Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 585/11.6PAGDM.P1 |  |
RECUSA
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Acordam na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:*
No processo comum nº 585/11.6PAGDM, do 2º Juízo do Tribunal de Gondomar, após arquivamento do inquérito pelo Ministério Público, veio a assistente B… requerer a abertura de instrução contra a arguida C…, requerendo a audição de testemunhas e a produção de prova pericial, com recolha de autógrafos à arguida.Por despacho judicial de folhas 157, foi admitida a constituição de assistente, a abertura de instrução, com a inquirição das testemunhas e a realização de prova pericial, com recolha de autógrafos (sendo designado dia para o efeito).
Notificada para o efeito, a arguida recusou-se a que se procedesse à recolha de autógrafos.
Por despacho posterior, a M.ma Juíza de Instrução considerou válida essa recusa e, na decisão instrutória, não pronunciou a arguida.
Recorre agora a assistente, para este Tribunal da Relação.
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São estas as conclusões (sic) do recurso, que balizam e limitam o seu âmbito:*
1- O Processo “sub iudice” resultou de participação crime efectuada pela assistente, B…, contra a arguida, C….2- A assistente denunciou a arguida por crime de burla (2172 C.P.) e falsificação (n 1 e 3 do artigo 2562 do C.P.).
3- Em face da decisão de arquivamento proferida, em sede de Inquérito, pelo Digníssimo Magistrado do Ministério Público daquela comarca de Gondomar, por falta de prova ou carência de indiciação suficiente; requereu a assistente a abertura de instrução.
4- Com tal acto processual, a assistente pretendeu que a arguida fosse pronunciada pelos crimes de burla e de falsificação, supra referidos.
5- Para tanto, arrolou novas testemunhas e requereu fosse autorizada e realizada perícia de recolha de autógrafos à arguida C…, assim como que esta última fosse interrogada.
6- Com efeito, em sede de Inquérito, a arguida recusou-se a prestar declarações e a proceder à recolha de autógrafos.
7- Acontece que o mesmo sucedeu, em sede de Instrução.
8- Em face desta conduta da arguida, a MM. Juíza de Instrução Criminal (J.I.C.) entendeu não terem sido recolhidas provas suficientes para poder pronunciar a arguida, tendo decidido da seguinte forma: “(...) Dito isto, falecendo do ponto de vista da prova indiciária o preenchimento dos elementos, quer objectivo, quer subjectivo, dos tipos de crime imputados à arguida e à mingua, por conseguinte, de elementos que permitam sustentar uma possível condenação em sede de audiência de julgamento, não se nos afigura outra alternativa senão a respectiva não pronúncia”.
9- Ora, é com esta decisão e, sobretudo, com os motivos invocados para aqui chegar, que a assistente discorda, manifestamente; entendendo ter ocorrido violação do disposto nos artigos 126, n 2 e 172 ambos do Cód. de Processo Penal (C.P.P.) e dos artigos 25 nº 2 (“a contrario sensu”) e 32 ambos da Constituição da Republica Portuguesa (C.R.P.).
10-A assistente denunciou a arguida por factos que eram do seu exclusivo conhecimento, já que mais ninguém tinha conhecimento directo do acto de falsificação.
11-As testemunhas arroladas pela assistente apenas souberam falar sobre o que conheciam, sendo que esses factos conhecidos não foram suficientes para fundamentar uma decisão contrária.
12-Não se pretende aqui atacar a apreciação feita pela MMª JIC à prova testemunhal produzida.
13-Com o que a assistente não pode, realmente, concordar é que a arguida possa recusar-se, em sede de Inquérito e — o que importa aqui — em sede de Instrução, à perícia por recolha de autógrafos, porque tal significaria usar-se a si própria como meio de prova.
14- Meio de prova, contra si, evidentemente: isto porque, quem não deve, não teme.
15- Entendeu a MM. Juíza do Tribunal “a quo” que a arguida não tinha obrigação de sujeitar-se àquela recolha, até porque a diligência de prova em causa não está especificada na lei.
16-Em todo este processo, a arguida nunca esteve concentrada numa atitude de defesa, nunca tendo requerido qualquer diligência que permitisse atingir aquele desiderato, exercendo, desse modo, o seu contraditório.
17- É um direito que lhe assiste, remeter-se ao silêncio...
18-Contudo, aceitar que a mesma recuse, terminantemente, sujeitar-se à recolha de autógrafos implica que se permita que a arguida (esta ou qualquer outro arguido) obste à realização da Justiça.
19- No entender da assistente, a situação é intolerável, quando os direitos concedidos, “in casu”, à arguida colidem, de forma tão absoluta, com o seu direito (da assistente) em reclamar por Justiça — que lhe foi denegada.
20- Salvo o devido respeito (e é muito) por melhor opinião, a assistente considera que a MM. J.I.C. teria andado bem no sentido de ordenar e zelar para que se concretizasse a diligência de prova em causa: recolha de autógrafos da arguida.
21-Ao não o fazer, e na nossa modesta opinião, o Tribunal violou o que dispõe a C.R.P. e o C.P.P., tal como se deixou indicado supra.
22-Assim, se a arguida goza do privilégio de não contribuir para a sua incriminação (“nemo tenetur se ipsum accusare”), o certo é que a mesma também goza do princípio do contraditório e da presunção de inocência.
23-Qualquer resultado que viesse a ser produzido por aquele exame não seria, irremediavelmente, inatacável — até porque poderia mesmo ser inconclusivo, e poderia não ser provada a intenção da arguida em falsificar.
24-A recusa da arguida é tanto mais ilegítima tendo em conta que o exame a realizar em nada ofendia a sua integridade física ou moral e não tinha por base qualquer acto de tortura ou de coacção.
25-Quando o legislador determinou que o arguido não pode ser obrigado ou sujeito a qualquer tipo de prova, estaria certamente a prevenir e evitar que fossem utilizados meios de prova ilícitos, porque baseados em actos de tortura e de coação — o que não se verificou no caso em concreto, nem se verificaria.
26- Repete-se, por mais garantias de defesa que possa ter a arguida, tais não podem ser de ordem a impedir que os agentes do processo penal possam fazer / ter Justiça.
27- Daí entendermos que a MM. J.I.C. devia ter competido a arguida a realizar a recolha de autógrafos — tal como estipula o n 1 do artigo 1722 do C.P.P. -, pois a sua recusa obstou ao conhecimento da verdade e a uma justa e equitativa decisão da causa.
28-Que equidade temos neste caso, quando, em sede de inquérito, o M. P. arquiva o processo por falta de provas — tendo a arguida recusado a recolha de autógrafos – não tendo o M. P. por exemplo, providenciado pela apreensão de documentos produzidos pela arguida?
29-Qual é, afinal, o peso dos direitos da assistente e da arguida quando colocados no fiel da balança?
30- Entende-se, assim, que não decorre do princípio / privilégio (!) de não se auto-incriminar, o dever de se sujeitar à diligência de prova, tal como dispõe o nº 1 do artigo 172 do C.P.P., desde que a sujeição ao exame (recolha de autógrafos) não seja obtida mediante tortura, coacção, ou, em geral, ofensa à integridade física ou moral das pessoas, nos termos do disposto no n 1 do artigo 1262 do C.P.P. e n 8 do artigo 322 da C.R.P. — o que não é manifestamente a situação do caso “sub judice”.
31-Ao decidir-se como legítima a recusa da arguida em proceder à recolha de autógrafos, o Tribunal “a quo” violou o disposto nos artigos 252 e 32 da C.R.P., e os artigos 1262, n 1 e 2 e 172 n 1, ambos do C.P.P.
32-Deveria a MM. J.I.C. ter competido a arguida à realização da recolha de autógrafos, como determina o disposto no n 1 do artigo 1729 do C.P.P. Pelo que deverá o presente recurso ser julgado procedente; por provado, devendo V. Exas. declarar ilegal a recusa da arguida em proceder à recolha de autógrafos, porque violadora das normas previstas na C.P.P. e C.R.P. (artigo 126, n 2 e 1722, ambos do C.P.P. e dos artigos 25 n 2 (“a contrario sensu”) e 32 ambos da (C.R.P.)); devendo alterar-se a decisão do Tribunal de Instrução Criminal, no sentido de se ordenar que a arguida se submeta ao referido exame.
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A este recurso respondeu a Ministério Público, considerando que a arguida não é processualmente obrigada a submeter-se àquele exame, para não se auto-incriminar; conclui pela improcedência do recurso.Já neste Tribunal, o Ex-mo Procurador-geral Adjunto, no seu parecer, desenvolve um extenso estudo sobre a imposição ao arguido de um determinado comportamento, para obter prova, concluindo que o arguido não tem a obrigação de se submeter a exame à escrita, já que é uma prova não prevista no Código de Processo Penal.
E assim propõe a improcedência do recurso.
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É este o teor do despacho recorrido:*
Na sequência do despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, a fls. 126 a 128, veio a assistente, B…, requerer a abertura da instrução contra C…, no sentido de vê-la, a final, pronunciada pela prática de um crime de burla, previsto e punível pelo artigo 217º do Código Penal, e de um crime de falsificação de documento, previsto e punível pelo artigo 256º, nºs. 1 e 3, do referido diploma.Para tanto alega, em síntese, que a arguida apôs o seu nome, sem sua autorização e conhecimento, na declaração anual de IRS de 2010, entregue em 2011, utilizando o referido documento para instruir contratos de crédito e outros em seu nome, sem sua autorização, em seu benefício, causando-lhe consequentemente prejuízo patrimonial.
Concluiu, pugnando pela prolação de despacho de pronúncia.
Por despacho exarado a fls. 157/158, foi deferida a realização das diligências instrutórias requeridas, concretamente, a inquirição das testemunhas arroladas, o interrogatório da arguida, C…, bem como a realização de perícia de recolha de autógrafos à mesma.
Procedeu-se à realização do debate instrutório com observância do formalismo legal, conforme se alcança da respectiva acta, tudo em conformidade com o disposto nos artigos 298.º, 301.º e 302.º, todos do Código de Processo Penal.
Cumpre, agora, nos termos do art. 308º do mesmo diploma legal, proferir decisão instrutória.
A Instrução visa, segundo o que nos diz o art. 286º, n.º 1 do Código de Processo Penal (CPP) “a comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”. Configura-se, assim, como fase processual sempre facultativa - cfr. n.º 2 do mesmo dispositivo - destinada a questionar a decisão de arquivamento ou de acusação deduzida.
Como facilmente se depreende do citado dispositivo legal, a instrução configura-se no CPP como actividade de averiguação processual complementar da que foi levada a cabo durante o inquérito e que, tendencialmente, se destina a um apuramento mais aprofundado dos factos, da sua imputação ao agente e do respectivo enquadramento jurídico-penal.
Com efeito, realizadas as diligências tidas por convenientes em ordem ao apuramento da verdade material, conforme dispõe do art. 308º, n.º 1, “se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.
Na base da não pronúncia do arguido, para além da insuficiência de indícios necessariamente consubstanciada na inexistência de factos, na sua não punibilidade, na ausência de responsabilidade ou na insuficiência da prova para a pronúncia, poderão estar ainda motivos de ordem processual, ou seja, a inadmissibilidade legal do procedimento ou vício de acto processual.
Já no que toca ao despacho de pronúncia, a sustentação deverá buscar-se, como vimos, na suficiência de indícios, tidos estes como as causas ou consequências, morais ou materiais, recordações e sinais de um crime e/ou do seu agente que sejam captadas durante a investigação.
Depois, no n.º 2 deste mesmo dispositivo legal, remete-se, entre outros, para o n.º 2 do art. 283º, nos termos do qual “consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”.
Isto posto, para que surja uma decisão de pronúncia, a lei não exige a prova no sentido da certeza - convicção da existência do crime; antes se basta com a existência de indícios, de sinais dessa ocorrência, tanto mais que a prova recolhida na fase instrutória não constitui pressuposto da decisão de mérito final; trata-se de uma mera decisão processual relativa ao prosseguimento do processo até à fase do julgamento.
Todavia, como a simples sujeição de alguém a julgamento não é um acto em si mesmo neutro, acarretando sempre, além dos incómodos e independentemente de a decisão final ser de absolvição, consequências, quer do ponto de vista moral, quer do ponto de vista jurídico, entendeu o legislador que tal só deveria ocorrer quando existissem indícios suficientes da prática pelo arguido do crime que lhe é imputado.
Assim sendo, para fundar uma decisão de pronúncia não é necessária uma certeza da infracção, mas serem bastantes os factos indiciários, por forma a que, da sua lógica conjugação e relacionação, se conclua pela culpabilidade do arguido, formando-se um juízo de probabilidade da ocorrência dos factos que lhe são imputados e bem assim da sua integração jurídico-criminal.
Os indícios são, pois, suficientes, quando haja uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou pelo menos, quando se verifique uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição.
Fixadas as diretrizes que de acordo com a lei nos devem orientar na prolação da decisão instrutória, de pronúncia ou não pronúncia, interessa agora, apurar se, em fase de inquérito e instrução, foram recolhidos indícios suficientes para submeter a arguida C…, a julgamento.
Cumpre proceder à análise crítica dos indícios a este propósito recolhidos e, apurar, se em face da prova recolhida até ao momento se indicia suficientemente a prática pela arguida, C…, dos factos que lhe são imputados no requerimento de abertura da instrução.
Ora, o juízo de pronúncia deve passar por três fases.
Em primeiro lugar, um juízo de indiciação da prática de um crime, mediante a indagação de todos os elementos probatórios produzidos, quer na fase de inquérito, quer na de instrução, que conduzam ou não à verificação de uma conduta criminalmente tipificada.
Por sua vez e caso se opere essa adequação, proceder-se-á, em segundo lugar, a um juízo probatório de imputabilidade desse crime ao arguido, de modo que os meios de prova legalmente admissíveis e que foram até então produzidos, ao conjugarem-se entre si, conduzam à imputação desse(s) facto(s) criminoso(s) ao arguido.
Por último, efectuar-se-á um juízo de prognose condenatório, mediante o qual se possa concluir, que predomina uma razoável possibilidade do arguido vir a ser condenado por esses factos e vestígios probatórios, estabelecendo-se um juízo indiciador semelhante ao juízo condenatório a efectuar em julgamento.
Vejamos.
Em sede de inquérito:
Iniciaram-se os presentes autos com uma queixa-crime apresentada por B… contra C…, por alegadamente, ter sido vítima de factos, além do mais, susceptíveis de integrar a prática de um crime de burla, previsto e punível pelo artigo 217º, nº 1, do Código Penal, e de um crime de falsificação de documentos, previsto e punível pelo artigo 256º, nºs. 1 e 3 do citado diploma legal.
Refere conhecer a denunciada há cerca de cinco anos, àquela parte, por ter trabalhado com a sua irmã, esclarecendo que no mês de Novembro de 2011 foi-lhe comunicado pelo “D…, S.A.” que existia uma divida para com essa instituição, proveniente de um contrato que, alegadamente, teria efetuado com aquele organismo e para aquisição de uma viatura automóvel.
Mais refere, que a assinatura constante da declaração de IRS junta ao aludido contrato foi, também, “falsificada” uma vez que a declaração referente ao ano de 2010 foi por si apresentada extemporaneamente via Internet.
Inquirida, a fls. 45, B…, esclareceu que a arguida lhe pediu para colocar um veículo em seu nome por estar com problemas, ao que acedeu e assinou os papéis que a mesma lhe entregou (juntos a fls. 8 a 21), sem previamente os ler convicta que estava, apenas, a assinar documentos para “passar” a viatura para seu nome, sendo que todas as assinaturas colocadas no contrato foram por si efetuadas.
Assevera que apenas se apercebeu que algo estava errado quando foi contactada pela instituição bancária. Dirigiu-se, então, ao IMTT tendo verificado que, efetivamente, tinha um automóvel registado em seu nome de marca “Peugeot”, com a matrícula ..-LI-...
Quanto à declaração de IRS solicitou à arguida que a preenchesse e, por isso, deixou os documentos no salão onde trabalhava a sua irmã.
Como aquela nunca mais tratou do assunto rasgou a referida declaração, procedendo à entrega da declaração de IRS via internet. Só se apercebeu que existiam duas declarações de IRS quando foi notificada das coimas por ter entregado extemporaneamente as declarações.
Constituída como arguida, C…, usou da faculdade que a lei lhe confere e não prestou declarações, recusando-se, ainda, a proceder à recolha de autógrafos.
Em sede de instrução:
Inquiridas E…, a fls. 181, e F…, a fls. 192, nada adiantaram de essencial quanto ao objeto da instrução da presente instrução, afirmando de nada saberem, sendo que a testemunha F…, apenas, referiu ter conhecimentos factos que lhe haviam sido narrados pela assistente.
Em sede de instrução, a arguida reiterou a conduta já assumida em sede de inquérito, recusando proceder à recolha de autógrafos.
Findo o inquérito proferiu a Digna Magistrada do Ministério Público, a fls. 126/128, despacho de arquivamento.
Ora, resulta do referido despacho que o Ministério Público concluiu, desde logo, não terem ao longo da investigação sido recolhidos indícios suficientes da prática dos ilícitos criminais imputados pela assistente à arguida C….
Sustenta-se para o efeito no que tange ao despacho de arquivamento dos autos relativamente à denunciada na análise conjunta da prova produzida em sede de inquérito.
Desde já adiantamos que entendemos, de igual modo, mesmo depois de realizadas as diligências solicitadas em sede de instrução, que continua a não resultar indícios suficientes da prática de qualquer ilícito criminal por parte da arguida, C….
Com efeito, dos autos resultam, de essencial, indiciados os seguintes factos:
1. O nome da assistente, B…, foi aposto na declaração anual de IRS de 2010 e entregue em 2011, sem sua autorização e consentimento;
2. Tal documento foi utilizado para instruir contratos de crédito e outros em nome da assistente, sem sua autorização e conhecimento;
3. A assistente fez a entrega da sua declaração anual de IRS por via eletrónica.
Não resultaram indiciados os demais factos com relevância penal referidos no requerimento de abertura de instrução e incompatíveis com os acima descritos como provados, nomeadamente:
- Que a arguida foi a autora dos factos referidos em 1 e 2;
- Que a arguida enganou a assistente, aproveitando-se da relação de amizade criada entre ambas e prejudicou-a;
- Que a arguida quis e logrou conseguir causar prejuízo patrimonial à assistente, garantindo para si um benefício e enriquecimento ilegítimo.
Como já referimos, os factos indiciados não consubstanciam, a nosso ver, a prática de qualquer ilícito criminal.
Do crime de falsificação de documento
Prevê o art. 256º do Código Penal que:
“1- Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime:
a) Fabricar ou elaborar documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a corporizá-lo;
b) Falsificar ou alterar documento ou qualquer dos componentes que o integram;
c) Abusar da assinatura de outra pessoa para falsificar ou contrafazer documento;
d) Fizer constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto juridicamente relevante;
e) Usar documento a que se referem as alíneas anteriores; ou
f) Por qualquer meio, facultar ou detiver documento falsificado ou contrafeito; é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.
Acrescenta o n.º 3 que “Se os factos referidos no n.º 1 disserem respeito a documento autêntico ou com igual força, (…) o agente é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos ou com pena de multa de 60 a 600 dias”.
Importa começar por referir que o crime de falsificação de documentos se encontra inserido no Título relativo aos “Crimes contra a vida em sociedade”.
Liminarmente, dir-se-á, também, que o bem jurídico protegido pelo crime de falsificação é “a verdade intrínseca do documento enquanto tal” (cf. Figueiredo Dias e Costa Andrade, in CJ, VII-3, pág. 23). Neste particular, costuma igualmente referir-se a protecção da fé pública, traduzida num sentimento geral de confiança nos actos públicos; a “protecção da verdade da prova”; e ainda a “segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório no que respeita à prova documental” (cfr. Helena Moniz, in “O crime de falsificação de documentos - Da falsificação intelectual e da falsidade em documento”, Livraria Almedina, 1993, pág. 41 e segs.).
Trata-se, por outro lado, de um crime de perigo, uma vez que “após a falsificação do documento ainda não existe uma violação do bem jurídico, mas um perigo de violação deste: a confiança e a fé pública já foram violadas, mas o bem protegido, o da segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório documental apenas foi colocado em perigo” (cfr. Helena Moniz, in “Comentário Conimbricense”, Tomo II, Coimbra Editora, pág. 681).
Dentro dos crimes de perigo, o tipo legal em análise pertence à categoria dos crimes de perigo abstracto, porquanto “basta que exista uma probabilidade de lesão da confiança e segurança, que toda a sociedade deposita nos documentos e, portanto, no tráfico jurídico - verifica-se uma antecipação da tutela do bem jurídico, uma punição do âmbito pré-delitual” (cfr. Helena Moniz, ob. cit., pág. 681).
Feito este intróito, uma primeira advertência se impõe:
Na verdade, urge começar por referir que qualquer estudo sobre o presente tipo legal deve ter presente que, “documento, para efeitos de crime de falsificação é a declaração e não o objecto em que está incorporada”. Assim, “o que constitui falsificação de documento é não a falsificação do documento enquanto objecto que incorpora uma declaração, mas a falsificação da declaração enquanto documento” (cfr. Helena Moniz, ob. cit., pág. 676).
Ora, a falsificação assim entendida pode assumir diversas formas, ou seja, pode consubstanciar uma falsificação material ou uma falsificação ideológica.
Na falsificação material, “o documento não é genuíno”, isto é, “ocorre uma alteração, modificação total ou parcial do documento”.
Na falsificação ideológica, “o documento é inverídico”, ou seja, diz respeito aos casos em que “o documento foi objecto de falsificação intelectual” - o documento integra uma declaração falsa, existindo uma declaração escrita integrada no documento, distinta da declaração prestada - e àqueles em que existe “falsidade do documento” - ou seja, em que se narra um facto falso.
Vejamos, agora, o tipo objectivo de ilícito, que comporta, desde logo, diversas modalidades de conduta. A saber:
a) fabricar documento falso: Com esta conduta procede-se a uma “contrafacção total, isto é, à feitura ex novo e ex integro de um documento” (Simas Santos, in “Código Penal Anotado”, Vol. II, Rei dos Livros, 2000, pág. 1100);
b) falsificar ou alterar documento: Esta modalidade de falsificação diz respeito aos casos de “falsificação material”, em que se verifica “uma falsificação posterior do documento” (cf. Helena Moniz, ob. cit., pág. 682), mediante uma alteração do seu conteúdo. Cabe aqui diferenciar a contrafacção parcial, “que se preenche com os chamados actos acessórios falsos, ou seja, com actos falsos que acrescem a documento verdadeiro” e a alteração que “surge sempre que se acrescentam aditamento, em documento já completo, ou se suprimem dizeres ou sinais por forma a produzir a modificação do seu conteúdo” (cf. Simas Santos, loc. cit.);
c) abusar de assinatura de outra pessoa para elaborar documento falso: Esta modalidade de conduta prende-se com os casos de fraude na identificação. Nesses casos, o documento não é autêntico, a declaração não foi proferida pela pessoa que o escrito aparenta; Por outras palavras, “utiliza-se uma assinatura mecânica alheia não autorizada para os documentos em que é aposta” aproveita-se de “papel assinado em branco por terceiro introduzindo-lhe uma declaração de vontade que não pertence ao dono da assinatura” (cf. Simas Santos, loc. cit.);
d) fazer constar falsamente facto juridicamente relevante: Esta modalidade de conduta reporta-se à falsidade em documento;
e) usar documento falso (nos termos anteriores) fabricado ou falsificado por outra pessoa, distinta da que falsificou; e
f) por qualquer meio, facultar ou detiver documento falsificado ou contrafeito.
No que diz respeito ao tipo subjectivo de ilícito, o crime de falsificação é um crime intencional, isto é, o agente deve actuar com a “intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo”.
Do crime de burla
Dispõe o artigo 217º, nº 1, do Código Penal que: “Quem com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial.”
Comparado com os crimes patrimoniais cometidos com recurso à violência ou à ameaça intimidativa, o crime de burla apresenta-se como uma forma evoluída de captação do alheio. O agente serve-se do erro e do engano para que incauteladamente a vítima se deixe espoliar.
Efectivamente, o aspecto nuclear dos crimes de burla materializa-se na indução em erro de alguém e na prática por este, em consequência da viciação da vontade de que foi objecto, de actos lesivos do património, seu ou alheio.
Em conformidade, são elementos objectivos do crime de burla: o uso do erro ou engano sobre factos, astuciosamente provocados; e que determina outrem à prática de actos que lhe causem, a si, ou a terceiro, prejuízo patrimonial.
Assim, em primeiro lugar, deve existir uma relação causal entre os requisitos enunciados, pois que o erro ou engano deve ser gerado através da astúcia, sendo esta um instrumento necessário para que se alcancem aqueles. Sem astúcia a conduta do agente é atípica, uma vez que omitiu a prática de um acto típico instrumental, essencial para obter um efeito legalmente relevante.
Precisamente, foi esta exigência acentuada aquando da 1ª Comissão Revisora do texto de 1982, tendo ali sido referido que: “ao lado do erro coloca-se o engano. Mas, também não basta qualquer erro; é necessário que ele tenha sido provocado astuciosamente” (cfr. BMJ nº 287, pág. 41).
Por outro lado, erro ou engano relevantes não são apenas aqueles que logram o convencimento da vítima. Relevante é apurar se a vítima, sujeita ao processo enganatório, agiu conforme os desígnios do agente.
Por erro deve entender-se a falsa ou nenhuma representação da realidade concreta, que funcione como vício do consentimento da vítima. O engano, e segundo defende Marques Borges, (in Crimes contra o Património, pág. 22), equipara-se à simples mentira.
Mais complexa é a definição do conceito de astúcia.
Em primeiro lugar, a astúcia relevante é uma noção de recorte objectivo e não meramente subjectivo, tendo, por isso, conforme refere José António Barreiros (in "Crimes Contra o Património", pág. 157), de ser reconstituída a partir de actos materiais que a revelem e evidenciem, e não por referência a estados de espírito ao nível da mera motivação do agente.
Na sua formulação vulgar, registada por qualquer dicionário, ela é equiparada à habilidade para o mal, à manha, à sagacidade, à habilidade para enganar, à subtileza para defraudar, ao ardil, ao embuste e à maquinação. Mais difícil, contudo, é a sua formulação jurídica.
Porém, e não obstante esta dificuldade, sempre que ocorra uma actuação engenhosa da parte do agente do crime, algo ao nível do estratagema ardiloso, da encenação orientada a ludibriar que, psiquicamente, manipula o intelecto da vítima, tratar-se-á de actuação astuciosa relevante (assim, António Barreiros in Ob. cit., Loc. cit.).
No que toca ao tipo subjectivo de ilícito, saliente-se que o dolo é necessário relativamente à totalidade dos elementos do tipo objectivo de ilícito.
A este propósito, o art. 202.º, alínea a), do Código Penal, refere que “valor elevado” é aquele que exceder 50 unidades de conta avaliados no momento da prática do facto.
Trata-se de um crime material, em que o efectivo prejuízo patrimonial e o correspondente enriquecimento ilegítimo interessam à sua consumação.
São, assim, elementos constitutivos deste crime os seguintes:
a) uso de erro ou engano sobre os factos, astuciosamente provocados;
Trata-se de um crime que só é, pois, censurado a título de dolo; não existe o crime sem a vontade conscientemente dirigida a provocar ou aproveitar astuciosamente o erro ou engano da vítima.
b) para determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou a terceiro, prejuízo ilegítimo;
c) intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
Enriquecimento ilegítimo, será aqui, aquele a que não corresponde, objectiva ou subjectivamente, a qualquer direito, definindo-se segundo o conceito de enriquecimento sem causa, a que se refere o art. 473.º do Cód. Civil.
Por outro lado, exige-se, ainda, que o agente tenha a consciência da ilegitimidade desse enriquecimento.
Volvendo ao caso em análise cumpre proceder à análise crítica dos indícios recolhidos.
No modo de ver da assistente/requerente da instrução, o comportamento da arguida, C… configura a prática dos crimes de burla, p. e p. pelo artigo 217º, e de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º, nºs 1 e 3, todos do Código Penal.
Como já acima referimos, sustenta para tanto que a arguida apôs o seu nome, sem sua autorização e conhecimento, na declaração anual de IRS de 2010, entregue em 2011, utilizando o referido documento para instruir contratos de crédito e outros, em seu nome, sem sua autorização, em seu benefício e causando-lhe prejuízo patrimonial.
Todavia, a análise concatenada da prova testemunhal e documental oferecida em fase de inquérito e em fase de instrução não nos permitem extrair tal conclusão.
Refere a assistente/requerente da instrução que a arguida, em sede de inquérito, recusou-se a prestar declarações e a opôs-se à recolha de autógrafos tornando-se, por isso, impossível verificar se o nome aposto na declaração anual de IRS foi ou não assinado pela arguida. Sendo certo que a arguida repetiu tal manifestação de vontade em sede de instrução.
Todavia, à luz do regime legal processual penal vigente não poderá ser assacada qualquer censura à conduta da arguida, nem extrair-se qualquer leitura dos indícios desfavoráveis à mesma por tal conduta omissiva.
Com efeito, a ter-se outra leitura da referida conduta tal constituiria uma forma de “coagir”/obrigar a arguida a fornecer provas que contribuíssem para a sua incriminação ou, então, tratar-se-ia de uma forma de sancionar o arguido por exercer o direito de não contribuir para a sua autoincriminação.
O artigo 60.º do CPP, ao assegurar, a quem tem a qualidade de arguido, o exercício de direitos e deveres processuais, ressalva, nomeadamente, “a efetivação de diligências probatórias, nos termos especificados na lei”.
E, segundo o artigo 61.º, n.º 3, alínea d) do CPP, recai em especial sobre o arguido o dever de “sujeitar-se a diligências de prova (…) especificadas na lei e ordenadas e efetuadas por entidade competente.”
Todavia, conforme já sustentamos nos autos, a arguida não tinha a obrigação de sujeitar-se à recolha de autógrafos, tanto mais que essa concreta diligência de prova não está especificada na lei.
Ora, o arguido goza do privilégio de não contribuir para a sua incriminação (nemo tenetur se ipsum accusare) pelo que, na falta de disposição legal que regule especificamente a imposição de recolha de autógrafos, a resposta a dar será a de o arguido não ter qualquer obrigação de colaborar na investigação do crime de falsificação de documento denunciado, tal como não pode ser censurada a sua oposição (quando não quer prestar autógrafos).
Ou seja: concluindo-se que não podia ser imposta coativamente a recolha de autógrafos, também não existia a obrigação de a arguida a ela se submeter, o que aponta igualmente para que da sua conduta omissiva não se possa extrair qualquer outra conclusão em sede de análise da prova indiciária.
Tudo melhor se compreende quando se olha para o arguido como sujeito processual, não o transformando em meio de prova contra si próprio.
E, isto independentemente da interpretação que se fizer, mais ou menos restritiva, do privilégio que o arguido tem de não contribuir para a sua incriminação (desde a visão mais minimalista, com a sua limitação à prestação de declarações no seu sentido literal até à visão mais maximalista de o admitir em relação a qualquer meio de prova).
É que mesmo quando se restringe o privilégio contra a autoincriminação ao direito de não prestar declarações, não se pode esquecer que este (o direito ao silêncio) se fundamenta na ideia de que o arguido não é obrigado a incriminar-se e, por isso, não tem (ao menos nessa vertente) qualquer dever de colaborar com o Estado, enquanto titular do ius puniendi.
Esse direito ao silêncio do arguido acompanha-o, por exemplo, quando é ouvido como testemunha nos termos do artigo 133.º, n.º 2 do CPP (sendo para o proteger que existe a advertência contida nessa norma).
Ora em casos como o destes autos (onde se investigava, nomeadamente, o crime de falsificação de documento), em que está em causa a própria contribuição ativa do arguido para a sua incriminação, compreende-se que a sua recusa mereça tutela (e não censura) por ainda se inserir no âmbito dos seus direitos de defesa, tal como são universalmente reconhecidos.
O que tudo se adequa com a ideia básica, que enforma o processo penal, de que a “descoberta da verdade material não pode ser obtida a todo o custo, antes havendo que exigir (…) que ela tenha sido lograda de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com o integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas”.
Não é por isso de estranhar que, em determinados casos, o legislador tenha prescindido de obter a prova em falta à custa do arguido (o que também está de acordo com a ideia de não transformar o arguido - que reconheceu como sujeito processual - em objeto de prova).
Quando se vive num Estado de Direito democrático, é necessário salvaguardar determinadas garantias e direitos, não se devendo ter receio por o legislador (movendo-se num espaço em que tem de conciliar segurança, liberdade e justiça) optar por um direito processual penal mais securitário (direito este que afinal se reconduz ao reconhecimento de um mínimo de direitos e garantias que devem ser assegurados ao arguido - já para não falar no suspeito - de acordo, aliás, com o que vem sendo defendido a nível da União Europeia, com vista ao reforço quer da confiança mútua nos sistemas policiais e judiciais de cada Estado membro, quer do princípio do reconhecimento mútuo).
Percebe-se, por isso, a equiparação efetuada entre a recusa a prestar autógrafos e o exercício do direito de não prestar declarações, quer por via oral, quer por escrito, de forma directa ou indirecta.
Assim, à míngua de qualquer meio de prova que corrobore a versão da assistente, entendemos inexistir prova indiciária suficiente que sustente que a arguida tenha sido a autora dos factos que lhe são imputados.
Nos presentes autos ficamos, apenas, com a palavra da assistente que refere ter efetivamente assinado o contrato em causa nos autos, mas nunca ter adquirido o veículo automóvel, o que é manifestamente insuficiente para submeter alguém a julgamento.
Na realidade existe, apenas, um indício da ocorrência dos factos, constituído pela palavra da queixosa e que, na nossa ótica, dada a sua qualidade de parte interessada, é manifestamente insuficiente para sustentar um despacho de pronúncia.
Em termos de análise objetiva da prova indiciária, constata-se, assim, inexistir elementos suficientes para poder, mesmo indiciariamente, imputar à arguida os factos que lhe são imputados.
Dito isto, falecendo do ponto de vista da prova indiciária o preenchimento dos elementos, quer objectivo, quer subjectivo, dos tipos de crime imputados à arguida e à míngua, por conseguinte, de elementos que permitam sustentar uma possível condenação em sede de audiência de julgamento, não se nos afigura outra alternativa senão a respectiva não pronúncia.
Nestes termos, julgar improcedente o requerimento de abertura de instrução e, em consequência, decide-se não pronunciar a arguida C….
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Decidindo.Nos termos do disposto no Art. 286º do Código de Processo Penal (como já se escreveu em decisões anteriores), a instrução visa a comprovação e certificação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
A pronúncia, como corolário da acusação ou do seu arquivamento, nos termos do disposto no Art. 308º, nº 1, do mesmo diploma legal, terá lugar e será proferida se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, o juiz profere despacho de pronúncia, pelos factos respectivos, ou de não pronúncia, no caso contrário.
O conceito de "indícios suficientes" é dado pelo Art. 283º, nº 2, ainda do Código de Processo Penal, sendo esta noção comum, quer à acusação, quer ao despacho de pronúncia: são suficientes os indícios, sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido ser aplicada, por força deles e em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
É assim para todos claro que a pronúncia – tal como a acusação – não exige uma certeza de condenação, apenas uma probabilidade razoável de condenação.
Tal certeza apenas será exigível em sede de julgamento, aí se aplicando, se respeitando e se tomando em conta ainda os restantes princípios processuais e constitucionais, como sejam a presunção de inocência e o princípio in dubio pro reo.
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Desenvolvendo um pouco mais o tema, diremos que a instrução se destina, conforme as situações: a) a comprovar judicialmente a decisão de deduzir acusação; b) a proceder ao controlo judicial da decisão do Ministério Público de arquivar, sempre tendo em vista a submissão ou não da causa a julgamento (Art. 286º, nº 1, do Código de Processo Penal).A instrução surge, assim, essencialmente como função garantística, fundamentalmente perante uma autoridade autónoma (o Ministério Público) que detém o poder de acusar ou arquivar, obedecendo naturalmente a critérios de legalidade, mas que não deixa de estar, diríamos de uma maneira provocatória, no lado acusatório, em conflito com o cidadão (Mouraz Lopes, Garantia Judiciária no Processo Penal, do Juiz e da Instrução, Coimbra Editora, pág. 69).
Como fase jurisdicional (facultativa), a instrução compreende a prática dos actos necessários, que permitirão ao juiz de instrução proferir a decisão final de submeter ou não a causa a julgamento: isto é, o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução, de modo a fundar a sua convicção, para pronunciar ou não pronunciar o arguido, mas “tendo em conta a indicação, constante do requerimento da abertura de instrução, a que se refere o nº 2 do Art. 287º do Código de Processo Penal”: Art. 288º, nº 4 do mesmo código.
Porém, importa recordar que essa liberdade de investigação, reafirmada na primeira parte do nº 1 do Art. 289º, do mesmo diploma legal, não é absoluta, estando antes limitada pelo objecto da acusação ou do requerimento de abertura (princípio da vinculação temática).
Ao vedar os poderes de cognição do juiz a outros factos, que não os contidos na acusação (ou no requerimento de instrução), está a garantir-se ao arguido que só deles tenha de defender-se e que por outros não poderá ser condenado (no processo em curso). A relevância do conceito, em sede de acusação, tem pois uma dimensão de garantia dos direitos e da posição do arguido”: Frederico Isasca, Alteração Substancial dos Factos e a Sua Relevância no Processo Penal Português, Almedina, pág. 54.
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Recordemos apenas a natureza dos crimes em causa:O crime de falsificação:
Previsto no Art. 256º, do Código Penal, tal infracção, pressupõe, no seu elemento subjectivo, a intenção (dolo específico) de causar prejuízo a outrem ou ao Estado, ou de alcançar para si ou para terceiro um benefício ilegítimo; na sua vertente objectiva o tipo exige, entre o mais que agora não importa analisar, a falsificação ou alteração de documento. O tipo é agravado (nº 2) se o documento falsificado for documento comercial transmissível por endosso, de que o cheque é exemplo paradigmático; é um crime de perigo, sendo que o prejuízo ou benefício podem ser de qualquer natureza, material ou não; aqui se consubstancia o elemento de índole subjectiva na consciência da obtenção dos efeitos que consiste em trazer para a vida jurídica a representação dos factos que o documento atesta.
Exige-se ainda a vontade consciente de imitar o documento verdadeiro, de o alterar ou de elaborar a declaração falsa – o que pode ocorrer através de abuso de assinatura – dando-se o agente conta de que vai lesar os interesses de outrem, ou alcançar para si um benefício ilegítimo (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Julho de 1988, Col. Jur., ano XII, tomo 4º, pág. 5).
O crime de burla:
O crime de burla pressupõe a verificação dos seguintes requisitos objectivos e subjectivos (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Fevereiro de 1992, processo nº 42.203 daquele Alto Tribunal - Base de Dados do Min. da Justiça, http://www.dgsi.pt): que alguém, astuciosamente, induza outrem em erro ou engano; que a pessoa assim enganada se determine a praticar actos que, a si ou a outrem, causem prejuízos patrimoniais; que o agente tenha agido com a intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
Previsto no Art. 217º do Código Penal, o bem jurídico aqui protegido consiste no património, globalmente considerado; a burla consubstancia, também, um crime material ou de resultado, que apenas se consuma com a saída das coisas ou dos valores da esfera de "disponibilidade fáctica" do sujeito passivo ou da vítima e, assim, quando se dá um "evento" que, embora integre uma consequência da conduta do agente, se apresenta autónomo em relação a ela; por outro lado, a burla integra um delito de execução vinculada, em que a lesão do bem jurídico tem de ocorrer como consequência de uma muito particular forma de comportamento. Traduz-se ela na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios.
Deste modo, passa a sua verificação por um duplo nexo de imputação objectiva (com os pressupostos da chamada teoria da adequação, acolhida no Art. 10º, nº 1, do Código Penal): entre a conduta enganosa do agente e a prática pelo burlado de actos tendentes a um diminuição do património (próprio ou alheio) e depois entre os últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial: Almeida Costa, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Artigos 202º a 307º.
É assim fulcral, na prática deste crime, a existência de um estratagema, de uma astúcia, de um ardil que leve a pessoa enganada a praticar actos que causem prejuízos patrimoniais a si ou a terceiro, sendo esse ardil a razão principal da futura deslocação patrimonial.
Tal elemento material consiste na criação ou no aproveitamento do erro (ou seja, a falsa ou ausência de representação da realidade, por dedução falaciosa, por indução sem fundamento, por deficiência da vontade ou da inteligência, etc.), ou do engano (ou seja, a mentira, o estratagema), realizados através de variadas formas, seja por palavras ou declarações expressas (códigos gestuais, actos concludentes), seja por omissão. Fundamental é que esse erro ou engano sejam astuciosamente provocados, que haja habilidade para enganar, subtileza para defraudar, engenho para criar a aparência de uma realidade que não existe ou para falsear a realidade.
Noutra vertente, este crime exige a verificação do dolo específico, isto é, a intenção de defraudar outrem e a vontade de obter um enriquecimento ilegítimo à custa de património alheio, enriquecimento esse que não tem justificação.
Em suma, exige-se que a mentira, dissimulação ou silêncio sejam astuciosos, ainda que se limitem a determinar ou a aproveitar condições que lhes confiram especial credibilidade (Sousa e Brito, Scientia Juridica, pág. 140), harmonizada com o entendimento de que a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente se afere tomando em consideração as características concretas do burlado (mercê de fragilidade intelectual, de inexperiência ou de especiais relações de confiança): Almeida Costa, ob. cit., II, pág. 298.
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Vejamos o caso concreto:O Ministério Público arquivou o inquérito por carência de provas suficientes da prática, pela arguida, dos crimes apontados pela assistente (recordemos que, ainda em sede de inquérito, a arguida se negou à recolha de autógrafos, que havia sido requerida pela assistente e aceite pelo Ministério Público).
Já em sede de Instrução, com os princípios acima descritos, a M.ma Juíza não pronunciou a arguida, dizendo que não surgiram provas suficientes para fundamentar uma pronúncia: e di-lo na mesma vertente, apesar de lhe ter sido requerida a prova pericial e mais uma vez a arguida se ter recusado.
Esta recusa da arguida foi julgada válida, pelos argumentos despendidos no despacho recorrido.
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Contudo – e por vezes o excesso de trabalho e a procrastinação permitem decisões mais actuais… – o Supremo Tribunal de Justiça prolatou Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, com data de 28 de Maio de 2014, cuja doutrina vem, ainda que de forma indirecta, resolver a questão trazida a este Tribunal.Com efeito, decidiu-se nesse Acórdão, que “Os arguidos que se recusarem à prestação de autógrafos, para posterior exame e perícia, ordenados pelo Ex.mo Magistrado do Ministério Público, em sede de inquérito, incorrem na prática de um crime de desobediência, previsto e punível pelo Art. 348º, nº 1, b), do Código Penal, depois de expressamente advertidos, nesse sentido, por aquela autoridade judiciária”.
A questão do princípio nemo tenetur se ipsum accusare não tem aqui cabimento, nos termos do Acórdão citado (contra, dois votos de vencido com essa argumentação).
E a doutrina do mesmo dispensa-nos de mais tergiversações, tal a sua clareza.
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Resumindo:De harmonia com o disposto no Art. 290º, nº 1, do Código de Processo Penal, o juiz pratica todos os actos necessários à realização das finalidades da instrução.
Na mesma vertente, são admissíveis todas as provas que não forem proibidas por lei, conforme o Art. 292º, nº 1, do mesmo diploma legal.
É certo que o requerente da instrução deve indicar os meios de prova que pretende ver realizados; somente não podem ser repetidos os actos levados a cabo em inquérito, a não ser que não tenham observado as formalidades legais ou se revelem essenciais às finalidades de instrução: Arts. 287º, nº 2 e 291º, n.º 3, ainda desse diploma.
Outrossim, dir-se-á que o assistente tem a posição de colaborador do Ministério Público, mas sobre ele não impende qualquer ónus de requerer todos os meios de prova na fase de inquérito, sob pena de preclusão do direito: o fulcro, o escopo do processo criminal é sempre a descoberta da verdade material e não meramente formal.
Importa também ter em conta o disposto no Art. 172º do mesmo diploma legal, quanto a exames: a lei não distingue quais os exames, tendo nós que aceitar que são todos aqueles que não constituam prova proibida, como já se referiu.
Finalmente (last but not least), o arguido também tem deveres, que estão fixados no Art. 61º, nº 3 do Código de Processo Penal, aqui com especial incidência na alínea d) dessa norma.
E deste modo, é inadmissível pretender que a prova em causa não vai ter resultados na procura da verdade material: a sua falta é que criaria um hiato intransponível, já que se trata da prova mais adequada à procura dos elementos dos crimes referidos pela assistente.
Isto é: se a diligência é imprescindível às finalidades da instrução e for previsível que a mesma tivesse efeito processual útil (como tem), não se vislumbra forma de a recusar, considerando o disposto no Art. 291º, nº 1, segunda parte e os princípios que norteiam a actividade do Juiz de Instrução.
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E sendo assim, a diligência deverá ser ordenada, com as cominações legais, estando a mesma requerida atempadamente (também já o havia sido em sede de inquérito) pela assistente.A mesma diligência será decretada pela M.ma Juíza de Instrução que notificará a arguida, sob pena de desobediência, para a tomada de autógrafos em data a designar.
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Decisão.*
Pelo exposto, acordam nesta Relação em, dando provimento ao recurso da assistente, admitir o meio de prova, por exame e reconhecimento de letra, com prévia tomada de autógrafos à arguida (que será notificada para o efeito, com a cominação de cometer crime de desobediência).
Sem custas.
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Porto, 17.10.2014.Cravo Roxo
Álvaro Melo