuada e, por via de regra, sinalagmático e oneroso. Pelo simples facto de ter o seu consultório aberto ao público e de ter colocado a sua placa, o médico encontra-se numa situação de proponente contratual. Por seu turno, o doente que aí se dirige, necessitando e cuidados médicos, está a manifestar a sua aceitação a tal proposta. Tal factualidade é, por si só, bastante para que possa dizer-se, com toda a segurança, que estamos aqui em face dum contrato consensual pois que, regra geral, não se exige qualquer forma mais ou menos solene para a celebração de tal acordo de vontades” – vide João Álvaro Dias, in “Procriação assistida e responsabilidade médica”, Stvdia Ivridica, nº. 21, BFDC, Coimbra, 1996, pag. 226 e segs.
Também Miguel Teixeira de Sousa refere, no mesmo sentido, que a responsabilidade civil médica “é contratual quando existe um contrato, para cuja celebração não é, aliás, necessária qualquer forma especial, entre o paciente e o médico ou uma instituição hospitalar e quando, portanto, a violação dos deveres médicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais (…). Em contrapartida aquela responsabilidade é extracontratual quando não existe qualquer contrato entre o médico e o paciente e, por isso, quando não se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483º, nº. 1 do Código Civil, da violação de direitos ou interesses alheios (como são o direito à vida e à saúde)” – In “Sobre o ónus da prova nas acções de Responsabilidade Civil Médica”, Direito da Saúde e Bioética, Lisboa, 1996, Ed. da AAFDUL, pag. 127.
No presente caso, entre a demandante e demandado não foi ajustado, de forma pessoal e directa, um qualquer contrato, pelo que nos movemos no âmbito da responsabilidade civil extracontratual.
Questão diversa é a distinção entre obrigações de meios e obrigações de resultados. O médico está obrigado a uma obrigação de meios, pois que, como médico, está tão só adstrito a prestar ao doente os melhores cuidados, em conformidade com as legis artis e os conhecimentos científicos actualizados e comprovados à data dos factos, mas não a cura. “Já se verifica incumprimento se é cometida uma falta técnica, por acção ou omissão, das legis artis e dos deveres de cuidado, decorrentes dos conhecimentos científicos disponíveis, implicando, por exemplo, a omissão do uso de meios humanos ou técnicos auxiliares necessários à obtenção do melhor tratamento – vide Ac. do TR do Porto de 16.11.2010, in www.dgsi.pt.
Pode dizer-se que, em regra, o médico apenas se compromete a proporcionar cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar assistência mediante uma série decuidados ou tratamentos normalmente exigíveis com o intuito de curar. Mas não assegura, nem se obriga a curar o doente uma vez que a cura também depende do concurso de outros factores independentes da vontade do médico e por ele não controláveis (ex. resistência do doente, capacidade de regeneração do seu organismo, estado anímico, etc.). No contrato de prestação de serviços médicos o resultado a que alude o art. 1154º do CC não deve ser considerado a cura, mas sim os cuidados de saúde, já que o objecto do contrato de saúde não é a cura, mas a prestação de tais cuidados e/ou tratamentos.
“Então, o médico erra não quando não atinge o resultado da cura ou da atenuação do mal ou do sofrimento do paciente, mas quando não utiliza com diligência, perícia, e consideração as técnicas e conhecimentos reconhecidos pela ciência médica, para o concreto caso clínico, que definem, em cada momento, as leges artis” – Ac. do STJ de 15.12.2011, cit.
Trata-se de uma mera obrigação de meios, que não de uma obrigação de resultado, incumbindo, pois, ao doente o ónus de provar a falta de diligência do médico. Deste modo, se a intervenção médica não produzir o resultado terapêutico esperado, o paciente não poderá, por esta razão, exigir uma compensação pelos danos sofridos.
O Ac. do TR de Lisboa de 15.12.2011, in www.dgsi.pt efectua um resumo das várias teses surgidas na doutrina, referindo “A questão é desenvolvida no estudo de Ricardo Lucas Ribeiro, “Obrigações de meios e obrigações de resultado”, Coimbra Editora, Janeiro de 2010: Será que a consideração da distinção entre obrigações de resultado (“aquelas em virtude das quais o devedor fica adstrito, em benefício do credor, à produção de um certo efeito útil, que actua satisfatoriamente o interesse creditório final ou primário” - obra citada, págs. 19/20) - e de meios (aquelas em que “o devedor se obriga apenas a desenvolver uma actividade ou conduta diligente em direcção ao resultado final (realização do interesse primário do credor), mas sem assegurar que o mesmo se produza” – idem, pág. 20 - implica alguma alteração na repartição do ónus de prova.
Alguns defendem que a distinção entre estas obrigações tem o valor de pôr a cargo do credor o ónus da prova da culpa do devedor pelo não cumprimento das obrigações de meios. Ou seja, a presunção de culpa não teria lugar no domínio da responsabilidade civil médica. Esta posição tem a seguinte base, que se retira do estudo de Jorge Ribeiro de Faria, “Da prova na responsabilidade civil médica, Reflexões em torno do direito alemão” (publicado Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, I/2004, págs. 115 a 195): nas obrigações de meios a dívida é reduzida a um tipo ou modelo de actividade. O que está em jogo é realizar ou comportar-se de um dado modo – o que incorpore a diligência exigível no tráfego e, por isso mesmo, que o desvalor seja, a existir, um mero desvalor da conduta. No fundo, numa obrigação de meios o que está em causa, no caso do seu incumprimento, é uma violação contratual positiva, mas precisamente naquilo que entendemos ser o seu elemento fundante e diferenciador, traduzido na violação da relação de protecção. No fundo, as obrigações de meios são, tal como os actos negligentes da responsabilidade extracontratual, infracções a um dever de diligência, com a diferença da especial relação entre dois sujeitos, ligados por um contrato. Mas, repare-se agora, se a ilicitude é a infracção a um dever de diligência, o que sucede é que se subjectivizou o tipo como os finalistas pretendem. Isto é, e em suma, será o credor que terá de provar a existência de um desvalor da conduta e não o devedor que terá de provar a inexistência desse desvalor (págs. 115 a 118).
Outros defendem a superação desta distinção para efeito da presunção da culpa, não devendo a presunção do art. 799º, nº. 1 do CC ter dois entendimentos, ou seja, “ainda que a obrigação seja de meios, o devedor é que tem o domínio sobre o modo de realização da prestação, devendo aplicar-se a presunção de culpa. Assim, o médico obrigou-se a realizar bem o diagnóstico, o exame, a cirurgia, etc,. incumbindo-lhe, portanto, provar que actuou sem culpa e que a falha de cumprimento e a consequente lesão do paciente se ficou a dever a uma causa externa, por exemplo, facto de terceiro ou culpa do lesado” (é a posição de Romano Martinez, no estudo “Responsabilidade civil por acto ou omissão do médico”, Estudos de homenagem…, Vol. II, Almedina, págs. 475 a 480); Tal irrelevância resulta também da posição Nuno Manuel Pinto de Oliveira, “Princípios de direito dos contratos”, Coimbra Editora, Maio de 2011, especialmente págs. 40/41): “Os critérios de distribuição do ónus da prova do não cumprimento na responsabilidade contratual pelo não cumprimento de obrigações de meios, alegadamente especiais, são simplesmente os critérios gerais de distribuição do ónus da prova do cumprimento defeituoso de obrigações de prestação de facto”.
A maioria da jurisprudência do STJ defende hoje a existência de uma presunção de culpa no caso de incumprimento defeituoso de uma obrigação médica, mesmo que ela seja de meios (como se pode ver nos acórdãos de 17/12/2002, 02A4057; de 22/05/2003, 03P912; de 18/09/2007, 07A2334 (publicado também na CJ.STJ.III, págs. 54/57); de 27/11/2007, 07A3426; de 04/03/2008, 08A183; de 15/10/2009, 08B1800; de 01/07/2010, 398/1999.E1.S1; e de 22/09/2011, 674/2001.P L.S1 todos na base de dados do ITIJ).
Já Ricardo Lucas Ribeiro, in ob. cit. defende que a presunção de culpa aplica-se em ambos os casos, mas “no caso da responsabilidade pela violação de obrigações de resultado, a presunção de culpa tem um alcance maior, de molde a abranger também a ilicitude e o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, quase com o sentido de uma presunção de responsabilidade do devedor. Já no caso da responsabilidade pela violação de obrigações de meios, o seu alcance é menor, reduzindo-se a presunção de culpa à questão da censurabilidade pessoal da conduta do devedor” (obra citada, nas conclusões da pág. 168). A posição deste autor (nesta parte não muito longe da posição referida acima de Ribeiro de Faria) tem por base o entendimento de que a ilicitude, no caso das obrigações de meios, inclui também elementos de negligência, ou seja, a violação de um dever objectivo de cuidado. Pelo que ao dizer-se que o credor, no caso de uma obrigação de meios, tem que provar a ilicitude, tal quer dizer que tem que provar que “o devedor violou um dever objectivo de cuidado que no caso sobre ele juridicamente impendia. Assim, por exemplo, o doente tem de provar a verificação de um erro de técnica profissional do médico, com recurso às leis da arte e da ciência médica” (págs. 125 a 131).
Ou seja, embora a presunção de culpa se aplique também à obrigação de meios, tal afirmação tem um alcance mais restrito neste caso, porque um dos elementos da negligência, qual seja, o da violação do dever de cuidado, estaria sistematicamente integrado na ilicitude. Ou seja, a culpa continua a presumir-se, embora a culpa seja entendida de modo mais restrito (a exemplo da posição de Figueiredo Dias que considera que elementos da culpa negligente pertencem ao tipo-de-ilícito e não ao tipo da culpa (veja-se nota 252 da mesma obra).
Isto é, segundo este entendimento, o credor terá que provar a ilicitude (para além do nexo de causalidade) tendo a ilicitude elementos de negligência. Isto é, está mais carregado de ónus de prova do que no caso das obrigações de resultado (e daí que, por exemplo, o primeiro autor – tal como o Ac. do TRL de 2007 citado acima e o estudo de Miguel Teixeira de Sousa nele referido - invoque a prova de primeira aparência para facilitar essa prova, enquanto Ribeiro de Faria desenvolve não só a tese desta prova de primeira aparência, mas também as soluções da jurisprudência e da doutrina alemã da inversão do ónus da prova quanto à causalidade nos casos de erro grave do médico).
No fundo, todas estas posições – tirando aqueles que entendem que a presunção de culpa não se aplica – podem ser assimiladas: também nas obrigações de meios se aplica a presunção de culpa (art. 799/1 do CC) mas a base de que se parte, sendo a ilicitude, é diferente em relação às obrigações de resultado; ou seja, o que é diferente, ao fim e ao cabo, é aquilo que se tem que provar relativamente ao cumprimento defeituoso da obrigação. É, pois, quando se discute a prova do cumprimento defeituoso que a diferente natureza da prestação em causa (de meios) tem influência”.
Como alude o Acórdão do STJ de 28.09.2010, (Proc. nº. 171/2002.S1): “(…) como ensina A. Varela (Direito das Obrigações em Geral – II – 7.ª ed. 1997)[40]: «Nas obrigações chamadas de meios não bastará…a prova da não obtenção do resultado previsto com a prestação, para considerar provado o não cumprimento. Não basta alegar a morte do doente ou a perda da acção para se considerar em falta o médico que tratou o paciente ou o advogado que patrocinou a causa.
É necessário provar que o médico ou advogado não realizaram os actos em que normalmente se traduziria uma assistência ou um patrocínio diligente, de acordo com as normas deontológicas aplicáveis ao exercício da profissão» (sublinhado nosso).
“Nas obrigações de meios, dada a ausência de um resultado devido, não é suficiente que o credor demonstre a falta de verificação desse resultado. Ele tem sempre de individualizar uma concreta falta de cumprimento (ilícita). Dada a índole da obrigação, carece de demonstrar que os meios não foram empregues pelo devedor ou que a diligência prometida com vista a um resultado não foi observada” - Carneiro da Frada, in “Direito Civil – Responsabilidade Civil – O Método do caso”.
E continua o mesmo Acórdão referindo “Ora, tal doutrina aceite pela generalidade dos autores, não significa que a presunção de culpa do art. 799º, nº. 1, do C.C. não tenha qualquer aplicação no âmbito das obrigações de meios, como apressada e superficialmente pretendem os recorrentes. Significa apenas, como diz Carneiro da Frada (in obra citada), que em tal tipo de obrigações terá o credor de identificar e fazer provar a exigibilidade dos meios ou da diligência (objectivamente) devida. «A presunção de culpa tende, portanto, a confinar-se à mera censurabilidade pessoal do devedor» isto é, a presunção reduzir-se-á à culpa em sentido estrito. Portanto, provado pelo credor que o meio exigível ex contractu ou ex negotii não foi empregue pelo devedor ou que a diligência exigível de acordo com as regras da arte, foi omitida, competirá ao devedor provar que não foi por sua culpa que não utilizou o meio devido, ou omitiu a diligência exigível.
Neste sentido, mais restrito, é aplicável às obrigações de meios a presunção de culpa do art. 799º, nº. 1, do CC. Significa isto que primeiramente tem o paciente/lesado de provar o defeito de cumprimento, porque o não cumprimento da obrigação do médico assume, por via de regra, a forma de cumprimento defeituoso, e depois tem ainda de demonstrar que o médico não praticou todos os actos normalmente tidos por necessários para alcançar a finalidade desejada” – Acórdão do STJ de 15.12.2011, citado.
E continua explicando o mesmo Acórdão do STJ “ A presunção de culpa do devedor inadimplente estende-se ao cumprimento defeituoso (art. 799º, nº. 1). Quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de responsabilidade civil contratual tem de provar, além do prejuízo, a desconformidade (objectiva) entre os actos praticados e as leges artis, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano”.
Feita essa prova, então, funciona a presunção de culpa, que o médico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados.
Em termos gerais, ponto comum à responsabilidade contratual e à responsabilidade extracontratual, é ter o médico agido culposamente, significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstâncias concretas do caso, o médico devia e podia ter actuado de modo diferente.
Culpa em qualquer grau, dolo ou mera culpa, “a ser apreciada pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso” (art. 482º, nº. 2, aplicável ex vi do nº. 2 do art. 799°).
No caso da responsabilidade civil dos médicos, o padrão do bom pai de família tem como correspondente o padrão de conduta profissional que um médico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus académicos e profissionais teria tido em circunstâncias semelhantes, naquela data. “Este critério abstracto de determinação da culpa, apreciado pelo padrão da actuação de um homem ideal, comportará, obviamente, todas as nuances concretas na apreciação da culpa médica, dados os diferenciados “tipos ideais de médico” a que poderá ter de se atender em cada caso: o médico do interior, sem meios e condições profícuas de trabalho, e o médico da cidade; o especialista e o médico de clínica geral, etc.”.
Assim, como já se fez notar, não se pode ter como padrão de aferição um só tipo profissional ideal, mas vários consoante a classe ou grupo do médico concretamente visado. Natural que a um especialista se exija mais no domínio da sua especialidade do que a um médico generalista (…).
Em suma, o médico “deve actuar de acordo com o cuidado, a perícia e os conhecimentos compatíveis com os padrões por que se regem os médicos sensatos, razoáveis e competentes do seu tempo. Mas se porventura ele tem, ou se arroga ter, conhecimentos superiores à média, em qualquer tipo de tratamento, intervenção cirúrgica e riscos inerentes, poderá ser obrigado a redobrados cuidados, embora nem por isso se possa dizer que ele assumiu a posição de garante de um certo resultado”.
Reportando-se à responsabilidade civil por acto médico refere também o Acórdão do TR do Porto de 24.02.2011, in www.dgsi.pt “Estando em causa actos médicos contratados entre o médico e o paciente, pelos quais são prestados serviços clínicos, existe um contrato de prestação de serviços a que se aplicam as regras próprias do mandato, já que a lei não regula a contratação daqueles serviços de modo especial. Não obstante essa qualificação, o resultado a que alude o art. 1154º do Código Civil deve considerar-se não a cura, mas os cuidados de saúde, por se tratar de uma obrigação de meios.
Como tal, caberá ao credor dessa obrigação a prova da ilicitude do acto, ou seja, o lesado terá de demonstrar que a conduta (acto ou omissão) do prestador do serviço não foi conforme com as regras de actuação susceptíveis de, em abstracto, virem a proporcionar a produção do almejado resultado.
Para ver excluída a responsabilidade, ao devedor (médico ou seguradora) competirá demonstrar que não teve actuação culposa, isto é, que agiu com a prudência, o esforço técnico e a diligência devidos”.
Ainda como refere o Ac. do TR de Lisboa de 22.05.2007, in www.dgsi.pt “a responsabilidade médica poderá surgir quando sobrevenham danos para o paciente, seja perda de funções orgânicas, diminuição de qualidade ou expectativa de vida, dores, sofrimentos psíquicos ou outros como causa de pelo menos uma das seguintes práticas: Os actos médicos sejam adequados e necessários mas tenham sido praticados de forma deficiente ou defeituosa; O médico tenha realizado actos desnecessários e inúteis a situação perante o estado clínico do doente; Haja omissão de actos necessários e adequados à situação clínica do paciente”.
Importa reter, ainda, que “Ilicitude e Culpa no acto médico danoso são conceitos diferentes, indicando o primeiro o que houve de errado na actuação do médico e o segundo se esse erro deve ser-lhe assacado a título de negligência” – Acórdão do STJ de 22.09.2011, in www.dgsi.pt.
Ora, delineados em termos gerais estes princípios, importa analisar o pedido em concreto.
Percorrida a matéria provada decorre ter ficado demonstrada as lesões sofridas pela demandante. – v.g. ponto 42 da factualidade provada.
Mas, na responsabilidade médica, na espécie de negligência médica, não pode bastar a afirmação da existência da lesão, para se dar por verificada a ilicitude.
Tem sempre que se verificar ou a violação das legis artis ou a violação das disposições legais de protecção.
No presente caso, apurou-se, que ocorreu, de facto, erro médico, um acto negligente, que deu origem a tais lesões. Para além do que já supra se deixou referido, podermos dizer, em jeito do síntese que, o ora aqui arguido, após ter operado a assistente em 21/10/2005, deu-lhe alta quando a mesma ainda mantinha serosidade purulenta pelo local do ex dreno; seguiu-a no período pós operatório, todas as segundas e quartas quando ela se dirigia ao Hospital, para trocar o penso, sendo alheio às suas queixas e ao facto de o local do ex dreno ainda continuar a supurar, muito para além do período em que tal deveria/poderia acontecer. Mesmo após a realização da ECO, no dia 07 de Dezembro de 2005, onde se detectou a presença, no espaço onde anteriormente se encontrava a vesicula, franco cone de sombra associado, o arguido nada fez, impondo à própria assistente a marcação da TAC, o que apenas foi conseguido por esta no dia 21/12/2005. Aqui, não temos dúvidas em afirmar que se o arguido tivesse ordenado o internamento da assistente, ou pelo menos tivesse sido ele a pegar no telefone e a solicitar a realização de tal exame com nota de urgência, o mesmo seria realizado mais prontamente, o que traduziria num ganho de cerca de 15 dias.
Acresce ainda que, após a realização da TAC, mais uma vez, o arguido apenas atendeu ao relatório junto, elaborado por alguém sem qualquer contacto com a assistente e ignorou mais uma vez as queixas desta. Tanto assim é que passado poucos dias a assistente é internada, onde permaneceu até ao dia 31 de Dezembro de 2005, teve alta e foi internada novamente no dia 4 de Janeiro de 2006.
Aqui convém reter que a não detectação da verdadeira razão do mal que padecia a assistente pelos outros médicos, designadamente pela médica que a acompanhou no período de internamento de 24 a 31 de Dezembro de 2005, não é nem pode funcionar como causa de exculpação do arguido.
Refere Manuel Rosário Nunes: “(…s)e o paciente sofre uma lesão na sua saúde após a sujeição a determinado acto médico (v.g. cirúrgico), será de presumir [presunção judicial ou natural, prova de primeira aparência] que, em princípio, aquela intervenção foi adequada à produção daquele dano e que, segundo a “normalidade das coisas”, “a experiência comum” o dano provavelmente não teria ocorrido caso fossem observadas todas as regras técnicas, de acordo com o estádio actual dos conhecimentos médico-científicos aplicáveis ao caso […]. (“O ónus da prova nas acções de responsabilidade civil por actos médicos”, 2ª Edição, Almedina, Abril 2007, pág. 44).
“Mais ou menos no mesmo sentido, este autor informa (obra citada, pág. 44) que em França, a Cour de Cassation (= STJ) defende que, quando o resultado provocado pela intervenção médica é danoso e incompatível com as consequências de uma terapêutica normal, estar-se-á perante uma “prova” que conduz a uma situação de presunção de culpa [melhor, como o próprio autor diz: présomption de fait d’une faute… sabendo-se que esta faute abrange a ilicitude e a culpa]. Para tanto, recorre-se à dedução obtida a partir das “consequências anormais” para se afirmar que o médico não poderia ter actuado de acordo com os conhecimentos actuais da “ciência médica” e com uma conduta profissional diligente. Deste modo, a afirmação pelo julgador de que não seria possível que o médico não tivesse incorrido em culpa [melhor: faute], fundamenta-se num tipo de argumentação a contrario, ou seja, se o médico não tivesse incorrido em culpa, nenhum dano se produziria e logo a comprovação do dano fará presumir a culpa, ou seja, deduz-se a culpa a partir da existência de um nexo de causalidade entre a intervenção e o seu resultado anómalo, desproporcional, isto é, o dano” – vide Acórdão do TR de Lisboa de 16.05.2013, in www.dgsi.pt.
No mesmo último aresto citado se lê: “Ainda no mesmo sentido, Jorge Ribeiro de Faria, depois de esclarecer que também em Espanha “se adere à ideia de que a culpa se não presume na obrigação de meios em que a actividade médica se traduz”, lembra que “também aí se não deixa de admitir que a falta de diligência se deduza da produção do dano, sempre que se verifique uma desproporção entre este, em termos de causalidade, com o exercício da actividade médica (acórdão do Tribunal Supremo espanhol de 29/07/1994” – “Da prova na responsabilidade civil médica, Reflexões em torno do direito alemão”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, I/2004, pág. 195, nota 158).
Tudo isto sem prejuízo de o médico, ou o hospital, poder alegar e provar que as lesões provocadas não tiveram nada a ver com uma actuação deficiente, isto é, com a violação de um dever objectivo de cuidado”. O que não sucedeu no presente caso.
Na actuação, ou não actuação do arguido face ao estado clinico da doente, denota-se um desvio ao padrão de comportamento diligente e competente, uma desconformidade entre a sua actuação e as legis artis, uma vez que foram omitidos actos necessários e adequados.
Tais omissões são reveladoras de falta de zelo, de cuidado ou diligência necessários ao exercício dos respectivos actos médicos e aos quais se pode causalmente imputar as provadas lesões para a demandante.
“Por via de regra é a falta de perícia, de aptidão, de zelo, de cuidado, de senso, de experiencia, (…) que determina a responsabilização civil do médico”, como se refere no Acórdão do STJ de 15.12.2011, in www.dgsi.pt.
No mesmo Acórdão se menciona, citando João Álvaro Dias que “os médicos estão obrigados para com os doentes, quer pelos específicos deveres que resultam do contrato entre eles celebrado, quer de um genérico dever de cuidado e tratamento que a própria deontologia profissional lhe impõe. Espera-se dos médicos, enquanto profissionais, que dêem provas de um razoável e mediano grau de perícia e competência (…) Sempre que tal perícia e cuidado não são postos em prática, em termos de ser prestado um tratamento errado ou ser omitido o tratamento adequado, estamos perante uma actuação negligente, que poderá agravar-se substancialmente quando é levada a cabo contra legem artis”.
Voltando ao presente caso, a prova produzida permite, fundadamente afirmar que o arguido omitiu actos e cuidados exigidos.
Na realidade, na matéria dada como provada surpreendemos o facto, consistente no ato médico; a ilicitude, traduzida, nomeadamente, nas ofensas à integridade física, consubstanciando a violação de um direito absoluto (cfr. art 70 do CC); o dano, objectivado nos prejuízos sofridos pela demandante; e o nexo de causalidade adequada entre estes e o acto médico omitido, qual seja, o internamento da assistente e a sua sujeição a exames complementares de diagnóstico.
Assim, os factos dados como assentes permitem concluir que a culpa na produção do dano que a assistente veio a padecer ficou a dever-se à actuação do médico cirurgião que a seguiu no período pós operatório, porquanto resultou provado que as intervenções cirúrgicas e tratamentos a que aquela foi sujeita foram consequência, também, da demora no diagnóstico da sua situação, pelo que se impõe concluir pela existência de Responsabilidade Civil (médica) deste.
Concluindo-se, assim, pela verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar por parte do arguido.
Na génese do pedido de indemnização formulado nos autos está um dano corporal, resultante da violação ilícita e culposa do direito subjectivo à integridade física e à saúde da demandante, integrantes de direitos de personalidade, com inscrição na Lei Fundamental e ordinária - artigos 24.º e 25.º da Constituição da República e 70.º do Código Civil.
Estabelece o artigo 25.º, n.º 1, da Constituição da República, que a integridade moral e física das pessoas é inviolável.
Na Constituição da República Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, volume I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, a págs. 454, pode ler-se: O direito à integridade pessoal abrange as duas componentes, a integridade moral e a integridade física, de cada pessoa. Consiste primeiro que tudo, num direito a não ser agredido ou ofendido, no corpo ou no espírito, por meios físicos ou morais.
Os direitos de personalidade têm tutela prevista na secção II do Capítulo I do Título II do Livro I, Parte Geral, do Código Civil, estabelecendo o artigo 70.º, n.º 1, que a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral, contendo tal preceito uma norma de tutela geral da personalidade, da qual se podem extrair o direito à vida, à integridade física, à liberdade, à honra.
No caso em apreciação estamos perante um dano corporal, emergente de acto médico, com extensão, incidências, consequências e reflexos diversos, não apenas no presente, mas também no futuro, merecedor de especial atenção, já que os efeitos danosos se projectam a longo prazo, dada a circunstância de a lesada ser uma mulher, que à data da lesão, contava 36 anos de idade.
À responsabilidade civil por ofensas à personalidade física ou moral são aplicáveis os artigos 483.º e seguintes do Código Civil.
No nosso caso, a conduta integradora de crime de ofensa à integridade física da demandante, por que irá ser condenado o arguido, igualmente demandado, é concomitantemente geradora de dano civil.
O dano, sendo conceito fundamentalmente concreto, consiste na “privação dum ou mais benefícios, concretamente considerados (frustração dum ou mais fins em especial) ou de uma generalidade de benefícios (perda da utilidade dum bem), motivada pela colocação do bem, com o qual era lícito ao prejudicado atingir esse benefício, em situação de ele não o poder utilizar para tal fim” - Gomes da Silva, in O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar, Lisboa, 1944, volume I, pág. 80.
Rabindranath Capelo de Sousa, in O Direito Geral de Personalidade, 1995, págs. 458/9, diz: “Dado que a personalidade humana do lesado não integra propriamente o seu património, acontece que da violação da sua personalidade emergem directa e principalmente danos não patrimoniais ou morais”.(…) “Todavia, das ofensas aos direitos e bens de personalidade também podem resultar, ao menos indirectamente, danos patrimoniais, isto é, prejuízos que recaem sobre interesses de natureza material ou económica, que se reflectem no património do lesado e são susceptíveis de avaliação pecuniária, pelo que podem ser estritamente reparados ou indemnizados”, sendo exemplos “a perda de salários, retribuições ou lucros e as despesas de tratamento emergentes de uma ofensa corporal causadora de doença e incapacidade para o trabalho ou a diminuição de clientela causada por uma injúria ou uma difamação”.
No que ao caso concreto importa, há que ter em consideração uma perspectiva patrimonial, na vertente de dano futuro, lucro cessante, ou mais certeiramente, frustração de ganho (expressão mais apropriada quando está em causa perda ou diminuição de salários ou vencimentos), emergente de incapacitação para o trabalho e, para além deste, o aspecto de natureza não patrimonial.
Como referia João Álvaro Dias, em Dano Corporal Uma realidade não subsumível à perda (ou diminuição) da capacidade de ganho, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Novembro 2000 - Ano IX - n.º 10, págs. 83 a 91, em repetição em Algumas considerações sobre o chamado dano corporal, na mesma Revista, Novembro 2001 – Ano X - n.º 11, págs. 45 a 56, o dano corporal, como entidade jurídica própria, não redutível a disjunções conceituais histórica e sociologicamente datadas, é uma realidade de angulatura plúrima.
O dano à saúde ou dano corporal, como componente central do dano à pessoa, configura-se como um tertium genus com a sua natureza específica que não se esgota nem num qualquer dano patrimonial em sentido estrito (v. g. casos de incapacidade permanente ou temporária mas com repercussões sobre a actividade laboral) nem num simples dano moral (bastante restritivo nos seus pressupostos de admissibilidade ressarcitória). Propugna o Autor a afirmação do dano corporal ou dano à saúde como dano autónomo, tertium genus, com um lugar próprio que não se esgota nem é assimilado pelo dualismo patrimonial - não patrimonial.
Numa primeira configuração, tendo em conta a natureza dos bens jurídicos violados, distingue-se os danos patrimoniais e não patrimoniais, consoante sejam ou não susceptíveis de avaliação pecuniária; aqueles porque incidem sobre interesses de natureza material ou económica, reflectem-se no património do lesado; estes reportam-se a valores de ordem espiritual, ideal ou moral, afectando bens não patrimoniais.
Para Pereira Coelho, in O problema da causa virtual na responsabilidade civil, Coimbra Editora, 1955, nota 42, pág. 259, o dano (patrimonial) traduz-se sempre numa diminuição do património (em sentido económico), do valor do património.
Começando, pois, pela perspectiva patrimonial, prescreve o artigo 562.º do Código Civil que “Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”, só existindo a obrigação de indemnização em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, como decorre do artigo 563.º e estabelecendo o n.º 1 do artigo 564.º que «O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão», prevendo expressamente o n.º 2 a possibilidade de o tribunal na fixação da indemnização atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis, mas «se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior».
O artigo 566.º, após proclamar no n.º 1 o primado da reconstituição natural, ressalva que a indemnização deverá ser fixada em dinheiro, sempre que aquela não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor; no n.º 2 estabelece que a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e que teria nessa data se não existissem danos, e no n.º 3 prescreve que “Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”.
No que concerne à ressarcibilidade do dano futuro, na vertente de lucro cessante – frustração de ganho.
Os lucros cessantes em geral, sendo dificilmente avaliáveis, não são de fácil determinação, visto supor a sua avaliação, de harmonia com a denominada teoria da diferença, consagrada no artigo 566.º, n.º 2, do Código Civil, um cálculo hipotético acerca do estado em que o património do lesado se encontraria sem o facto danoso, devendo atender-se ao curso regular das coisas ou as circunstâncias especiais (cfr. Vaz Serra, RLJ, ano 112.º, pág. 329).
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-05-1978, BMJ n.º 277, pág. 258 (264), escreveu-se: “Com referência aos lucros cessantes há que admitir – diz Enneccerus – a existência de nexo causal quando sem o facto que obriga à indemnização o demandante teria alcançado o ganho segundo o curso regular das coisas ou das circunstâncias, ganho esse de esperar com toda a probabilidade”.
Pessoa Jorge, in Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 1968, pág. 378, afirma que o lucro cessante pressupõe que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou, ou melhor, a titularidade duma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho».
A indemnização pela incapacidade parcial permanente tem lugar quando é afectada a capacidade de ganho, traduzindo-se a afectação numa perda ou diminuição (definitiva ou temporária) efectiva, imediata, actual de remuneração, como acontecerá com lesados no período de vida profissionalmente activo e com lesões corporais e sequelas mais intensas, gravemente incapacitantes, a determinar um mais elevado grau de desvalorização; quando a repercussão sobre a capacidade de ganho é potencial e futura, mas previsível, quando a afectação dessa mesma capacidade de ganho não determina perda ou diminuição de rendimentos, porque, não se traduzindo numa imediata, efectiva e actual perda ou redução de rendimentos, continuando o lesado a percebê-los, vai implicar um esforço físico e psíquico acrescido para manter os mesmos níveis de ganho. Em causa nessas situações está o chamado dano biológico, incapacidade funcional ou fisiológica, “deficiência”, ou “handicap”, sendo o dano de per si indemnizável.
É manifesto que uma redução mais ou menos drástica da capacidade física acarretará para o lesado, por ela afectado, o dispêndio de maior esforço e energia para conseguir os mesmos resultados, ou seja, os mesmos proventos ou ganhos. E este “dano biológico” é também ressarcível.
No acórdão de 06-07-2004, revista n.º 2084/04-2ª, do mesmo relator dos de 07-02-2002 e 15-01-2004, consta que face a incapacidades funcionais várias, consubstanciadoras do denominado “dano corporal” ou “dano biológico”, justifica-se a atribuição de indemnização por danos patrimoniais futuros, ainda que as lesões não acarretem diminuição da respectiva capacidade geral de ganho; na chamada incapacidade funcional ou fisiológica, vulgarmente designada por “handicap”, trata-se de indemnizar «a se» o dano corporal sofrido, e não qualquer perda efectiva de rendimento ou de concreta privação da capacidade de angariação de réditos.
Segundo o acórdão de 19-12-2006, revista n.º 3567/06 - 7ª, não afasta o dever de indemnização por incapacidade permanente o facto de esta não implicar, no imediato, qualquer diminuição dos rendimentos do trabalho do lesado.
Segundo o acórdão de 2-10-2007, revista n.º 1657/07-1ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 68, não estando demonstrada a repercussão da IPP na efectiva quebra de ganho do lesado, ou mesmo capacidade de ganho profissional aos salários auferidos, ela sempre se traduzirá, residualmente, numa diminuição da condição e capacidade física, da resistência, da capacidade de certos esforços e/ou necessidade de esforço suplementar para obtenção dos mesmos resultados, em suma, numa deficiente ou imperfeita capacidade de utilização do corpo no desenvolvimento das actividades humanas em geral e maior penosidade das tarefas laborais, e, por isso, deve ser indemnizada como uma incapacidade funcional geral dissociada das concretas profissões dos lesados.
No acórdão de 13-01-2009, revista n.º 3734/08-1ª, decidiu-se haver lugar ao arbitramento de indemnização por danos patrimoniais, independentemente de não se ter provado que o autor, por força de uma IPP de 5%, que sofreu, tenha vindo ou venha a suportar qualquer diminuição dos seus proventos conjecturais futuros, isto é, uma diminuição da sua capacidade geral de ganho.
No mesmo sentido vejam-se os acórdãos de 07-02-2002, revista n.º 3878/01-2ª, STJSAC2002, pág. 62; de 05-03-2002, revista n.º 73/02-6ª, STJSAC, pág. 83; de 28-02-2002, revista n.º 4395/01, de 05-03-2002, revista n.º 195/02 e de 12-03-2002, revista n.º 398/02, todos da 1ª secção e do mesmo relator, in STJSAC, págs. 60, 88 e 95 (a diminuição da capacidade de ganho é distinta da diminuição da capacidade salarial (podendo mesmo vir a obter resultados idênticos), e traduz-se em a incapacidade exigir do lesado -actualmente ou, com toda a probabilidade, no futuro – um esforço suplementar quer físico quer psíquico, para obter o mesmo resultado de trabalho).
Como se acentua no acórdão de 11-10-1994, recurso n.º 85.848, CJSTJ 1994, tomo 3, pág. 89 (92) e BMJ n.º 440, pág. 448 “Assumindo a falibilidade da capacidade humana para prever, mas tendo em conta o que já aconteceu, as regras da experiência comum, e o que é natural e normal que venha a acontecer, há que decidir com a segurança possível e a temperança própria da equidade (cfr. n.º 3 do art. 566.º do Cód. Civil); isto é, há que optar por um modo de aplicação e cumprimento da lei constituída”.
Reconhecida a falibilidade das projecções feitas para o futuro, face a danos futuros previsíveis e determináveis, ponderando uma situação hipotética, que é por definição uma situação imaginária, irreal, virtual, há que proceder a uma quantificação do dano futuro, plausível, e fundamentada a partir de parâmetros actuais e tendo em conta uma natural evolução dos dados em equação.
Entre os factores a ter em consideração na análise tendente a uma quantificação do dano futuro, na componente lucro cessante/ganho frustrado, emergente de incapacidade/desvalorização permanente para o trabalho, há que atender à natureza da responsabilidade, aqui fundada na mera culpa; a idade da vítima; a idade normal de reforma e a ponderação de prolongamento da vida activa para além da reforma; a duração do tempo provável de vida ou expectativa de vida do cidadão médio; o aumento da própria longevidade; a consideração de que a longevidade profissional será maior para quem trabalha por conta própria; o grau/percentagem de incapacidade para o trabalho; a natureza do trabalho; o salário auferido pelo lesado; a expectativa de aumento da retribuição e o rendimento anual perdido ou frustrado (suposto o exercício de profissão, actividade ou ocupação e consequentes remunerações); a perenidade ou transitoriedade do emprego; a progressão (e não congelamento) profissional na carreira; a possibilidade de exercício de outra actividade profissional; a taxa referencial de juros remuneratórios do capital atribuído; o desconto/dedução/acerto devido pelo benefício da antecipação, da entrega do capital de uma só vez, com vista a impedir enriquecimento indevido; o crescente aumento do nível dos salários, a evolução do custo de vida e da inflação; a flutuação do valor do dinheiro; a carga fiscal, bem como as indemnizações atribuídas precedentemente em casos semelhantes.
Ora tendo em conta estes factores, atendendo que a demandante sofreu incapacidade temporária geral total de 274 dias, o seu vencimento de €405,60 x420 meses (30 anosx14 meses), frisando que há que lidar com perda da “capacidade de ganho” proporcional ao montante dos vencimentos previsivelmente a auferir no futuro e não com o de uma actual e efectiva “perda de ganhos”, havendo que recorrer a um critério de normalidade ou probabilidade, em atenção ao que provavelmente acontecerá se as coisas seguirem o seu curso normal, e recorrendo à equidade, fixo a indemnização a título de danos patrimoniais futuros em €85.000,000 (oitenta e cinco mil euros), na componente de lucros cessantes, mais especificamente por redução da capacidade de trabalho, tal como acima foi definida.
Quanto aos salários que a demandante deixou de auferir, atendendo ao seu vencimento mensal de €405,60, ao período que deixou de auferir o seu salário (234 dias), temos assim uma perda de salário que se fixa em €3.163,68.
A este valor haverá que deduzir os montantes pagos a título de subsídio de doença pela Segurança Social, no valor de €2.255,98, do que resulta o montante de €907,70.
Mais resultou provado que a demandante, a título de despesas médicas e exames despendeu a quantia de €403,90.
Quanto aos danos não patrimoniais:
Peticiona a demandante o pagamento da quantia de €80.000,00.
A indemnização civil deve ser fixada equitativamente, conforme dispõe o n.º 3 do art.º 496.º do C.P.Penal, tendo em conta em qualquer caso as circunstâncias referidas no art.º 494.º do C.Civil (vd. Ac. STJ. de 22.11.1977, BMJ.271, 212; Ac. RC de 3.7.1979, BMJ.291, 545; Ac.RE de 27.11.1979CJ1979, Tomo 5; Ac STJ de 22.1.1980, BMJ.293, 327).
Os critérios para fixação/composição do montante indemnizatório/compensatório, as circunstâncias mencionadas no citado artigo 494.º, são o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
No domínio do Código de Seabra era discutida a questão de saber se o mesmo consagrara a possibilidade de reparação dos danos morais, defendendo Guilherme Moreira e Dias da Silva a insusceptibilidade dessa reparação do dano moral e José Tavares e Cunha Gonçalves, o reconhecimento em termos amplos do direito à indemnização por prejuízos civis, sem excluir os danos morais – cfr. a este propósito e da conexão da questão com o § 2.º do artigo 34.º do Código de Processo Penal de 1929, Manuel Gomes da Silva, in O dever de prestar e de o dever de indemnizar, Lisboa, 1944, volume I, págs. 65 a 74; ainda a este propósito, cfr. Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, 4ª edição, 1982, Coimbra Editora, Lda., págs. 296 a 302; Fernando Pessoa Jorge, Ensaio…, págs. 374 a 376; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 11ª edição, 2008, pág. 599; Jorge Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, 2003, vol. I, págs. 488 a 491; António Meneses Cordeiro, Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lex, 1997, págs. 476 a 480, com indicação da evolução da jurisprudência desde 1947; Maria Manuel Veloso, Danos não patrimoniais, trabalho inserto no volume III, Direito das Obrigações, da obra Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, Coimbra Editora, 2007, pág. 496.
O Código Civil de 1966 introduziu uma cláusula geral de ressarcibilidade dos danos não patrimoniais no artigo 496.º, consagrando essa ressarcibilidade com alcance geral, “em termos generosos”, segundo Pessoa Jorge, Ensaio…, pág. 376, para quem “a reparação dos danos não patrimoniais escapa, em larga medida, às coordenadas legais do sistema da responsabilidade civil”, mas para Meneses Cordeiro, Da Responsabilidade Civil …, pág. 478, em termos “um tanto deprimidos”, com “circunspecção” que “levou a jurisprudência a grande parcimónia, num primeiro momento”, pronunciando-se o mesmo Autor no Tratado de Direito Civil Português, 1999, I volume, pág. 167, no sentido de que “não oferece dúvidas o alargamento deste preceito menos conseguido”.
Como se pode ler no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-04-1991, BMJ n.º 406, pág. 618, com este preceito fixou-se definitivamente, não uma concepção materialista da vida, mas um critério que consiste que se conceda ao ofendido uma quantia em dinheiro considerada adequada a proporcionar-lhe alegrias ou satisfações que, de algum modo, contrabalancem as dores, desilusões, desgostos ou outros sofrimentos que o ofensor lhe tenha provocado.
O legislador não fornece uma definição de danos não patrimoniais, mas indica os requisitos de ressarcibilidade deste tipo de dano, regula a legitimidade no caso de morte e os específicos critérios de avaliação do dano.
Danos não patrimoniais são os que afectam bens não patrimoniais (bens da personalidade), insusceptíveis de avaliação pecuniária ou medida monetária, porque atingem bens, como a vida, a saúde, a integridade física, a perfeição física, a liberdade, a honra, o bom nome, a reputação, a beleza, de que resultam o inerente sofrimento físico e psíquico, o desgosto pela perda, a angústia por ter de viver com uma deformidade ou deficiência, os vexames, a perda de prestígio ou reputação, tudo constituindo prejuízos que não se integram no património do lesado, apenas podendo ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo mais uma satisfação do que uma indemnização, assumindo o seu ressarcimento uma função essencialmente compensatória, de modo a atenuar os padecimentos derivados das lesões e a neutralizar a dor física e psíquica sofrida, embora sob a envolvência de uma certa vertente sancionatória ou de pena privada.
Em casos como o presente, de responsabilidade civil conexa com a criminal, em que o exercício da pretensão ressarcitória se processa no âmbito do processo de adesão, aquela tem a sua génese num facto ilícito, sendo um crime a sua fonte, a sua causa, o seu facto constitutivo, uma das componentes da complexa causa de pedir.
O dano não patrimonial não se reconduz a uma única figura, tendo vários componentes e assumindo variados modos de expressão, abrangendo o chamado quantum (pretium) doloris, que sintetiza as dores físicas e morais sofridas no período de doença e de incapacidade temporária, com tratamentos, intervenções cirúrgicas, internamentos, a analisar através da extensão e gravidade das lesões e da complexidade do seu tratamento clínico; o “dano estético” (pretium pulchritudinis), que simboliza o prejuízo anátomo-funcional associado às deformidades e aleijões que resistiram ao processo de tratamento e recuperação da vítima; o “prejuízo de distracção ou passatempo”, caracterizado pela privação das satisfações e prazeres da vida, vg., com renúncia a actividades extra-profissionais, desportivas ou artísticas; o “prejuízo de afirmação social”, dano indiferenciado, que respeita à inserção social do lesado, nas suas variadas vertentes (familiar, profissional, sexual, afectiva, recreativa, cultural, cívica), integrando este prejuízo a quebra na “alegria de viver”; o prejuízo da “saúde geral e da longevidade”, em que avultam o dano da dor e o défice de bem estar, e que valoriza as lesões muito graves; os danos irreversíveis na saúde e bem estar da vítima – acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15-12-1998, recurso n.º 972/98, CJSTJ 1998, tomo 3, pág. 155; de 29-04-1999, revista n.º 218/99-2ª, STJSAC1999, pág. 163; de 06-07-2000, revista n.º 1861/00, CJSTJ 2000, tomo 2, pág.144 e BMJ n.º 499, pág. 309, de 17-01-2002, revista n.º 4181/01-7ª, STJSAC2002, pág. 37, todos do mesmo relator; de 19-10-2004, revista n.º 2897/04 - 6ª; de 19-01-2006, revista n.º 3500/05-6ª; de 18-06-2009, processo n.º 1632/01.5SILSB.S1-3ª – cfr. Dário Martins de Almeida, loc. cit., págs. 129 e 130, que encara estes prejuízos como “sequelas de lesões corporais”, com reflexos não patrimoniais, embora ligadas, nalguns casos, à incapacidade permanente e, por conseguinte, com certas conexões de carácter patrimonial.
Quanto ao dano estético, afirma Duarte Nuno Vieira, A “missão” de avaliação do dano corporal em direito civil, in Sub Júdice, n.º 17, Janeiro/Março 2000, págs. 23 e ss., que sempre que existe um qualquer prejuízo na estética de que a vítima era portadora previamente ao evento causador do dano, terá de ser avaliado o dano estético de que ficou afectada.
Na avaliação deste dano, esclarece, tem sido defendida entre nós a sua personalização, isto é, uma avaliação individualizada, que levará a que danos similares possam ter uma valorização distinta em função da pessoa em causa, em função do impacto que têm para ela, pois que com a excepção dos casos em que assume as virtualidades de dano patrimonial, o dano estético é essencialmente o sofrimento psíquico que as sequelas estéticas comportam para a vítima.
Na quantificação do dano deverá estar a consideração do melindre que a “quantificação”/valoração de tais danos sempre acarreta, procurando traduzir-se em quantia certa de coisa fungível (a mais fungível das coisas), o que por natureza é insusceptível de mensuração e de redução a uma expressão numérica, não tendo cabimento uma reparação por equivalente, encerrando óbvias dificuldades a tradução em números do que por definição não tem tradução matemática, procurando ter-se em conta todo o cortejo de dores e sofrimentos padecidos, por vezes, o corte abrupto dos sonhos e das ambições, dos projectos de vida, bem como o reflexo, o rebate da perda de autonomia de vida em diversos aspectos, com todas as consequentes limitações, sob múltiplas formas, da vivência do demandante e os efeitos imediatos e mediatos de todas as sequelas das lesões sofridas.
Neste domínio, em que não entram considerações do “ter” ou “possuir”, “perder”, ou “ganhar”, mas do “ser”, “sentir”, ou “sonhar”, não rege a teoria da diferença, nem faz sentido o apelo ao conceito de dano de cálculo, pois que a indemnização/compensação do dano não patrimonial não se propõe remover o dano real, nem há lugar a reposição por equivalente.
Antunes Varela, Das obrigações em Geral, Almedina, 9.ª edição, 1998, págs. 627/8, expende que “da restrição do art. 496 extrai-se indirectamente uma outra lição: a de que o montante da reparação deve ser proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras da boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida. É este, como já foi observado por alguns autores, um dos domínios onde mais necessários se tornam o bom senso, o equilíbrio e a noção das proporções com que o julgador deve decidir”. E como assinala na mesma obra, pág. 502 «A indemnização reveste, no caso dos danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa compensar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente».
Para Galvão Telles, em Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 4.ª edição, 1982, págs. 304/5 e nota 1, o montante da reparação pecuniária dos danos não patrimoniais é fixado mediante o cômputo equitativo de uma compensação, em que se atenderá, não só e antes de mais à própria extensão e gravidade dos prejuízos, mas também ao grau de culpabilidade do agente, à situação económica deste e do lesado e demais circunstâncias do caso, defendendo este Autor que a reparação dos danos morais não reveste puro carácter indemnizatório, mas também, de certo modo, carácter punitivo. É indemnização, se bem que indirecta, na medida em que se apresenta como uma compensação em cuja fixação se atende à gravidade dos danos. É pena - pena privada, estabelecida no interesse da vítima – na medida em que se apresenta como um castigo em cuja fixação se atende ainda ao grau de culpabilidade e à situação económica do lesante e lesado, estando-se perante uma providência mista, que participa da natureza de indemnização e da natureza de pena.
Segundo Almeida Costa, Direito das Obrigações, 11.ª edição, 2008, págs. 604/5, a determinação do montante indemnizatório ou compensatório que corresponde aos danos não patrimoniais calcula-se segundo critérios de equidade, devendo atender-se, não só à extensão e gravidade dos danos, mas também ao grau de culpa do agente, à situação económica deste e do lesado, assim como a todas as outras circunstâncias que contribuam para uma solução equitativa.
Meneses Cordeiro, Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lex, 1997, pág. 481, refere que a indemnização por danos morais no domínio dos acidentes tem o escopo duma pena, sendo sublinhado o seu papel retributivo, o seu escopo preventivo. “Trata-se de aspectos marcantes, na prática do nosso sistema de responsabilidade: o funcionamento lento dos tribunais e a depreciação monetária dão, muitas vezes, às indemnizações, mais o sentido duma retribuição, pelo mal feito, do que, propriamente, um conteúdo compensatório efectivo”.
É consensual a ideia de que só são indemnizáveis os danos não patrimoniais que afectem profundamente os valores ou interesses da personalidade física ou moral, medindo-se a gravidade do dano por um padrão objectivo, embora tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, mas afastando-se os factores subjectivos, susceptíveis de sensibilidade exacerbada, particularmente embotada ou especialmente fria, aguçada, requintada, e apreciando-se a gravidade em função da tutela do direito; o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado – Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 7.ª edição, volume I, pág. 600; Vaz Serra, RLJ, ano 109º, pág. 115; Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995, pág. 459, Jorge Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, 2003, vol. I, pág. 491; e Dário Martins de Almeida, loc. cit., pág. 268, referindo: “São as circunstâncias que acompanham o caso concreto - normalmente circunstâncias de carácter objectivo - que hão-de trazer à superfície essa gravidade, ajudando também a distinguir a dor real da dor fingida”.
No caso do autos temos a ponderar o seguinte:
A incapacidade temporária geral total foi de 274 dias, num período de 21.10.2005 a 21.06.2006, o que significa que, durante este período esteve impedida de realizar com razoável autonomia as actividades da vida diária, familiar e social.
Foi submetida a intervenções cirúrgicas, com risco de vida.
Padece de quantum doloris de grau 5 numa escala de 7, de dano estético de 5 numa escala de 7 graus.
Padece de alterações de humor, da auto-imagem, da auto-estima, alterações do sono, assim como disfunção sexual e sintomas de ansiedade.
Por tudo isto, em suma, evidente se torna a grave e extensa afectação da integridade física e estética da demandante; as dores físicas e morais, afectando de forma permanente a sua integridade físico-psiquica.
Por outro lado, igualmente resultou provado que o demandado é médico, auferindo do rendimento mensal de €2.840,00, sendo superior a respectiva condição económica relativamente à demandante.
Convém aqui fazer referência ao Ac. do STJ de 09-12-2008 - Revista n.º 3323/08 - 1.ª Secção - Mário Cruz (Relator) *, Garcia Calejo e Hélder Roque, cujo sumário é o seguinte:
I - A prestação de cuidados de saúde, ao abrigo do serviço nacional de saúde, decorre de uma obrigação do Estado para com todos os cidadãos que careçam dos cuidados médico-cirúrgicos, independentemente da vontade da entidade prestadora de saúde em querer ou não querer obrigar-se em prestar esses cuidados, porque a tal não se pode recusar.
II - O pagamento de taxas moderadoras não corresponde ao pagamento de um preço pelo serviço, mas um acto simbólico para fazer lembrar aos que ocorram aos serviços médicos e hospitalares do SNS que há custos gerais para os contribuintes, e assim de algum modo se poder evitar o congestionamento de serviços por razões que não necessitariam de consulta ou tratamento.
III - Por isso mesmo, nos serviços prestados por entidades que operem ao abrigo do serviço nacional de saúde ou que com ele tenham protocolo, a responsabilidade civil operará para com o utente ao nível da responsabilidade extracontratual.
IV - Nas instituições ou consultórios em que não haja protocolo com o serviço nacional de saúde, ou seja, em que o utente pague o custo ou preço efectivo, a responsabilidade civil operará ao nível da responsabilidade civil contratual.
V - As operações cirúrgicas que envolvam a abertura do abdómen podem enquadrar-se nas actividades perigosas.
VI - Atribuída indemnização de 25.000,00€ a pessoa submetida a intervenção cirúrgica em que fora deixada no abdómen um pano (destinado a isolar as partes do organismo que exigiam intervenção das partes adjacentes), e de cujo acto negligente veio a resultar infecção que demandou fortes dores e febres durante cerca de cinco meses e que obrigou a nova intervenção cirúrgica com carácter de urgência, havendo a pessoa operada chegado ao ponto de recear muito fortemente pela sua vida, não sendo mais elevada a indemnização porque não vieram posteriormente a registar-se sequelas.
No caso dos autos, atendendo a todos estes factores, tendo em conta a gravidade das lesões e sequelas (uma das demais circunstâncias do caso, a que alude o artigo 494º, in fine, do Código Civil), procurando um justo grau de compensação, tendo presente o sentido das proporções, sem olvidar as soluções dadas pela jurisprudência em lugares similares ou paralelos, afigura-se adequado fixar a indemnização por danos não patrimoniais em € 35.000,00.
Quanto à responsabilidade do Centro Hospitalar …, EPE
Está assente que os cuidados de saúde prestados à demandante foram no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, no Centro Hospitalar …, EPE.
O Estado e outras pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos seus órgãos ou agentes no exercício das suas funções ou por causa delas- art. 2º, nº1, do DL 48.051, de 21.11.1967.
Assim e uma vez provada a atuação ilícita e culposa do arguido, enquanto funcionário (médico cirurgião) ao serviço do Centro Hospitalar …, EPE, será esta responsável perante o lesado, na medida em que o seu funcionário também o for.
(…)»
II – FUNDAMENTAÇÃO
- Recurso do arguido B…
9. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objeto do recurso, o recorrente (i) impugna a decisão proferida sobre matéria de facto [conclusão 4]; (ii) argui a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova [conclusões 5 e 11]; e (iii) questiona a qualificação jurídica dos factos [conclusão 21].
10. (i) O recorrente impugna a decisão de dar como provados os factos constantes dos pontos 8 a 18, 26, 27 e 33 a 42. Invoca, para tanto, os depoimentos das testemunhas S… e T…, H… – que transcreve na totalidade (ou quase) –, I… e os relatórios juntos aos autos.
11. Ora, de acordo com o disposto no artigo 412.º, n.º 4, do Cód. Proc. Penal, o recorrente deve “indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”. Isto é: tratando-se de provas gravadas, o recorrente tem de identificar as passagens a que atribui o mérito de imporem decisão diversa da recorrida. A transcrição integral (ou quase) desses depoimentos inviabiliza que o tribunal de recurso realize o confronto da decisão com a evidência de uma prova que a contraria a ponto de impor a sua modificação [n.º 3, alínea b), do cit. art.].
12. É jurisprudência pacífica que o recurso sobre matéria de facto para o tribunal da Relação não configura um novo julgamento destinada a reapreciar toda a prova produzida perante a primeira instância e documentada no processo, antes destina-se a remediar erros de julgamento que devem ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas que demonstram esses erros [ver Ac. RP de 29.03,2006 (Guerra Banha), processo 0515253]. Portanto, o recorrente não impugna a decisão proferida sobre matéria de facto de modo processualmente válido [art. cit.].
13. Acresce que a credibilidade assumida pelo tribunal de 1ª instância em relação às declarações e aos depoimentos é fortemente marcada pela prestação na audiência de julgamento. A oralidade e a imediação que informam a dinâmica deste ato processual facultam ao julgador um vastíssimo leque de pormenores e de elementos valiosos sobre a (im)parcialidade, espontaneidade, seriedade, hesitações, postura, atitude, razões de ciência, linguagem, à-vontade, comportamento, etc., dos depoentes. Alguns destes aspetos, de tão subtis [“linguagem silenciosa e do comportamento”], não são sequer passíveis de identificação e de revelação. Nas palavras do Professor Figueiredo Dias: “desempenha um papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos não racionalmente explicáveis (…) e mesmo puramente emocionais” [Direito Processual Penal, Primeiro Volume, 1981, p. 205.].
14. Por isso, se o julgador revela o quadro geral das impressões determinantes da sua convicção e estas não se mostram contrárias à razoabilidade das coisas comuns, então, nada lhe pode ser assacado em termos de produzir uma alteração da convicção formada a partir deles [Nesse sentido, Ac. STJ, de 15/07/2008, Proc. n.º 418/08 - 5.ª Secção (Conselheiro Souto de Moura): “I - Uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se faz da prova e outra é detetarem-se no processo de formação da convicção do julgador erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório. II - Por outro lado também não pode esquecer-se tudo aquilo que a imediação em 1.ª instância dá e o julgamento da Relação não permite: basta pensar no que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reações do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir. III - O trabalho que cabe à Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizados em 1.ª instância, e da fundamentação feita na decisão por via deles, traduz-se fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado como provado o que se deu por provado – cf. Acs. de 15-02-2005 e de 10-10-2007, Procs. n.ºs 4324/04 - 5.ª e 3742/07 - 3.ª, respetivamente”; ver, tb., o Ac. RP de 12 de Maio de 2004 (Élia São Pedro), processo 0410430: “I – A convicção do julgador só pode ser modificada pelo tribunal de recurso quando seja obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova ou, então, quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum. II – Desde que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador”].
15. É essa, aliás, a orientação do Tribunal Constitucional: “A censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria uma inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão” [Ac. n.º 198/2004, em www.tribunalconstitucional.pt].
16. No caso dos autos, a convicção do tribunal mostra-se apoiada na prova produzida e a leitura que dela foi feita é plausível e ajustada às regras da experiência [artigo 127.º, do Cód. Proc. Penal] [Ac. RC de 12.05.2010 (Orlando Gonçalves): “(…) 5. O preceituado no art. 127.º do Código de Processo Penal deve ter-se por cumprido quando a convicção a que o Tribunal chegou se mostra objeto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, e onde não se vislumbre qualquer assumo de arbítrio na apreciação da prova”].
17. Pelo que improcede este primeiro fundamento do recurso.
18. (ii) Diz o recorrente: “a douta sentença recorrida revela vários exemplos de contradição insanável da fundamentação, e entre esta e a decisão, propriamente dita” [conclusão 5]; e o “douto acórdão [leia-se: sentença] recorrido incorreu em erro notório na apreciação da prova [conclusão 11]. Porém, não concretiza essas contradições nem o erro notório. Ainda assim, e como se trata de matéria de conhecimento oficioso [Acórdão n.º 7/95, do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça – Fixação de Jurisprudência] sempre diremos que a sentença recorrida não padece de qualquer dos vícios referidos no n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal.
19. Em linha com muitas decisões anteriores, lembramos que o vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão [alínea b) do n.º 2 do cit. art.] pressupõe que do texto da decisão resulte evidente uma notória divergência entre duas ou mais premissas da fundamentação [“(…) quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre os factos provados, entre os factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do Tribunal” – Ac. STJ de 13.10.1999, CJ–Ac.STJ, Tomo III, 184].
20. Ora, nada disso se evidencia do texto da sentença recorrida – que surge coerente, plausível e justificado à luz de detalhada fundamentação. Verificamos que os factos descritos se articulam entre si sem qualquer antinomia e que a descrição da motivação não colide com os mesmos, apresentando-se de forma coerente e consistente com as regras da experiência comum [artigo 127.º. do Cód. Proc. Penal].
21. De igual modo, o erro notório na apreciação da prova [alínea c) do n.º 2 do cit. art.] pressupõe que resulte evidente do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, um engano óbvio, uma conclusão contrária àquela que os factos impõem. Ou seja, que perante os factos provados e a motivação explanada se torne evidente, para todos, que a conclusão da decisão recorrida é ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum [Ac. STJ de 02.02.2011: “I - O erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Porém, o vício, terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito”]; e Ac. STJ de 15.07.2009: “II - Trata-se de vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correta e conforme à lei - vícios da decisão, não do julgamento” – em www.dgsi.pt].
22. Ora, não é isso que resulta dos autos: o texto da decisão é lógico, coerente e não apresenta qualquer desfasamento estrutural capaz de corresponder à situação-tipo do vício apontado [v.g., Ac. RP de 17.09.2003 (Fernando Monterroso), Ac. RP de 19.05.2004 (Manuel Braz) e Ac. RP 12.09.2007 (Élia São Pedro)].
23. Concluímos que improcede mais este fundamento do recurso.
24. (iii) Por último, o recorrente contesta a qualificação jurídica dos factos. Fá-lo no pressuposto da procedência da modificação da decisão proferida sobre matéria de facto por si proposta. O que não aconteceu. Assim, atenta a factualidade provada – máxime os pontos 1 a 44 –, não restam dúvidas que os factos aí descritos integram a prática, pelo recorrente, de um crime de Ofensa à integridade física por negligência, previsto e punido pelos artigos 148.º, n.º 1 e 3 e 144.º, alíneas a), b), c) e d), do Cód. Penal, pelo qual vem condenado.
25. Improcede mais este fundamento e, com ele, todo o recurso.
- Recurso do demandado civil Centro Hospitalar …, EPE
26. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objeto do recurso, o recorrente (i) impugna a decisão proferida sobre matéria de facto [conclusão 13], (ii) argui os vícios de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova [conclusões 3, 5, 12, 31, 51 e 52], (iii) questiona a credibilidade atribuída a alguns depoimentos [conclusões 6 e 9] e (iv) contesta os valores da indemnização civil fixada [conclusões 44 a 50 e 57].
27. (i) O recorrente impugna a decisão de dar como provados os factos constantes dos pontos 8.º, 11.º, 12.º, 15.º, 26.º, 27.º, 33.º, 34.º, 36.º, 37.º, 38.º, 39.º, 40.º, 44.º, 49.º, 55.º, 56.º, 73.º e 74.º da sentença. Invoca testemunhos (cujas passagens relevantes transcreve) e elementos documentais juntos aos autos.
28. Como já tivemos oportunidade de salientar, o tribunal de recurso não faz um segundo julgamento mas coteja a prova indicada pelo recorrente no sentido de avaliar se ela “impõe” decisão diversa da recorrida [artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do Cód. Proc. Penal]. É com base neste condicionalismo (legal) que apreciaremos a impugnação deduzida.
29. Sobre o ponto 8: a testemunha F… limita-se a fazer uma interpretação do processo clínico, não teve contacto pessoal com a doente. Acontece que o próprio processo clínico, nos dias anteriores (5 e 6) dá conta da existência de “líquido purulento” no local da inserção do dreno. A indicação de recomendação de “penso diário” reforça a afirmação da sentença segundo a qual o arguido, ao dar alta clínica à assistente, conhecia a drenagem purulenta que é um indicador de infeção. Também os depoimentos das enfermeiras S…, T… e U…, que trataram a ofendida no período pós-operatório, descrevem, com grande pormenor e de forma impressiva, as lesões constatadas.
30. Quanto aos pontos 11, 12 e 15: a necessidade de realização de penso duas vezes por dia foi direta e detalhadamente testemunhada pelas enfermeiras S…, T… (e U…) que o executaram. A existência de um decreto-lei e de uma portaria que aprova o regulamento arquivístico para os hospitais não tem a virtualidade de negar a realidade vivenciada. Ao contrário do que o recorrente refere [fls. 1963], a lei não estabelece que a prova da realização de um ato médico só possa fazer-se [prova legal] mediante o registo clínico.
31. Pontos 26 e 27: o facto de a testemunha G… referir que foi ela que “transferiu” a doente para o Hospital … não afasta a possibilidade de o marido da assistente se ter oposto a nova intervenção cirúrgica pelo arguido, exigindo a sua transferência para outro hospital. A própria testemunha reconhece que o facto de ela não ter tido conhecimento dessa situação não impede que tenha tido lugar. O facto foi também referido por J… e Y….
32. Pontos 33, 34 e 37: a afirmação dos factos neles constantes é uma decorrência lógica e racional das circunstâncias do caso, em particular, as evidências decorrentes do agravamento dos sintomas de infeção intra-abdominal já referidos – e testemunhados, por exemplo, por V… e W… [médicos-cirurgiões] e S… e T… [enfermeiras] em depoimentos que merecem credibilidade ao tribunal [ver supra].
33. Ponto 36: a testemunha idicada, I…, no excerto transcrito, refere que após em resultado da ecografia propôs a realização de um TAC – facto que o próprio arguido reconhece. O certo é que, apesar da persistência e do agravamento da situação, o arguido se limitou a sugerir a sua realização e foi a assistente que fez as diligências necessárias à concretização do exame, razão pela qual este só veio a ocorrer 14 dias depois.
34. Pontos 38, 39 e 40: o depoimento da testemunha referida [F…] é contrariado pelo documento de fls. 82, do Apenso A. Sobre a inadequação da conduta do arguido na preparação da intervenção cirúrgica do dia 10 de janeiro de 2006 falam os próprios factos: a persistência e dimensão das lesões constatadas, a gravidade objetiva documentada nos exames (raio x e TAC) e, por fim, os resultados verificados.
35. Ponto 44: as afirmações nele contidas são uma decorrência lógica e racional do quadro clínico descrito [artigo 127.º, do Cód. Proc. Penal].
36. Ponto 49: as despesas suportadas pela ofendida estão documentadas nos autos [fls. 7 a 43 juntos com o pedido de indemnização civil].
37. Pontos 55 e 56: são consequências normais e ajustadas ao quadro clínico descrito na respetiva documentação [ver processo clínico e depoimentos de B…, Y… e AF…].
38. Pontos 73 e 74: são factos que resultam dos exames juntos aos autos – máxime, fls. 315-321 [doc. 2, junto com o pedido de indemnização civil] e 1369-1376; e foram intensa e detalhadamente relatados pela assistente, pela mãe, Y… e pelo marido J…, em audiência de julgamento.
39. Improcede, pois, este primeiro fundamento do recurso.
40. (ii) e (iii) O recorrente argui a contradição insanável da fundamentação, o erro notório na apreciação da prova e questiona a credibilidade atribuída aos depoimentos [conclusões 3, 5, 12, 31, 51, 52 e 6 e 9]. Remetemos para §§ 12 a 23.
41. (iv) Por último, a recorrente contesta os valores da indemnização civil fixada [conclusões 44 a 50 e 57]. Refere que o recurso à equidade não dispensa a sentença de quantificar, designadamente, o défice funcional e outras repercussões da atividade diária, sob pena de se tornar arbitrária.
42. Aqui tem razão. Apesar de, em sede de fundamentação de direito, a sentença referir “(…) Padece de quantum doloris de grau 5 numa escala de 7, de dano estético de 5 numa escala de 7 graus. Padece de alterações de humor, da auto-imagem, da auto-estima, alterações do sono, assim como disfunção sexual e sintomas de ansiedade (…) – o certo é que tal matéria não foi dada como Provada. Ora, estão juntos aos autos exames médicos, não coincidentes, que descrevem as lesões e avaliam o impacto que as mesmas tiveram e terão no futuro [por exemplo, quantum doloris, dano estético, repercussão permanente das lesões nas atividades desportivas e de lazer, e na atividade sexual, bem como sobre o grau de incapacidade permanente - fls. 315-321 e 1369-1376]. Os autores dos exames prestaram esclarecimentos em audiência, pelo que caberia ao tribunal assumir uma decisão sobre a quantificação desses vetores que contribuem para fixar a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.
43. Trata-se, portanto, de uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [art. 410.º, n.º 2, al. a), CPP]: os factos provados não se mostram bastantes para fixar a indemnização civil. Perante as divergências dos exames, o vício não pode ser suprido por este tribunal, obrigando ao reenvio parcial do processo para novo julgamento limitado à determinação dos danos alegados pela lesada [art. 426.º, n.º 1, do CPP]. Pelo que, nesta parte, procede o recurso.
- Recurso da demandada civil D… – Companhia de Seguros, S.A.
44. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objeto do recurso, a recorrente exceciona a sua ilegitimidade material passiva e, por inerência, a do demandado C… – relativamente ao pedido de indemnização civil formulado pela lesada. Alega que, não tendo origem num comportamento doloso, a responsabilidade pelos danos causados à demandante e respetiva obrigação de indemnizar recaem unicamente sobre o Centro Hospitalar.
45. Tem razão. À data dos factos, vigorava o Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de novembro de 1967, cujo artigo 2.º, estipulava:
1. O Estado e demais pessoas coletivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de atos ilícitos culposamente praticados pelos respetivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício.
2. Quando satisfizerem qualquer indemnização nos termos do número anterior, o Estado e demais pessoas coletivas públicas gozam do direito de regresso contra os titulares do órgão ou os agentes culpados, se estes houverem procedido com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados em razão do cargo.
46. Os termos da responsabilidade solidária vinham previstos no artigo 3º:
1. Os titulares do órgão e os agentes administrativos do Estado e demais pessoas coletivas públicas respondem civilmente perante terceiros pela prática de atos ilícitos que ofendam os direitos destes ou as disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, se tiverem excedido os limites das suas funções ou se, no desempenho destas e por sua causa, tiverem procedido dolosamente.
2. Em caso de procedimento doloso, a pessoa coletiva é sempre solidariamente responsável com os titulares do órgão ou os agentes.
47. Portanto, de acordo com a Lei vigente à data da prática do facto, só em caso de comportamento doloso respondiam direta e solidariamente os titulares de órgãos, funcionários e agentes autores do comportamento censurável e o Estado e demais pessoas coletivas públicas. Perante um comportamento negligente (como é o caso dos autos) não se previa a responsabilidade solidária: responde apenas a entidade pública [artigo 2.º, n.º 1, cit.]. Como refere JOÃO TIAGO SILVEIRA: “A ausência de responsabilidade solidária em caso de comportamento negligente é compensada pelo facto de, em caso de negligência grosseira por o autor ter atuado com "diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados em razão do cargo", poder o Estado exercer direito de regresso sobre o seu funcionário” [“A Reforma da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado”, Revista Jurídica, n.º 26, pág. 79 e ss.].
48. Hoje a matéria é regulada pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, que prevê um regime diferente [artigo 7.º, n.º 1]. Mas este novo regime não é aplicável ao nosso caso. Quando é publicada uma lei nova, esta dispõe, por via de regra, para o futuro, a menos que o legislador tenha atribuído efeitos retroativos à nova regulamentação. É esse o princípio geral consagrado pelo artigo 12.º, n.º 1, do Cód. Civil. A lei nova não deve aplicar-se, em princípio, a factos passados, nem aos seus efeitos.
49. Como tal, impõe-se reconhecer que o demandando C… – e por consequência, a seguradora recorrente – não são sujeitos da relação jurídica em litígio pelo que devem ser considerados partes ilegítimas e absolvidos do pedido [artigos 26.º, n.º 1, 494.º, n.º 1, alínea e), do VCPC] [Nesse sentido, Ac. STA de 2002.02.28: “IV - Neste quadro, são partes ilegítimas para serem demandados como Réus, os médicos, que participaram no ato gerador dos danos invocados, na ação de responsabilidade civil extracontratual que os lesados moveram também contra um Hospital público, por violação dos seus direitos, aos quais imputaram simples conduta negligente” – em www.dgsi.pt].
- Recurso subordinado da assistente B…
50. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objeto do recurso, a recorrente (i) impugna a decisão proferida sobre matéria de facto [conclusões I a III]; e (ii) contesta os montantes da indemnização fixados pela sentença a título de danos patrimoniais e não patrimoniais – que considera insuficientes [conclusões IV a X].
51. (i) A recorrente impugna o valor de 405.60 € de remuneração média mensal, referido no ponto 46 dos Factos Provados. Invoca os documentos 4, 5 e 6, juntos com o pedido de indemnização civil e os depoimentos das testemunhas L… e M…, em excertos que transcreve. Conclui que deve ser dado como provado que tal remuneração média era de 702,47 €.
52. Não tem razão. Ao contrário do que refere, os documentos citados justificam o valor fixado pelo tribunal recorrido – e não qualquer outro. Na verdade, a recorrente apenas junto um recibo de vencimento em que consta a quantia de 394,29 € de vencimento base e 350,00 € de gratificação [doc. 3]. Nem a declaração para preenchimento do IRS de 2005 [com indicação de uma remuneração ilíquida de 5 846,65 € - doc. 4], nem a listagem de subsídios auferidos [doc. 5] permitem concluir que auferia uma remuneração média mensal superior. É verdade que os depoimentos citados referem valores próximos dos 700 € por mês – face ao grande número de horas extraordinários que, por vezes, realizavam. Referem, também, a existência de gratificações. Mas este conjunto de indicadores, porque irregular, não permite aferir com precisão outro rendimento mensal que não o documentado. Pelo que improcede este fundamento do recurso.
53. (ii) Quanto à reavaliação dos montantes indemnizatórios – a questão acha-se prejudicada pela decisão de reenvio parcial que tomámos [ver §§ 43].
A responsabilidade pela taxa de justiça
Uma vez que o arguido decaiu no recurso que interpôs é responsável pelo pagamento da taxa de justiça [artigo 513.º, do Cód. Proc. Penal], cujo valor é fixado entre 3 e 6 UC [artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III, do Regulamento das Custas Processuais]. Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 4 UC.
III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, os Juízes acordam em:
● Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido C…, mantendo a condenação penal fixada;
● Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Centro Hospitalar …, EPE, determinando o reenvio parcial do processo para novo julgamento limitado apenas à determinação dos coeficientes de incapacidade e outros que contribuem para a fixação da indemnização civil;
● Conceder provimento ao recurso interposto pela demandada civil D… – Companhia de Seguros, S.A., absolvendo-a do pedido de indemnização civil, bem como o demandando C…;
● Negar provimento ao recurso subordinado da pela assistente B…, quanto à impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto; no mais (montantes indemnizatórios) não tomam conhecimento.
Taxa de justiça: 4 [quatro] UC, a cargo do arguido.
Porto, 2 de dezembro de 2015
Artur Oliveira
José Piedade