Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1363/19.0T9VLG.P1 |  |
PERDA DE VANTAGENS
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
II - O legislador definiu a relação entre a pretensão sancionatória punitiva do art.110º do CP e a que deriva da responsabilidade civil como de prejudicialidade, onde o regime sancionatório não poderia prejudicar os direitos do ofendido, ou seja, subsistindo coincidência entre as duas pretensões prevaleceria a pretensão indemnizatória que condena o arguido na economia da vantagem. Contudo, conferiu-se similitude de confisco à medida sancionatória do art.110º do CP com autonomia da pretensão indemnizatória.
III - A jurisprudência deste acórdão admite o cúmulo das pretensões do MºPº e do ofendido, harmonizando a imposição do nº 6 do art.110º com uma recomposição mais tardia e a jusante, embora aqui a lei determine que seja o Tribunal a conferi-la e a requerimento do ofendido.
IV - Estas soluções não afastam o anátema da dupla condenação pelo mesmo facto, assim como as dificuldades de compreensão e razoabilidade das consequências jurídicas do crime.”
X X X
Acordam em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
Nos autos de processo comum singular que correu termos no Juízo Local Criminal de Valongo do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, proferiu-se sentença decidindo-se:
“a) Condenar o arguido AA pela prática em co-autoria material e na forma consumada de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão.
b) Condenar o arguido AA pela prática em co-autoria material, na forma consumada e concurso real de três crimes de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, por cada um deles.
c) Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o arguido AA na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.
d) Suspende-se a execução da pena de prisão aplicada ao arguido AA por igual período de 4 (quatro) anos, sob condição do mesmo, nos termos do preceituado no art.º 51º, n.º 1, al. a) do Código Penal, até ao fim da metade do período da suspensão, ou seja, até ao fim de 2 anos contados da data do trânsito em julgado da presente sentença, proceder ao pagamento aos ofendidos da quantia de €32.500 (trinta e dois mil e quinhentos euros), equivalente parte da indemnização devida àqueles.
e) Condenar o arguido BB pela prática em co-autoria material e na forma consumada de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão.
f) Condenar o arguido BB pela prática em co-autoria material, na forma consumada e concurso real de três crimes de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, por cada um deles.
g) Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o arguido BB na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.
h) Suspende-se a execução da pena de prisão aplicada ao arguido BB por igual período de 4 (quatro) anos, sob condição do mesmo, nos termos do preceituado no art.º 51º, n.º 1, al. a) do Código Penal, até ao fim da metade do período da suspensão, ou seja, até ao fim de 2 anos contados da data do trânsito em julgado da presente sentença, proceder ao pagamento aos ofendidos da quantia de €32.500 (trinta e dois mil e quinhentos euros), equivalente parte da indemnização devida àqueles.
i) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização cível deduzido pelos demandantes CC e DD e condenar os arguidos/demandados civis AA e BB, no pagamento solidário a cada um dos demandantes a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por estes sofridos da importância de €5.000 (cinco mil euros), num total de €10.000 (dez mil euros), acrescido de juros moratórios contados à taxa de 4% (artigo 805º, nº 3, do Código Civil e Portaria nº 291/03, de 08 de Abril) desde a data do trânsito em julgado da presente sentença e até efetivo e integral pagamento e no pagamento solidário aos demandantes a título de indemnização pelos danos patrimoniais por estes sofridos da importância global de €85.587,30 (oitenta e cinco mil quinhentos e oitenta e sete euros e trinta cêntimos), acrescida de juros de mora contados à taxa de 4% desde a notificação do pedido e até efetivo e integral pagamento, do mais se absolvendo os demandados.
j) Declarar perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial alcançada pelos arguidos AA e BB com a prática dos crimes, e consequentemente, condená-los a pagar ao Estado a quantia de €65.000 (sessenta e cinco mil euros), ao abrigo do disposto no artigo 111º, n.ºs 1 a 4 do Código Penal.
Custas:
- Custas Criminais:
Vão, ainda, cada um dos arguidos condenados no pagamento das custas do processo penal, fixando em 3 UC’s e meia o valor da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 513.º do Código de Processo Penal e artigos 8.º, n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais e da Tabela III anexa ao mesmo.
- Custas cíveis relativas ao pedido de indemnização civil:
A cargo dos demandantes e demandados civis, na proporção dos respetivos decaimentos (cfr. art.º 527º do Código de Processo Civil.”
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Não se conformando com a sentença o arguido AA veio interpor recurso, com os fundamentos constantes da motivação e com as seguintes CONCLUSÕES:A) A douta sentença é omissa quanto qualquer concreto acordo expresso nem tácito, á repartição entre ambos dos proveitos, limitando-se concluir pela execução conjunta, nada referindo porém quanto à comunhão/conjugação de esforços, nem referenciando as funções que a cada um caberiam em tal invocado “plano”, a divisão de tarefas destinadas ao plano comum a concretizar.
B) Na contestação apresentada pelos aqui demandantes CC e mulher DD, junta aos autos como ficheiro 2 com a certidão junta aos autos a 21/01/2020, refª Citius 24863305, a que alude a acusação, como sendo de fls. 72 a 137, vemos que as únicas alusões ao aqui Arguido surgem nos artigos 4º a 16º, como tendo estado presente em um único encontro no local das parcelas, exibido plantas e explicado que as parcelas pertenciam à A..., o que se repete na queixa crime que deu origem aos autos.
C) O levantamento topográfico que titula a participação de prédio omisso só pode ser anterior a 02 de Abril de 2015, já que é essa a data do termo de responsabilidade, sendo ali referido que os prédios passaram a urbanos em 09/11/2015 – campo 68 –, um ano antes da reunião como Arguido – facto 6 - .
D) As plantas exibidas pelo Arguido AA não foram as que serviram de base àquela inscrição – vide depoimento do Assistente minutos 00:18:29 e 00:18:38, bem como do Arguido AA, minutos 00:03:10, 00:03:43 a 00:005:37 –
Errou, pois, a douta sentença ao dar como provado que “os arguidos engendraram um plano para ludibriarem terceiros, com vista à obtenção de um ganho económico que sabiam não terem direito, procedendo à venda de parcelas de terreno que sabiam pertencer a terceira pessoa que não tinha consentido ou autorizado na sua venda. – ponto 1 dos factos dados como provados
ARTIGOS 11º A 33º SUPRA
E) A considerada provada actuação conjunta dos Arguidos e obtenção de benefício em virtude dos negócios realizados tem por base, em exclusivo, as declarações prestadas pelo Assistente.
F) O Arguido AA não intervém, nem está presente nas escrituras, o levantamento topográfico é do ano de 2015, quando o aqui Arguido só “surge” em 2016, na contestação apresentada pelos demandantes, junta aos autos como ficheiro 2 com a certidão junta aos autos a 21/01/2020, refª Citius 24863305, a únicas alusões ao aqui Arguido surgem nos artigos 4º a 16º, como tendo estado presente em um único encontro, exibido plantas e explicado que as parcelas pertenciam à A..., os valores foram pedidos e pagos ao BB, que entrega as declarações da A..., que organiza e está presente nas escrituras.
G) Na douta fundamentação – págs 34 e 36 - só se alude ao nome BB, como também no depoimento do cônjuge do Assistente DD – minutos 00:01:05 a 00:01:29, 00:05:52 a 00:06:30, 00:09:40 a 00:10:10, 00:10:45 a 00:10:57, 00:14:06 a 00:15:04, 00:49:12 a 00:49:59, o “nome” do arguido AA só surge após o acordo de venda e como quem identifica os imóveis.
H) A actuação conjunta também não resulta dos depoimentos das testemunhas EE – minutos 00:13:22 a 00:13:38 e 00:29:05 – ou da testemunha FF – minutos 00:01:11 a 00:01:27, muito menos da testemunha GG – minutos 00:06:02 a 00:07:04, 00:07:32 a 00:07:44, 00:12:07, 00:32:48 a 00:33:07, 01:07:37 a 01:08:49, 01:17:27 a 01:18:45 e 01:20:58 a 01:21:36.
I) Não se trata de uma diferente valoração de prova por parte do aqui Recorrente, mas sim estamos perante uma situação em que a prova a que alude a douta sentença, para fundar a sua decisão, não só é totalmente omissa quanto aos factos, como contrária á ilacções que retira da mesma.
J) Inexistiu e inexiste, pois, qualquer prova em como o Arguido AA tenha intervindo por qualquer outra forma que não a exibição da planta e a transmissão da que era sua convicção, ou seja, que os imóveis em questão eram propriedade da A....
K) Só ocorre coautoria sucessiva, que responsabiliza o “coautor sucessivo” pela conduta dos demais coautores, quando se demonstre que ele conhecia essa atuação e com ela concorde.
L) Dar como como não provado que o Arguido AA soubesse que os terrenos pertencessem a outrém, designadamente a B..., ao contrário do que constava da douta acusação e, ao mesmo tempo, concluir que actuou em co-autoria é manifesto contra-senso.
Neste circunstancialismo probatório, tendo em conta a necessária prudência que deve alicerçar a convicção probatória do tribunal, impõe-se, pois, alterar a matéria dada como provada, designadamente nos artigos 1º, 2º, 8º, 9º, 12º, 13º, 14º, 16º, 17º, 18º, 25º, 27º, 41º, 42º, 43º, 44º, 46º, 49º, 51º, 52º, 53º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º, 61º, substituindo-se a expressão “os arguidos” pela expressão “o arguido BB”.
SUPRA ARTIGOS 34º A 80º
M) Erra a douta sentença ao dar como assente que ao Assistente e pelos Arguidos, foi dito que os terrenos haviam sido adquiridos pela A... a uma outra sociedade denominada “C..., Lda.”, uma vez que o Assistente, alegadamente, só é confrontado com esse nome e facto, na escritura de justificação notarial- depoimento do Assistente HH, minutos 02:20:45 a 02:26:59
Deverá, pois, dar-se como não provada a matéria do ponto 8 dos factos tidos por provados
SUPRA ARTIGOS 81 A 87.
N) Deu-se como provado – pontos 25 e 27 – que as testemunhas compareceram no Cartório a pedido e por indicação dos Arguidos, quando o Arguido AA não compareceu nas mesmas, quando na douta se sentença se escreve “tendo a testemunha II ali se dirigido a pedido do arquitecto JJ, enquanto que a testemunha FF ali foi a pedido da terceira testemunha KK, entretanto falecida.” – pág. 38 –
O) Do depoimento das referidas testemunhas não resulta, antes pelo contrário, que o Arguido AA tenha tido qualquer papel na sua intervenção nos actos em análise- vide depoimento da testemunha LL minutos 00:01:14 a 00:01:54, 00:04:05 a 00:04:28, 00:34:01 a 00:34:58, 00:35:02 a 00:35:23 e depoimento da testemunha II, minutos 00:01:28 a 00:01:50, 00:03:05 a 00:35:50, 00:07:30 a 00:08:36 –
Deverá, pois, dar-se como não provada a matéria dos pontos 25º e 27º da matéria dada como assente.
SUPRA ARTIGOS 88º A 97º
P) Atenta a matéria dada como provada – pontos 54 e 55 - , bem como os factos dados como não provados e o que se escreveu na fundamentação da douta sentença “terrenos que o arguido AA pensava serem propriedade da A... e nunca sequer cogitou a possibilidade de deixarem de o ser por a mesma os ter vendido a terceiros” – pag. 40 e 44 – é manifestamente contraditório afirmar que os Arguidos sabiam que as declarações eram inverídicas, pelo que deverá dar-se como não provada a matéria do ponto 49º dos factos provados.
SUPRA ARTIGOS 98º A 104º
Q) Com a alteração dos factos constantes da pronúncia o Tribunal a quo completou, introduzindo ex novo factos, uma acusação que não continha os factos essenciais “que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena” e, por conseguinte, supriu a nulidade prevista no corpo do n.º 3 do artigo 283º, por referência à alínea b) do mesmo preceito, quer reiterando comportamentos do Arguido que levaram a “convencer “ o Assistente, quer introduzindo valores de referência ao negócio, quer justificando a razão de ser das entregas serem em numerário.
R) A alteração dos factos constantes da pronúncia tem, agora, como resultado o preenchimento de elementos da factualidade típica.
S) A falta de descrição, na acusação, dos elementos do crime, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.
Errou, pois, a douta sentença, por errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 358º do CPP, devendo, atenta a oposição do Arguido, oportunamente manifestada, ser revogado o douto despacho que procedeu á alteração substancial dos factos.
SUPRA ARTIGOS 105º a 130º
T) Quer o crime de burla simples, previsto no art.º 217º do CP, quer o de burla qualificada, previsto no art.º 218º, só é punível com dolo, nos termos dos art.º 13º e 14º do CP, e já que a lei não prevê a possibilidade da sua punição por negligência.
U) Uma vez que o Arguido AA estava convicto que as parcelas pertenciam, efectivamente, á A... e pelas válidas razões constantes da douta sentença – págs. 40º e 44 - , não se poderá considerar que, ao prestar essa informação ao Assistente, criando nele essa convicção, agiu com dolo.
SUPRA ARTIGOS 131º A 146º
V) Sendo o Assistente um investidor no ramo do imobiliário, com experiência, confrontado com uma escritura de justificação, com a presença de testemunhas que não conhece, em que adquire a uma terceira entidade de que nunca ouvira falar, terrenos de que estaria na posse desde 1991, advertido de que as falsas declarações constituem crime e nenhuma reserva levanta, praticou os actos porque entendeu ser o negócio vantajoso, ignorando os alertas e riscos.
X) Neste caso sempre seria de considerar que nem havia erro nem engano provocado pelos Arguidos uma vez que o Assistente não procedeu «com a diligência mínima que lhe é exigível no tráfego comercial”», sendo-lhe imputável à própria negligência ou falta de cuidado mínimo, para não dizer que, conscientemente, quis correr o risco.
Assim, a conduta dos Arguidos não pode ser censurada penalmente, por não se verificarem todos os pressupostos do crime de burla que lhe era imputado.
SUPRA ARTIGOS 131º A 170º
Y) A conduta imputada aos Arguidos é desdobrável na prática (naturalística) de vários crimes de falsificação de documento; na sua essência, todos eles foram praticados de modo em tudo idêntico, sendo sempre o mesmo o modus operandi e todos eles praticados no decurso de uma encenação que os Arguidos teriam erigido e ao abrigo dos quais actuavam; também a culpa do Arguido, na senda do expendido, se mostra diminuída pois que o eclodir dos primeiros crimes facilitou a sua reiteração factual, por ter o Arguido passado a dominar o modo concreto de os repetir.
Z) Tendo a emissão das declarações sido feita no mesmo contexto exterior e num prazo curto estamos perante um só crime continuado nos termos do disposto no art.º 30.º, n.º 2 do C. Penal.
Concluindo, no que concerne aos imputados crimes de falsificação de documento, existe errada qualificação jurídica, devendo considerar-se que estamos não perante um concurso de crimes, mas sim de um crime de falsificação de documento na forma continuada.
SUPRA ARTIGOS 171º A 180º
AA) Quer da queixa, quer da pronúncia, quer dos factos dados como provado resulta que toda e qualquer quantia, a ter sido entregue, foi, exclusivamente, ao co-arguido BB – vide pontos 21, 30, 32, 42, 44, 46 ( estes com o sentido que pugnamos), 47.
BB) O aqui Arguido AA nada recebeu, nenhum benefício teve decorrente dos factos constantes da douta sentença, nem sequer está em causa apreciar se ocorreu algum incremento patrimonial efectivo, pelo que o regime jurídico da “perda de vantagens” previsto no art. 111º do CP não justifica, nem se aplica ao aqui Arguido AA.
CC) No caso de ter havido condenação em pedido de indemnização civil, como ocorreu no caso em apreço, em que os Arguidos foram condenados, não só a indemnizar o lesado, também pelo valor com que se terão apropriado, como a suspensão da pena em que foram condenados depende desse ressarcimento, a falta de previsão legal para se declarar a perda da mesma quantia a favor do Estado é ainda mais clara.
Pelas razões expostas, deveria ser declarado improcedente o pedido de declaração a favor do Estado efectuado pelo Ministério Público, pelo que fez a douta decisão a quo errada interpretação e violação do disposto no artigo 111º do Código Penal, bem como artigo 18º da Constituição da República Portuguesa, por violação dos princípios de necessidade, proporcionalidade e utilidade prática de toda a reacção penal.
SUPRA ARTIGOS 181º A 210º
DD) A pena aplicada ao Arguido é manifestamente desproporcionada face aos factos dados como provados e as circunstâncias pessoais do Arguido, sendo a opção do Tribunal atentatória dos princípios que regem a escolha da pena e determinação da sua medida, inexistindo razões de prevenção, especial ou geral, que a imponham com a amplitude com que se fez, extravasando-se, destarte, a medida da culpa do arguido na quantificação daquela.
SUPRA ARTIGOS 211º A 220º
EE) Face ao que ficou provado – artigos 73 a 75 - , o montante de 10.000,00 Euros arbitrado, a título de danos não patrimoniais é manifestamente exagerado, injustificado e contrário aos ditames legais e prática jurisprudencial (violador dos arts. 483.º 494.º, 496.º e 563.º C.C., 71.º C.P.P. e 129.º C.P.), pelo que sempre se imporá proceder à sua redução substancial.
SUPRA ARTIGOS 221º A 230º
FF) Não pode a douta sentença condenar no que se vier a liquidar, em termos de danos patrimoniais presentes e futuros, não sendo aplicável o disposto no artigo 609º, nº 2, do CPC, uma vez que a condenação no que vier a ser liquidado apenas se justifica quando os danos ainda não estão quantificáveis no momento da decisão, o mesmo não acontecendo quando a falta de quantificação desses danos apenas decorre da inércia dos ofendidos que não lograram fazer essa prova.
SUPRA ARTIGOS 231º A 238º
GG) O regime legal, lido de harmonia com a unidade do sistema jurídico e com a posição assumida pela jurisprudência, não permitiria integrar as custas e os honorários, pagos, total ou parcialmente, liquidados e/ou a liquidar, como um dano decorrente do ato ilícito, indemnizável nos termos dos arts.483º ss e 562º ss do C. Civil.
HH) Existindo previsão expressa sobre as condições em que os honorários de mandatário são ressarcíveis pela parte contrária numa ação judicial, encontram-se os mesmos excluídos da ponderação dos danos decorrentes de facto ilícito indemnizáveis substantivamente.
SUPRA ARTIGOS 239º A 246º
Termos em que, julgado procedente o presente recurso, deverá alterar-se a decisão a quo quanto ao julgamento da matéria de facto e, sempre, revogar-se a decisão recorrida, absolvendo o Arguido dos factos pelos quais vinha pronunciado, assim se fazendo
JUSTIÇA
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O MP em primeira instância apresentou contra-motivação do recurso interposto pelo arguido AA, sumariando da seguinte forma:
Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida a fls. 216 a 234 pela qual a Mma. Juiz a quo decidiu condenar o arguido AA pela prática em co-autoria material e na forma consumada de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão e pela prática em co-autoria material, na forma consumada e concurso real de três crimes de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, por cada um deles. Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o arguido AA na pena única de 4 (quatro) anos de prisão suspensa na execução por igual período de 4 (quatro) anos, sob condição do mesmo,
nos termos do preceituado no art.º 51º, n.º 1, al. a) do Código Penal, até ao fim da metade do período da suspensão, ou seja, até ao fim de 2 anos contados da data do trânsito em julgado da presente sentença, proceder ao pagamento aos ofendidos da quantia de €32.500 (trinta e dois mil e quinhentos euros), equivalente parte da indemnização devida àqueles.
2. Conclusões do Recorrente-Arguido
Para tanto alega, em conclusões, o arguido o seguinte:
O recorrente discorda:
a) da qualificação como alteração não substancial dos factos que a Mm Juíza entendeu que se consideraram como provados – Finda a produção de prova, o tribunal procedeu à alteração não substancial dos factos, a qual comunicou em conformidade com o disposto no art.º 358º, n.º 1 do Código de Processo Penal.
Entende o recorrente que a alteração dos factos comunicada, tem natureza substancial, pelo que, não podem ser considerados pelo tribunal.
Vejamos quais os factos que aqui estão em causa:
Finda a produção de prova, mostra-se indiciariamente provada a seguinte factualidade:
- Após o assistente ter ido a primeira vez ver as parcelas de terreno sitas no Lugar ... e na Rua ... com o arguido BB, aí regressou uma segunda vez, em data não concretamente apurada mas em finais de abril/princípios de maio de 2016, juntamente com os arguidos, tendo o arguido AA identificado as parcelas em causa, que se encontravam em terra batida, vedação em malha sol com aloquete, tendo para o efeito levado consigo plantas que exibiu ao assistente.
- Nesse encontro, foi dito ao assistente que o valor daquelas duas parcelas ascendia a quantia não concretamente apurada, mas superior a €100,000 (cem mil euros).
Após aceitação da contraproposta do assistente para aquisição daquelas parcelas por €40.000 (quarenta mil euros), este solicitou aos arguidos que lhe fossem exibidas as plantas originais daquelas parcelas onde se encontrassem melhor concretizadas as respetivas áreas.
- Nessa sequência, o assistente encontrou-se com os dois arguidos no Porto, concretamente na zona do ..., onde o arguido AA lhe explicou as áreas dos terrenos com base na planta que lhe exibiu, tendo ficado nesse encontro acordado que o assistente entregaria a título de sinal a importância de €15.000 (quinze mil euros) e que as
escrituras seriam celebradas no prazo de 60 dias.
- Foi, ainda, nesse encontro dito ao assistente pelo arguido BB que a aludida quantia de €15.000 (quinze mil euros) deveria ser entregue em numerário, uma vez que as “entidades” (referindo-se à A..., enquanto proprietária dos terrenos) não aceitavam transferência ou cheque.
- Em data não concretamente apurada, mas em janeiro de 2017, o arguido AA exibiu ao assistente plantas relativas a outros dois terrenos, situados em ..., Lugar ....
- Após, em data não concretamente apurada, dirigiram-se os três a esse local onde o arguido AA explicou ao assistente as áreas desses dois terrenos.
- Para entrega das quantias de €5.000 (cinco mil euros), €10.000 (dez mil euros) e €10.000 (dez mil euros) referidas nos autos para aquisição desses dois terrenos, o arguido
BB voltou a referir ao assistente que as mesmas teriam que ser entregues em dinheiro, por imposição da A....
- Os terrenos identificados vieram a ser objeto de permuta celebrada entre a A... e a B..., em data não concretamente apurada, do ano de 2011, ficando após tal data na esfera da propriedade desta.
- O arguido AA à data dos factos desconhecia por completo a existência de tal acordo.
Vejamos que, tal como é referido na douta sentença considerando o objeto do processo, os factos e os crimes que vêm imputados aos arguidos, não se vislumbra em que medida é que os factos que foram comunicados ao tribunal, sejam susceptíveis de lhes imputar a prática de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, porquanto, da simples análise dos mesmo o que resulta e se conclui é que não passam da mera concretizações dos factos já descritos na pronúncia, concretizações essas decorrentes da prova produzida em sede de audiência de julgamento, referindo-se e pormenorizando-se os exatos contornos dos negócios referidos nos autos, sem que, por essa via, se e tal como referido supra se esteja a imputar aos arguidos um crime diverso ou a agravar os limites máximos das molduras penais dos crimes que lhe vêm imputados.
O Código de Processo Penal distingue, no âmbito da alteração dos factos, as situações em que a alteração é substancial daquelas em que não é substancial.
O artigo 1.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal define “alteração substancial dos factos” como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis Vejamos o exemplo da concretização de uma data ou hora em que os factos já descritos na acusação ocorreram, a concretização da forma como determinado fato foi praticado elo arguido. Nestes casos não se verifica uma alteração substancial dos factos. Tal como refere o Douto Acórdão da Relação do Porto de 0.03.2020, in wwww.dgsi.pt : “Alteração não substancial” constitui uma divergência ou diferença de identidade que não transformem o quadro da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais, mas apenas, de modo parcelar e mais ou menos pontual, e sem descaracterizar o quadro factual da acusação, e que, de qualquer modo, não têm relevância para alterar a qualificação penal ou para a determinação da moldura penal; a alteração, para ser processualmente considerada, tem de assumir relevo para a decisão da causa.
Como refere Germano Marques da Silva, “por razões de economia processual, mas também no próprio interesse da paz do arguido, a lei admite geralmente que o tribunal atenda a factos ou circunstâncias que não foram objecto da acusação, desde que daí não resulte insuportavelmente afectada a defesa, enquanto o núcleo essencial da acusação se mantém o mesmo” (Curso de Processo Penal, Lisboa, Verbo, III, 2.ª edição, p. 273).
Estatui o artigo 358.º, relativo à alteração não substancial de factos descritos na acusação ou na pronúncia:
“1. Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concedelhe, se ele o requerer, o tempo estritamente para a preparação da defesa.
2. Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.”
Ora, no nosso caso, não há qualquer alteração substancial de factos pois o crime não é diverso e a moldura penal abstrata permanece a mesma.
Dir-se-á que estamos perante uma pormenorização e clarificação mais rigorosa do tipo de transação feita entre os arguidos e o assistente, sendo certo que esta não consubstancia qualquer alteração essencial do sentido da ilicitude típica do comportamento dos arguidos.
Deste modo, a alteração dos factos a que procedeu o Tribunal limitou-se a concretizar aqueles que constavam da pronúncia não determinando uma alteração do objeto do processo, pelo que deve improcedendo a pretensão do arguido.
b) quanto à douta sentença na apreciação da prova produzida e na determinação dos factos provados quanto ao aqui arguido recorrente, assim;
- Recurso da matéria de facto
Alega o recorrente que porque manifestamente não se produziu prova, não podem resultar provados os factos constantes dos itens numerados na douta sentença, na parte atinente aos
factos provados, nos artigos 1º, 2º, 8º, 9º, 12º, 13º, 14º, 16º, 17º, 18º, 25º, 27º, 41º, 42º, 43º, 44º, 46º, 49º, 51º, 52º, 53º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º, 61º, substituindo-se a expressão “os arguidos” pela expressão “o arguido BB”.
Cumpre, desde já, dizer que a matéria de facto dada como provada e que é colocada em crise no presente recurso merece o nosso acordo.
Da análise crítica dos documentos juntos aos autos (e que foram valorados pela Mma Juiz a quo para fundamentar a factualidade dada como provada) e dos depoimentos do assistente, da demandante DD, das declarações das testemunhas EE e FF, filhos do assistente, LL, II, GG, “arquiteto JJ”, MM A verdade é que o assistente CC prestou um depoimento sincero, espontâneo e verdadeiro, relatando ao Tribunal de forma pormenorizada e clara não só a forma como acabou por conhecer ambos arguidos, bem como a forma como estes com o decorrer do tempo acabaram por o levar a investir nas parcelas de terreno identificadas nos autos, assim lhes tendo entregue a importância de €65.000 (sessenta e cinco mil euros) da qual ainda se encontra atualmente desapossado por não lhe ter sido restituída por nenhum dos arguidos.
De igual modo, e como bem se refere na douta sentença ora colocada em crise, – da conjugação das declarações prestadas pelo assistente e pelo arguido AA – para o tribunal ficou bem claro que tudo não se passou de um plano extremamente inteligente desencadeado por ambos os arguidos com o fito de levarem o assistente a entregar-lhes dinheiro por conta da aquisição de terrenos, que eles, arguidos, sabiam que não podiam vender, não só porque deles não eram donos, como também nenhuma autorização tinham por parte do proprietário para procederem a essa venda.
Entende o recorrente que a sentença incorre em erro notório na apreciação da prova.
Cumpre fazer uma primeira alusão ao que se deve entender por vício de erro notório na apreciação da prova, para dizer que não cremos que o mesmo se verifique.
Constitui entendimento pacífico, há muito estabelecido, que não há erro na apreciação da prova quando o que o recorrente invoca não é mais do que uma discordância sua quanto ao enquadramento da matéria de facto provada. Nesse sentido vem-se pronunciando o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. Acórdão 19/09/90, BMJ 399, 260, “a divergência do recorrente quanto à avaliação e valoração das provas feitas pelo tribunal é irrelevante, de acordo com jurisprudência há muito firmada”; de 21/06/95, BMJ 448, 278 “a versão do recorrente sobre a valoração da prova não integra o vício do erro notório”; de 12/11/98, BMJ 481, 325, “se existe mera discordância do recorrente entre aquilo que o Colectivo teve como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida não se verifica qualquer dos vícios do artigo 410º, nº 2, alíneas a) e c)”; de 20/12/2006, no processo 3379/06-3ª, “Os vícios do artigo 410º-2 do CPP não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127º do CPP. Neste aspecto,
o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante a convicção pessoal formada pelo recorrente e
que ele próprio alcançou sobre os factos”).
De facto, seguindo os ensinamentos de Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques (in “Recursos em Processo Penal”, 4ª edição, p. 74), “o erro na apreciação da prova consiste na falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se deu como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis”.
Como se escreve no Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06-02-2019, i www.dgsi.pt “I. O erro notório na apreciação da prova consiste num vício de apuramento da matéria de facto, que prescinde da análise da prova produzida para se ater somente ao texto da decisão recorria, por si ou conjugado com as regras da experiencia comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos juntos aos autos. II – O erro notório na apreciação da prova tem de ser ostensivo, que não escapa ao homem com uma cultura média, e nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida
e aquela que o recorrente entende ser a correta face à prova produzida em audiência de julgamento.
Assim, só existe erro notório na apreciação da prova quando do próprio texto da decisão recorrida - por si só ou conjugada com as regras da experiência comum – resulte por demais evidente conclusão diferente daquela a que o tribunal chegou, e tal erro seja de tal modo que as provas, que o verdadeiro julgamento da matéria de facto ainda continue por ser feito. O erro notório na apreciação da prova constitui, pois, uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio. A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da "experiência comum – cfr. acórdão da Relação do Porto, de 17-06-2009, in www.dgsi.pt.
Aqui chegados, pelo que foi explanado na douta sentença, foi realizada prova cabal da prática pelos arguidos dos crimes pelos quais vinham acusados e por esse facto não pode o Ministério Público concordar com a argumentação expendida de que a sentença recorrida padece de erro notório na apreciação da prova.
Cumpre, desde já, dizer que a matéria de facto dada como provada em relação aos factos praticados pelo aqui arguido-recorrente merece o nosso acordo e encontra-se devidamente fundamentada.
De facto, diversamente do que entendem o arguido recorrente, a Mma Juíza fundou a sua convicção na análise crítica de todos os meios de prova carreados para a audiência de julgamento, a saber:
-Declarações do arguido AA;
- Depoimento do assistente;
- Declarações das testemunhas DD, EE e FF, LL, II, GG, “arquiteto JJ” e MM.
- Diversos documentos juntos aos autos.
Temos por líquido que da conjugação das declarações do assistente e das testemunhas com a análise criteriosa e crítica dos documentos foi acertada a decisão de condenação dos arguidos.
Para o que aos presentes autos importa não podemos deixar de considerar que a sentença se encontra devidamente fundamentada e aderimos inteiramente ao seu teor, o qual não nos merece qualquer reparo.
Aliás, foi amplamente demonstrado que os arguidos, com a sua atuação pretendiam vender ao assistente uns terrenos que sabiam não lhes pertencer. Acresce que, não fosse a circunstância de os terrenos em causa não serem propriedade da A... mas da B..., em resultado de uma permuta entre ambas realizada no ano de 2011, passando os mesmos a estar na esfera da propriedade desta última, o que o arguido AA desconhecia os terrenos teriam sido vendidos nos termos em que era querido pelos arguidos. Não podemos olvidar que há data da celebração do negócio entre os arguidos e o assistente o arguido AA sabia que NN já tinha falecido e como tal não poderia de forma alguma impugnar as declarações apresentadas junto do assistente de que tinha poderes para vender os terrenos. O aqui arguido recorrente bem sabia que não tinha poderes do proprietário dos terrenos - MM para proceder à sua venda.
Daqui resulta que o conluio entre os arguidos é evidente. O arguido AA estava convicto que poderia vender os terrenos que sabia não lhe pertencerem, mas que pertenceriam alguém já falecido e com o auxilio do arguido BB e com o conhecimento deste e a sua anuência encontraram no assistente um alvo fácil para cair no seu plano e fazer suas as quantias recebidas.
Não podemos olvidar que o arguido-recorrente é, na nossa modesta opinião, o cérebro de todo o plano – é ele que sabe a localização dos terrenos, é ele quem “sabe” (estava convicto disso) que os terrenos pertenciam a uma sociedade já extinta cujo único administrador estava falecido – NN; é ele o único que tinha acesso aos documentos assinados pelo NN; é em nome dele e a seu mando que o arguido BB se dirige ao “arquiteto JJ” para tratar da escritura da venda dos terrenos; participa em diversos encontros, conjuntamente com o arguido BB e o assistente (para desta forma dar mais credibilidade ao negócio, já que apenas ele conhecia o “alegado” vendedor).
Desta forma, a conduta dos arguidos é clara que existiu um plano entre eles, preenchendo tal conduta todos os elementos típico dos crimes de que vieram a ser condenados, quer a nível subjetivo quer a nível objetivo.
Por esse facto não pode o Ministério Público concordar com a argumentação expendida pelos recorrentes de que a sentença recorrida padece de erro na apreciação da prova.
Não existe qualquer contradição na matéria de facto dada como provada.
Ora, não podemos deixar de dizer que a Mma Juíza forma a sua convicção não tendo em conta o n.º de testemunhas arroladas, e que defendem cada um dos pontos de vista em discussão, mas sim de acordo com a credibilidade, a forma mais ou menos espontânea com que a testemunha depõe conjugada com as regras da experiencia comum.
A apreciação da prova é um juízo valorativo, de raciocínio objetivo, de ponderação do que é revelado por cada prova produzida, e em conjugação com as demais.
Tendo sempre presente o entendimento supra exposto, dir-se-á desde já que não assiste qualquer razão aos arguidos no que concerne à análise da prova produzida.
Deste modo, somos levados a afirmar que as provas que o tribunal recorrido enunciou como fundamentadoras da decisão posta em crise são de molde a alicerçar os factos constantes da mesma, crendo-se que o recorrente, com o recurso interposto, mais não pretende do que pôr em crise a valoração das provas feitas pelo tribunal, o que esbarra, desde logo, com o princípio da livre convicção do julgador.
De acordo com o artigo 127º do Código de Processo Penal, cabe ao Tribunal, na fase de julgamento, a apreciação da prova, de acordo com as regras da experiência e com a sua livre convicção. Assim, será a convicção do Tribunal que fundará os factos dados como provados e não provados e não a do arguido ou de qualquer dos outros sujeitos processuais.
Ora, reiterando a posição já assumida a Meritíssima Juiz a quo na sentença ora colocada em crise não deixou de realizar um exame pormenorizado e crítico das provas, já que mencionou e descreveu minuciosamente as provas que lhe mereceram credibilidade, como de igual modo as que não lhe mereceram essa credibilidade e que estiveram subjacentes à decisão sobre os factos dados como provados como aqueles que deu como não provados.
Um dos princípios basilares, senão mesmo o fundamental, quanto à prova, é o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código Processo Penal, nos termos do qual a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
E se tal princípio é válido para todas as fases processuais, é na fase de julgamento que este assume uma particular importância.
No entanto, tal princípio não equivale a prova arbitrária, sendo certo que a convicção do juiz não pode ser puramente subjetiva, emocional e, portanto, imotivada.
Pelo contrário, e conforme o impõe o artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a fundamentação da sentença contém “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Daqui decorre que, através da fundamentação da sentença deve ser possível perceber como é que, segundo as regras da experiência e da livre apreciação da prova se veio a formar a convicção do tribunal, bem como a fiabilidade que o tribunal concedeu aos meios de prova que lhe foram apresentados.
No entanto, e sendo certo que o princípio consagrado no supra citado artigo 127.º constitui um limite à discricionariedade do juiz, a verdade é que a decisão do juiz acabará sempre por ser “uma convicção pessoal – pois que para além dos elementos cognitivos, nela intervirão também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais”1.
Assim, se a decisão do juiz, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência comum, tal decisão será inatacável, uma vez que a mesma foi proferida segundo o critério legal: o julgamento segundo a sua livre convicção.
Tanto mais que “no recurso em matéria de facto, o tribunal de recurso vai à procura, não de uma nova convicção, mas de saber se a convicção expressa pelo tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes no processo) pode exibir perante si, já que tal recurso não se destina a um novo julgamento, mas constitui apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” (http://www.dgsi.pt/jtrp, n.º JTRP00034850).
Daqui decorre, que o tribunal “ad quem”, para alterar a decisão da matéria de facto feita pelo tribunal “a quo” segundo os princípios da oralidade e da imediação, tem que ter uma razão muito ponderosa, não podendo basear-se apenas no ponto de vista da sua livre apreciação.
Por outro lado, apenas se verifica erro notório na apreciação da prova, quando existe “desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido) ”2, sendo que tal erro é de “tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, o que deve ser demonstrado a partir do texto da decisão recorrida por si ou conjugada com as regras da experiência comum” (Ac. STJ, de 1 Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Vol. I, 1974, p. 204.
2 Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 5.ª Edição, 2002, Rei dos Livros, p. 66 17.17.1997, BMJ, 472, 407, citado por Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, 13.ª Edição. p. 812.), o que, não é, certamente, o caso.
Só assim se perderá o menos possível o importante contributo dos princípios da oralidade e da imediação para a descoberta da verdade material, ao mesmo tempo que não se retira ao juiz, que beneficiou de tais princípios, o seu dever de julgar livremente.
Assim sendo, gozando o tribunal recorrido do privilégio da imediação das provas – algo de que não goza o tribunal de recurso – e assentando a convicção do julgador, em larga medida, no que tal imediação lhe permite apreender, nem sempre facilmente objetivável, parece-nos líquido que só se da apreciação da prova (gravada ou transcrita) feita pelo tribunal superior resultar para este claramente ter havido violação dos critérios de apreciação da prova, designadamente, dos enunciados no art.º 127.º do C.P.Penal, deve o tribunal superior modificar a matéria de facto dada como assente.
Tendo sempre presente o entendimento supra exposto, dir-se-á desde já que não assiste qualquer razão aos arguidos no que concerne à análise da prova produzida.
Assim sendo, não nos merece, no nosso entendimento, qualquer reparo, a apreciação que o Tribunal a quo fez dos depoimentos, ao dar credibilidade ao depoimento das testemunhas e ao analisá-los de forma conjunta, como um todo persuasivo que acabou por fundamentar a sua convicção.
c) Alega, ainda, o recorrente que tendo a emissão das declarações sido feita no mesmo contexto exterior e num prazo curto estamos perante um só crime continuado nos termos do disposto no art.º 30.º, n.º 2 do C. Penal.
Vejamos:
Dispõe o artigo 256.º, nº 1 do Código Penal, que: “1 - Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime: a) Fabricar ou elaborar documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a corporizá-lo (…); e) Usar documento a que se referem as alíneas anteriores (…) é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. (…)”.
Como preceitua o artigo 255.º, alínea a), do Código Penal, como “a declaração corporizada em escrito, ou registada em disco, fita gravada ou qualquer outro meio técnico, inteligível para a generalidade das pessoas ou para um certo círculo de pessoas, que, permitindo reconhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe seja dado no momento da sua emissão quer posteriormente; e bem assim o sinal materialmente feito, dado ou posto numa coisa para provar facto juridicamente relevante e que permite reconhecer à generalidade das pessoas ou a um cero círculo de pessoas o seu destino e a prova que dele resulta.”
Com efeito, resultou provado (como refere a douta sentença) que, as “3” declarações de propriedade e os contratos de compra e venda acima mencionados foram elaborados pelos arguidos ou por alguém a seu mando, com teor inverídico, dado que os terrenos em causa não eram pertença da sociedade comercial “A..., S.A.”, tanto mais que, o identificado nas declarações como administrador da sociedade comercial, NN, à data da elaboração das mesmos, já tinha falecido, facto que ocorreu em ../../2016, o que os arguidos bem sabiam.
Como é referido no douto acórdão da Relação de Lisboa de 17.05.2017
Crime continuado para que exista, exige-se:
a) desde logo, a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma decisão de agir,
b) a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa,
c) a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa;
d) a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua atividade criminosa.
IV - A conexão espacial e temporal das atividades continuadas, não assume papel de especial relevo, apenas podendo ter interesse quando puder afastar a conexão interior de ligação factual entre os diversos atos (derivando esta de a motivação de cada facto estar ligada à dos outros). Decisivo é, pelo contrário, que as diversas atividades preencham o mesmo tipo legal de crime, ou pelo menos, diversos tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico: este será o limite de toda a construção.
Vejamos no caso concreto:
Foram fabricadas 3 declarações – existiram 3 resoluções criminosas, porque em cada declaração elaborada os arguidos têm desde o início o domínio dos factos, agindo dessa forma porque assim o decidem, isto é, em cada declaração criam condições para alcançar o desiderato que se propuseram atingir Em cada nova conduta o agente preencheu o tipo legal de crime em causa, vencendo de cada uma das vezes as contra motivações éticas que lhe são exigíveis (ac. supra referido).
Assim, o arguido comete 3 crimes de falsificação tantos quantas as declarações exibidas ao assistente e utilizadas para a celebração do negócio, pelo que deverá improceder o recurso também nesta parte.
d) No caso de ter havido condenação em pedido de indemnização civil, como ocorreu no caso em apreço, em que os Arguidos foram condenados, não só a indemnizar o lesado, também pelo valor com que se terão apropriado, como a suspensão da pena em que foram condenados depende desse ressarcimento, a falta de previsão legal para se declarar a perda da mesma quantia a favor do Estado é ainda mais clara. Pelas razões expostas, deveria ser declarado improcedente o pedido de declaração a favor do Estado efectuado pelo Ministério Público, pelo que fez a douta decisão a quo errada interpretação e violação do disposto no artigo 111º do Código Penal, bem como artigo 18º da Constituição da República Portuguesa, por violação dos princípios de necessidade, proporcionalidade e utilidade prática de toda a reacção penal.
Está amplamente demonstrado na jurisprudência que a condenação no pedido de indemnização civil não obsta a que seja decretada a perda de vantagem a favor do Estado.
Nesse sentido Ac. da Relação do Porto, de 18.01.2023, in www.dgsi.pt: Ainda que tenha sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado, não deverá deixar de ser decretada a perda da vantagem a favor do Estado, pois que tendo o instituto da perda de vantagem uma intenção político-criminal própria que cabe ao Estado realizar no exercício da ação penal, não pode essa realização ficar ao sabor da vontade do ente particular ou público ofendido com o ilícito, sob pena de risco de frustração daquela intenção. II - O que importa para a satisfação do fundamento político-criminal que está na base do instituto da perda de vantagens do crime, a ideia de que o crime não compensa, é a perda da vantagem obtida pelo beneficiário dela.
Por conseguinte, ao contrario do que entende o recorrente a condenação do arguido no pedido de indemnização deduzido pelo ofendido/demandante não obsta à sua condenação na perda de vantagem a favor do Estado.
e) Da medida das penas:
A determinação concreta da pena, dentro daquela moldura abstrata será fixada, nos termos do artigo 71º do Código Penal, por remissão do artigo 47º, n.º 1 do referido diploma, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Na dosimetria da pena, nos termos do artigo 71º, n.º 2 do Código Penal, atender-se-á a uma série de fatores do caso concreto que não integram o tipo legal (fatores relativos à execução do facto, fatores relativos à personalidade do agente e fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto), nomeadamente: a ilicitude do facto que é grave; o dolo direto (artigo 14º do Código Penal) e intenso; as especiais exigências de prevenção geral.
Dispõe o artigo 70º do Código Penal que quando, forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa da liberdade e pena não privativa da liberdade deve dar-se preferência a esta última, sempre que se realizar de forma adequada e suficiente as finalidades de punição.
Ora, as penas têm como objetivo, no ordenamento jurídico vigente, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º do Código Penal).
Como se refere na douta sentença, a conduta dos arguidos merece censura já que atuaram com dolo direto.
Assim, a medida da pena aplicada aos arguidos não merece qualquer reparo já que a pena satisfaz plenamente as exigências de prevenção geral e especial que in casu se fazem sentir.
Acresce que, comportamentos como os perpetrados in casu pelos arguidos deverão merecer uma reação penal de forma a demonstrar à comunidade que os mesmos não são aceitáveis e amplamente reprováveis.
Assim, a medida das penas aplicadas não merece qualquer reparo.
CONCLUSÕES:
1.ª Constitui entendimento pacífico do Supremo Tribunal de Justiça, há muito estabelecido, que não há erro na apreciação da prova quando o que o recorrente invoca não é mais do que uma discordância sua quanto ao enquadramento da matéria de facto provada.
2ª A prova produzida na Audiência de Discussão e Julgamento é mais do que suficiente para permitir a condenação dos arguidos pelos crimes pelos quais vieram a ser condenados.
3ª Os depoimentos do assistente e das testemunhas mostraram-se consistentes e coerentes merecendo credibilidade corroboradas com a análise crítica dos documentos juntos aos autos.
4ª Está amplamente demonstrado que os arguidos na execução de um plano previamente estabelecido entre eles venderam ao assistente os terrenos que sabiam não lhe pertencer fazendo suas as quantias que lhes foram entregues, utilizando para o efeito declarações assinadas por NN, já falecido, conhecido do arguido AA.
5ª O arguido é quem sabia a localização dos terrenos, é ele quem “sabe” (estava convicto disso) que os terrenos pertenciam a uma sociedade já extinta cujo único administrador estava falecido – NN; é ele o único que tinha acesso aos documentos assinados pelo NN; é em nome dele e a seu mando que o arguido BB se dirige ao “arquiteto JJ” para tratar da escritura da venda dos terrenos; participa em diversos encontros, conjuntamente com o arguido BB e o assistente (para desta forma dar mais credibilidade ao negócio, já que apenas ele conhecia o “alegado” vendedor).
5ª O arguido com as suas condutas praticou os crimes pelos quais veio a ser condenado.
6ª A decisão do julgador da primeira instância, devidamente fundamentada, é uma decisão
plausível segundo as regras da experiência, pelo que tal decisão não merece qualquer reparo, sendo inatacável, uma vez que a mesma foi proferida segundo a livre convicção do
julgador, tendo por base a imediação da prova.
7ª Entre a fundamentação da matéria de facto e o teor da factualidade dada como provada e como não provada, há completa compatibilidade, o que nos permite concluir que o tribunal “a quo” apreciou corretamente a prova feita em audiência de discussão e julgamento.
8ª Fazendo a ponderação global das provas produzidas e valoradas pelo tribunal “a quo”, forçoso é concluir que o tribunal julgou corretamente a matéria de facto, e, uma vez que se verificam todos os elementos típicos do crime pelo que os arguidos foram condenados, nenhuma censura merece a decisão recorrida, devendo a mesma ser confirmada.
9ª Analisando a sentença verifica-se que o tribunal “a quo” enumerou os factos provados e não provados, indicou e examinou criticamente as provas, expôs os motivos de facto e de direito que serviram para formar a convicção do tribunal.
10ª Dir-se-á, pois, que se nos afigura que o recurso dos arguidos não merece provimento em qualquer das suas vertentes, pelo que deverá manter-se a douta sentença recorrida.
Foram fabricadas 3 declarações – existiram 3 resoluções criminosas, porque em cada declaração elaborada os arguidos têm desde o início o domínio dos factos, agindo dessa forma porque assim o decidem, isto é, em cada declaração criam condições para alcançar o desiderato que se propuseram atingir.
11ª A condenação do arguido no pedido de indemnização deduzido pelo ofendido/demandante não obsta à sua condenação na perda de vantagem a favor do Estado, já que este instituto tem uma intenção politico-criminal própria – a de que o crime não compensa.
12ª Os arguidos atuaram com dolo direto.
13ª São elevadas as exigências de prevenção geral.
14ª Comportamentos como os perpetrados in casu pelo arguido são cada vez mais reiterados na nossa sociedade, devendo a reação penal demonstrar à comunidade que os mesmos não são aceitáveis e amplamente reprováveis.
15ª A pena aplicar ao arguido terá de servir de suficiente advertência para o agente do crime, sob pena de não satisfazer as exigências de prevenção que se fazem sentir, pelo que se revelam justas e adequadas as penas aplicadas.
16ª A sentença ora colocada em crise não viola quaisquer normas legais. Termos em que, decidindo pela manutenção da douta sentença recorrida, nos seus exactos termos
e fundamentos, farão V. Exas., como sempre, JUSTIÇA!
*
O arguido BB não concordando com a sentença proferida, veio interpor recurso, concluindo do seguinte modo:
a) O Tribunal a quo não explicou e fundamentou a sua decisão, levando a que não seja possível indagar sobre a conformidade da apreciação da prova com as regras do entendimento correcto e normal, isto é, com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada.
b) A decisão do Tribunal a quo enferma da nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do Código Penal, por não indicar e examinar criticamente as provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Artigos 1.º a 4.º supra.
c) Ademais, a decisão do Tribunal a quo é manifestamente injusta e obscura ao condenar o ora Recorrente sem que contra ele exista qualquer prova.
d) A condenação do Arguido Recorrente no âmbito dos presentes autos configura, para além dum gravíssimo e evidente erro de julgamento, uma verdadeira injustiça.
e) Não se trata apenas de um erro de julgamento clamoroso por total ausência de prova mas, mais pernicioso, da condenação de alguém que não tem qualquer relação com os presentes autos, na medida em que a sua intervenção se restringe à indicação de pessoas que poderiam ajudar o Denunciante a legalizar terrenos que este tinha comprado. Artigos 5.º a 35.º supra.
f) O Tribunal a quo decidiu proceder a uma alteração dos factos entendendo que tais factos constituíam uma alteração não substancial.
g) O Arguido entende que esta alteração constitui uma alteração substancial dos factos pois os mesmos visaram complementar, quer a acusação, quer o despacho de pronúncia, para que fossem verificados os elementos constitutivos e típicos do crime de burla.
h) Assim, o mecanismo adequado à referida alteração não seria, o do artigo 358.º, mas o do artigo 359.º, n.º 1 e 2 do CPP, implicando o acordo entre o Ministério Público, os Assistentes e os Arguidos para o prosseguimento da audiência por esses factos.
i) É pernicioso que só com a alteração dos factos se obtenha o preenchimento dos elementos típicos do crime de burla já que, até àquele momento, está em discussão apenas a existência de um simples ilícito civil e não uma conduta típica e, por tal, punível.
j) Pelo que, desde logo, e considerando a impossibilidade da alteração substancial dos factos da forma como ocorreu, o não preenchimento e perfeição do tipo de ilícito incriminador, deve, forçosamente, conduzir à absolvição do arguido, se verificada em audiência de julgamento.
k) O Tribunal a quo fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 358.º do CPP, devendo, atenta a oposição do Arguido, oportunamente manifestada, ser revogado o douto despacho que procedeu à alteração substancial dos factos.
Artigos 38.º a 52.º supra
l) Na douta sentença em crise, verifica-se que, de facto, não foi feito o exame crítico das provas que serviram para se formar a convicção do Tribunal, pelo que foi violado o disposto no artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (CPP), com a consequência prevista no artigo 379.º, n.º1, alínea a) do mesmo Código.
m) Toda a fundamentação da douta Sentença que levou à condenação do Recorrente pela prática do crime de burla qualificada e três crimes de falsificação de documento, de que se recorre, não assenta em factos provados mas sim numa construção lógico-indutiva não correspondente à verdade dos acontecimentos.
n) O digno Tribunal a quo, refere que se baseia no depoimentos das testemunhas, limitando-se apenas a referir a identificação das mesmas sem, no entanto, referir ou analisar os respectivos depoimentos e em que perspectiva os mesmos contribuíram para a decisão final.
Artigos 53.º a 88.º supra
o) O Arguido tentou unicamente ajudar o Assistente CC, convicto que os terrenos lhe pertenciam.
p) Até à marcação das escrituras, todos os assuntos foram tratados pelo Arq. JJ e pelo Assistente, nomeadamente os levantamentos topográficos, o preenchimento e entrega nas Finanças dos documentos para inscrição dos prédios na matriz e as marcações das escrituras.
q) O Recorrente BB nunca desconfiou que os terrenos não pertencessem ao Assistente pois o mesmo era um investidor com provas dadas.
r) Ficou demonstrado que o Assistente era investidor no ramo imobiliário e que era um investidor astuto, experiente e com poder económico.
s) Conforme o alegado na presente motivação conclui-se que os Arguidos não engendraram qualquer plano para ludibriarem terceiros.
t) Desta feita, e porque manifestamente não se produziu prova, não podem resultar provados os factos constantes dos itens numerados na douta sentença, na parte atinente aos factos provados, com os algarismos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17.
Artigos 89.º a 143.º supra
u) A sentença alicerça-se exclusivamente no depoimento do Assistente, tendo sido considerados falsos todos os depoimentos a ele contrários e credíveis todos os que corroboravam a história, sem apresentação de qualquer fundamentação ou explicação crítica pelo Tribunal.
v) Os depoimentos que poderiam sustentar a versão apresentada pelo Assistente são somente os dos seus familiares, sendo que toda a restante prova testemunhal não vai de encontro aos factos que se dão como provados na decisão recorrida.
w) E todos estes depoimentos dos seus familiares são indiretos, na medida em que as testemunhas não presenciaram qualquer acção, mas somente alegam ter ouvido a narração dos factos pelo Assistente.
x) Excepciona-se apenas o depoimento do seu filho (EE) que afirma ter presenciado vários dos factos dados como provados, nomeadamente ter estado presente em almoços e presenciado trocas de dinheiro e papéis, tendo, à data 14 anos de idade. Esta testemunha foi arrolada mais tarde, após a alteração dos factos constantes da pronúncia pelo Tribunal a quo em 02 de Fevereiro de 2023, não constando da acusação inicial qualquer referência à sua presença nestes acontecimentos.
y) Não se compreende como poderia ter ficado oculto este facto na acusação se o mesmo fosse verídico, face à inexistência de outras testemunhas com conhecimento directo dos factos.
z) Daqui se afere que estes testemunhos foram trabalhados e afinados por forma a construir um cenário que se aproximasse de um possível encadeado de acontecimentos da vida real o que, sendo menos censurável por se tratar de um conluio familiar, nunca poderia servir para condenar o Arguido.
aa) Relativamente aos documentos que serviram para formar a convicção do Tribunal, questiona-se como pode estar o Arguido a eles relacionado se todo o processo de legalização dos terrenos foi promovido pelo Arq. JJ, não tendo tido o Arguido qualquer contacto com as formalidades a ela inerentes.
bb) O Assistente é um investidor imobiliário experiente e engenhoso, como resulta das suas próprias declarações, que conhecia bem a tramitação das compras e vendas, não tendo com certeza experienciado uma única outorga de contrato sem a presença dos dois contraentes.
cc) Mesmo com intermédio de uma agência imobiliária, que afirma o Assistente ser a sua base para a não desconfiança, sempre o proprietário está presente em todos os actos solenes. Se este é um facto atingível na experiência comum, muito mais o é para uma pessoa que lida com o mercado imobiliário.
dd) Da mesma forma, teria o Assistente de saber que as empresas lidam, no seu dia-a-dia comercial, com dinheiro bancário e não dinheiro físico pois, apesar de não estar em vigor a “lei de branqueamento de capitais”, como afirma o Assistente, a saída de património imobiliário da esfera patrimonial da empresa sempre teria de ser justificada com a entrada de algum tipo de património, neste caso, o dinheiro correspondente.
ee) Também é de estranhar que face à obrigatoriedade de pagar em dinheiro vivo o Assistente não se tenha querido precaver e contactar a empresa através dos seus contactos telefónicos constantes dos documentos, através da ida ao seu estabelecimento comercial, cuja morada consta também dos documentos, ou da consulta da certidão ou caderneta prediais e verificação do verdadeiro proprietário.
ff) Conclui-se assim que não existe uma única prova que o Recorrente tenha recebido qualquer quantia em dinheiro e muito menos emitido qualquer declaração.
gg) Assim sendo, e porque manifestamente não se produziu prova, não podem resultar provados os factos constantes dos itens numerados na douta sentença, na parte atinente aos factos provados, com os algarismos 18, 19, 20, 21 e 22. Artigos 144.º a
Artigos 144.º a 191.º supra
hh) Por seu lado, o Assistente participou numa escritura de justificação notarial em que declarou ser possuidor de terreno alheio, em que ouviu três declarantes que não conhecia afirmarem que reconheciam a sua posse e, mesmo assim, continuar a crer que o processo era regular.
ii) É dado como provado o facto de ter o Assistente questionado o procedimento da escritura de justificação notarial à Senhora Notária, apesar do seu testemunho de negação de tal situação, o qual foi considerado, claro, não credível pelo Tribunal a quo. Mas se assim o foi, nunca o Assistente voltaria a fazer negócios com os arguidos, muito menos voltado ao Cartório onde se sentira enganado.
jj) Pelo exposto, verifica-se que os presentes autos estão impregnados de acontecimentos improváveis face às regras da experiência comum.
kk) Mais, não é possível estabelecer qualquer relação entre os Assistentes e os presentes autos, já que não se fez prova do seu conhecimento ou participação nos acontecimentos descritos.
ll) Considerando o exposto e porque manifestamente não se produziu prova, não podem resultar provados os factos constantes dos itens numerados na douta sentença, na parte atinente aos factos provados, com os algarismos 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 73, 74, 75 e76.
Artigos 192.º a 282.º supra
mm) Conforme já referido supra a decisã o do Tribunal a quo enferma da nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do Código Penal, por não indicar e examinar criticamente as provas que serviram para formar a convicção do tribunal, assim como fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 358.º do CPP, devendo, atenta a oposição do Arguido, oportunamente manifestada, ser revogado o douto despacho que procedeu à alteração substancial dos factos, e ainda foi violado o disposto no artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (CPP), com a consequência prevista no artigo 379.º, n.º1, alínea a) do mesmo Código.
nn) Considerando o exposto e porque manifestamente não se produziu prova, não podem resultar provados os factos constantes dos itens numerados na douta sentença, na parte atinente aos factos provados, com os algarismos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 73, 74, 75 e 76.
Termos em que e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogada a sentença recorrida e, em consequência, ser o Recorrente absolvido do crime em que foi condenado.
FAZENDO-SE, ASSIM, A HABITUAL E NECESSÁRIA JUSTIÇA
*
O MP em primeira instância veio responder ao recurso interposto pelo arguido BB da seguinte forma:
Da delimitação do Recurso:
É jurisprudência constante e pacífica (entre outros, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24/03/1999, CJ VII-I-247 e de 20/12/2006, em www.dgsi.pt) que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (artigo 412.º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (artigo 410.º n.º 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, publicado no DR Iª série-A, de 28/12/95).
1. OBJECTO DO RECURSO
Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida a fls. 216 a 234 pela qual a Mma. Juiz a quo decidiu condenar o arguido BB pela prática em co-autoria material e na forma consumada de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão e pela prática em co-autoria material, na forma consumada e concurso real de três crimes de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, por cada um deles. Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas foi o arguido condenado na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na execução por igual período de 4 (quatro) anos, sob condição do mesmo, nos termos do preceituado no art.º51º, n.º 1, al. a) do Código Penal, até ao fim da metade do período da suspensão, ou seja, até ao fim de 2 anos contados da data do trânsito em julgado da presente sentença, proceder ao pagamento aos ofendidos da quantia de €32.500 (trinta e dois mil e quinhentos euros), equivalente parte da indemnização devida àqueles.
2. Conclusões do Recorrente-Arguido
Para tanto alega, em conclusões, o arguido (em suma) o seguinte:
“ A decisão do Tribunal a quo enferma da nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do Código Penal, por não indicar e examinar criticamente as provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Artigos 1.º a 4.º supra Ademais, a decisão do Tribunal a quo é manifestamente injusta e obscura ao condenar o ora Recorrente sem que contra ele exista qualquer prova.
A condenação do Arguido Recorrente no âmbito dos presentes autos configura, para além dum gravíssimo e evidente erro de julgamento, uma verdadeira injustiça.
Não se trata apenas de um erro de julgamento clamoroso por total ausência de prova mas, mais pernicioso, da condenação de alguém que não tem qualquer relação com os presentes autos, na medida em que a sua intervenção se restringe à indicação de pessoas que poderiam ajudar o Denunciante a legalizar terrenos que este tinha comprado. Artigos 5.º a 35.º supra.
O Tribunal a quo decidiu proceder a uma alteração dos factos entendendo que tais factos constituíam uma alteração não substancial.
O Arguido entende que esta alteração constitui uma alteração substancial dos factos pois os mesmos visaram complementar, quer a acusação, quer o despacho de pronúncia, para que fossem verificados os elementos constitutivos e típicos do crime de burla.
Assim, o mecanismo adequado à referida alteração não seria, o do artigo 358.º, mas o do artigo 359.º, n.º 1 e 2 do CPP, implicando o acordo entre o Ministério Público, os Assistentes e os Arguidos para o prosseguimento da audiência por esses factos.
O Tribunal a quo fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 358.º do CPP, devendo, atenta a oposição do Arguido, oportunamente manifestada, ser revogado o douto despacho que procedeu à alteração substancial dos factos.
Desta feita, e porque manifestamente não se produziu prova, não podem resultar provados os factos constantes dos itens numerados na douta sentença, na parte atinente aos facto provados, com os algarismos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13,14, 15, 16 e 17. Artigos 89.º a 143.º supra
A sentença alicerça-se exclusivamente no depoimento do Assistente, tendo sido considerados falsos todos os depoimentos a ele contrários e credíveis todos os que corroboravam a história, sem apresentação de qualquer fundamentação ou explicação crítica pelo Tribunal.
Assim sendo, e porque manifestamente não se produziu prova, não podem resultar provados os factos constantes dos itens numerados na douta sentença, na parte atinente aos factos provados, com os algarismos 18, 19, 20, 21 e 22. Artigos 144.º a 191.º supra Artigos 144.º a 191.º supra.
Considerando o exposto e porque manifestamente não se produziu prova, não podem resultar provados os factos constantes dos itens numerados na douta sentença, na parte atinente aos factos provados, com os algarismos 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 73, 74, 75 e 76. Artigos 192.º a 282.º supra.
Conforme já referido supra a decisão do Tribunal a quo enferma da nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do Código Penal, por não indicar e examinar criticamente as provas que serviram para formar a convicção do tribunal, assim como fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 358.º do CPP, devendo, atenta a oposição do Arguido, oportunamente manifestada, ser revogado o douto despacho que procedeu à alteração substancial dos factos, e ainda foi violado o disposto no artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (CPP), com a consequência prevista no artigo 379.º, n.º1, alínea a) do mesmo Código.”
O recorrente discorda:
a) da qualificação como alteração não substancial dos factos que a Mm Juíza entendeu que se consideraram como provados – Finda a produção de prova, o tribunal procedeu à alteração não substancial dos factos, a qual comunicou em conformidade com o disposto no art.º 358º, n.º 1 do Código de Processo Penal.
Entende o recorrente que a alteração dos factos comunicada, tem natureza substancial, pelo que, não podem ser considerados pelo tribunal.
Vejamos quais os factos que aqui estão em causa:
Finda a produção de prova, mostra-se indiciariamente provada a seguinte factualidade:
- Após o assistente ter ido à primeira vez ver as parcelas de terreno sitas no Lugar ... e na Rua ... com o arguido BB, aí regressou uma segunda vez, em data não concretamente apurada mas em finais de abril/princípios de maio de 2016, juntamente com os arguidos, tendo o arguido AA identificado as parcelas em causa, que se encontravam em terra batida, vedação em malha sol com aloquete, tendo para o efeito levado consigo plantas que exibiu ao assistente.
- Nesse encontro, foi dito ao assistente que o valor daquelas duas parcelas ascendia a quantia não concretamente apurada, mas superior a €100,000 (cem mil euros).
Após aceitação da contraproposta do assistente para aquisição daquelas parcelas por €40.000 (quarenta mil euros), este solicitou aos arguidos que lhe fossem exibidas as plantas originais daquelas parcelas onde se encontrassem melhor concretizadas as respetivas áreas.
- Nessa sequência, o assistente encontrou-se com os dois arguidos no Porto, concretamente na zona do ..., onde o arguido AA lhe explicou as áreas dos terrenos com base na planta que lhe exibiu, tendo ficado nesse encontro acordado que o assistente entregaria a título de sinal a importância de €15.000 (quinze mil euros) e que as escrituras seriam celebradas no prazo de 60 dias.
- Foi, ainda, nesse encontro dito ao assistente pelo arguido BB que a aludida quantia de €15.000 (quinze mil euros) deveria ser entregue em numerário, uma vez que as “entidades” (referindo-se à A..., enquanto proprietária dos terrenos) não aceitavam transferência ou cheque.
- Em data não concretamente apurada, mas em janeiro de 2017, o arguido AA exibiu ao assistente plantas relativas a outros dois terrenos, situados em ..., Lugar ....
- Após, em data não concretamente apurada, dirigiram-se os três a esse local onde o arguido AA explicou ao assistente as áreas desses dois terrenos.
- Para entrega das quantias de €5.000 (cinco mil euros), €10.000 (dez mil euros) e €10.000 (dez mil euros) referidas nos autos para aquisição desses dois terrenos, o arguido BB voltou a referir ao assistente que as mesmas teriam que ser entregues em dinheiro, por imposição da A....
- Os terrenos identificados vieram a ser objeto de permuta celebrada entre a A... e a B..., em data não concretamente apurada, do ano de 2011, ficando após tal data na esfera da propriedade desta.
- O arguido AA à data dos factos desconhecia por completo a existência de tal acordo.
Vejamos que, tal como é referido na douta sentença considerando o objeto do processo, os factos e os crimes que vêm imputados aos arguidos, não se vislumbra em que medida é que os factos que foram comunicados ao tribunal, sejam susceptíveis de lhes imputar a prática de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, porquanto, da simples análise dos mesmo o que resulta e se conclui é que não passam da mera concretizações dos factos já descritos na pronúncia, concretizações essas decorrentes da prova produzida em sede de audiência de julgamento, referindo-se e pormenorizando-se os exatos contornos dos negócios referidos nos autos, sem que, por essa via, se e tal como referido supra se esteja a imputar aos arguidos um crime diverso ou a agravar os limites máximos das molduras penais dos crimes que lhe vêm imputados.
O Código de Processo Penal distingue, no âmbito da alteração dos factos, as situações em que a alteração é substancial daquelas em que não é substancial.
O artigo 1.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal define “alteração substancial dos factos” como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis Vejamos o exemplo da concretização de uma data ou hora em que os factos já descritos na acusação ocorreram, a concretização da forma como determinado fato foi praticado elo arguido. Nestes casos não se verifica uma alteração substancial dos factos.
Tal como refere o Douto Acórdão da Relação do Porto de 0.03.2020, in wwww.dgsi.pt : “Alteração não substancial” constitui uma divergência ou diferença de identidade que não transformem o quadro da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais, mas apenas, de modo parcelar e mais ou menos pontual, e sem descaracterizar o quadro factual da acusação, e que, de qualquer modo, não têm relevância para alterar a qualificação penal ou para a determinação da moldura penal; a alteração, para ser processualmente considerada, tem de assumir relevo para a decisão da causa.
Como refere Germano Marques da Silva, “por razões de economia processual, mas também no próprio interesse da paz do arguido, a lei admite geralmente que o tribunal atenda a factos ou circunstâncias que não foram objeto da acusação, desde que daí não resulte insuportavelmente afetada a defesa, enquanto o núcleo essencial da acusação se mantém o mesmo” (Curso de Processo Penal, Lisboa, Verbo, III, 2.ª edição, p. 273).
Estatui o artigo 358.º, relativo à alteração não substancial de factos descritos na acusação ou na pronúncia: «1. Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente para a preparação da defesa.
2. Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
Ora, no nosso caso, não há qualquer alteração substancial de factos pois o crime não é diverso e a moldura penal abstrata permanece a mesma.
Dir-se-á que estamos perante uma pormenorização e clarificação mais rigorosa do tipo de transação feita entre os arguidos e o assistente, sendo certo que esta não consubstancia qualquer alteração essencial do sentido da ilicitude típica do comportamento dos arguidos.
Deste modo, a alteração dos factos a que procedeu o Tribunal limitou-se a concretizar aqueles que constavam da pronúncia não determinando uma alteração do objeto do processo, pelo que deve improcedendo a pretensão do arguido.
b) quanto à douta sentença na apreciação da prova produzida e na determinação dos factos provados quanto ao aqui arguido recorrente, assim;
- Recurso da matéria de facto
Alega o recorrente que porque manifestamente não se produziu prova, não podem resultar provados os factos constantes dos itens numerados na douta sentença, na parte atinente aos factos provados, com os algarismos 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 73, 74, 75 e 76. Artigos 192.º a 282.º supra.
3.1 Quanto à matéria de facto:
Cumpre, desde já, dizer que a matéria de facto dada como provada e que é colocada em crise no presente recurso merece o nosso acordo.
Da análise crítica dos documentos juntos aos autos (e que foram valorados pela Mma Juiz a quo para fundamentar a factualidade dada como provada) e dos depoimentos do assistente, da demandante DD, das declarações das testemunhas EE e FF, filhos do assistente, LL, II, GG, “arquiteto JJ”, MM
A verdade é que o assistente CC prestou um depoimento sincero, espontâneo e verdadeiro, relatando ao Tribunal de forma pormenorizada e clara não só a forma como acabou por conhecer ambos arguidos, bem como a forma como estes com o decorrer do tempo acabaram por o levar a investir nas parcelas de terreno identificadas nos autos, assim lhes tendo entregue a importância de €65.000 (sessenta e cinco mil euros) da qual ainda se encontra atualmente desapossado por não lhe ter sido restituída por nenhum dos arguidos.
De igual modo, e como bem se refere na douta sentença ora colocada em crise, – da conjugação das declarações prestadas pelo assistente e pelo arguido AA – para o tribunal ficou bem claro que tudo não se passou de um plano extremamente inteligente desencadeado por ambos os arguidos com o fito de levarem o assistente a entregar-lhes dinheiro por conta da aquisição de terrenos, que eles, arguidos, sabiam que não podiam vender, não só porque deles não eram donos, como também nenhuma autorização tinham por parte do proprietário para procederem a essa venda.
Entende o recorrente que a sentença incorre em erro notório na apreciação da prova Cumpre fazer uma primeira alusão ao que se deve entender por vício de erro notório na apreciação da prova, para dizer que não cremos que o mesmo se verifique.
Constitui entendimento pacífico, há muito estabelecido, que não há erro na apreciação da prova quando o que o recorrente invoca não é mais do que uma discordância sua quanto ao enquadramento da matéria de facto provada. Nesse sentido vem-se pronunciando o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. Acórdão 19/09/90, BMJ 399, 260, “a divergência do recorrente quanto à avaliação e valoração das provas feitas pelo tribunal é irrelevante, de acordo com jurisprudência há muito firmada”; de 21/06/95, BMJ 448, 278 “a versão do recorrente sobre a valoração da prova não integra o vício do erro notório”; de 12/11/98,
BMJ 481, 325, “se existe mera discordância do recorrente entre aquilo que o Colectivo teve como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida não se verifica qualquer dos vícios do artigo 410º, nº 2, alíneas a) e c)”; de 20/12/2006, no processo 3379/06-3ª, “Os vícios do artigo 410º-2 do CPP não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127º do CPP. Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante a convicção pessoal formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos”).
De facto, seguindo os ensinamentos de Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques(in “Recursos em Processo Penal”, 4ª edição, p. 74), “o erro na apreciação da prova consiste na falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se deu como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis”.
Como se escreve no Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06-02-2019, i www.dgsi.pt “I. O erro notório na apreciação da prova consiste num vício de apuramento da matéria de facto, que prescinde da análise da prova produzida para se ater somente ao texto da decisão recorria, por si ou conjugado com as regras da experiencia comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos juntos aos autos. II – O erro notório na apreciação da prova tem de ser ostensivo, que não escapa ao homem com uma cultura média, e nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende ser a correta face à prova produzida em audiência de julgamento.
Assim, só existe erro notório na apreciação da prova quando do próprio texto da decisão recorrida - por si só ou conjugada com as regras da experiência comum – resulte por demais evidente conclusão diferente daquela a que o tribunal chegou, e tal erro seja de tal modo que as provas, que o verdadeiro julgamento da matéria de facto ainda continue por ser feito. O erro notório na apreciação da prova constitui, pois, uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio. A incongruência háde resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da "experiência comum – cfr. acórdão da Relação do Porto, de 17-06-2009, in www.dgsi.pt.
Aqui chegados, pelo que foi explanado na douta sentença, foi realizada prova cabal da prática pelos arguidos dos crimes pelos quais vinham acusados e por esse facto não pode o Ministério Público concordar com a argumentação expendida de que a sentença recorrida padece de erro notório na apreciação da prova.
Cumpre, desde já, dizer que a matéria de facto dada como provada em relação aos factos praticados pelo aqui arguido-recorrente merece o nosso acordo e encontra-se devidamente fundamentada.
De facto, diversamente do que entendem o arguido recorrente, a Mma Juíza fundou a sua convicção na análise crítica de todos os meios de prova carreados para a audiência de julgamento, a saber:
-Declarações do arguido AA;
- Depoimento do assistente;
- Declarações das testemunhas DD, EE e FF, LL, II, GG, “arquiteto JJ” e MM.
- Diversos documentos juntos aos autos.
Temos por líquido que da conjugação das declarações do assistente e das testemunhas com a análise criteriosa e crítica dos documentos foi acertada a decisão de condenação dos arguidos.
Para o que aos presentes autos importa não podemos deixar de considerar que a sentença se encontra devidamente fundamentada e aderimos inteiramente ao seu teor, o qual não nos merece qualquer reparo.
Aliás, foi amplamente demonstrado que os arguidos, com a sua atuação pretendiam vender ao assistente uns terrenos que sabiam não lhes pertencer. Acresce que, não fosse a circunstância de os terrenos em causa não serem propriedade da A... mas da B..., em resultado de uma permuta entre ambas realizada no ano de 2011, passando os mesmos a estar na esfera da propriedade desta última, o que o arguido AA desconhecia os terrenos teriam sido vendidos nos termos em que era querido pelos arguidos. Não podemos olvidar que há data da celebração do negócio entre os arguidos e o assistente o arguido AA sabia que NN já tinha falecido e como tal não poderia de forma alguma impugnar as declarações apresentadas junto do assistente de que tinha poderes para vender os terrenos. O aqui arguido recorrente bem sabia que não tinha poderes do proprietário dos terrenos - MM para proceder à sua venda.
Daqui resulta que o conluio entre os arguidos é evidente. O arguido AA estava convicto que poderia vender os terrenos que sabia não lhe pertencer, mas que pertenceriam alguém já falecido e com o auxílio do arguido BB e com o conhecimento deste e a sua anuência encontraram no assistente um alvo fácil para cair no seu plano e fazer suas as quantias recebidas.
A conduta dos arguidos preencheu todos os elementos típico dos crimes de que vieram a ser condenados, quer a nível subjetivo quer a nível objetivo.
Por esse facto não pode o Ministério Público concordar com a argumentação expendida pelos recorrentes de que a sentença recorrida padece de erro na apreciação da prova.
Não existe qualquer contradição na matéria de facto dada como provada.
Ora, não podemos deixar de dizer que a Mma Juíza forma a sua convicção não tendo em conta o n.º de testemunhas arroladas, e que defendem cada um dos pontos de vista em discussão, mas sim de acordo com a credibilidade, a forma mais ou menos espontânea com que a testemunha depõe conjugada com as regras da experiencia comum.
A apreciação da prova é um juízo valorativo, de raciocínio objetivo, de ponderação do que é revelado por cada prova produzida, e em conjugação com as demais.
Tendo sempre presente o entendimento supra exposto, dir-se-á desde já que não assiste qualquer razão aos arguidos no que concerne à análise da prova produzida.
Deste modo, somos levados a afirmar que as provas que o tribunal recorrido enunciou como fundamentadoras da decisão posta em crise são de molde a alicerçar os factos constantes da mesma, crendo-se que o recorrente, com o recurso interposto, mais não pretende do que pôr em crise a valoração das provas feitas pelo tribunal, o que esbarra, desde logo, com o princípio da livre convicção do julgador.
De acordo com o artigo 127º do Código de Processo Penal, cabe ao Tribunal, na fase de julgamento, a apreciação da prova, de acordo com as regras da experiência e com a sua livre convicção. Assim, será a convicção do Tribunal que fundará os factos dados como provados e não provados e não a do arguido ou de qualquer dos outros sujeitos processuais.
Ora, reiterando a posição já assumida a Meritíssima Juiz a quo na sentença ora colocada em crise não deixou de realizar um exame pormenorizado e crítico das provas, já que mencionou e descreveu minuciosamente as provas que lhe mereceram credibilidade, como de igual modo as que não lhe mereceram essa credibilidade e que estiveram subjacentes à decisão sobre os factos dados como provados como aqueles que deu como não provados.
Um dos princípios basilares, senão mesmo o fundamental, quanto à prova, é o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código Processo Penal, nos termos do qual a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
E se tal princípio é válido para todas as fases processuais, é na fase de julgamento que este assume uma particular importância.
No entanto, tal princípio não equivale a prova arbitrária, sendo certo que a convicção do juiz não pode ser puramente subjetiva, emocional e, portanto, imotivada.
Pelo contrário, e conforme o impõe o artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a fundamentação da sentença contém “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Daqui decorre que, através da fundamentação da sentença deve ser possível perceber como é que, segundo as regras da experiência e da livre apreciação da prova se veio a formar a convicção do tribunal, bem como a fiabilidade que o tribunal concedeu aos meios de prova que lhe foram apresentados.
No entanto, e sendo certo que o princípio consagrado no supra citado artigo 127.º constitui um limite à discricionariedade do juiz, a verdade é que a decisão do juiz acabará sempre por ser “uma convicção pessoal – pois que para além dos elementos cognitivos, nela intervirão também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais”1. Assim, se a decisão do juiz, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência comum, tal decisão será inatacável, uma vez que a mesma foi proferida segundo o critério legal: o julgamento segundo a sua livre convicção.
Tanto mais que “no recurso em matéria de facto, o tribunal de recurso vai à procura, não de uma nova convicção, mas de saber se a convicção expressa pelo tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes no processo) pode exibir perante si, já que tal recurso não se destina a um novo julgamento, mas constitui apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” (http://www.dgsi.pt/jtrp, n.º JTRP00034850).
Daqui decorre, que o tribunal “ad quem”, para alterar a decisão da matéria de facto feita pelo tribunal “a quo” segundo os princípios da oralidade e da imediação, tem que ter uma razão muito ponderosa, não podendo basear-se apenas no ponto de vista da sua livre apreciação.
Por outro lado, apenas se verifica erro notório na apreciação da prova, quando existe “desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido) ”2, sendo que tal erro é de “tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, o que deve ser demonstrado a partir do texto da decisão recorrida por si ou conjugada com as regras da experiência comum” (Ac. STJ, de 17.17.1997, BMJ, 472, 407, citado por Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, 13.ª Edição. p. 812.), o que, não é, certamente, o caso.
Só assim se perderá o menos possível o importante contributo dos princípios da oralidade e da imediação para a descoberta da verdade material, ao mesmo tempo que não se retira ao juiz, que beneficiou de tais princípios, o seu dever de julgar livremente.
Assim sendo, gozando o tribunal recorrido do privilégio da imediação das provas – algo de que não goza o tribunal de recurso – e assentando a convicção do julgador, em larga medida, no que tal imediação lhe permite apreender, nem sempre facilmente objetivável, parece-nos líquido que só se da apreciação da prova (gravada ou transcrita) feita pelo tribunal superior resultar para este claramente ter havido violação dos critérios de apreciação da prova, designadamente, dos enunciados no art.º 127.º do C.P.Penal, deve o tribunal superior modificar a matéria de facto dada como assente.
Tendo sempre presente o entendimento supra exposto, dir-se-á desde já que não assiste qualquer razão aos arguidos no que concerne à análise da prova produzida.
Assim sendo, não nos merece, no nosso entendimento, qualquer reparo, a apreciação que o Tribunal a quo fez dos depoimentos, ao dar credibilidade ao depoimento das testemunhas e ao analisá-los de forma conjunta, como um todo persuasivo que acabou por fundamentar a sua convicção.
CONCLUSÕES:
1.ª Constitui entendimento pacífico do Supremo Tribunal de Justiça, há muito estabelecido, que não há erro na apreciação da prova quando o que o recorrente invoca não é mais do que uma discordância sua quanto ao enquadramento da matéria de facto provada.
2ª A prova produzida na Audiência de Discussão e Julgamento é mais do que suficiente para permitir a condenação dos arguidos pelos crimes pelos quais vieram a ser condenados.
3ª Os depoimentos do assistente e das testemunhas mostraram-se consistentes e coerentes merecendo credibilidade corroboradas com a análise crítica dos documentos juntos aos autos.
4ª Está amplamente demonstrado que os arguidos na execução de um plano previamente estabelecido entre eles venderam ao assistente os terrenos que sabiam não lhe pertencer fazendo suas as quantias que lhes foram entregues, utilizando para o efeito declarações assinadas por NN, já falecido, conhecido do arguido AA.
5ª O arguido com as suas condutas praticou os crimes pelos quais veio a ser condenado.
6ª A decisão do julgador da primeira instância, devidamente fundamentada, é uma decisão plausível segundo as regras da experiência, pelo que tal decisão não merece qualquer reparo, sendo inatacável, uma vez que a mesma foi proferida segundo a livre convicção do julgador, tendo por base a imediação da prova.
7ª Entre a fundamentação da matéria de facto e o teor da factualidade dada como provada e como não provada há completa compatibilidade, o que nos permite concluir que o tribunal “a quo” apreciou corretamente a prova feita em audiência de discussão e julgamento.
8ª Fazendo a ponderação global das provas produzidas e valoradas pelo tribunal “a quo”, forçoso é concluir que o tribunal julgou corretamente a matéria de facto, e, uma vez que se verificam todos os elementos típicos do crime pelo que os arguidos foram condenados, nenhuma censura merece a decisão recorrida, devendo a mesma ser confirmada.
9ª Analisando a sentença verifica-se que o tribunal “a quo” enumerou os factos provados e não provados, indicou e examinou criticamente as provas, expôs os motivos de facto e de direito que serviram para formar a convicção do tribunal.
10ª Dir-se-á, pois, que se nos afigura que o recurso dos arguidos não merece provimento em qualquer das suas vertentes, pelo que deverá manter-se a douta sentença recorrida.
11ª A sentença ora colocada em crise não viola quaisquer normas legais.
Termos em que, decidindo pela manutenção da douta sentença recorrida, nos seus exactos termos e fundamentos, farão V. Exas., como sempre,
JUSTIÇA.
*
Neste tribunal de recurso o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, pugnando, pela improcedência de ambos os recursos interpostos pelos arguidos AA e BB
(…)
Entende-se que devem ser julgados improcedentes os recursos interpostos pelos dois arguidos, subscrevendo-se no geral a argumentação apresentada nesse sentido pela Exma. Procuradora da República em 1ª instância.
Não se transcreve neste parecer o elenco dos factos dados como provados na sentença recorrida, por terem sido os mesmos sobejamente invocados e transcritos nos recursos interpostos.
Porém, destacam-se nesta sede duas questões levantadas pelos Recorrentes que se reportam como essenciais para a decisão a tomar em sede de recurso no sentido da manutenção da condenação.
- Alteração não substancial dos factos, comunicada pelo tribunal a quo, nos termos do artigo 358.º, n.º1 do CPP.
A este propósito é defendido pelos dois arguidos que a acusação pública e despacho de pronúncia não continham factos suficientes para integrarem o crime de burla imputado em co-autoria aos arguidos e só com os factos que foram acrescentados pelo próprio tribunal essa conduta criminosa foi preenchida.
Defendem, por isso, citando jurisprudência a sustentar o seu ponto de vista, que o tribunal a quo ao alterar condutas atípicas em condutas criminais procede a uma alteração substancial, embora não enquadrável ainda assim no disposto no artigo 359.º do CPP, dado pressupor este normativo que ocorra com a adição de novos factos a imputação de crime diverso ou a agravação do crime ou crimes imputados em sede de acusação, não havendo neste último caso outra alternativa que não a obrigatória absolvição dos arguidos por impossibilidade de prosseguimento do procedimento criminal.
Ora, se é verdade que na situação de se verificar insuficiência de factos para o preenchimento dos elementos objectivos e subjetivo do tipo legal imputado aos arguidos, o tribunal não poderia suprir tal insuficiência, o que acontece é que, ao contrário do defendido pelos arguidos, os factos típícos que faziam parte do objecto do processo preenchiam relativamente aos arguidos, acusados em co-autoria, os crimes de falsificação de documento e burla agravada, sendo essa constatação indesmentível.
Na factualidade que fazia parte do objecto temático levado a julgamento fizeram-se consignar os factos relativos à co-autoria entre os arguidos- existência de acordo quanto aos propósitos criminosos e modo de execução conjunta- foi relatado o modo como o assistente foi induzido em erro relativamente à legalidade do negócio de compra e venda e como esse engano foi causal do prejuízo patrimonial pelo mesmo sofrido, em igual proporção ao enriquecimento ilegítimo dos arguidos, e o conhecimento por parte dos arguidos de todo o projecto criminoso e dos seus objectivos e a vontade consciente e livre de assim proceder, mesmo sabendo que tal seria punido e proibido por lei.
Desde modo, e como se verifica dos factos comunicados pelo tribunal a quo, ao abrigo do disposto 358.º, n.º1 do CPP, os mesmos constituem apenas uma clarificação detalhada da execução do plano criminoso e do papel de cada arguido no mesmo.
*
Da impugnação da matéria de facto dada como provada e possível alteração entre factos provados e não provados.
Em audiência de discussão e julgamento o arguido AA reitera nas suas declarações o já defendido em sede de contestação.
O arguido rejeita qualquer responsabilidade nas condutas criminosas pelas quais foi condenado, tentando “virar o feitiço contra o feiticeiro” .
Ou seja, o assistente na versão do arguido é o verdadeiro “burlão” contra o qual a sociedade proprietária dos terrenos por ele adquiridos deveria ter apresentado queixa por burla.
Para o efeito, criam os arguidos um enredo justificativo para poderem transformar o assistente no “usurpador” de terrenos alheios.
Sendo verdade que o assistente era um homem que há já alguns anos se tinha tornado num investidor em prédios rústicos e urbanos, tendo sido desse modo que conheceu o arguido BB, também é certo que relativamente à parte burocrática dos negócios não mostrou o assistente grande conhecimento, e concretamente, na situação de aquisição de prédios rústicos omissos na Conservatória do Registo Predial quanto ao registo de propriedade.
Relativamente às sociedades proprietárias das parcelas de terreno rustico e urbano ..., nomeadamente as sociedades A... e a B... , quem delas era conhecedor era precisamente o arguido AA, por ter sido o mesmo administrador de ambas e conhecer dessa forma os seus patrimónios.
Porém, e como bem se motiva na sentença recorrida, o arguido AA saiu das empresas antes de 2011, não havendo boas relações entre as administrações, e por isso não chegou a ter conhecimento da permuta que ocorreu em 2011 relativamente aos prédios sitos em ....
Não existe qualquer prova nos autos ou produzida em audiência de discussão e julgamento, que o assistente tivesse tido algum contacto com tais empresas, sendo indesmentível que a partir de 2011 essa suposta aquisição não poderia ter ocorrido, considerando o negócio de permuta realizado.
Também seria totalmente absurdo que tendo o assistente adquirido os prédios à empresa A... antes de 2011, a empresa A... tivesse permutado os mesmos prédios com a empresa B... e por outro lado que só em 2016 o assistente pretendesse a legalização de tal negócio.
.A versão dos factos trazida pelos arguidos AA BB, para além de não estar sustentada em qualquer prova, é absurda e ao arrepio de qualquer lógica ou regra da experiência comum.
Desta forma, arredando-se em absoluto a versão dos factos dada pelos arguidos, importa referir que o assistente só poderia ter tido acesso aos terrenos ... através dos dois arguidos e só poderia ter feito o registo de propriedade a nível da CRP e AT com a intervenção directa dos mesmos .
Por outro lado, sendo negado pelos dois arguidos que tivessem dado conta ao assistente que a empresa A... tinha, entretanto, encerrado e que o seu principal sócio havia já falecido, é evidente também que a aquisição dos dois terrenos por parte do assistente só poderia ser realizada por intermédio dos dois arguidos, como veio a acontecer.
Por sua vez, a realização das escrituras de justificação de posse realizadas só poderiam ter lugar com a acção dos dois arguidos, admitindo as testemunhas que estiveram presentes na escritura que não conheciam o assistente, assim como o suposto arquitecto que tratou de toda a parte documental.
Sem prejuízo, considera-se, no entanto, abusivo, até porque desnecessário para o apuramento dos factos, que o tribunal a quo na sua motivação afirme que as testemunhas- notária e ajudante de notória- mentiram em tribunal para encobrirem eventual erro por elas cometido, quando na verdade foi o assistente que aceitou declarar em sede de escritura facto inverídico.
Por último, de referir que ao contrário do argumentado pelos arguidos, não existe qualquer contradição entre os factos provados e não provados.
No que ao crime de burla diz respeito, o que importava dar como assente, como assim aconteceu, era a circunstância de que os dois arguidos tiveram pleno conhecimento que ao venderem os imóveis ao assistente o faziam sabendo que esses imóveis pertenciam a terceiro- sociedade- e que não estavam mandatados por título válido a agirem em sua representação e no seu interesse.
Outra coisa diferente era dar-se como provado que os mesmos tinham conhecimento que os imóveis em causa pertenciam à empresa B....
Não sendo este facto dado como provado, tal não obsta, nem contradiz, o facto anterior mencionado e dado como provado.
Aliás, como bem explicado pelo tribunal a quo em sede de motivação, foi o desconhecimento por parte dos arguidos da permuta ocorrida em 2011 entre as sociedades A... e B... que os levou a ter confiança no êxito dos seus propósitos criminosos, considerando que estando a empresa A... já encerrada e tendo o seu principal sócio já falecido, haveria um risco diminuto de que os terrenos viessem a ser reivindicados pelos seus legítimos donos.
Tendo os arguidos agido em comum de esforços e intenções e dando-se como provado que através da suas condutas criminosas receberam do assistente as quantias elencadas nos factos dados como provados, é irrelevante para o consumação do crime de burla o modo como esse benefício ilegítimo foi dividido. Entende-se, pois, não ser de alterar a sentença recorrida quanto ao elenco dos factos provados e não provados e à decisão de condenação, sendo ainda ajustadas as penas parcelares e única aplicadas.
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Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal, nada foi acrescentado de relevante.
Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito.
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II. Objeto do recurso e sua apreciação.
II. Objeto do recurso e sua apreciação.
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP.
É assim composto pela arguição
Recurso do arguido AA
- é arguida a nulidade do despacho que determinou a alteração não substancial de factos, por se entender ser substancial;
- O Tribunal “a quo” incorreu em erro de julgamento, no que tange à matéria de facto consignada como provada sob os números 1º, 2º, 8º, 9º, 12º, 13º, 14º, 16º, 17º, 18º, 25º, 27º, 41º, 42º, 43º, 44º, 46º, 49º, 51º, 52º, 53º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º, 61º, substituindo-se a expressão “os arguidos” pela expressão “o arguido BB” e devendo dar-se como não provados os factos 8º, 24, 25 e 27, 49, .
- A inexistência de dolo nas negociações com o demandante;
- a existência de um só crime continuado nos delitos de falsificação de documento;
- não devem ser cumuladas as perdas de vantagens com a condenação no pedido de indemnização cível;
- pretende a redução da indemnização a título de danos não patrimoniais;
- se dê sem efeito a condenação no que se liquidar em execução de sentença;
- a inadmissibilidade legal dos montantes devidos a título de honorários.
- a redução da pena.
Recurso do arguido BB:
- arguição de nulidade por falta de fundamentação crítica da decisão da matéria de facto;
- é arguida a nulidade do despacho que determinou a alteração não substancial de factos, por se entender ser substancial;
*
Do enquadramento dos factos.
No despacho proferido na sessão de audiência de 2/02/2023 foi comunicada a seguinte alteração de factos, aí qualificada de não substancial:
“Finda a produção de prova, mostra-se indiciariamente provada a seguinte factualidade:
- Após o assistente ter ido a primeira vez ver as parcelas de terreno sitas no Lugar ... e na Rua ... com o arguido BB, aí regressou uma segunda vez, em data não concretamente apurada mas em finais de abril/princípios de maio de 2016, juntamente com os arguidos, tendo o arguido AA identificado as parcelas em causa, que se encontravam em terra batida, vedação em malha sol com aloquete, tendo para o efeito levado consigo plantas que exibiu ao assistente.
- Nesse encontro, foi dito ao assistente que o valor daquelas duas parcelas ascendia a quantia não concretamente apurada, mas superior a €100,000 (cem mil euros).
Após aceitação da contraproposta do assistente para aquisição daquelas parcelas por €40.000 (quarenta mil euros), este solicitou aos arguidos que lhe fossem exibidas as plantas originais daquelas pareclas onde se encontrassem melhor concretizadas as respetivas áreas.
- Nessa sequência, o assistente encontrou-se com os dois arguidos no Porto, concretamente na zona do ..., onde o arguido AA lhe explicou as áreas dos terrenos com base na planta que lhe exibiu, tendo ficado nesse encontro acordado que o assistente entregaria a tírulo de sinal a importância de €15.000 (quinze mil euros) e que as escrituras seriam celebradas no prazo de 60 dias.
- Foi, ainda, nesse encontro dito ao assistente pelo arguido BB que a aludida quantia de €15.000 (quinze mil euros) deveria ser entregue em numerário, uma vez que as “entidades” (referindo-se à A..., enquanto proprietária dos terrenos) não aceitavam transferência ou cheque.
- Em data não concretamente apurada, mas em janeiro de 2017, o arguido AA exibiu ao assistente plantas relativas a outros dois terrenos, situados em ..., Lugar ....
- Após, em data não concretamente apurada, dirigiram-se os três a esse local onde o arguido AA explicou ao assistente as áreas desses dois terrenos.
- Para entrega das quantias de €5.000 (cinco mil euros), €10.000 (dez mil euros) e €10.000 (dez mil euros) referidas nos autos para aquisição desses dois terrenos, o arguido BB voltou a referir ao assistente que as mesmas teriam que ser entregues em dinheiro, por imposição da A....
- Os terrenos identificados vieram a ser objeto de permuta celebrada entre a A... e a B..., em data não concretamente apurada, do ano de 2011, fcando após tal data na esfera da propriedade desta.
- O arguido AA à data dos factos desconhecia por completo a existência de tal acordo.
A descrita factualidade, configura uma alteração não substancia dos factos descritos na acusação pública, a qual ora se comunica, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 358º, n.º 1 do Código de Processo Penal, podendo os arguidos requerer, se assim o entenderem, prazo de defesa.”
Ainda constando da ata: “Efetuada a ordenada comunicação, a Mmª Juiz deu a palavra aos Ilustres advogados dos arguidos para os termos e efeitos do disposto no artº 358º, nº 1, 2ª parte, do C.P.Penal.” Tendo os mandatários requerido prazo de defesa o que foi deferido por 10 dias.
*
Da sentença recorrida constam como factos provados os seguintes:
“Para julgamento em processo comum e com intervenção do Tribunal Singular, foram pronunciados os arguidos:
- AA, filho de OO e de PP, natural da freguesia ..., município do Porto, nascido a ../../1965, casado, gerente comercial, residente na Rua ..., Porto.
- BB, filho de QQ e de RR, natural da freguesia ..., município do Porto, nascido a ../../1961, residente na Rua ..., ....
*
Imputando-lhes, a prática em co-autoria material e na forma consumada dos seguintes ilícitos:
- Um crime de burla qualificada, previsto e punível pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, al. a), ambos do Código Penal.
- Três crimes de falsificação de documento, previsto e punível pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e), do Código Penal;
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O Ministério Público promoveu que se declarasse a perda da vantagem, obtida pelos arguidos com a prática dos factos constantes da acusação, a favor do Estado, nos termos do disposto no artigo 111º, n.ºs 1 a 4 do Código Penal, condenando-se, assim, aqueles no pagamento solidário ao Estado da importância de €65.000 (sessenta e cinco mil euros).
*
Os demandantes CC e DD deduziram, a fls 195 a 199, pedido de indemnização civil contra os demandados/arguidos AA e BB, pugnando pela condenação solidária destes a pagarem-lhes a quantia global de €175.587,30 (cento e setenta e cinco mil quinhentos e oitenta e sete euros e trinta cêntimos), a título de indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos na sequência da conduta daqueles, acrescida dos correspondentes juros de mora legais, vencidos e vincendos, contados à taxa legal.
Mais requereram que, fosse relegado para execução de sentença os valores que entretanto se venham a vencer, designadamente IMI, honorários ao Ilustre Mandatário, taxas de justiça e outros valores relacionados com os presentes autos, os quais, neste momento, lhes são desconhecidos.
*
Recebidos os autos, foi saneado o processo e designado dia para a realização da audiência de julgamento.
*
O arguido AA apresentou contestação, a fls 335 a 341, negando a prática dos factos que lhe são imputados e pugnando pela respetiva absolvição.
Arrolou testemunhas de defesa.
*
O arguido BB apresentou contestação, a fls 342 a 345, negando a prática dos factos que lhe são imputados e pugnando pela respetiva absolvição.
Arrolou testemunhas de defesa.
*
Após o despacho que saneou o processo não ocorreram nulidades ou irregularidades. *
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com a gravação da prova produzida e observância do formalismo legal, à qual o arguido BB nunca compareceu, justificando, contudo, tais ausências, conforme se alcança das respetivas atas. *
Mantêm-se os pressupostos de validade e regularidade da instância, presentes aquando da prolação do despacho que designou dia para julgamento, nada obstando ao conhecimento do mérito da ação penal e do pedido de indemnização civil deduzido.
*
Finda a produção de prova, o tribunal procedeu à alteração não substancial dos factos, a qual comunicou em conformidade com o disposto no art.º 358º, n.º 1 do Código de Processo Penal, tendo os arguidos, nessa sequência, requerido prazo para defesa, o que lhes foi deferido, em conformidade com o teor da ata respetiva.
E, no âmbito da defesa por eles exercida, vieram os mesmos alegar em suma que a alteração dos factos comunicada, tem natureza substancial, pelo que, não podem ser considerados pelo tribunal.
Apreciando.
Em face da questão suscitada pelos arguidos, a pergunta que se coloca traduz-se em saber se relativamente ao objeto do processo os factos comunicados, os quais fazem alusão a factos indiciariamente praticados, constituem uma alteração substancial (art.º 359º, do Código Processo Penal), como aqueles entende ou uma alteração não substancial art.º 358º, do Código Processo Penal), como comunicados pelo tribunal.
Consabidamente, por força do princípio da vinculação temática, sem a concordância dos sujeitos processuais (cfr. art.º 359º, do Código Processo Penal), o julgador não pode ter em conta, na sua tomada de decisão, factos diversos dos que constam na acusação que comportem uma alteração substancial, isto é, que, nos termos da alínea f) do artigo 1.º do Código, impliquem “a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Ora, caso dos autos, considerando o objeto do processo, os factos e os crimes que vêm imputados aos arguidos, não se vislumbra em que medida é que os factos que foram comunicados ao tribunal, sejam susceptíveis de lhes imputar a prática de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, porquanto, da simples análise dos mesmo o que resulta e se conclui é que não passam da mera concretizações dos factos já descritos na pronúncia, concretizações essas decorrentes da prova produzida em sede de audiência de julgamento, referindo-se e pormenorizando-se os exatos contornos dos negócios referidos nos autos, sem que, por essa via, se e tal como referido supra se esteja a imputar aos arguidos um crime diverso ou a agravar os limites máximos das molduras penais dos crimes que lhe vêm imputados.
De facto, a este propósito, pode ler-se no Ac da Relação de Coimbra, de 12.04.2018, relatado por Vasques Osório, que: “A lei admite que na sentença, seja por razões de economia processual, seja por razões da paz do arguido, possam ser considerados factos novos, resultantes da discussão da causa [ou por esta tornados relevantes] ainda que constituam alteração dos constantes da acusação [ou da pronúncia], observadas que sejam determinadas formalidades e verificados que sejam determinados pressupostos, matéria que o C. de Processo Penal regula nos arts. 1º, 358º e 359º. Pois bem. Estaremos perante factos novos e portanto, perante uma alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, quando se modifica – substitui ou adita – o concreto «pedaço de vida» que constitui o objeto do processo, dando-lhe uma outra imagem. E aqui, a primeira distinção a fazer é entre alteração substancial e alteração não substancial de factos. O art. 1º, f) do C. Processo Penal define «alteração substancial dos factos» como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. Assim, primeiro requisito é que ocorra uma modificação dos factos, considerando-se facto o acontecimento ou ocorrência, passada ou presente, susceptível de prova. Depois, é necessário que a modificação ocorra em factos relevantes para a imputação de um crime ou para a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. A alínea a) do mesmo artigo define «crime» como o conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais. O crime que para este efeito releva, é o crime diverso, entendido, não como diferente tipo legal, em sentido substantivo, mas no sentido de facto diferente, situado para além dos limites do «pedaço da vida» que constitui o objeto do processo e portanto, um crime novo. A autonomia dos critérios estabelecidos no art. 1º, f) do C. Processo Penal determina que não deixa de ser crime diverso o que, face à alteração dos factos, passa a ser punido com sanção menos grave. A «alteração não substancial dos factos» define-se por exclusão de partes, comungando desta qualidade toda a alteração de factos que, não sendo substancial, tenha relevo para a decisão da causa (cfr. art. 358º, nº 1 do C. Processo Penal)”
Deste modo, note-se que todas as alterações efetuadas pelo tribunal integram-se no mesmo “pedaço de vida” que constitui objeto do processo, razão pela qual foi feita por referência aos mesmos uma comunicação da alteração não substancial, nos termos do preceituado no art.º 358º do CP e não uma comunicação de qualquer alteração da qualificação jurídica ou de alteração substancial, nos termos dos art.ºs 358º, n.º 3 e 359º do CP, respetivamente.
O tribunal apenas concretizou algumas situações constantes e descritas na pronúncia o para enquadramento dos factos ocorridos, em face da prova produzida e indiciariamente provada.
De facto, não podemos olvidar que o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação e que tenham relevo para a decisão do processo. A lei exige apenas, como condição de admissibilidade, que ao arguido seja comunicada, oficiosamente ou a requerimento, a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (cfr. artigo 358.º, n.º 1), ressalvando, porém, o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa, formalismo legal a que o tribunal obedeceu, tal como aludido.
Neste sentido, veja-se o AC RE de 05.02.2019, relatado por Carlos Berguete Coelho, em cujo sumário se pode ler: “I. Para efeitos de qualificação das alterações à matéria de facto da acusação ou da pronúncia, o que releva é saber se o pedaço de vida individualizado na acusação, mediante esses novos factos, redunda, ou não, como diferente na sua imagem global e valorativa e, só na afirmativa, se coloca, eventualmente, a problemática das alterações serem substanciais. II – Se os factos comunicados factos não mais representam que concretizações dos que já constavam da acusação, nada vindo modificar para o efeito em apreço, estamos perante alteração não substancial”, podendo ler-se mais à frente, o seguinte: “A alteração substancial de factos é definida pelo art.º 1.º, alínea f), do CPP, como sendo “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”. Todas as restantes alterações são havidas como não substanciais, ou seja, aquelas que, consubstanciando embora uma modificação dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, não têm por efeito a imputação de um crime diverso, nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (Conselheiro Oliveira Mendes, in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 2016, 2.ª edição, pág. 1081). Estas, por isso, com um regime de menor exigência quanto a poderem ser consideradas no mesmo processo, desde que respeitada a prévia comunicação ao arguido e a eventualidade deste requerer prazo necessário para se defender. Pode afirmar-se, com o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 674/99, de 15.12, in www.dgsi.pt, que a orientação a seguir, plasmada, pois, designadamente naquele art. 358.º, tem subjacente o critério da defesa eficaz do arguido, permitindo que ele tome conhecimento das alterações de factos que sejam relevantes do ponto de vista daquela defesa, com aplicação idêntica à alteração da qualificação jurídica. (…). Com efeito, o que releva é saber se o pedaço de vida individualizado na acusação, mediante esses novos factos, redundaria, ou não, como diferente na sua imagem global e valorativa e, só na afirmativa, se colocaria, eventualmente, a problemática das alterações serem substanciais. Nesta perspetiva, resulta bem claro que, em concreto, a resposta negativa se impõe, uma vez que esses comunicados factos não mais do que incidiram em concretizações dos que já constavam da acusação e, como tal, como o recorrente, anteriormente, admitira, nada vieram modificar para o efeito em apreço”.
Deste modo, a alteração dos factos a que se procedeu tendo-se limitado a concretizar aqueles que constavam da pronúncia, tratou-se de uma alteração simples ou não substancial, isto é, não determinou nem determina uma alteração do objeto do processo, assim improcedendo a pretensão dos arguidos.
*
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
2.1. Factos provados
- Da pronúncia:
1. Em data não concretamente apurada, mas anterior a abril de 2016, os arguidos engendraram um plano para ludibriarem terceiros, com vista à obtenção de um ganho económico que sabiam não terem direito, procedendo à venda de parcelas de terreno que sabiam pertencer a terceira pessoa que não tinha consentido ou autorizado na sua venda.
2. Os arguidos aproveitaram-se da circunstância de se tratarem de prédios rústicos, inseridos em meio rural e pertencentes a uma sociedade comercial, detentora e proprietária de outros terrenos naquelas zonas.
3. Assim, em abril de 2016, o arguido BB que, à data exercia a actividade de agente imobiliário, contactou o denunciante CC questionando-o sobre o seu interesse em adquirir duas parcelas de terreno, situadas em ..., ....
4. As ditas parcelas de terreno tratavam-se de:
a) Um prédio rustico, composto de terreno a mato com a área de oito mil metros quadrados, sito no Lugar ..., ..., a confrontar a norte com o Largo ..., de Sul e a Nascente com B... e poente com a Rua ..., não descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, inscrito na matriz predial rustica sob o artigo ...04 da União de Freguesias ... e ..., com o valor patrimonial, igual ao atribuído, de catorze mil e quatrocentos euros e,
b) Um prédio urbano composto de terreno para construção com a área de seis mil e quinhentos metros quadrados, sito na Rua ..., ..., a confrontar e Norte, Sul e Nascente com B..., Poente com a Rua ..., não descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...57 da União de Freguesias ... e ..., com o valor patrimonial de trinta e dois mil cento e vinte euros.
5. O assistente, mostrando-se interessado na aquisição desses terrenos, encontrou-se com o arguido BB no local onde as mesmas se situavam, a fim de as poder ver.
6. Após, o assistente ali regressou uma segunda vez com o arguido BB, em data não concretamente apurada mas em finais de abril/princípios de maio de 2016, onde também esteve presente o arguido AA que se identificou como ex-administrador da sociedade comercial “B..., S.A.” e, ainda, ex-administrador da sociedade comercial “A..., S.A.”.
7. O arguido AA referiu ao assistente ser dono de um dos terrenos situado nas proximidades e, por tal facto e, ainda por ter sido administrador das identificadas sociedades comerciais, ser conhecedor daquela zona e de quais eram os terrenos, em concreto, que pertenciam à sociedade comercial.
8. De igual modo, nesse encontro, os arguidos BB e AA disseram ao denunciante que os referidos terrenos estavam na posse da sociedade comercial “A..., S.A.”, que os tinha adquirido a uma outra sociedade comercial denominada “C..., Lda.” e que os mesmos não estavam registados na Conservatória de Registo Predial.
9. Os arguidos asseguraram que os terrenos pertenciam à sociedade comercial “A..., Lda.”, mas que como não estavam registados na Conservatória teria que ser realizada uma escritura pública de justificação notarial, dizendo, ainda, que tratariam de toda a documentação necessária.
10. Também nessa data, o arguido AA exibiu ao denunciante as plantas topográficas que identificavam as referidas parcelas de terreno, nas quais estavam assinaladas as parcelas de terreno, insistindo que as mesmas seriam pertença exclusiva da sociedade comercial “A..., S.A.”
11. De igual modo, o arguido AA, mostrando-se perfeitamente conhecedor do local, mostrou ao denunciante as ditas parcelas que se encontravam em terra batida e vedação em malha sol com aloquete, as suas linhas delimitativas, as suas áreas e respectivas confrontações.
12. Deste modo, os arguidos BB e AA convenceram o denunciante que a sociedade comercial “A..., S.A.” era dona dos terrenos e que os mesmos estavam em condições de serem vendidos e que a sua aquisição era um bom negócio.
13. Nesse contexto, os arguidos BB e AA disseram ao denunciante que não se preocupasse com os trâmites do negócio, nomeadamente, com a documentação necessária à realização da escritura pública de justificação notarial e de venda, que a testemunha GG, técnico de construção civil e perfeito conhecedor dos terrenos e da sua situação, trataria de toda a documentação necessária e destinada à Autoridade Tributária, à Conservatória de Registo Predial e ao Cartório Notarial e que da parte do denunciante apenas seria necessária a sua assinatura.
14. O denunciante confiou nas informações que os arguidos BB e AA lhe transmitiram e, após terem realizado vários encontros com os arguidos e, perante a sua insistência, o denunciante convenceu-se que a aquisição dos terrenos era um bom negócio e que não prejudicava direitos de terceiro.
15. Nesse encontro, foi ainda dito ao assistente que o valor daquelas duas parcelas ascendia a quantia não concretamente apurada, mas superior a €100,000 (cem mil euros).
16. Contudo, entre o assistente e os arguidos, em meados de Julho de 2016, foi acordada a compra e venda das parcelas de terreno, pelo preço de €40,000,00 (quarenta mil euros), tendo estes assim aceite a contraproposta apresentada por aquele.
17. Após, o assistente solicitou aos arguidos que lhe fossem exibidas as plantas originais onde se encontrassem melhor concretizadas as áreas daquelas parcelas.
18. Nessa sequência, o assistente encontrou-se com os dois arguidos no Porto, concretamente na zona do ..., onde o arguido AA lhe explicou as áreas das parcelas de terreno com base na planta que lhe exibiu, tendo ficado nesse encontro acordado que o assistente entregaria a título de sinal a importância de €15.000 (quinze mil euros) e que as escrituras seriam celebradas no prazo de 60 dias.
19. Foi, ainda, nesse encontro dito ao assistente pelo arguido BB que a aludida quantia de €15.000 (quinze mil euros) deveria ser entregue em numerário, uma vez que as “entidades” (referindo-se à A..., enquanto proprietária dos terrenos) não aceitavam transferência ou cheque.
20. Perante o acordo, o assistente pediu ao arguido BB que lhe entregasse um documento onde constasse a formalização do acordo então celebrado, tendo este entregue àquele uma declaração, com os seguintes dizeres:
“A...
S.A.
Declaração de Propriedade
A..., S.A., NIPC ...18 com domicilio na Rua ..., lj 23, ... ..., representada pelo seu Administrador, NN, com poderes para o acto, declara para todos os efeitos que reconhece serem propriedade do Senhor CC, portador do B.I. ...37 contribuinte ...25, morador na Rua ..., ... ..., ..., os prédios assinalados nas plantas anexas a esta Declaração, dela fazendo parte integrante, situados no Lugar ..., freguesia ..., concelho ..., com as seguintes características:
- Terreno 1 com a Área de +/- 3.500m2
Confrontações Norte – Caminho
Sul – Loteamento industrial
Nascente – Caminho
Poente – Rua ...
.- Terreno 2 com a Área de +/- 8.500 m2
Confrontações: Norte – Loteamento Industrial
Sul – SS
Nascente – caminho
Poente – Rua ...
Quanto aos identificados prédios, irá ser requerida a inscrição nas componentes Repartição de Finanças e Conservatória do Registo Predial de Gondomar em nome do identificado proprietário, Senhor CC, tendo este já entregue a esta sociedade a quantia de 15.000,00 €, comprometendo-se a entregar a quantia de 25.000,00€ no momento em que lhe forem entregues as certidões emitidas pela competente Conservatória do registo Predial, atestando que os identificados terrenos se encontram inscritos e descritos em seu nome.
Em caso de incumprimento do estipulado por parte da A..., esta fica brigada a entregar o dobro da quantia que recebeu de CC, bem como, o incumprimento por parte deste, implica a perda de sinal ora entregue.
O aqui acordado deverá produzir os seus efeitos em 60 dias uteis, contados a partir da data infra, sendo que, se assim não acontecer, este acordo fica sem efeito, devendo a A... devolver o dobro do sinal ora recebido.
Em anexo a este Declaração, dela fazendo parte integrante, estão 2 plantas com os Terrenos 1 e 2 delimitados e copia da certidão emitida pela Conservatória do registo Predial de Gondomar, com a descrição e inscrição da totalidade do prédio rustico, que estes terrenos, 1 e 2, integram e do qual vão ser destacados.
..., 27 de Julho de 2016
(carimbo da sociedade comercial “A..., S.A.”
(assinatura do Administrador da sociedade comercial, NN) (assinatura do denunciante CC)”
21. No momento em que o arguido BB entregou ao assistente tal declaração, este entregou-lhe a quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), em numerário.
22. A partir de tal data e até à celebração da escritura pública que teve lugar em outubro de 2016, o assistente encontrou-se, por diversas vezes, com o arguido BB para que o mesmo lhe entregasse a diversa documentação necessária à formalização definitiva do negócio e para que o mesmo a assinasse, nomeadamente, à criação de artigos matriciais, no serviço de Finanças e na declaração de omissão na Conservatória de Registo Predial.
23. Assim, no dia 28 de outubro de 2016 e no dia 24 de novembro de 2016, o denunciante, acompanhado pela sua mulher, DD encontrou-se com o arguido BB no Cartório Notarial de TT, em ... a fim de aí procederem à realização das escrituras públicas de justificação notarial, sendo que, no dia 28 de Outubro de 2016 foi celebrada a escritura publica referente ao prédio rústico e no dia 24 de Novembro de 2016 foi celebrada a escritura publica referente ao prédio urbano.
24. Nesse mesmo dia, compareceu no Cartório, a testemunha GG que foi apresentado pelo arguido BB como sendo o “arquitecto JJ” e que teria tratado de toda a documentação necessária à celebração do negócio e teria realizado todos os trâmites com vista à marcação das escrituras públicas de justificação notarial.
25. Acresce que, de modo a conseguirem realizar a escrituras públicas, os arguidos convenceram três pessoas, KK, II e LL, residentes em ..., a estarem presentes nos dias das escrituras e aí declararem serem conhecedores do facto de o participante e a mulher DD terem adquirido as parcelas de terreno, no ano de 1991, à sociedade comercial “C..., Lda.”, por acordo verbal, sem redução a escrito e que desde então, os mesmos, denunciante e mulher, têm vindo a exercer a posse sobre os prédios, rustico e urbano, sem a oposição de ninguém.
26. O assistente, até ao dia das escrituras públicas, não conhecia as testemunhas que aí compareceram e nem as testemunhas o conheciam a ele e à mulher.
27. As testemunhas apenas compareceram nas escrituras a aí declararam confirmarem as declarações do assistente e da mulher pelo facto de lhes ter sido pedido pelos arguidos e de estes os terem instruídos a proferirem tais declarações inverídicas, que os arguidos bem sabiam, sendo que as testemunhas não conheciam o assistente e a mulher, nem tinham conhecimento do declarado, pelos mesmos, nas escrituras de justificação.
28. Tendo sido questionado pelo denunciante sobre a presença das testemunhas, o arguido BB disse que era uma formalidade e que tinha de ser assim, para conseguirem legalizar os terrenos junto das entidades publicas.
29. Mais uma vez, o denunciante confiou nas declarações que lhe foram prestadas pelo arguido BB.
30. No dia 15 de setembro de 2016, a pedido do arguido BB, o denunciante entregou-lhe, em numerário, a quantia de €1.000,00 (mil euros), para amortização do preço das parcelas de terreno, conforme acordado.
31. Posteriormente e, após a celebração das escrituras de justificação notarial, os arguidos diligenciaram pelo registo dos terrenos na Conservatória de Registo Predial, tendo entregue ao denunciante a certidão desse registo.
32. Nesse momento e conforme acordado, o denunciante entregou ao arguido BB a quantia de €24.000,00 (vinte e quatro mil euros).
33. O assistente e a sua mulher DD ficaram assim na posse das parcelas de terreno, tendo as mesmas sido registadas a seu favor na Conservatória do Registo Predial.
34. De seguida, em novembro de 2017, o assistente diligenciou pela limpeza dos terrenos, perfeitamente convicto de que os mesmos lhe pertenciam.
35. Sucede que, os terrenos rústico e urbano, supra identificados não pertenciam à sociedade comercial “A..., S.A.”, mas sim à sociedade comercial “B..., S.A.”.
36. Ora, os responsáveis pela “B..., S.A.”, tendo tomado conhecimento dos trabalhos de desmatação que se encontravam a ser realizados nos terrenos, interpelaram o assistente, sendo que, foi nessa data que este soube que os terrenos pertenciam à empresa “B..., S.A.” que os reclamou como seus e não à sociedade comercial “A... – S.A.” como os arguidos lhe disseram.
37. Aliás, a empresa “B..., S.A.” intentou contra o assistente e a sua mulher uma acção declarativa de condenação com vista ao reconhecimento de propriedade sob os prédios identificados nos autos.
38. Essa ação cível – processo cível n.º 23297/18.5T8PRT do Juízo Central Cível do Porto – Juiz 4 – foi julgada extinta atento o acordo obtido entre as partes e no qual os aí réus – aqui denunciantes – reconheceram o direito de propriedade da “B..., S.A.”, objecto das escrituras de justificação notarial obrigando-se a restituir de imediato os referidos prédios à “B..., S.A.”, abstendo-se da prática de quaisquer atos que impeçam ou diminuam aquele direito de propriedade.
39. Em data não concretamente apurada, mas em janeiro de 2017, o arguido AA exibiu ao assistente plantas relativas a outros dois terrenos, situados em ..., Lugar ....
40. Após, em data não concretamente apurada, dirigiram-se os três a esse local onde o arguido AA explicou ao assistente as áreas desses dois terrenos.
41. Para além disto, da mesma forma, os arguidos convenceram o denunciante a adquirir esses dois terrenos, alegando, mais uma vez, que eram pertença da sociedade comercial “A..., S.A.”.
42. Assim, no dia 2 de Fevereiro de 2017, os denunciantes entregaram aos arguidos a quantia monetária de €5.000,00 (cinco mil euros), em numerário, como sinal e principio de pagamento da aquisição de uma parcela de terreno situada no Lugar ..., ..., sendo que a restante parte do preço €13.000,00 (treze mil euros) seria paga na celebração da escritura publica e registo de propriedade.
43. Nesse dia, os arguidos entregaram ao denunciante, uma declaração com o seguinte teor:
“A...
S.A.
Contrato de Venda
A..., S.A., NIPC ...18 com domicilio na Rua ..., lj 23, ... ..., representada pelo seu Administrador, NN, com poderes para o acto, declara para todos os efeitos que reconhece serem propriedade do Senhor CC, portador do B.I. ...37 contribuinte ...25, morador na Rua ..., ... ..., ..., o prédio assinalado na planta anexa a esta Declaração, dela fazendo parte integrante, situado no Lugar ..., freguesia ..., concelho ..., com as seguintes características:
- Terreno 1 com a Área de +/- 3.500m2
Confrontações Norte – Proprietária
Sul –D...
Nascente – Rua
Poente – Proprietária
Quanto ao identificado prédio, irá ser imediatamente requerida a inscrição nas componentes Repartição de Finanças e Conservatória do Registo Predial de Gondomar em nome do identificado proprietário, Senhor CC, tendo este já entregue a esta sociedade a quantia de 5.000,00 €, comprometendo-se a entregar a quantia de 5.000,00€ no momento da respectiva escritura de justificação e, a quantia de € 3.000,00 no momento em que lhe forem entregues as certidões emitidas pela competente Conservatória do registo Predial, atestando que os identificados terrenos se encontram inscritos e descritos em seu nome.
Em caso de incumprimento do estipulado por parte da A..., esta fica obrigada a entregar o dobro da quantia que recebeu de CC, bem como, o incumprimento por parte deste, implica a perda de sinal ora entregue.
O aqui acordado deverá produzir os seus efeitos em 70 dias uteis, contados a partir da data infra, sendo que, se assim não acontecer, este acordo fica sem efeito, devendo a A... devolver o dobro do sinal ora recebido.
Em anexo a este Declaração, dela fazendo parte integrante, está 1 planta com o terreno delimitado e copia da certidão emitida pela Conservatória do registo Predial de Gondomar, com a descrição e inscrição da totalidade do prédio rustico, que este terreno integra e do qual vai ser destacado.
..., 2 de Fevereiro de 2017
carimbo da sociedade comercial “A..., S.A.”
(assinatura do Administrador da sociedade comercial, NN)
(assinatura do denunciante CC)”
44. Também, no dia no dia 31 de Março de 2017, os denunciantes entregaram aos arguidos a quantia monetária de €10.000,00 (dez mil euros), em numerário, como sinal e principio de pagamento da aquisição de uma outra parcela de terreno situada no Lugar ..., ..., sendo que, a restante parte do preço €10.000,00 (dez mil euros) seria paga na celebração da escritura publica e registo de propriedade.
45. Nesse dia, os arguidos entregaram ao denunciante, uma declaração com o seguinte teor:
“A...
S.A.
Contrato de Venda A..., S.A., NIPC ...18 com domicilio na Rua ..., lj 23, ... ..., representada pelo seu Administrador, NN, com poderes para o acto, declara para todos os efeitos que reconhece serem propriedade do Senhor CC, portador do B.I. ...37 contribuinte ...25, morador na Rua ..., ... ..., ..., o prédio assinalado na planta anexa a esta Declaração, dela fazendo parte integrante, situado no Lugar ..., freguesia ..., concelho ..., com as seguintes características:
- Terreno com a área de 4.615m2
Confrontações Norte – Proprietária
Sul –Rua ...
Nascente – Rua ...
Poente – Casa ...
Quanto ao identificado prédio, irá ser imediatamente requerida a inscrição nas componentes Repartição de Finanças e Conservatória do Registo Predial de Gondomar em nome do identificado proprietário, Senhor CC, tendo este já entregue a esta sociedade a quantia de 10.000,00 €, comprometendo-se a entregar a quantia de 5.000,00€ no momento da respectiva escritura de justificação e, a quantia de € 5.000,00 no momento em que lhe forem entregues as certidões emitidas pela competente Conservatória do registo Predial, atestando que os identificados terrenos se encontram inscritos e descritos em seu nome.
Em caso de incumprimento do estipulado por parte da A..., esta fica obrigada a entregar o dobro da quantia que recebeu de CC, bem como, o incumprimento por parte deste, implica a perda de sinal ora entregue.
O aqui acordado deverá produzir os seus efeitos em 70 dias uteis, contados a partir da data infra, sendo que, se assim não acontecer, este acordo fica sem efeito, devendo a A... devolver o dobro do sinal ora recebido.
Em anexo a este Declaração, dela fazendo parte integrante, está 1 planta com o terreno delimitado e copia da certidão emitida pela Conservatória do registo Predial de Gondomar, com a descrição e inscrição da totalidade do prédio rustico, que este terreno integra e do qual vai ser destacado.
..., 31 de Março de 2017
carimbo da sociedade comercial “A..., S.A.”
(assinatura do Administrador da sociedade comercial, NN)
(assinatura do denunciante CC)”
46. No dia 30 de Maio de 2017, a pedido dos arguidos, o denunciante entregou aos mesmos a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), para pagamento da restante parte do preço destas parcelas de terreno.
47. Para entrega das quantias de €5.000 (cinco mil euros), €10.000 (dez mil euros) e €10.000 (dez mil euros) referidas em 42, 44 e 46 para aquisição desses dois terrenos, o arguido BB voltou a referir ao assistente que as mesmas teriam que ser entregues em dinheiro, por imposição da A....
48. Sucede porém, que, quanto a estas parcelas de terreno, o assistente nunca chegou a realizar a escritura publica de justificação notarial e assim a sua propriedade nunca foi registada a favor dele e da mulher, atenta a circunstância daquele ter tido conhecimento que os terrenos não pertenciam à sociedade comercial A..., S.A.”, mas sim à sociedade comercial “B..., S.A.”.
49. As declarações de propriedade e os contratos de compra e venda foram elaborados pelos arguidos ou por alguém a seu mando, com teor inverídico, o que os arguidos bem sabiam.
50. Acresce que, o identificado nas declarações como administrador da sociedade comercial, NN, à data da elaboração das declarações, já tinha falecido, facto que ocorreu em ../../2016, o que os arguidos bem sabiam.
51. Assim, os arguidos ou alguém a seu mando elaboraram tais declarações tendo aí aposto, para além do conteúdo, um logótipo da sociedade comercial “A..., S.A.” e um carimbo da sociedade comercial “A..., S.A” que não correspondiam aos verdadeiros.
52. De igual forma, os arguidos ou alguém a seu mando, pelo seu próprio punho, colocaram uma assinatura sob o carimbo, a imitar a assinatura de NN, fazendo-o passar por administrador da sociedade comercial “A..., S.A.” o que os arguidos sabiam não ser verdade, pelo facto de o mesmo já ter falecido.
53. Com a sua actuação, os arguidos apropriaram-se da quantia total de €65.000,00 (sessenta e cinco mil euros), a qual e, até à presente data não devolveram ao denunciante.
54. Os terrenos identificados em 4, 43 e 45, vieram a ser objeto de permuta celebrada entre a A... e a B..., em data não concretamente apurada, do ano de 2011, ficando após tal data na esfera da propriedade desta.
55. O arguido AA à data dos factos desconhecia por completo a existência de tal acordo.
56. Ao agirem da forma descrita, os arguidos actuaram, em conjugação de esforços e de vontades, fazendo crer falsamente ao assistente que os terrenos supra identificados eram pertença exclusiva da sociedade comercial “A..., S.A.”, e que por essa via, os mesmos lhe podiam ser vendidos, fazendo-lhe ainda crer que ao adquiri-los era um bom negócio.
57. Os arguidos agiram da forma descrita conhecendo o modo enganoso com que actuaram, sabendo ainda que dessa forma ludibriavam o denunciante, fazendo-o crer que os terrenos podiam ser vendidos e que só porque os arguidos lhe exibiram as plantas topográficas dos terrenos e lhe entregaram as declarações escritas supra identificadas, o ofendido aceitou os termos do negócio e lhes entregou o valor do preço dos terrenos, no valor total de €65.000,00 (sessenta e cinco mil euros), valor do qual os arguidos, em conjunto, se quiseram apropriar, em beneficio próprio e conseguiram.
58. Também, sabiam os arguidos que ao elaborarem as declarações de propriedade e de venda dos terrenos, supra identificadas, o seu conteúdo não correspondia à verdade.
59. No entanto, os arguidos fabricaram tais documentos e entregaram os mesmos ao denunciante pois sabiam que só dessa forma o denunciante lhes entregaria o valor solicitado pelos arguidos para pagamento do preço dos terrenos, o que quiseram e conseguiram.
60. Sabiam os arguidos que as referidas declarações são documentos com força probatória e destinados a provar facto jurídico e que ao fabricarem as mesmas, com conteúdo inverídico, punham em causa a segurança e credibilidade nos referidos documentos o que quiserem e conseguiram.
61. Os arguidos actuaram de forma livre, consciente e voluntariamente, bem sabendo ainda, que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
- Do pedido de indemnização civil (para além dos factos provados que constavam da pronúncia):
62. Relacionado com as duas escrituras de justificação e respetivos registos, o demandante CC, pagou no Cartório da Notária TT, a quantia de €377,99 (trezentos e setenta e sete euros e noventa e nove cêntimos), pela primeira escritura de justificação; a quantia de €377,99 (trezentos e setenta e sete euros e noventa e nove cêntimos), pela segunda escritura de justificação e a quantia de €720 (setecentos e vinte euros) a título das respetivas despesas de registo, tudo no montante global de €1.475,98 (mil quatrocentos e setenta e cinco euros e noventa e oito cêntimos).
63. Pelas escrituras de justificação, os demandantes pagaram à Autoridade Tributária a título de imposto de selo, a quantia de €4.314,72 (quatro mil trezentos e catorze euros e setenta e dois cêntimos) e a título de IMI, a importância de €1.757,35 (mil setecentos e cinquenta e sete euros e trinta e cinco cêntimos), tudo no valor global de €6.072,07 (seis mil e setenta e dois euros e sete cêntimos).
64. Pela prestação de serviços de desmatação das parcelas, o demandante liquidou à empresa prestadora desse serviço a quantia de €1.998,75 (mil novecentos e noventa e oito euros e setenta e cinco cêntimos).
65. O legal representante da B..., SA, instaurou contra os demandantes procedimento criminal, o qual correu termos no DIAP de Valongo, sob o n.º 2120/18.6 T9GDM, para além da ação cível identificada em 37 e 38.
66. Os autos de inquérito identificados, foram suspensos provisoriamente, mediante a condição de cada um dos demandantes, ali arguidos, entregarem ao Estado a importância de €400, o que fizeram, num total de €800 (oitocentos euros).
67. A título de honorários ao Ilustre Mandatário que os acompanhou nesses autos, liquidaram o montante de €307,50 (trezentos e sete euros e cinquenta cêntimos).
68. Na ação cível identificada em 38, a título de taxas de justiça, liquidaram os demandantes a importância de €918 (novecentos e dezoito euros).
69. E, a título de taxa de justiça pelo pedido de intervenção provocada acessória dos demandados e outro, liquidaram €308 (quatrocentos e oito euros).
70. A título de complemento de taxa de justiça, pela fixação do valor da ação, despenderam os demandantes a importância de €510 (quinhentos e dez euros).
71. Pelo que, num total de taxas de justiça pagaram os demandantes a importância global de €1.836 (mil oitocentos e trinta e seis euros).
72. E, a título de honorários ao Ilustre Mandatário que os acompanhou nesses autos, pagaram a quantia de €1.845 (mil oitocentos e quarenta e cinco euros).
73. Em resultado da conduta dos demandados, os demandantes sentiram-se envergonhados, tristes e desconsiderados, pelo vexame a que foram sujeitos.
74. Para além de que se sentiram ansiosos, impacientes e com sono não reparador.
75. Passando a ser pessoas mais isoladas e menos comunicativas.
76. Em virtude da conduta dos demandados, os demandantes terão outros gastos com IMI, honorários e taxas de justiça, em montante que lhes é atualmente desconhecido e que só poderá ser apurado em sede de liquidação de sentença.
Da contestação apresentada pelo arguido AA:
Inexistem (por se tratarem de factos conclusivos e de direito).
Da contestação apresentada pelo arguido BB:
77. O arguido BB, conheceu o assistente CC em data não concretamente apurada, por este ter contatado imobiliária na qual aquele trabalhava.
78. O assistente estava interessado em adquirir imóveis para investimento, pelo que, diversas vezes almoçaram juntos e discutiram negócios.
Das condições pessoais do arguido AA:
79. O arguido AA é o mais velho de dois filhos. O seu processo de desenvolvimento decorreu no agregado familiar de origem que descreve como lhe tendo proporcionado uma condição económica equilibrada e uma atitude educativa assertiva e orientada pelos valores tradicionais. Descreve um percurso escolar bem-sucedido. Após conclusão do ensino secundário ingressou na Universidade ... no Porto para frequência da licenciatura em direito. Contudo, a meio do curso refere que, por não ter tido aproveitamento, foi chamado para cumprir o serviço militar obrigatório, acontecimento que localiza a meio do curso. Após cumprir aquele dever cívico refere que decidiu mudar de curso, tendo-se inscrito na licenciatura de relações internacionais, para a qual beneficiou da equivalência em várias cadeiras do curso de direito. Não obstante e já durante a frequência do 4º ano daquele curso iniciou atividade laboral e acabou por desistir da conclusão do mesmo.
80. O arguido AA localiza em 1991 o convite que lhe foi dirigido por um amigo para ir trabalhar na E... ..., o que aceitou, tendo então o amigo (filho dos desde sempre proprietários da mesma) apresentado como projeto a revitalização daquela empresa extratora de carvão. Contudo optaram por cessar a atividade por não se revelar rentável (extração de carvão subterrâneo).
81. O arguido refere que ali permaneceu a trabalhar, com progressão na carreira, tendo chegado a assumir funções na administração, dando conta das várias opções efetuadas, nomeadamente a orientação para o ramo imobiliário por força de propriedades e imóveis propriedade daquela “companhia”. Entretanto a “E...” acabou por ser separada em duas sociedades, tendo cada uma ficado com 50% dos seus pertences. Ainda segundo informou, a sociedade original passou a ser denominada como “B..., S. A.”, que ficou com a família e a “A..., S.A.” com outros os quais, mais tarde, fundaram uma outra empresa a “F...”. O arguido refere que mesmo enquanto afeto à primeira sociedade sempre colaborou com a “A...”. Contudo, veio a incompatibilizar-se com um irmão do amigo que também passou a integrar a sociedade, realidade que motivou que, no final do mandato como administrador na “B...” (2001/2002) se tivesse despedido.
82. Naquela sequência informou a partir de então e até 2006, passou a colaborar com a sociedade comercial “A..., S.A.”, na qualidade de prestador de serviços, pelo vasto conhecimento que detinha dos terrenos e imóveis pertença da extinta E... ..., bem como dos conhecimentos com as entidades públicas, nomeadamente na Câmara Municipal ..., o que facilitava a celeridade nos negócios que realizavam. Referiu, ainda que também esteve ligado à que denominou “Quinta ...” onde a “A...” chegou a extrair carvão a céu aberto, e que acabou por ser transformada num aterro de resíduos normais, e que esteve na origem da criação da empresa “F...”.
83. Em termos pessoais BB informou que residiu sempre em casa dos pais, desde há 50 anos na morada constante do presente processo, sendo que o pai morreu em 1998.
84. Em 2010 casou em regime de separação de bens, tendo desta união resultado o nascimento de uma filha, tendo permanecido com o agregado que constituiu em casa da mãe, à qual sempre prestou assistência, especialmente a partir do momento em que aquela apresentou problemas de saúde.
85. À data dos factos na origem do presente processo, o arguido residia em com a mãe (que morreu recentemente) e com o agregado que constituiu por casamento, composto pelo cônjuge (52 anos, trabalha no departamento jurídico da Associação ...) e filha (11 anos, a frequentar a escolaridade obrigatória), sendo descrita uma dinâmica familiar positiva. Residem em apartamento de cujo arrendamento a final era titular a mãe do arguido, de tipologia 3, que disponibiliza boas condições de habitabilidade e que fica situado em zona exclusivamente residencial.
86. Em termos profissionais, refere que mantém atividade em regime informal, rentabilizando conhecimentos que detém no ramo imobiliário, referindo, ainda que, com dois sócios, se dedicam à compra e recuperação de automóveis antigos que depois vendem. Segundo referiu, vem centrando grande parte do seu tempo e recursos financeiros no sentido de ver resolvida a ação cível que interpôs em 2008 ao ter constatado que, sem o seu consentimento, haviam sido depositados num terreno que comprou em 1996 à extinta E... ..., entulhos retirados da mina. Entretanto, a Câmara Municipal ... em 2019 informou-o da decisão de expropriação daquele terreno, invocando interesse público, o que concretizou em 2020. Assim, refere também estar a aguardar que aquela edilidade o venha a ressarcir e que no processo cível seja definido o valor da indemnização pelo prejuízo causado.
87. O arguido refere subsistir das poupanças que efetuou ao longo do período em que trabalhou nas suprarreferidas empresas, descrevendo uma situação económica equilibrada. Da atividade profissional informou que os rendimentos que aufere são irregulares e que o valor que atingem o dispensam da apresentação da declaração sobre rendimentos - IRS. Ele e a mulher mantêm economias separadas, com divisão das despesas fixas com a habilitação, alimentação e necessidades da filha. Como despesas fixas mensais informou que aguarda o resultado da revisão do contrato de arrendamento, até aqui em nome da mãe com renda no valor de 100 Euros, estimando que a mesma venha a subir para os 1200 Euros. Quanto aos restantes gastos com a habitação estimou um total de 210 Euros. O arguido avalia como equilibrada a situação económica do agregado, assinalando o facto de manterem um modo de vida regrado.
88. Como ocupação do tempo livre refere o convívio com a família, ler e ver televisão. Refere, ainda, proximidade de contacto com o irmão, e com o seu grupo de amigos, que descreve manter desde longa data. Do contacto com o irmão e com o amigo AA foi descrito como tendo sido um “excelente filho” e “pai dedicado”, assumindo uma atitude paternalista para com o irmão, segundo o mesmo. Enquanto profissional referiram que teve períodos em que foi muito bem-sucedido que alternou com outros menos bons, considerando o amigo que a atividade que há vários anos desenvolve poderá ser descrita como “assessor de negócios”, em quem confia e a quem já recorreu quando necessitou. Como projeto de vida indica o de ver o processo referente ao terreno de que foi proprietário resolvido no âmbito da ação cível que interpôs.
Das condições pessoais do arguido BB:
89. O processo de desenvolvimento psicossocial de BB, segundo o próprio, ocorreu no núcleo de origem, composto pelos progenitores, um irmão mais velho, já falecido. Descreve uma dinâmica familiar positiva, imperando um modelo educativo pautado pela transmissão de regras e valores tradicionalmente aceites, sobressaindo os valores do trabalho e honestidade como predominantes na orientação educativa. A subsistência deste agregado era garantida pelos proventos obtidos pelo progenitor, que laborava nos G..., exercendo funções de chefe de serviço, a progenitora era doméstica e protagonista na educação e orientação dos filhos, sendo a situação económica avaliada como equilibrada.
90. O arguido frequentou a escolaridade até à conclusão do 11º ano de escolaridade, segundo refere sem registo de retenções ou dificuldades de adaptação, tendo abandonado a escola por opção. Integrou no serviço militar obrigatório na Força Aérea, frequentou o curso em ... e foi colocado na ... em ..., onde ficou cerca de dois anos. Regressou a casa dos progenitores e iniciou a sua atividade profissional na área comercial, numa empresa de artigos escritório, exercendo funções de vendedor. Entretanto saiu e foi trabalhar para a Fundação ..., como vendedor, cerca de 8 anos, altura em que a fundação encerrou. Posteriormente, foi trabalhar para o ramo da ourivesaria, a exercer funções de vendedor, nos ..., onde laborou cerca de 10 anos. Entretanto começou a dedicar-se ao ramo imobiliário, tendo ido trabalhar para a empresa “H...”, situada no Porto, onde esteve cerca de 5/6 anos, a qual encerrou em 2017. No período entre meados de 2017 até ao inicio de 2020 refere que trabalhou por conta própria na área do imobiliário. Em 2006 iniciou uma relação de namoro, tendo contraído matrimonio em 2010. Deste casamento tem um descendente com 15 anos de idade.
91. À data dos factos do presente processo assim como presentemente o arguido vive com o agregado familiar, constituído pelo cônjuge e o filho, na morada constante dos autos. No decurso do seu percurso profissional, o arguido refere ter trabalhado sempre, em economia paralela, não efetuando qualquer desconto ou similares para os sistemas de proteção social e fiscal, situação que se mantém, por opção própria.
92. À data dos factos constantes dos autos, trabalhava na empresa “H...”, exercia funções de comercial, não referindo quanto auferia mensalmente. A cônjuge exerce atividade laboral num laboratório de produtos dentários, como delegada de informação médica, auferindo um vencimento de cerca de 1200€ mensais.
93. Atualmente, BB refere que trabalha por conta própria na intermediação de comercialização de imóveis, referindo angariar mensalmente cerca de 400€/500€, valores variáveis. Assim, ao nível financeiro BB avalia a sua presente situação como estável e confortável para o agregado, face às receitas que aufere e que permitem colmatar as despesas de 150€ de prestação da habitação e cerca de 150€/200€ de manutenção da mesma.
94. O quotidiano do arguido é maioritariamente dedicado ao labor e na colaboração nas tarefas domésticas. Os tempos de lazer são passados em família e acompanha o filho nos treinos e jogos de futebol. O co-arguido faz parte das suas relações de amizade desde os tempos de liceu. As sociabilidades de pares decorrem sobretudo nos respetivos espaços domésticos e em gozo de férias. O meio residencial é um espaço residencial urbano, pautado por relações formais e de mera cortesia.
Dos antecedentes criminais do arguido AA:
95. Ao arguido AA são desconhecidos antecedentes criminais, constando do respetivo CRC de fls 358, que os não tem.
96. Ao arguido BB são desconhecidos antecedentes criminais, constando do respetivo CRC de fls 359, que os não tem.
*
2.2. Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a boa decisão da causa, designadamente:
- Da pronúncia:
1. Que os arguidos soubessem que os terrenos, rústico e urbano, identificados em 4 dos factos provados, pertenciam à sociedade comercial “B..., S.A.”.
2. Que os arguidos soubessem que os dois terrenos, identificados em 43 e 45 dos factos provados não pertenciam à sociedade comercial “A..., S.A.”.
- Do pedido de indemnização civil:
Inexistem.
Da contestação apresentada pelo arguido AA:
Inexistem (apenas foram alegados factos conclusivos e de direito).
Da contestação apresentada pelo arguido BB:
3. O arguido BB, conheceu o assistente CC no ano de 2014.
4. Que o assistente tivesse dito ao arguido BB que tinha comprado uns terrenos em ... e que necessitava de os legalizar.
*
2.3 Motivação da matéria de facto
Para a determinação da matéria de facto dada como provada e não provada, o Tribunal formou a sua convicção na análise crítica e conjunta de todos os meios de prova produzidos em audiência de julgamento, de acordo com o vertido no artigo 355.º do Código de Processo Penal, bem como da prova documental que consta dos autos, cotejada com as regras da experiência comum, nos termos do artigo 127.º do mencionado diploma legal.
Assim, na formação da sua convicção positiva quanto aos factos que se deram como provados, atendeu o tribunal às declarações que foram prestadas pelo assistente CC, o qual não obstante a posição que processualmente ocupa nos presentes autos logrou prestar um depoimento sincero, espontâneo e verdadeiro, relatando ao Tribunal de forma pormenorizada e clara não só a forma como acabou por conhecer ambos arguidos, bem como a forma como estes com o decorrer do tempo acabaram por o levar a investir nas parcelas de terreno identificadas nos autos, assim lhes tendo entregue a importância de €65.000 (sessenta e cinco mil euros) da qual ainda se encontra atualmente desapossado por não lhe ter sido restituída por nenhum dos arguidos.
Com efeito, não obstante a versão apresentada pelo arguido AA (já que o arguido BB nunca compareceu em tribunal) que passou pela negação perentória de todos os factos que lhe são imputados e, portanto, da versão dos mesmos que é apresentada pelo assistente, a verdade é que, a forma tal como este último prestou o seu depoimento, em momento algum, se denotou que o estivesse a fazer por vingança e por forma a conseguir uma condenação para os arguidos e/ou por forma a conseguir que o mesmos lhe entregassem parte ou a totalidade da quantia monetária peticionada no pedido de indemnização civil deduzido.
Esta foi, pois, a postura evidenciada pelo assistente que nos mereceu toda a credibilidade, ao invés do arguido AA cujo depoimento se revelou flagrantemente titubeante, inconsistente e, claramente, comprometido, tendo sido notório ao tribunal que estava a mentir, a ocultar a verdade dos factos que, para nós, ficaram muitíssimo bem evidentes.
Ademais, sempre se dirá que a versão que foi apresentada pelo assistente acabou por ser corroborada, não só pela prova testemunhal produzida, bem como a partir de todo o acervo documental que se mostra junto aos autos e que infra se referirá.
Concretizando.
Referiu o assistente que conheceu o arguido BB no ano de 2015 quando na zona de ... viu um anúncio junto a um edifício com o contacto do respetivo mediador imobiliário com quem falou, tratando-se daquele arguido que inclusivamente acabou por lhe conseguir uma inquilina para uma casa sua que tinha em ..., Porto.
Por força dessa relação profissional entretanto estabelecida entre ambos e, porque, o arguido BB sabia que o assistente era investidor no ramo imobiliário, em data que não logrou concretizar, mas que apontou para o mês de abril de 2016, referiu-lhe que “tinha uns terrenos em ... e se estava interessado neles”, tendo assim acedido a, na companhia daquele, visitar o local.
Contudo, nessa ocasião, o arguido BB referiu que não tinha documentos por referência a tais terrenos, agendaram uma segunda visita ao local, desta feita, já na presença do arguido AA, que levou consigo umas “plantas” para identificar as parcelas em causa (as parcelas melhor identificadas no ponto 4, alíneas a) e b)) e o tamanho das mesmas, tendo-lhe sido o mesmo apresentado pelo arguido BB como tendo sido administrador das minas, razão pela qual, tinha perfeito conhecimento das áreas das parcelas em causa. Nessa visita, segundo esclareceu o assistente, terá sido o arguido AA que para além de lhe ter mostrado as áreas e confrontações dos dois terrenos lhe disse que as parcelas em causa eram pertença da A... que inclusivamente tinha colocado a vedação ali existente com um aloquete e autorizado que o rancho de uma associação da localidade ali procedesse aos ensaios onde colocaram inclusivamente um palco. Ademais, também foi o arguido AA que em resposta à pergunta por ele formulada acerca da existência de uma zona cultivada, referiu que as pessoas já nem tinham autorização para efetuar tais cultivos. Ademais, foi também o arguido AA que informou o assistente que aqueles terrenos estavam omissos na matriz e no registo predial.
Terá sido, igualmente, nesta segunda visita que o arguido BB lhe disse que aquelas duas parcelas estavam à venda por um valor que não logrou concretizar mas que era superior a €100.000.
Em face da abordagem dos arguidos – o arguido BB que para si era um intermediário, um mediador imobiliário que pretendia vender as parcelas em causa à A..., sua proprietária, o arguido AA era a pessoa que lhe foi apresentada por aquele como sendo o conhecedor do local, concretamente, das parcelas e respetivas confrontações, tendo o assistente o visto como um “administrador que estava nas empresas e que conhecia muito bem a situação dos terrenos”, tanto mais que, foi essa a informação que lhe foi dada, isto é, que tinha sido administrador daquela empresa, da A..., pelo que, e não sendo a primeira vez que fazia negócios imobiliários, tanto mais que era investidor, nem sequer cogitou a possibilidade de poder estar a ser enganado.
E, convenhamos, em face da forma como os factos ocorreram qualquer pessoa confiaria que não estava a ser enganado.
Com efeito, o assistente já tinha feito um negócio com o arguido BB em 2015, quando este lhe conseguiu um “inquilino” para uma sua casa, negócio esse que não correu mal, pelo que, quando este lhe fala de outras possibilidades de negócio também não desconfia, precisamente porque sendo investidor o que procura são tais oportunidades e, depois, quando vai ao local ver os terrenos, uma primeira vez com o arguido BB que lhe diz que não sendo bom conhecedor da zona e das áreas/parcelas em causa chama um conhecido com tal conhecimento, o arguido AA, que se faz acompanhar de plantas do local, para além de que, até dá explicações acerca da vedação ali existente, dos cultivos ali existentes dizendo até que as pessoas já não estão autorizadas a cultivar, lhe exibe as áreas e confrontações, revelando assim um conhecimento mais aprofundado, não é de duvidar que não tivesse desconfiado do que quer que fosse.
Nem tal dúvida se coloca quando o assistente após aquela segunda visita, apresenta como contraproposta para aquisição das duas parcelas o valor de €40.000, bastante abaixo do valor anunciado no local como sendo o de venda – “cento e tal mil” (conforme por si referido), pois que, todos bem sabemos e tal resulta das regras da experiência comum que os investidores imobiliários apenas investem em negócios que lhes sejam vantajosos, isto é, muitas das vezes abaixo do valor real e de mercado dos imóveis. E este foi um desses casos. Foi apresentado ao assistente um valor e ele contrapropôs, sendo certo que, foi aceite essa contraproposta.
Com efeito, segundo o assistente, quando apresentou telefonicamente ao arguido BB (porquanto era com este que tratava das questões diretamente relacionadas com a venda, sendo que para outras dúvidas que tivessem que ver com áreas, localizações, confrontações, etc, era com o arguido AA – aliás, era isso mesmo que o arguido BB lhe dizia) a aludida contraproposta, este disse-lhe que “iria falar com as entidades”, tendo o assistente assumido que iria falar com a proprietária, que era a A..., de acordo com o que lhe tinham os arguidos dito e que para si, até àquele momento configurava uma realidade inabalável.
Após tal aceitação e para além de ter entregue ao arguido BB, a pedido deste, todos os seus documentos pessoais necessários à formalização do negócio de compra das parcelas identificadas em 4, alíneas a) e b), solicitou aos arguidos que lhe exibissem as plantas originais onde estivesse melhor concretizadas as áreas das parcelas em causa, o que foi feito num encontro que com estes teve no Porto, concretamente na zona do ..., junto ao hotel I..., onde o arguido AA lhe explicou as áreas das parcelas de terreno com base na planta que lhe exibiu (tanto mais que era sempre este que tinha o encargo de fazer tais tipos de explicação).
Terá sido nesse encontro acordado que o assistente entregaria a título de sinal a importância de €15.000 (quinze mil euros) e que as escrituras seriam celebradas no prazo de 60 dias porque era necessário tratar do processo de legalização das parcelas e dito pelo assistente que pagaria o sinal dentro de alguns dias, o qual seria pago em numerário, conforme lhe foi dito pelo arguido BB, concretamente, que “tinha que pagar em dinheiro porque as entidades não aceitavam transferência ou cheque”.
Tal exigência também não levantou ao assistente suspeitas.
Com efeito, segundo o próprio, muitos negócios que fazia como investidor neste ramo imobiliário pagava em dinheiro e inexistia à data qualquer proibição de comprar o que quer que fosse a dinheiro (contrariamente ao presente momento) por causa do “branqueamento de capitais”.
E, diga-se também a este propósito que a aludida exigência de entrega do sinal em numerário não era, por si só, suscetível de suscitar dúvidas a quem quer que fosse colocado no lugar do assistente. Com efeito, quantos negócios se faziam à data (e mesmo atualmente) com dinheiro “vivo”.
De facto, o que é certo é que, o assistente não desconfiou e entregou ao arguido BB o dinheiro, os ditos €15.000 em numerário, num envelope, no interior da sua carrinha de trabalho e na zona do Porto, junto ao hotel I..., entregando-lhe o arguido BB a declaração com o teor referido em 20 da factualidade provada, que lhe havia solicitado para ficar com a garantia do dinheiro que lhe estava a entregar – atitude normal para qualquer cidadão, de acordo com as regras da experiência comum, conforme decorre das regras da experiência comum e do normal acontecer. Com efeito, nenhuma pessoa é louca (mesmo que tenha muito dinheiro) para entregar a quantia de €15.000 em numerário a outra pessoa sem ficar com um registo escrito dessa entrega, tanto mais que, inexistia qualquer contrato promessa que atestava tal entrega.
Ademais, também não nos causou estranheza que o arguido BB na ocasião em que recebeu o aduzido valor, tivesse entrado num edifício ali existente e passados dois, três, quatro, cinco minutos (tal como o assistente referiu) regressasse munido da declaração aludida em 20 dos factos provados, carimbada pela sociedade A... e “supostamente” assinada pelo respetivo administrador, NN, com data de 27 de julho de 2016 e constante de fls 12 dos autos.
Aliás, pelo contrário, tal circunstância terá ainda mais contribuído para que o assistente estivesse certo e seguro que estava a comprar dois terrenos, um rústico e um urbano à sociedade A... e que o arguido BB era um mero intermediário dessa venda.
Aliás, segundo referiu o assistente em todas as ulteriores entregas de dinheiro, tudo se passou do mesmo modo, isto é, os sucessivos valores referidos nos autos (até perfazerem o montante global de €65.000) eram entregues pelo assistente em numerário (exigência imposta pelas “entidades”, A..., conforme lhe era transmitido pelo arguido BB) ao arguido BB que em troca, lhe entregava as declarações juntas aos autos, a fls 12, 13, 16, 17 e 18, todas elas carimbadas pela sociedade A..., com uma assinatura que se fazia constar pertencente ao respetivo administrador (que nunca as assinou nem poderia por ter falecido em data prévia, isto é, em ../../2016, conforme assento de óbito, de fls 19) e datadas de 27 de julho de 2016, 15 de setembro de 2016, 31 de março de 2017, 02 de fevereiro de 2017 e 30 de maio de 2017, respetivamente.
Mais tarde, segundo referiu, o arguido BB comunicou-lhe que as escrituras estavam marcadas e que o cartório notarial seria o de ..., bem como o dia e hora, mais lhe tendo dito que deveria fazer-se acompanhar da mulher, o que o assistente estranhou, porquanto como se tratava de uma compra tal como sucedia noutros negócios realizados não era necessária a intervenção da mulher, tendo o arguido BB lhe dito que se tratava de uma escritura de justificação e que, por isso, era necessária a respetiva assinatura.
Foi no cartório notarial que conheceu um individuo que lhe foi apresentado pelo arguido BB como sendo o “arquiteto JJ” e como tendo sido a pessoa que tratou de toda a documentação necessária e mais três pessoas que assistiram à escritura mas que não conhecia de parte alguma.
Aliás, a este propósito referiu que quando ouviu a Senhora Notária a dizer no meio do ato que ele e a mulher estavam na posse destas duas parcelas de terreno desde 1991, insurgiu-se dizendo que tal não estava correcto, tendo-lhe aquela dito que como se tratava de um processo de terrenos omissos tal era o procedimento normal (circunstância negada quer pela Senhora Notária, quer pela sua funcionária que referiram que tal não ocorreu, pois que, a ter ocorrido qualquer intervenção por parte do adquirente não teria levado a escritura até ao final, o que não nos mereceu qualquer credibilidade em face da postura, também ela comprometida por ambas assumida, tendo ficado claro que estavam a mentir como forma de escamoterem o erro cometido), o que também lhe foi à posteriori transmitido pelo arquiteto JJ, tendo assim o assistente acreditado que tudo estava a ser feito em conformidade com a lei, tanto mais que, segundo o próprio estava de boa fé e era “leigo na documentação”.
No mês seguinte, foi celebrada a segunda escritura referente tendo o procedimento que rodeou a mesma exatamente igual à primeira, encontrando-se certidão das mesmas, juntas aos autos, a fls 6 a 8 e 9 a 11.
Após a celebração destas duas escrituras, o arguido AA ainda mostrou ao assistente, em inícios de 2017 mais dois terrenos, perto da D... em ..., fazendo-se acompanhar das plantas respetivas, dizendo que tinham até já sido loteados e, informando uma vez mais que, eram propriedade da A... e que o processo de aquisição teria que ser idêntico àquele que foi adoptado aquando da aquisição das parcelas localizadas no Lugar ... (parcelas identificadas no ponto 4, alíneas a) e b) dos factos provados).
Mais uma vez, à semelhança do que havia anteriormente sucedido, pela venda desses dois terrenos foi-lhe apresentado o valor de €70.000, tendo o assistente contraproposto o valor de €13.000 para o terreno perto da D... e o valor de €20.000 para o outro terreno situado na Rua ..., num total de €33.000, o qual foi aceite, tendo entregue ao arguido BB e a pedido deste a título de sinal a importância de €5.000, em numerário, tendo para tanto recebido a declaração constante de fls 17, data de 02 de fevereiro de 2017, carimbada pela sociedade A....
Ainda por conta desses terrenos, mais tarde, em março e a pedido telefónico do arguido BB entregou a importância de mais €10.000, recebendo a declaração de fls 16 e em maio de 2017, entregou mais €10.000, recebendo a declaração de fl 18 e tendo ficado a aguardar que o informassem da data da realização das escrituras, argumentando que esse processo “nunca mais andava para a frente” e, nesse entretanto, o arguido AA apresentava-lhe mais negócios, designadamente uma garagem e uma casa na ... que alegou ser sua propriedade, sem que tivessm concretizado qualquer negócio por não terem chegado a qualquer acordo.
Por referência a estas duas parcelas de terreno, situadas no Lugar ..., nunca chegou a ser celebrado qualquer escritura, porquanto em novembro de 2017 o assistente tomou conhecimento quando procedia às operações de limpeza das parcelas situadas no Lugar ... que, afinal, as mesmas não era propriedade da A..., mas sim da B....
E, segundo referiu, assim que tal lhe foi transmitido telefonou ao arguido BB dizendo-lhe “então vendeu-me um terreno que tem dono”, tendo o mesmo lhe dito que não podia ser, que os terrenos eram da A... mas que tinham que marcar um encontro com o arguido AA, o que fizeram.
Nesse encontro entre os três, mais uma vez na zona do ..., num café, o arguido AA disse-lhe que “os terrenos eram dele e ponto final e que tinha que seguir com isto para a frente (…) que os terrenos eram dele desde há 20 anos atrás e que tinha que dizer que os tinha desde 1991”. Em face disso, segundo referiu, não obstante lhes dizer que tal não correspondia à verdade, porquanto apenas tinha comprado os terrenos em 2016, os arguidos continuaram a dizer-lhe que tinha que dizer que os tinha comprado ao NN (o tal administrador da A... cujo nome figurava das declarações que eram entregues pelo arguido BB ao assistente, quando recebia dinheiro), vindo mais tarde a descobrir quando constituiu mandatário e foi notificado pelo tribunal a propósito destes terrenos que afinal este já tinha falecido.
Pese embora ainda se ter encontrado mais duas ou três vezes com os dois arguidos por forma a verem como podiam solucionar a situação, acabou por ocorrer um desentendimento entre eles, tendo inclusivamente o arguido AA dito ao arguido BB que o assistente não tinha como provar que lhes tinha entregue o dinheiro, altura em que percebeu que tinha sido burlado e enganado, tanto mais que, segundo referiu de forma perentória, espontânea e muito clara, foram os arguidos que o influenciaram no negócio e que sempre lhe disseram que os terrenos eram propriedade da A..., quando na realidade não eram, para além de que, reparou ter havido pressão para receber dinheiro, sem que relativamente às duas parcelas (as últimas referidas nos autos) situadas no Lugar ..., não via da parte deles qualquer preocupação em legalizar.
A corroborar as declarações prestadas pelo assistente, para além da prova documental supra elencada, atentou-se ainda às declarações prestadas pela demandante DD, mulher do assistente que, pese embora nunca tenha estado presente nas negociações e encontros entre o marido e os arguidos, aquele contou-lhe o negócio que havia feito com estes – sempre mencionando que eram os dois arguidos e não apenas um – e bem assim, todas as quantias pecuniárias que lhe entregou, confessando até que, para pagamento do primeiro sinal de €15.000 tiveram que pedir dinheiro emprestado ao cunhado, por não terem disponibilidade financeira naquele momento para o disponibilizar (factualidade que não só foi igualmente referida pelo assistente, como também foi admitida pela testemunha UU, irmão do assistente), conjugadamente com as declarações das testemunhas EE e FF, filhos do assistente que, de igual modo, tiveram conhecimento desses negócios realizados com os arguidos, e bem assim da circunstância de o assistente ter, por via, disso ficado sem a quantia global de €65.000 (sessenta e cinco mil euros).
Na formação da respetiva convicção positiva, considerou ainda o tribunal o depoimento prestado pelas testemunhas LL e II, que serviram de testemunhas nas duas escrituras de justificação notarial efetuadas e referentes aos prédios rústico e urbano situados no Lugar ..., atestando que não conheciam o assistente de parte alguma, tenho a testemunha II ali se dirigido a pedido do arquitecto JJ, enquanto que a testemunha FF ali foi a pedido da terceira testemunha KK, entretanto falecida.
Aliás, segundo acrescentou a testemunha FF, na sequência dos processos crime que tiveram que enfrentar por falsas declarações, foi o arquiteto que terá suportado o pagamento das injunções que lhes foram aplicadas no âmbito da suspensão provisória do processo aplicada.
Atendeu, ainda, o tribunal ao depoimento prestado pela testemunha GG, o tal “arquiteto JJ” que de forma muito clara e espontânea, referiu que foi procurado pelo arguido BB no seu gabinete pretendendo aquele que este tratasse da legalização de uns terrenos que se situavam no Lugar ..., em ..., não se tendo feito acompanhar de quaisquer documentos, mais lhe tendo dito que desconhecia o local em concreto da localização dos mesmos, mas que o arguido AA ali se deslocaria com tal informação.
Na verdade, quem depois os levou e entregou foi o arguido AA que se dirigiu sozinho ao seu gabinete acompanhado de uma planta, tendo mais tarde lhe entregue um CD com o levantamento geral dos terrenos que eram propriedade da E... A partir daí tratou da legalização dos terrenos junto das finanças, tendo entregue a documentação ao arguido BB, nunca mais tendo sido contactado pelos arguidos que, inclusivamente, não lhe pagaram o trabalho que teve, considerando que é devedor dessa importância o arguido AA.
Por fim, a testemunha MM, com um depoimento bastante exaltado, deixou patente o mau relacionamento que tem – e o reconheceu - com o arguido AA (circunstância que não abalou, sequer minimamente a credibilidade do respetivo depoimento que se os afigurou espontâneo e sincero) que disse conhecer desde 1991, quando o mesmo entrou para a E..., confirmando que fruto das funções que ali desempenhou era perfeitamente conhecedor do património imobiliário desta, bem como do património que após a cisão daquela companhia passou a pertencer quer a B..., quer à A..., sendo certo que exerceu funções quer numa, quer noutra.
Além disso e com relevo para o objeto dos autos, referiu que em data que não logrou concretizar foi alertado por um individuo, empreiteiro seu conhecido, de nome VV que estavam a fazer obras no terreno em frente ao rancho, após o que se deslocou ao local tendo visto uma retroescavadora a limpar o terreno e que mandou parar. De seguida, mais tarde, surgiu no local o assistente CC que se dizia dono do terreno por o ter comprado aos arguidos e, exibindo-lhe as escrituras de justificação notarial realizadas que para ele eram escrituras de venda, altura em que a testemunha logo lhe disse que tinha sido burlado pelos arguidos, porquanto os terrenos em causa não eram propriedade da A... mas da B..., em resultado de uma permuta entre ambas realizada no ano de 2011, passando os mesmos a estar na esfera da propriedade desta última.
Por seu turno, o arguido AA prestou declarações em sede de audiência de julgamento referindo que o arguido BB que conhece e é amigo desde a infância lhe pediu ajuda para um “amigo” acerca de um terreno sito em ..., dizendo-lhe que esse amigo o tinha comprado mas que o mesmo não estava em nome dele por não o ter escriturado e para ver se conhecia alguém que o pudesse ajudar e dar conselhos sobre como legalizar a situação, altura em que se lembrou do arquitecto JJ que trabalhou na E... na resolução de problemas relacionadas com as áreas dos terrenos, tendo entregue ao arguido BB o contacto do mesmo. Justificou o facto do arguido BB o ter procurado, atenta a circunstância de ter trabalhado durante muitos anos na E... conhecendo os terrenos que eram propriedade desta, para além de que, por ser proprietário de outros na proximidade conhecia bem a zona.
Ademais, segundo referiu, a E... sofreu uma cisão em três sociedades, a A..., a B... e o F..., conhecendo os terrenos que após essa cisão ficaram a pertencer a estas sociedades, tanto mais que, foi administrador da B... desde 1998/1999 até 2000/2001, tendo como função a administração de património, isto é, a venda de propriedades.
Confirmou, então, ter-se dirigido ao Lugar ... onde se encontrou com o assistente e o arguido BB, fazendo-se acompanhar de uma planta que era do ano de 2006 e que fazia parte de um acordo extra-judicial celebrado entre a B..., a A... e ele próprio e talvez uma terceira sociedade.
Assim e por força de tal conhecimento que obteve fruto da sua atividade profissional, quando se dirigiu a ... a fim de se encontrar com o assistente e o arguido BB, verificou que segundo a localização dos terrenos, os mesmos eram pertença da A... cujo administrador era um NN, um WW e um terceiro. Nesta sociedade A..., pese embora nunca tivesse sido administrador ajudou a organizar o início da mesma e a “perceber bem o património que tinha” (expressão utilizada pelo arguidos AA), tendo-a deixado em 2005.
Com efeito, segundo referiu, “na altura pela planta que tinha estava convencido que o terreno pertencia à A... só mais tarde a A... terá vendido o terreno e outros à B..., daí a minha confusão”, venda essa que soube muitos anos depois de se ter desligado das sociedades (dizemos nós que só tomou esse conhecimento pelo próprio assistente, porquanto em novembro de 2017, conforme infra se esmiuçará), admitindo que “nunca imaginei nem houve história para trás de vendas de uma sociedade a outra, as relações não eram propriamente as melhores. Os administradores são os accionistas que sempre foram os mesmos. Continuo a ter contacto com ... pelo facto de ter lá o meu terreno e cm a vivência que tenho sei que os proprietários sempre se mantiveram os mesmos. Era a minha convicção”.
Deste modo a sua intervenção apenas foi apenas a de se deslocar ao terreno situado no Lugar ..., onde esteve, como se disse, com o assistente e o arguido BB, encontrando o terreno vedado com um aloquete e um palco no interior, tendo sido informado pelo assistente que tinha sido ele que o tinha vedado por uma questão de segurança e que o palco pertencia a um rancho folclórico que ele frequentava, para além de que o informou de que tinha adquirido o terrenos muitos anos antes ao NN que já teria falecido uns tempos antes àquele encontro, nesse mesmo ano. Tomou o arguido por certa tal versão, porquanto sabia – conhecimento que adquiriu do tempo em que este ligado à A... - que o dito NN tinha poderes para vender e que havia terrenos que eram vendidos e que as escrituras eram feitas mais tarde.
Assim, é completamente alheio às entregas de dinheiro em apreço nos autos, e bem assim, às declarações que aqui se fala, terminando a sua intervenção no dia em que a começo, quando se deslocou ao local e quando entregou o contacto do arquitecto JJ ao arguido BB, desconhecendo também as escrituras celebradas e referidas nos autos.
Sucede, porém que tal como referido supra a versão aqui trazida pelo arguido AA não nos mereceu qualquer credibilidade, não só atenta a forma titubeante e claramente comprometida com que prestou as suas declarações, como também em face da incoerência das mesmas.
Senão vejamos.
Refere o arguido AA que se deslocou ao local para “identificar as parcelas”.
Mas, pergunta-se, se havia o arguido referido que o assistente lhe disse que tinha comprado o terreno há muitos anos e que até o tinha vedado por razões de segurança, porque razão é que tinha que ir ao local identificar as parcelas?.
De facto, só faria sentido tal intervenção se fosse para exibir ao assistente um terreno com o fito de o vender.
Com efeito, não faz qualquer sentido, de acordo com as regras da experiência comum e do normal acontecer que determinada pessoa que compra um terreno, ainda por cima, há muitos anos, peça a outra pessoa para lhe mostrar a respetiva área e confrontações.
Depois, o arguido AA referiu inicialmente que o seu amigo BB, aqui co-arguido, lhe pediu ajuda não para mostrar o terreno mas antes para arranjar alguém que desbloqueasse a situação da necessidade de legalização dos terrenos, razão pela qual, até lhe indicou e deu o contacto do arquitecto JJ.
Então, em que ficamos? O pedido de ajuda dirigido pelo arguido BB para que efeito era afinal?.
Não ficou o tribunal minimamente convencido, tendo antes ficado convicto que o arguido mentiu e apenas admitiu que esteve no local e que deu o contacto do arquitecto JJ porque bem sabia que o assistente iria dizer em tribunal que esteve no terreno com ele, e bem sabia que o arquitecto JJ ia dizer o que disse em julgamento, tal como supra descrito a propósito das declarações por este prestadas.
Ora, em face do descrito – da conjugação das declarações prestadas pelo assistente e pelo arguido AA – para o tribunal ficou bem claro que tudo não se passou de um plano extremamente inteligente desencadeado por ambos os arguidos com o fito de levarem o assistente a entregar-lhes dinheiro por conta da aquisição de terrenos, que eles, arguidos, sabiam que não podiam vender, não só porque deles não eram donos, como também nenhuma autorização tinham por parte do proprietário para procederem a essa venda.
E, este plano consistia no seguinte: Os arguidos conjugaram em primeiro lugar dois factores essenciais: O arguido BB era um mediador imobiliário que por coincidência e fruto do exercício dessa atividade profissional acabou por conhecer o assistente que também por coincidência era investidor. Ora, conjugando essa circunstância com o conhecimento que o arguido AA tinha do património das empresas resultantes da cisão da E..., designadamente A... e B... – é o próprio que como referido supra admite que trabalhou em ambas e era perfeito conhecedor do património da A... – o arguido BB apresentou ao assistente oportunidades de negócio, de investimento imobiliário que passava pela compra de terrenos que o arguido AA pensava serem propriedade da A... e nunca sequer cogitou a possibilidade de deixarem de o ser por a mesma os ter vendido a terceiros, designadamente à B..., porquanto e, segundo disse taxativamente as relações entre administradores e accionistas de uma e outra não eram as melhores.
Por isso, tendo o arguido AA na sua posse uma planta do ano de 2006, onde tinha a delimitação das áreas dos terrenos dele, da B... e da A..., decidiram vender algumas dessas parcelas (as identificadas nos autos) ao assistente, através da única forma que o podiam fazer, como seja através de escrituras de justificação notarial, das quais ficava a constar que o assistente estava na posse dessas parcelas, de boa fé, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que fosse, há mais de 20 anos, tendo-as adquirido à A....
O valor de aquisição teria que ser em dinheiro – para não haver rastro – e, como é evidente tinham que ser entregues ao assistente – porque este assim o exigiu – comprovativos da entrega do dinheiro, das importâncias entregues – daí a elaboração das declarações juntas aos autos, a fls 12, 13, 16, 17 e 18, assinadas por uma pessoa que foi administrador da A... que nunca podia vir dizer que nunca vendeu tais parcelas ao assistente que nem sequer conhecia, porque afinal já tinha falecido (em data anterior à das declarações, concretamente em ../../2016).
Portanto, este era o plano perfeito e que tinha tudo para resultar e correr bem para os arguidos que ficavam com o dinheiro que lhes era entregue pelo assistente que por seu turno com aquelas escrituras de justificação notarial ficava com as parcelas de terreno.
Contudo, este plano perfeito e, reconheçamos, inteligentíssimo apanhou uma “ponta solta” que acabou por o revelar e terminar na barra do tribunal (não só neste processo, como também no processo cível e criminal que o assistente e mulher, aqui demandante tiveram que enfrentar). Estamos a referir-nos à circunstância dos terrenos em apreço serem à data dos factos já propriedade da B... e não da A..., contrariamente ao que o arguido AA tinha por certo.
Com efeito, em 2011 ocorreu uma permuta de terrenos entre as sociedades A... e B..., data em que o arguido AA já estava desvinculado de ambas as sociedades e, como é óbvio, desconhecia os termos daquele acordo.
Por isso ele estava convencido que os terrenos era pertença da A... e achou em 2016 e continuavam os mesmos na esfera da propriedade desta, tanto mais que sabia que os administradores de uma e outra não se davam e, como tal, não haveria venda, nem permutas, nem o que quer que fosse.
Contudo, tal assim não sucedeu , vindo-se a descobrir que, afinal, os terrenos em causa já à data dos factos – anos de 2016 e 2017 – já eram propriedade da B....
Deste modo, conjugando a aludida prova dúvidas não restaram ao tribunal – ainda que ínfimas – de que os factos ocorreram tal qual se consideraram provados, não tendo a versão aqui apresentada pelo arguido AA obtido qualquer credibilidade, tanto mais que, sempre se dirá que não conhecendo o assistente o arguido de parte alguma que interesse teria em estar a imputar-lhe os factos em apreço nos autos. Diremos nós que nenhum, nem tão pouco se vislumbra qualquer motivo válido para esse efeito, o mesmo se dizendo por referência ao arguido BB, que pese embora não ter comparecido em julgamento e, nessa sequência, não ter prestado quaisquer declarações (sendo certo que, mesmo que tivesse comparecido sempre podia ter-se remetido ao silêncio ou alternativamente apresentado uma versão não credível por inconsistente, tal qual sucedeu com o arguido AA) ficou clara e patente qual foi a respetiva intervenção em todo este processo que se traduziu pura e simplesmente em burlar o assistente, convencendo-o a comprar as parcelas de terreno identificadas nos autos, que bem sabiam que não podiam por eles ser vendidos por se tratarem de imóveis alheios e não terem o consentimento do respetivo proprietário.
Aliás, diga-se que o facto de o arguido AA estar convencido que as parcelas de terreno em causa eram propriedade da A... em nada retira o seu grau de culpa nos autos, precisamente pelo que acabou de se referir, isto é, os arguidos tinham perfeito conhecimento que as parcelas em causa eram pertença de terceiras pessoas e não estando eles mandatados pelos respetivos proprietários para procederem à venda das mesmas, não podiam ter adotado as atitudes que adoptaram, altamente censuráveis, tanto mais que, o assistente se viu desapossado – até aos dias de hoje – da quantia elevada de €65.000 (sessenta e cinco mil euros).
No que respeita à factualidade que se considerou provada e atinente ao pedido de indemnização civil deduzido, atentou-se às declarações prestadas pelo assistente CC e demandante DD, das quais resultou à saciedade o desassossego que toda esta situação lhes acarretou, com incómodos, angústias, tanto mais que, se viram confrontados não só com uma ação cível intentada pela B..., como também por terem sido constituídos arguidos pela prática de um crime de falsas declarações, com todo o estigma que tal qualidade processual acarreta para qualquer pessoa.
Ficou efetivamente patente que o assistente e demandante na sua boa fé foram arrastados para toda esta situação, entregando a elevada quantia de €65.000 aos arguidos, a qual é fruto do seu trabalho (e que certamente com custo foi arrecadada, atento o montante elevado), sem que até ao momento lhes tivesse sido dirigido um pedido de desculpas ou restituída a quantia por eles despendida.
Ainda a este propósito e conjugadamente com as declarações por aqueles prestadas, atentou-se ao depoimento das testemunhas EE e e FF, ambos filhos daqueles que atestaram de forma perentória que em resultado desta situação os pais ficaram muito abalados, tendo inclusivamente esta última testemunha referido que “os pais ficaram em choque, não foi fácil”, acrescentando a primeira testemunha que os pais se sentiram envergonhados por terem sido burlados.
No mais, a factualidade que se deu como provada e atinente às condições de vida pessoal, familiar e económica dos arguidos, assentou na falta de outros meios de prova e por referência ao arguido BB no teor do respetivo relatório social junto aos autos e, por referência ao arguido AA, para além das declarações que pelo próprio foram prestadas conjugadamente com o relatório social junto aos autos.
Por fim, tendo em atenção o disposto no artigo 169º do Código de Processo Penal, quanto aos antecedentes criminais desconhecidos aos arguidos, teve-se em consideração o teor dos respetivos certificados de registo criminal.
Por seu turno a convicção negativa relativamente à factualidade que se teve como não provada, derivou da circunstância de a mesma ter sido contrariada pela prova produzida, nos termos supra aludidos. Ademais, não se tratando de prova que possa decorrer da análise de documentos nem das regras da experiência comum, outra solução não restou ao tribunal que não fosse a de a considerar como não provada.
*
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
3.1 Enquadramento jurídico-penal
Aos arguidos AA e BB, vem imputada a prática em co-autoria material, sob a forma consumada e concurso real de um crime de burla, p. e p. pelo rt.º 217º, n.º 1 e 218º, n.º 2, al. a) do Código Penal e três crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1, alíneas a) e e), do Código Penal.
Assente que está o acervo fáctico, façamos o seu enquadramento jurídico-penal, a fim de apurar se os arguidos cometeram ou não os aludidos ilícitos criminais.
Vejamos.
***
- Do crime de burla qualificada:
Dispõe o nº 1 do art.º 217º que:
- “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro, enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causarem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.
Este tipo legal consubstancia um crime patrimonial pertencente à subespécie dos crimes contra o património em geral (cfr. Título II, Capítulo II do CP), tendo como objecto de tutela o património em geral, ao contrário do que sucede nos delitos do capítulo anterior, que apenas tutelam a propriedade.
São pressupostos típicos do crime de burla:
1º Uso de erro ou engano sobre os factos, astuciosamente provocado.
2º Determinação de outrem à prática de actos que lhe causem, ou a terceiro, prejuízo patrimonial.
3º Intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
O tipo objectivo exige, em primeiro lugar, e porque a burla integra um delito de execução vinculada, que a lesão do bem jurídico ocorra como consequência de uma forma particular de comportamento.
Essa execução vinculada traduz-se na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou de terceiros. Por erro entende-se a falsa ou nenhuma representação da realidade concreta, enquanto o engano corresponde à simples mentira – Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, II volume, 1996, p. 538.
Assim, o uso ou emprego de meio típico de burla tem de ser idóneo para induzir em erro, ou, mais claramente, toda a acção típica na burla é indução em erro mediante o uso ou emprego de determinados meios; estes meios são o fio condutor do engano" – Cavaleiro de Ferreira, in parecer publicado na S.J., XIX, 1970, 301ss.
A burla pode configurar três modalidades, consoante o erro é provocado por palavras ou declarações expressas, ou através de actos concludentes, ou quando pré-existe e é aproveitado por omissão. No primeiro caso, o agente provoca o erro de outrem descrevendo-lhe, por palavras ou declarações expressas (sob a forma oral ou escrita), uma falsa representação da realidade.
No segundo, compreendem-se as condutas que se mostram adequadas a criar uma falsa convicção sobre certo facto passado, presente ou futuro. No último, o agente não provoca o engano, limitando-se a aproveitar o estado de erro em que o sujeito passivo já se encontra – A. M. Almeida Costa, ob. cit., p. 301.
A conduta enganosa do agente, que deverá ser causa da prática dos actos pela vítima, deverá, por outro lado, ser levada a cabo de forma astuciosa. Ou seja, o engano ou erro deverá ser provocado astuciosamente.
Conforme nos ensina A. M. Almeida Costa, ob. cit., p. 295 e ss., a referência à astúcia constante do nº 1 do art. 217º do C. Penal reconduz-nos ao chamado “domínio-do-erro” como critério de imputação inerente à figura da burla.
Essa conduta astuciosa do agente “comporta a manipulação de outra pessoa, caracterizando-se por uma sagacidade ou penetração psicológica que combina a antecipação das reacções do sujeito passivo com a escolha dos meios idóneos para conseguir o objectivo em vista. A experiência de todos os dias revela que, longe de envolver, de forma inevitável, a adopção de processos rebuscados ou engenhosos, aquela sagacidade comporta uma regra de ´economia de esforço`, limitando-se o burlão ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima. Numa tal adequação de meios radica, em suma, a inteligência ou astúcia que preside ao estereótipo da burla”.
Tudo isto faz mais sentido se recorrermos à qualificação do crime de burla como um “crime com participação da vítima” como o qualificam Fernanda Palma e Rui Pereira in RFDL 1994, 322 e 329.
Na verdade, uma vez que é o próprio sujeito passivo que pratica os actos de diminuição patrimonial, a burla integra uma hipótese de “auto-lesão”, estruturalmente análoga às situações de autoria mediata em que o domínio-do-facto pelo autor mediato deriva do erro do executor, que será o autor imediato.
O “domínio-do-erro” é, pois, o critério fundamental da imputação objectiva no âmbito do delito de burla, porquanto esgota o conteúdo útil da inclusão do advérbio “astuciosamente” no nº 1 do art. 217º, enquanto nota caracterizadora do modus operandi da burla.
Para além disso, é de notar também que, tal como afirma Almeida Costa, a consumação do delito não depende de um qualquer domínio-do-erro, mas de um domínio-do-erro jurídico-penalmente relevante. Para sabermos se estamos de facto perante um domínio-do-erro jurídico-penalmente relevante, e uma vez que estamos perante uma chamada “norma penal em branco”, teremos que recorrer às regras que devem presidir às relações patrimoniais e encontrar a solução ao nível do direito privado, designadamente, à luz do princípio da boa fé. Também neste sentido: Eduardo Correia, I, p. 144 e 149 e Figueiredo Dias/Costa Andrade, Direito Penal, 1996, p. 171.
Encontramos, assim, no “princípio da boa-fé” o critério decisivo para aferir se estamos perante factos astuciosamente provocados pelo agente. Em concreto, compete a cada um cuidar dos seus próprios interesses patrimoniais no âmbito do comércio jurídico que diariamente se estabelece.
No entanto, traduzindo-se a acção numa deslealdade inadmissível nas relações patrimoniais, e preenchidos os restantes requisitos legais, não podia o legislador deixar de consagrar o “desvalor característico do ilícito da burla” – A. M. Almeida Costa, ob. cit., p. 300.
Assim sendo, resulta dos princípios básicos do direito civil a tutela da confiança do sujeito na correcção, na honestidade, na lisura e lealdade do comportamento do outro, quando tal confiança se reporte a uma conduta juridicamente relevante e capaz de lhe provocar danos, no âmbito das negociações contratuais. Esta tutela pressupõe um dever jurídico violado, como por exemplo, a obrigação de comunicar e informar todos os elementos negociais relevantes para a decisão de contratar – Ana Prata, Notas sobre a Responsabilidade Pré-Contratual, Almedina, p. 49.
O outro elemento do tipo objectivo exige a determinação de outrem à prática de actos que causem prejuízo patrimonial, isto é, a “verificação de um evento que se traduz na saída de bens ou valores da esfera de “disponibilidade fáctica” do legítimo detentor dos mesmos ao tempo da infracção”, tratando-se, pois, de um crime material ou de resultado” – M. A. Almeida Costa, ob. cit., p. 293.
Traduz-se, assim, este crime numa forma de subtracção do património alheio, distinguindo-se do furto porque a coisa, objecto do crime, transita para o agente por entrega voluntária do proprietário ou detentor.
A burla constitui, pois, um crime de dano que se consuma com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção ou de terceiro.
A noção jurídica de património de um sujeito de direito exprime-se na soma de todos os seus direitos e obrigações patrimoniais, sem se ter em atenção o correspondente valor económico. Prejuízo patrimonial identifica-se, pois, com a perda de direitos, conforme a noção corrente no direito civil.
O conceito de património para efeitos de prejuízo patrimonial pode integrar, designadamente, os direitos subjectivos patrimoniais de natureza obrigacional.
Tratando-se de um crime material ou de resultado, a consumação da burla passa por um duplo nexo de imputação objectiva: entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do património próprio ou alheio e, por outro lado, entre estes actos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial.
"É preciso que essa conduta enganatória seja causa determinante do erro de outrem, erro que, por sua vez, deve ser causa da "entrega" de disposição do património" - Cavaleiro de Ferreira, ob. cit., p. 301ss.
Tem, pois, de existir uma relação directa entre o engano ou erro produzido e os actos que directamente vão defraudar o património do burlado ou do terceiro lesado - Lopes de Almeida, A. C. Lopes do Rego, Guilherme da Fonseca, J. Marques Borges e M. Varges Gomes, Crimes contra o património em geral (notas ao CP, art.ºs 313 a 333), Rei dos Livros, Lisboa, 1983, p. 12 ss.
O tipo subjectivo é preenchido por qualquer conduta dolosa, em qualquer das suas formas – art.º 217º nº 1 e 13º do C. Penal.
Assim, é indispensável, por um lado, o conhecimento e a vontade de praticar um facto causador de prejuízo patrimonial ao sujeito passivo ou a terceiro (dolo genérico) e, por outro, a intenção de conseguir, através da conduta, um enriquecimento ilegítimo próprio ou alheio (dolo específico).
O enriquecimento ilegítimo pode revestir diversas formas, designadamente, o aumento patrimonial dos bens de terceiro ou do agente.
Na determinação do enriquecimento ilegítimo importa considerar o conceito civilístico do enriquecimento sem causa (art.º 473º do C. Civil): O enriquecimento de alguém, com o consequente empobrecimento de outrem, o nexo causal entre a primeira e a segunda destas situações e a falta de causa justificativa de tal empobrecimento - Ac. do STJ de 23/1/97, in BMJ, 463, 276.
No entanto, a burla é um crime de resultado parcial ou cortado, na medida em que se caracteriza por uma “descontinuidade” ou “falta de congruência” entre os correspondentes tipos subjectivo e objectivo, porquanto, exigindo-se que o agente actue com a intenção de obter – para si ou para outrem – um enriquecimento ilegítimo, a consumação do crime não depende da concretização desse enriquecimento, bastando que, ao nível do tipo objectivo, se observe o empobrecimento da vítima – Almeida Costa, ob. cit. p. 277.
No art.º 218º encontram-se previstas circunstâncias qualificativas do crime de burla, dispondo o seu n.º 2, que “se o prejuízo patrimonial for de valorconsideravelmente elevado”, o agente é punido com pena de 2 a 8 anos de prisão.
O conceito de “valor consideravelmente elevado” consta do art.º 202º do C. Penal, onde se estipula que “para efeito do disposto nos artigos seguintes considera-se: (…) b) Valor consideravelmente elevado: aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto; (…)”.
À data dos factos, o valor da Unidade de Conta era de €102, pelo que, o prejuízo patrimonial a que alude o citado art.º 218º, n.º 2, al. a), terá que ser superior a €20.400 (vinte mil e quatrocentos euros).
Analisados que estão os elementos objectivos e subjectivos do crime de burla, cumpre então averiguar com recurso à factualidade provada se os arguidos com as suas apuradas condutas praticaram ou não actos de execução deste crime.
E, desde já se diz que sim.
Senão vejamos
Resultou provado que, em data não concretamente apurada, mas anterior a abril de 2016, os arguidos engendraram um plano para ludibriarem terceiros, com vista à obtenção de um ganho económico que sabiam não terem direito, procedendo à venda de parcelas de terreno que sabiam pertencer a terceira pessoa que não tinha consentido ou autorizado na sua venda, aproveitando-se da circunstância de se tratarem de prédios rústicos, inseridos em meio rural e pertencentes a uma sociedade comercial, detentora e proprietária de outros terrenos naquelas zonas.
Assim, assente ficou que, em abril de 2016, o arguido BB que, à data exercia a actividade de agente imobiliário, contactou o denunciante CC questionando-o sobre o seu interesse em adquirir duas parcelas de terreno, situadas em ..., ..., designadamente um prédio rustico, composto de terreno a mato com a área de oito mil metros quadrados, sito no Lugar ..., ..., a confrontar a norte com o Largo ..., de Sul e a Nascente com B... e poente com a Rua ..., não descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, inscrito na matriz predial rustica sob o artigo ...04 da União de Freguesias ... e ..., com o valor patrimonial, igual ao atribuído, de catorze mil e quatrocentos euros e um prédio urbano composto de terreno para construção com a área de seis mil e quinhentos metros quadrados, sito na Rua ..., ..., a confrontar e Norte, Sul e Nascente com B..., Poente com a Rua ..., não descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...57 da União de Freguesias ... e ..., com o valor patrimonial de trinta e dois mil cento e vinte euros.
O assistente, mostrando-se interessado na aquisição desses terrenos, encontrou-se com o arguido BB no local onde se situam as referidas parcelas de terreno, a fim de as poder ver, ali tendo regressado em data não concretamente apurada mas em finais de abril/princípios de maio de 2016, onde também esteve presente o arguido AA que se identificou como ex-administrador da sociedade comercial “B..., S.A.” e, ainda, ex-administrador da sociedade comercial “A..., S.A.”, pelo que, para além de ser proprietária de um terreno situado nas proximidades era também conhecedor daquela zona e de quais eram os terrenos, em concreto, que pertenciam à sociedade comercial “B..., S.A.”.
Ademais, resultou provado que, nesse encontro, os arguidos BB e AA disseram ao denunciante que os referidos terrenos estavam na posse da sociedade comercial “A..., S.A.”, que os tinha adquirido a uma outra sociedade comercial denominada “C..., Lda.” e que os mesmos não estavam registados na Conservatória de Registo Predial, pelo que, teria que ser realizada uma escritura pública de justificação notarial, dizendo, ainda, que tratariam de toda a documentação necessária para esse efeito, tendo o arguido AA exibido ao assistente as plantas topográficas nas quais estavam assinaladas as parcelas de terreno, insistindo que as mesmas seriam pertença exclusiva da sociedade comercial “A..., S.A.”, bem como lhe mostrou no local as ditas parcelas que se encontravam em terra batida e vedação em malha sol com aloquete, as suas linhas delimitativas, as suas áreas e respectivas confrontações.
Deste modo, os arguidos BB e AA convenceram o denunciante que a sociedade comercial “A..., S.A.” era dona dos terrenos e que os mesmos estavam em condições de serem vendidos e que a sua aquisição era um bom negócio, mais lhe tendo dito que não se preocupasse com os trâmites do negócio, nomeadamente, com a documentação necessária à realização da escritura pública de justificação notarial e de venda, que a testemunha GG, técnico de construção civil e perfeito conhecedor dos terrenos e da sua situação, trataria de toda a documentação necessária e destinada à Autoridade Tributária, à Conservatória de Registo Predial e ao Cartório Notarial e que da parte do denunciante apenas seria necessária a sua assinatura.
Em face do exposto, provado ficou que o denunciante confiou nas informações que os arguidos BB e AA lhe transmitiram e, após ter realizado vários encontros com estes e, perante a sua insistência, convenceu-se que a aquisição dos terrenos era um bom negócio e que não prejudicava direitos de terceiro, acabando por se concretizar o negócio de compra dos identificados terrenos pelo valor por ele contraproposto de €40.000 (quarenta mil euros), tendo o assistente para o efeito entregue a título de sinal e princípio de pagamento a importância de €15.000 (quinze mil euros) em numerário, porquanto e segundo os arguidos as “entidades” (referindo-se à A..., enquanto proprietária dos terrenos) não aceitavam transferência ou cheque, recebendo em troca uma declaração que atestava a promessa de venda dos mesmos, dela figurando como proprietária dos mesmos e, consequentemente, promitente vendedora a sociedade “A...”, vindo as escrituras públicas de justificação notarial, referentes ao prédio rústico e ao prédio urbano a serem celebradas no Cartório Notarial ..., nos dias 28 de outubro e 24 de novembro de 2016, respetivamente.
Mais resultou provado que, de modo a conseguirem realizar a escrituras públicas, os arguidos convenceram três pessoas, KK, II e LL, residentes em ..., a estarem presentes nos dias das escrituras e aí declararem serem conhecedores do facto de o participante e a mulher DD terem adquirido as parcelas de terreno, no ano de 1991, à sociedade comercial “C..., Lda.”, por acordo verbal, sem redução a escrito e que desde então, os mesmos, denunciante e mulher, têm vindo a exercer a posse sobre os prédios, rustico e urbano, sem a oposição de ninguém, sendo certo que, o assistente, até ao dia da celebração dessas escrituras públicas, não conhecia as testemunhas que aí compareceram e nem as testemunhas o conheciam a ele e à mulher, pois que, aquelas apenas ali compareceram e declararam confirmarem as declarações do assistente e da mulher pelo facto de lhes ter sido pedido pelos arguidos e de estes os terem instruídos a proferirem tais declarações inverídicas.
Aliás, a esse propósito, ficou assente que o assistente questionou a presença daquelas testemunhas, tendo o arguido BB lhe dito que se tratava de uma formalidade e que tinha de ser assim, para conseguirem legalizar os terrenos junto das entidades publicas, tendo aquele, uma vez mais, confiado nas declarações que lhe foram prestadas por aquele arguido BB.
Mais resultou provado que, no dia 15 de setembro de 2016, a pedido do arguido BB, o assistente entregou-lhe, em numerário, a quantia de €1.000,00 (mil euros), para amortização do preço das parcelas de terreno, conforme acordado e após a celebração das escrituras de justificação notarial, os arguidos diligenciaram pelo registo dos terrenos na Conservatória de Registo Predial, tendo entregue ao denunciante a certidão desse registo, tendo este em conformidade com o acordado, entregue ao arguido BB a quantia de €24.000,00 (vinte e quatro mil euros).
O assistente e a sua mulher DD ficaram assim na posse das parcelas de terreno, tendo as mesmas sido registadas a seu favor na Conservatória do Registo Predial, só vindo ambos a descobrir que afinal os terrenos supra identificados não pertenciam à sociedade comercial “A..., S.A.”, mas sim à sociedade comercial “B..., S.A.” quando em novembro de 2017, o assistente diligenciou pela limpeza dos terrenos, perfeitamente convicto de que os mesmos lhe pertenciam.
De igual modo, ficou assente que, em data não concretamente apurada, mas em janeiro de 2017, o arguido AA exibiu ao assistente plantas relativas a outros dois terrenos, situados em ..., Lugar ... e após, também em data não concretamente apurada, dirigiram-se os três a esse local onde o arguido AA explicou ao assistente as áreas desses dois terrenos, tendo ambos o arguido o convencido a adquiri-los alegando, mais uma vez, que eram pertença da sociedade comercial “A..., S.A.”.
Assim, no dia 2 de Fevereiro de 2017, os denunciantes entregaram aos arguidos a quantia monetária de €5.000,00 (cinco mil euros), em numerário, como sinal e principio de pagamento da aquisição de uma parcela de terreno situada no Lugar ..., ..., sendo que a restante parte do preço €13.000,00 (treze mil euros) seria paga na celebração da escritura publica e registo de propriedade. Em troca e à semelhança do sucedido por referência aos prédios rústico e urbano supra identificados, os arguidos entregaram ao denunciante, uma declaração que para além de identificar o terreno à semelhança das duas declarações anteriores e às quais fizemos referência, identificava a sociedade A... como sendo a proprietária desse terreno e, nessa qualidade, promitente vendedora do mesmo.
Também, no dia no dia 31 de Março de 2017, os denunciantes entregaram aos arguidos a quantia monetária de €10.000,00 (dez mil euros), em numerário, como sinal e principio de pagamento da aquisição de uma outra parcela de terreno situada no Lugar ..., ..., sendo que, a restante parte do preço €10.000,00 (dez mil euros) seria paga na celebração da escritura publica e registo de propriedade, recebendo o assistente uma declaração semelhante às anteriores, isto é, uma declaração que no fundo atestava o negócio mas para além disso, que identificava a A... como proprietária do terreno e promitente vendedora do mesmo.
Ainda relativamente a estas duas parcelas, resultou provado que, no dia 30 de Maio de 2017, a pedido dos arguidos, o denunciante entregou-lhes a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), para pagamento da restante parte do preço destas parcelas de terreno.
As entregas das aludidas importâncias de €5.000 (cinco mil euros), €10.000 (dez mil euros) e €10.000 (dez mil euros) foram todas em numerário por o arguido BB ter referido ao assistente que as mesmas teriam que ser entregues em dinheiro, por imposição da A....
Sucede porém que, relativamente a estas parcelas de terreno, o assistente nunca chegou a realizar a escritura publica de justificação notarial e assim a sua propriedade nunca foi registada a favor dele e da mulher, atenta a circunstância daquele ter tido conhecimento que os terrenos não pertenciam à sociedade comercial A..., S.A.”, mas sim à sociedade comercial “B..., S.A.”.
Provado ficou que, com tal atuação, os arguidos apropriaram-se da quantia total de € 65.000,00 (sessenta e cinco mil euros), a qual e, até à presente data não devolveram ao denunciante.
Ademais, provado ficou que os arguidos fizeram crer falsamente ao assistente que os terrenos supra identificados eram pertença exclusiva da sociedade comercial “A..., S.A.”, e que por essa via, os mesmos podiam ser-lhe vendidos, fazendo-lhe ainda crer que ao adquiri-los era um bom negócio, sempre com vista a obterem um ganho económico que sabiam não ter direito.
Os arguidos agiram da forma descrita conhecendo o modo enganoso com que actuaram, sabendo ainda que dessa forma ludibriavam o denunciante, fazendo-o crer que os terrenos podiam ser vendidos e que só porque os arguidos lhes exibiram as plantas topográficas dos terrenos e lhes entregaram as declarações escritas supra identificadas, o ofendido aceitou os termos do negócio e lhe entregou o valor do preço dos terrenos, no valor total de €65.000,00 (sessenta e cinco mil euros), valor do qual os arguidos, em conjunto, se quiseram apropriar, em beneficio próprio e conseguiram, atuando de forma livre, consciente e voluntária, bem sabendo ainda, que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Nestes termos, ante o exposto, em face da descrita factualidade que se considerou provada, conclui-se em suma, pelo preenchimento do duplo nexo de imputação objectiva entre a conduta enganosa dos agentes, o seu enriquecimento ilegítimo decorrente da prática pelo burlado de actos tendentes a uma efectiva verificação do prejuízo material, pelo que temos por verificados os elementos típicos objectivo e subjectivos, este último na modalidade de dolo directo, previstos do crime de burla, p. e. p. pelo artigo 217º, n.º 1 do Código Penal.
Deste modo, não se verificando qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, deverão ser os arguidos condenados pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217º, n.º 1 e 218º, n.º 2, al. a) do Código Penal, o que infra se determinará.
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- Do crime de falsificação de documento:
Vêm, ainda, os arguidos acusados da prática de três crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256º, n.º 1, als. a) e e) do Código Penal.
Preceitua o artigo 256.º, nº 1 do Código Penal, que: “1 - Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime: a) Fabricar ou elaborar documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a corporizá-lo (…); e) Usar documento a que se referem as alíneas anteriores (…) é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. (…)”.
O bem jurídico protegido com a criminalização da falsificação de documento é a “segurança e credibilidade no tráfico jurídico” – vide Helena Moniz, “O Crime de Falsificação de Documentos”, Coimbra Editora, 2004, pág. 67.
Neste crime, o objeto da ação é o documento, entendendo-se este, nos termos do disposto no artigo 255.º, alínea a), do Código Penal, como “a declaração corporizada em escrito, ou registada em disco, fita gravada ou qualquer outro meio técnico, inteligível para a generalidade das pessoas ou para um certo círculo de pessoas, que, permitindo reconhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe seja dado no momento da sua emissão quer posteriormente; e bem assim o sinal materialmente feito, dado ou posto numa coisa para provar facto juridicamente relevante e que permite reconhecer à generalidade das pessoas ou a um cero círculo de pessoas o seu destino e a prova que dele resulta.”
Trata-se de uma noção bastante mais ampla do que a inscrita no âmbito do direito civil (cfr. artigo 362.º do Código Civil), e que permite já considerar como documento as declarações inscritas através de qualquer novo meio técnico de gravação, ponto é que se trate de uma declaração idónea a provar facto juridicamente relevante (função probatória) e que permita reconhecer o emitente (função de garantia).
“Documento” é, pois, a declaração de um pensamento humano que deverá ser corporizada num objeto que possa constituir meio de prova, assim, se compreendendo que o crime de falsificação de documento proteja o bem jurídico que é a segurança e credibilidade no tráfico jurídico-probatório.
Não é relevante que se trate de um documento intencional – que abrange todos os documentos que são criados com o objetivo de constituírem um meio de prova num processo – ou se trate de um documento ocasional – documentos que representam uma determinada declaração de vontade, mas que, embora no momento da sua produção ou elaboração possam não ter sido criados com intenção de servirem como meio de prova, tal destino vem-lhes a ser dado posteriormente (no âmbito dos documentos intencionais distingue-se entre documentos dispositivos – que contêm uma declaração de vontade, enquanto declaração contratual no sentido de formar, extinguir ou modificar alguma relação jurídica, sendo documentos constitutivos, modificativos ou extintivos de direitos – e documentos testemunhais – cujo conteúdo resume-se ao testemunho de algum facto) - cfr. Helena Moniz, , in “Comentário Conimbricence do Código Penal”, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 678.
Neste crime, o tipo objetivo compreende as seguintes modalidades:
i i) o fabrico ou elaboração ex novo de documento falso (contrafação total);
ii ii) a modificação a posteriori de um documento já existente (contrafação parcial);
iii iii) a aposição no documento de uma assinatura de outra pessoa;
iv iv) a declaração de um facto falso juridicamente relevante ou a integração no documento de uma declaração distinta daquela que foi prestada; e
v v) a circulação do documento falso.
Assim, a falsificação pode assumir a forma de falsificação material ou de falsificação ideológica.
Na falsificação material, o documento não é genuíno. Nas palavras de Helena Moniz, “Aquando da falsificação material ocorre uma alteração, modificação total ou parcial do documento. Neste caso o agente apenas pode falsificar o documento imitando ou alterando algo que está feito segundo uma certa fórmula, com a preocupação de dar a aparência de que o documento é genuíno e autêntico” – vide Helena Moniz, in “Comentário Conimbricence do Código Penal”, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 676.
Por sua vez, na falsificação ideológica o documento é inverídico, podendo esta assumir, uma de duas modalidades: a falsificação intelectual e a falsidade em documento. Na falsificação intelectual o documento é falsificado na sua substância, integrando-se todos aqueles casos em que o documento incorpora uma declaração falsa, uma declaração escrita, integrada no documento, distinta da declaração prestada. Na falsidade em documento, integram-se os casos em que se presta uma declaração de facto falso, juridicamente relevante. Esta falsidade existirá, mesmo que o facto não seja dos que o documento tem por finalidade certificar ou autenticar, ou dos que não são essenciais para a validade do documento, bastando que seja juridicamente relevante.
A declaração de um facto não verdadeiro juridicamente relevante que se faz constar em documento regular é uma falsificação ideológica, entendendo-se por “facto juridicamente relevante”, aquele “que, por si só ou ligado a outros, dá origem a relações jurídicas, as extingue ou altera” – cfr. Von Liszt, in “Tratado de Direito Penal Alemão”, Vol. II, pág. 396, Ed. História do Direito Brasileiro, conceito acolhido por Helena Moniz, in “Comentário Conimbricence do Código Penal”, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 667, nota (20).
E o que é relevante é, não a falsa declaração per si, mas o facto de ter feito constar de um documento um facto falso juridicamente relevante.
Relativamente ao elemento subjetivo do tipo de ilícito em causa, e tendo em conta que o conceito de dolo que nos é fornecido pelo artigo 14.º do Código Penal, o crime de falsificação de documento é um crime doloso, não sendo punível a título de negligência.
Para além deste elemento subjetivo, a lei exige uma particular intenção de praticar o crime: a intenção de causar prejuízo a outrem ou ao Estado, ou de alcançar para si ou para terceiro um benefício ilegítimo (crime intencional), embora não se exija a verificação do prejuízo de outra pessoa ou ao Estado, nem o beneficio ilegítimo do agente ou de terceiro.
Deste modo, só é punível pelo crime de falsificação de documentos, o agente que agiu com aquele específico dolo; é o que a doutrina chama de dolo específico ou delito intencional. O dolo específico, como a própria designação indica, exige, para além da intenção de realização de um crime, uma particular intenção aquando da sua realização – o agente tem de ter procedido, tendo em vista um certo fim.
No caso sub judice, analisada a factualidade que resultou provada, conclui-se pela verificação de preenchimento quer dos elementos objetivos, quer dos elementos subjetivos do ilícito em apreço.
Com efeito, resultou provado (para além de toda a aludida factualidade que nesta sede se dá por reproduzida) que, as declarações de propriedade e os contratos de compra e venda acima mencionados foram elaborados pelos arguidos ou por alguém a seu mando, com teor inverídico, dado que os terrenos em causa não eram pertença da sociedade comercial “A..., S.A.”, tanto mais que, o identificado nas declarações como administrador da sociedade comercial, NN, à data da elaboração das mesmos, já tinha falecido, facto que ocorreu em ../../2016, o que os arguidos bem sabiam.
Assim, os arguidos ou alguém a seu mando elaboraram tais declarações tendo aí aposto, para além do conteúdo, um logótipo da sociedade comercial “A..., S.A.” e um carimbo da sociedade comercial “A..., S.A” que não correspondiam aos verdadeiros.
De igual forma, os arguidos ou alguém a seu mando, pelo seu próprio punho, colocaram uma assinatura sob o carimbo, a imitar a assinatura de NN, fazendo-o passar por administrador da sociedade comercial “A..., S.A.” o que os arguidos sabiam não ser verdade, pelo facto de o mesmo já ter falecido.
Com tal actuação, os arguidos apropriaram-se da quantia total de €65.000,00 (sessenta e cinco mil euros), a qual e, até à presente data não devolveram ao denunciante.
Por outro lado, resultou assente que, os arguidos sabiam que ao elaborarem as declarações de propriedade e de venda dos terrenos, supra identificadas, o seu conteúdo não correspondia à verdade. No entanto, fabricaram-nos entregaram os mesmos ao denunciante pois sabiam que só dessa forma este lhes entregaria o valor solicitado para pagamento do preço dos terrenos, o que quiseram e conseguiram.
Sabiam os arguidos que as referidas declarações são documentos com força probatória e destinados a provar facto jurídico e que ao fabricarem as mesmas, com conteúdo inverídico, punham em causa a segurança e credibilidade nos referidos documentos o que quiserem e conseguiram, atuando de forma livre, consciente e voluntariamente, bem sabendo ainda, que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Deste modo, em face da descrita factualidade que resultou provada, dúvidas inexistem a propósito do preenchimento quer dos elementos objetivos, quer dos elementos subjetivos do ilícito em apreço e não se verificando qualquer causa de exclusão da ilicitude ou de desculpação, atento ao disposto no artigo 256º, n.º 1, alíneas a) e e) do Código Penal, dúvidas não subsistem de que os arguidos, com as condutas praticadas, como se disse, preencheram os elementos objectivos e subjectivos do tipo incriminador, constituindo-se autores de três crimes de falsificação de documento, na sua forma dolosa, pelo que não pode este Tribunal deixar de os punir por tais crimes.
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Acresce que, os arguidos AA e BB, vêm acusados da prática dos apontados ilícitos em co-autoria, pelo que, importará por apelo à factualidade que se logrou dar por provada na sequência da audiência de julgamento verificar se tal comparticipação se verifica no caso concreto.
No entanto e, antes dessa análise, importará dizer o seguinte:
Nos termos do artigo 26º da lei penal substantiva, é punível como autor “quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.
Na doutrina como na jurisprudência a pedra angular na interpretação da comparticipação emergente daquele normativo vem sendo comummente identificada e/ou feita coincidir com o critério do domínio do facto.
Deste modo, considera-se autor aquele que domina o facto, quem dele é “senhor”, quem toma a execução “nas suas próprias mãos” de tal modo que dele depende decisivamente o “se” e o “como” da realização típica.
Porém, é ainda possível um domínio de facto comparticipado, traduzido numa divisão de tarefas com outros agentes, exigindo-se que exista uma vinculação recíproca por meio da resolução conjunta (elemento subjetivo) o que valerá dizer que a co-autoria pressupõe o acordo, com o sentido de decisão, expressa ou tácita, para a realização de determinada ação típica (o facto) e, depois, a participação direta na execução conjunta do facto, tomando o agente parte direta na respetiva execução (elemento objetivo).
Ou seja, cumulativamente, são pressupostos para a verificação da co-autoria:
- De um lado, a consciência da colaboração enformada a partir do acordo prévio para a realização do facto;
- Do outro lado, a realização conjunta, onde o co-autor preservará, ainda, o domínio funcional da atividade que realiza, sabendo-a integrada no conjunto da ação para a qual deu o seu acordo e se dispôs a levar a cabo.
Neste exato sentido, por ler-se no Acórdão do STJ, de 22.02.95, relatado pelo Exmo Senhor Concelheiro Vaz dos Santos e disponível em www.dgsi.pt, que:
- “São essenciais, na comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria, uma decisão e uma execução conjunta. II - A decisão conjunta, pressupondo um acordo que, sendo necessariamente prévio, pode ser tácito, pode bastar-se com a existência da consciência e vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado tipo legal de crime. III - Quanto à execução, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os atos ou tarefas tendentes ao resultado final, desde que a atuação de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza à produção do resultado”.
Desse mesmo aresto, pode ainda ler-se o seguinte:
- “De acordo com o disposto no artigo 26 é punível como autor quem executa o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou toma parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros. Na comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria são essenciais uma decisão e uma execução conjuntas. A decisão conjunta, pressupondo um acórdão que sendo necessariamente prévio por ser tácito, pode bastar-se com a existência da consciência e vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado tipo legal de crime; já no que diz respeito à execução, não é indispensável que cada um deles intervenha em todos os atos ou tarefas tendentes ao resultado final, basta que a atuação de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza à produção do resultado”.
Ainda a propósito desta temática, pode ler-se no Acórdão do STJ de 15.04.2009, disponível em www.dgsi.pt, que:
- “I -A doutrina e a jurisprudência consideram como elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria os seguintes: -a intervenção direta na fase de execução do crime (execução conjunta do facto); o acordo para a realização conjunta do facto, acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto, que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente, e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respetivo co-autor;-o domínio funcional do facto, no sentido de “deter e exercer o domínio positivo do facto típico”, ou seja, o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspetiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada. II - «A co-autoria baseia-se no princípio do atuar em divisão de trabalho e na distribuição funcional dos papéis. Todo o colaborador é aqui, como parceiro dos mesmos direitos, cotitular da resolução comum para o facto e da realização comunitária do tipo, de forma que as contribuições individuais completam-se em um todo unitário e o resultado total deve ser imputado a todos os participantes» – cf. Johannes Wessels, Direito Penal, Parte Geral (Aspetos Fundamentais), Porto Alegre, 1976, págs. 121 e 129”.
E, no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 27.06.2012, disponível em www.dgsi.pt, que:
- “São elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria: - a intervenção direta na fase de execução do crime («execução conjunta do facto»); - o acordo para a realização conjunta do facto; acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto; que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente; e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respetivo co-autor; - o domínio funcional do facto, no sentido de o agente «deter e exercer o domínio positivo do facto típico» ou seja o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspetiva ex ante, a omissão desse contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada. No que respeita à execução propriamente dita, não é indispensável nem necessário que cada um dos agentes cometa integralmente o facto punível, que execute todos os factos correspondentes ao preceito incriminador, que intervenha em todos os atos a praticar para obtenção do resultado pretendido, bastando que a atuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado”.
Transpondo, agora, estes conceitos jurídico-legais para o caso em apreço:
No caso dos autos, analisando a factualidade provada, verificamos que existe efetivamente uma atuação conjunta por parte dos arguidos, por referência aos factos, tendo todos eles contribuído para a execução típica.
Com efeito, a factualidade que se deu como provada e supra transcrita é elucidativa quanto à efetiva existência dessa comparticipação. Com efeito, provado ficou os arguidos atuaram em comunhão de esforços e intentos, na execução de um plano comum, por eles previamente delineado e arquitetado, com o propósito concretizado de levar o assistente a entregar-lhes a quantia pecuniária global de €65.000 (sessenta e cinco mil euros), por conta da aquisição de terrenos que bem sabiam não lhes pertencer e que bem sabiam que sendo pertença de terceiros não os podiam vender nem prometer vender, tanto mais que esses terceiros não tinha consentido ou autorizado na sua venda.
Resultou claro da factualidade provada que os arguidos atuaram em conjunto no estrito cumprimento do plano que ambos delineram, exibindo ao assistente quer no local, quer através da exibição de plantas topográficas os terrenos em apreço nos autos e convencendo-o de que os poderia adquirir, não só porque a proprietária dos mesmos, A... os queira vender, como também a respetiva aquisição era um bom negócio para o assistente, que bem sabiam que sendo investidor facilmente acabaria por adquirir tais parcelas de terreno, como efetivamente veio a adquirir duas delas (e não as outras duas por ter entretando descoberto a burla em que tinha caído fruto do engodo criado por ambos os arguidos de forma astuciosa e enganadora, em que qualquer um, qualquer cidadão cairia por tão bem e inteligentemente elaborada foi), entregando aos arguidos para esse efeito a quantia monetária global de €65.000 (sessenta e cinco mil euros), da qual ainda se encontra desapossado até aos dias de hoje.
Deste modo, em face da factualidade que se teve por assente, impõe-se, a condenação dos arguidos como co-autores materiais do crime de burla qualificada e de três crimes de falsificação de documento, pelo qual vêm acusados.
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Da escolha e medida das penas:
Subsumidos os factos à sua dignidade criminal, importa agora determinar a natureza e medida das sanções a aplicar.
A determinação da medida da pena obedece a 3 fases, que consistem: Na determinação da moldura penal (medida legal ou abstrata da pena) aplicável ao caso, na escolha da espécie de pena que efetivamente deve ser imposta, e na determinação da medida judicial ou concreta da pena (vide Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 198).
O crime de burla qualificada é punido com a pena de prisão de 2 a 8 anos.
O crime de falsificação de documento é punido com a pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
Uma vez que o crime de falsificação de documento prevê, alternativamente, a punição em pena de prisão ou em pena de multa cumpre, antes de mais, proceder à escolha da pena concreta a aplicar, em conformidade com o disposto no artigo 70º do Código Penal.
Ora, em sede de critério de escolha de pena, estabelece o preceito legal citado que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Este preceito expressa uma das ideias fundamentais subjacentes ao sistema punitivo do Código Penal: Uma “reação contra as penas institucionalizadas ou detentivas, por sua própria natureza lesivas do sentido ressocializador que deve presidir à execução das reações penais” (vide Robalo Cordeiro, in “Jornadas de Direito Criminal – Escolha e Medida da Pena”, pág. 238).
A escolha da pena deve obedecer, nos termos do art.º 40º do Código Penal, à finalidade de prevenção geral positiva ou de integração, enquanto proteção de bens jurídicos e à finalidade de prevenção especial de socialização referida à reintegração do agente.
No caso vertente, as necessidades de prevenção geral são acentuadas, atenta a frequência com que este ilícito é praticado no nosso país e, em particular neste círculo judicial, revelador de um grande insegurança jurídica.
Por outro lado, as exigências de prevenção especial são igualmente elevadas, por referência a ambos os arguidos, porquanto não obstante aos mesmos serem desconhecidos antecedentes criminais pela prática de crimes e de se encontrarem social, familiar e profissionalmente inseridos (tal como decorre dos relatórios sociais juntos aos autos) a conduta por eles perpetrada assume contornos de extrema gravidade, na medida em que de forma astuciosa e ardilosa levaram o assistente a entregar-lhes a importância de €65.000 (sessenta e cinco mil euros), por conta da venda de terrenos que bem sabiam que não lhes pertenciam e que eram pertença de terceiros, levando inclusivamente o assistente e mulher a verem-se confrontados com processos judiciais, um deles de natureza criminal onde foram constituídos arguidos e obrigados a cumprir injunções pecuniárias no âmbito da suspensão provisória do processo (no âmbito da qual, cada um procedeu ao pagamento da injunção pecuniária de €400) e, outro, de natureza cível (onde figuraram como réus e como autora a “B...” enquanto proprietária das parcelas de terreno identificadas nos autos, propriedade essa que o assistente e mulher nenhuma outra alternativa tiveram que não fosse a de reconher esse facto nessa ação), para além de que nunca se dispuseram a devolver ao assistente e demandante a aludida quantia, por eles indevidamente recebida, a qual é elevada.
Ademais, em momento algum, manifestou o arguido AA – único a comparecer em audiência, porquanto o co-arguido BB nunca apareceu justificando as suas ausências com atestados médicos que apenas contribuíram para deixar evidente aos olhos do tribunal que nunca teve a intenção de comparecer em juízo e, consequentemente, completo desinteresse numa eventual contribuição no que respeita ao apuramento dos factos - qualquer juízo de censura e apresentando uma versão inverosímil, inconsistente e descabida, não obstante a evidência da prova que produzida em sede de audiência de julgamento.
Pelo que, considerando o exposto, consideramos que a pena de multa já não é nem adequada, nem suficiente à satisfação das finalidades de punição, razão pela qual, se opta pela aplicação a cada um dos arguidos de uma pena de prisão.
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Atentemos, agora, na determinação concreta da medida das penas:
Feita a opção pela pena de prisão por referência ao crime de falsificação de documento, importa agora determinar a medida concreta das penas a aplicar.
O Código Penal consagrou o sistema de dias de multa (artigo 47º, n.º 1º do Código Penal), de acordo com o qual a pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71º do Código Penal.
Assim, dispõe o mencionado artigo, que a “determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
Deve ainda o tribunal ter presente que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, nos termos do artigo 40º, n.º 2 do Código Penal.
Assim sendo, na determinação da exata medida da pena, ter-se-á que atender à fórmula básica interpretativa destes normativos, segundo a qual temos de partir da sua moldura abstratamente prevista, funcionando a culpa do agente como o limite máximo e inultrapassável da pena aplicável, representando esta um juízo de censura à conduta desvaliosa do agente manifestada no facto praticado.
As necessidades de prevenção geral de integração, fornecem-nos, por sua vez, uma submoldura, a qual tem por limite máximo a medida ótima de tutela dos bens jurídico-penais violados e por limite mínimo a pena abaixo da qual as expectativas comunitárias na validade do direito sofrem abalo, limite mínimo esse “constituído pelo ponto comunitariamente suportável da medida da tutela dos bens jurídicos” (neste sentido Figueiredo Dias, in «Direito Penal II - Parte Geral», lições ao 5.º ano da FDUC, pág. 279 e ss.).
Por último, as exigências de prevenção especial de socialização dão-nos, dentro desta submoldura, a medida exata da pena concreta aplicável ao agente.
Na ponderação da medida concreta da pena deverá o juiz atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente (artigo 71º, n.º 2 do Código Penal).
Tendo, pois, em conta o princípio geral que acaba de ser formulado, deverão ser neste momento consideradas todas aquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal convocado nem tendo sido já atendidas para efeitos de qualificação, sejam expressivas da culpa do arguido e da medida das necessidades de prevenção.
Debruçando-nos, agora, sobre os concretos fatores de medida da pena, estabelecidos no n.º 2 do artigo 71° do Código Penal, haverá que considerar o seguinte:
- O grau de ilicitude dos factos, ao nível de desvalor da acção, considerando as circunstâncias em que os mesmos ocorreram e a forma de execução do crime, bem como a vantagem patrimonial que os arguidos obtiveram, de uma importância elevada de €65.000 (sessenta e cinco mil euros), denotando, desta forma, uma atitude pessoal especial e altamente censurável;
- A culpa dos arguidos é intensa, na medida em que agiram com dolo direto: Os arguidos representaram os factos e atuaram com intenção de os realizar (cfr. art.º 14º, n.º 1 do Código Penal). Os arguidos são merecedores de forte censura ético jurídica na medida em que podiam e deviam ter agido de outro modo.
- As exigências de prevenção geral, não apenas negativa, de intimidação, mas sobretudo positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação das normas ocorridas, fazem-se sentir com forte intensidade no caso concreto, uma vez que os tipos de crime em referência, são frequentemente praticados não só a nível deste círculo judicial, como também a nível nacional.
- A postura do arguido AA em sede de audiência de julgamento que em momento algum revelou qualquer juízo crítico e de censura por referência à factualidade que lhe vem imputada, alvitrando uma versão dos factos inverosímil e inconsistente não obstante a evidência da prova produzida.
- O arguido BB nunca compareceu, apresentando sucessivos atestados médicos que deixaram evidente que nunca teve intenção de comparecer e colaborar com a justiça, assim revelando completo desinteresse e alheamento.
- As consequências graves desencadeadas pela conduta dos arguidos para o assistente e mulher, que se viram confrontados com duas ações judiciais, uma delas de natureza criminal, onde foram constituídos arguidos (com todo o estigma que tal qualidade processual acarreta para qualquer pessoa de bem), para além de todas as despesas que tiveram que suportar em virtude e consequência da situação criada pelos arguidos que de forma ardilosa lhe “venderam” terrenos alheios, para não falar do desassego emocional e psicológico que toda esta situação lhes acarretou (e que acarretaria para qualquer “bom pai de família”, que se rege de acordo com o direito).
No que diz respeito à prevenção especial (negativa e positiva ou de socialização) há a considerar:
- A circunstância de os arguidos se encontrarem social, profissional e familiarmente inseridos, conforme resulta da factualidade que a este propósito se deu como provada e supra descrita.
- A circunstância de aos arguidos serem desconhecidos antecedentes criminais.
Assim, tudo ponderado e tendo em conta a moldura abstrata das penas de prisão prevista para o crime de burla agravada (pena de prisão de 2 a 8 anos – cfr. artigo 218º, n.º 2, al. a) e artigo 41º do Código Penal) reputamos como proporcional, justa, adequada e pedagógica a aplicação a cada um dos arguidos da pena de 3 anos de prisão.
Para cada um dos crimes de falsificação de documento (pena de prisão de 1 mês a 3 anos – cfr. artigo 256º, n.º 1 e artigo 41º do Código Penal) reputamos como proporcional, justa, adequada e pedagógica a aplicação a cada um dos arguidos da pena de 8 meses de prisão, por cada um deles.
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A Pena do Concurso:
Dispõe o artigo 77º, n.º 1 do Código Penal, que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única.
A pena aplicável ao concurso de crimes é, assim, uma pena única, formada sobre a base das diversas penas parcelares, que devem se concretamente fixadas pelo tribunal.
Na medida desta pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, sendo certo que, nos termos do n.º 2, do citado artigo e diploma legal, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Pelo que fica dito, impõe-se proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão supra aludidas.
Assim, a moldura abstrata da pena de prisão a aplicar aos arguidos é de 8 meses a 5 anos.
Consistindo o cúmulo no resultado da ponderação dos factos, em geral, e da personalidade do agente, importa considerar que estes factos são, naturalmente, ponderados segundo as circunstâncias da época em que se verificaram; mas, a avaliação da personalidade do arguido terá de abarcar todo o período decorrido desde o primeiro crime até à data do último julgamento.
Subjacente ao cúmulo jurídico está, portanto, a ideia de que esta pena única é uma realidade substancialmente diferente das penas parcelares que o compõem, na composição da qual é mister a avaliação da personalidade do arguido, face ao conjunto dos factos praticados.
Nesta medida, atento ao número de crimes (quatro no total), sendo que foram todos praticados nas mesmas circunstâncias de modo, tempo e lugar; na globalidade, a ilicitude é elevadíssima revelada pelo modus operandi do cometimento dos crimes; a intensidade do dolo, que é direto; a ausência de juízo crítico e de censura manifestado pelos arguidos; o montante elevado do prejuízo causado ao ofendido (€65.000) que continua desapossado de tal importância, sem se olvidar que se pondera a favor de ambos os arguidos a circunstância de se encontrarem social, familiar e profissionalmente inseridos e de lhe serem desconhecidos antecedentes por crimes de idêntica natureza ou de outra, entendemos que deverão ser aplicadas a cada um dos arguidos as seguintes penas:
- Ao arguido AA a pena única de 4 anos de prisão.
- Ao arguido BB a pena única de 4 anos de prisão.
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Da suspensão das penas de prisão:
Perante as penas concretamente aplicadas a cada um dos arguidos, coloca-se a questão do poder-dever de aplicação do disposto no artigo 50º, n.º 1 do Código Penal.
A pena de suspensão de execução da prisão, nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, “constitui entre nós a mais importante das penas de substituição.”1, constituindo um corolário da preferência manifestada pela lei pelas penas não privativas da liberdade, conhecidos que são os efeitos criminógenos da prisão.
1 In “Direito Penal Português - Parte Geral - As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, 1993, p. 337.
2 Ob cit, p. 343.
A finalidade político-criminal da pena suspensa é, segundo o mesmo mestre, “o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes…”2, decisivo aqui é, por isso, o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência.
Prescreve o artigo 50º do Código Penal que: “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, as condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Por conseguinte, a suspensão da execução da pena de prisão, pressupõe que o julgador, reportando-se ao momento da decisão, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido. “O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa.”3
3 Leal-Henriques e Simas Santos, “Código Penal Anotado”, 1º vol., 1995, Editora Rei dos Livros, p. 444.
Ora, in casu, entendemos que o desvalor da conduta protagonizada pelos arguidos, mesmo que globalmente grave, não se coloca num plano em que a confiança da sociedade na eficácia da norma e no sistema de justiça reclama pena privativa da liberdade.
Com efeito, aos arguidos são desconhecidas anteriores condenações em juízo e encontram-se social, profissional e familiarmente inseridos, pelo que, afiguram-se-nos suficientes as simples ameaças de prisão, razão pela qual se decide suspender as penas supra referidas, as quais nos termos do n.º 5 do apontado art.º 50º do Código Penal, terão duração igual aos períodos de prisão, ou seja, de 4 (quatro) anos.
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Acresce que, o nº 2 do art.º 50º do Código Penal genericamente prevê a possibilidade de condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão:
“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova”.
Por sua vez, o nº 1 do art.º 51º do Código Penal, estatui que:
“1 – A suspensão da execução das penas de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente: a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea; (…)”.
Ora, no caso presente, entendemos que a simples suspensão da execução das penas de prisão não é, face à gravidade dos factos perpetrados pelos arguidos e bem assim às consequências das respetivas condutas - como seja, o montante elevado que desapossaram o assistente e à circunstância deste e demandante se ter visto a braços com ações judiciais, uma de natureza criminal e outra de natureza cível - suficiente entendendo-se que as mesmas deverão ficar subordinadas ao cumprimento de deveres em conformidade com o que estipula o aludido art.º 51º, n.º 1, al. a) do Código Penal, ou seja, à obrigação de pagar no todo ou em parte a indemnização devida aos lesados.
Contudo, na fixação deste dever haverá que atender ao preceituado no n.º 2 do citado art.º 51º do Código Penal, de acordo com o qual “os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”.
Significa isto que, a imposição de deveres ao condenado, como condição da suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do disposto nos nºs 1 e 2 do aludido artigo 51º do Código Penal, incluindo o dever de pagar a indemnização, está subordinada a um princípio de razoabilidade, não devendo ser fixadas obrigações que ao arguido seja, previsivelmente, impossível cumprir.
A este propósito e conforme vem referido no Acórdão da Relação de Évora de 02 de Junho de 2015, relatado pelo Exmo Senhor Desembargador Sérgio Corvacho, “(…) O tribunal deve abster-se de condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento, total ou parcial, da indemnização, se as condições pessoais do condenado, ao tempo da condenação e dentro do futuro previsível, não lhe possibilitarem, sem culpa sua, a satisfação de tal requisito”.
Haverá, então, que efectuar um juízo de prognose por forma a verificar se os arguidos têm ou não possibilidades de, no prazo legalmente estabelecido, cumprirem o dever que lhes é imposto por não terem, nem terem expectativas de vir a ter, meios financeiros que o permitam.
Nessa situação, a imposição de um tal dever representaria para os arguidos uma obrigação cujo cumprimento não seria razoavelmente de exigir, o que contrariaria o disposto no n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal.
Só pode, então, ser imposto o dever de pagamento quando do juízo de prognose realizado resulte existirem condições para que essa obrigação possa ser cumprida.
No caso vertente, as condições pessoais e económicas de cada um dos arguidos que se deram como provadas, permitem-nos formular um juízo de prognose no sentido dos mesmos terem condições económicas para cumprirem o dever de pagar, uma quantia indemnizatória aos lesados.
Com efeito, relativamente ao arguido AA, resultou provado que em termos mantém atividade em regime informal, rentabilizando conhecimentos que detém no ramo imobiliário (tendo informado inclusive, por mais do que uma vez que se dedicava à gestão do respetivo património imobiliário), para além de que, se dedica juntamente com outros dois sócios à compra e recuperação de automóveis antigos que depois vende.
Ademais, encontra-se a aguardar indemnização no âmbito de uma ação cível, subsistindo de poupanças que efetuou ao longo do período em que trabalhou nas suprarreferidas empresas, A... e B..., descrevendo uma situação económica equilibrada. Acresce que, ele e a mulher mantêm economias separadas, com divisão das despesas fixas com a habilitação, alimentação e necessidades da filha e como despesas fixas mensais informou que aguarda o resultado da revisão do contrato de arrendamento, até aqui em nome da mãe com renda no valor de 100 Euros, estimando que a mesma venha a subir para os 1200 Euros. Quanto aos restantes gastos com a habitação estimou um total de 210 Euros.
Por seu turno, o arguido BB, tal como resultou provado trabalha por conta própria na intermediação de comercialização de imóveis, referindo angariar mensalmente cerca de 400€/500€, valores variáveis, avaliando ao nível financeiro a sua presente situação como estável e confortável para o agregado, face às receitas que aufere e que permitem colmatar as despesas de 150€ de prestação da habitação e cerca de 150€/200€ de manutenção da mesma.
Tendo sido esta a factualidade provada e atinente às condições economómicas dos arguidos (dizendo-se que se o arguido AA tem condições para suportar uma renda habitacional no valor de €1.200, gerindo o património imobiliário familiar e vendendo carros antigos, é porque tem estabilidade financeira, omesmo se dizendo por referência ao arguido BB que, pese embora referir que tem como rendimento €400/€500 mensais da atividade que desempenha de intermediação de comercialização de imóveis, bem sabemos das regras da experiência comum que auferirá certamente um valor manifestamente superior, atentas as percentagens auferidas pelas imobiliárias e respetivos funcionários na venda das habitações dos seus cliente, pelo que também usufruirá de estabilidade financeira) concluímos que os mesmos têm efetivamente condições para pagarem aos ofendidos o valor de que ilegitimamente se apropriaram, concretamente o montante de €65.000 (sessenta e cinco mil euros).
Com efeito, a conjugação dos aludidos factores, permite-nos concluir que, efectivamente os arguidos poderão pagar até metade do período da suspensão, ou seja, até ao fim de 2 anos, contados da data do trânsito em julgado da presente sentença aos lesados parte do valor de indemnização civil deduzido, concretamente a importância de €65.000 (sessenta e cinco mil euros), que lhes foi entregue para aquisição das parcelas identificadas nos autos, fixando-se assim e para cada um dos arguidos a quantia de €32.500 (trinta e dois mil e quinhentos euros) como condição de suspensão da pena de prisão em que foram ambos condenados, ao abrigo do preceituado no art.º 51º, n.º 1, al. a) do Código de Penal.
Consideramos, pois, em face do que supra se expôs, estes montantes de €32.500 fixados como condição das suspensões da execução das penas de prisão, não são desrazoáveis nem exorbitantes considerando, por um lado o referido, no sentido de os arguidos terem condições para o pagarem e, por outro lado, o montante da lesão causada aos ofendidos, os quais por via da conduta dos arguidos se viram desapropriados, entre o mais, do montante de €65.000 entregue para aquisição das parcelas de terreno, montante que vem, aliás, pedido a título de indemnização civil, conforme infra se apreciará.
Tais pagamentos deverão ser efetuados (total ou parcialmente) mediante vale postal, transferência bancária, depósito em conta ou cheque, comprovando os arguidos nos autos até ao fim de dois anos contados da data do trânsito em julgado da presente sentença, a respetiva realização ou caso efetuem pagamentos parcelares, poderão também comprová-los nos autos.
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Do pedido de indemnização civil:
Os demandantes CC e DD deduziram, a fls 195 a 199, pedido de indemnização civil contra os demandados/arguidos AA e BB, pugnando pela condenação solidária destes a pagarem-lhes a quantia global de €175.587,30 (cento e setenta e cinco mil quinhentos e oitenta e sete euros e trinta cêntimos), a título de indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos na sequência da conduta daqueles, acrescida dos correspondentes juros de mora legais, vencidos e vincendos, contados à taxa legal, computando os danos patrimoniais na quantia global de €150.587,30 (cento e cinquenta mil quinhentos e oitenta e sete euros e trinta cêntimos) e os não patrimoniais, no valor de €12.500 (doze mil e quinhentos euros) para cada um dos demandantes.
Como fundamento do pedido de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos, alegam os demandantes que sofreram um prejuízo no valor de €65.000 (sessenta e cinco mil euros), correspondente ao valor que entregaram aos arguidos por conta da aquisição das parcelas de terreno identificadas nos autos, acrescida de igual montante de €65.000 (sessenta e cinco mil euros), porquanto de acordo com as declarações identificadas nos autos e que lhes foram entregues pelos arguidos, ficou estabelecido que em caso de incumprimento por parte do vendedor ficaria o mesmo obrigado a pagar o dobro da quantia que recebeu do demandante, pelo que, não tendo os demandados dado cumprimento ao que se propuseram em tais declarações e tendo as escrituras de justificação notarial sido declaradas nulas por inexistência do direito de propriedade dos demandantes sobre as mesmas, recai sobre os demandados o dever de pagarem aos demandantes o dobro do valor recebido, ou seja, a quantia de €130.000 (cento e trinta mil euros).
Mais alegaram os demandantes terem arcado com o prejuízo no valor de €1.475,98 (mil quatrocentos e setenta e cinco euros e noventa e oito cêntimos) por conta das despesas suportadas com a celebração das duas escrituras de justificação notarial e respetivos registos, e bem assim o montante de €6.072,07 (seis mil e setenta e dois euros e sete cêntimos) pago à Autoridade Tributária por conta de impostos, concretamente imposto de selo no montante de €4.314,72 (quatro mil trezentos e catorze euros e setenta e dois cêntimos); IMI no montante de €1.757,35 (mil seteentos e cinquenta e sete euros e trinta e cinco cêntimos); €1.998,75 (mil novecentos e noventa e oito euros e setenta e cinco cêntimos), por conta do pagamento de serviços de desmatação e limpeza das parcelas de terreno; €800 (oitocentos euros) correspondente ao pagamento ao Estado das injunções aplicadas aos demandantes no âmbito da suspensão provisória do processo de inquérito contra eles instaurado; €307,50 (trezentos e sete euros e cinquenta cêntimos) pago a título de honorários ao Ilustre Mandatário que os acompanhou nesses autos; €1.836 (mil oitocentos e trinta e seis euros) que despenderam com o pagamento de taxas de justiça no âmbito da ação cível de reivindicação que contra eles foi intentada pela verdadeira proprietária das parcelas de terreno identificadas nos autos; €6.150 (seis mil cento e cinquenta euros) pago ao Ilustre Mandatário, nessa ação, a título de honorários e, por fim, o montante de €102 (cento e dois euros), dependido pelo demandante CC com a sua constituição como assistente nos presentes autos.
Por seu turno, a título de indemnização por danos morais sofridos, pugnam os demandantes, tal como referido supra, pela condenação dos demandados no pagamento solidário da quantia de €12.500 (doze mil e quinhentos euros) para cada um, porquanto antes dos factos em apreço nos autos eram pessoas alegres, bem dispostas, de fácil trato e convivência social, pelo que, ao verem-se confrontados com esta situação despoletada pelos arguidos sentiram-se envergonhados, tristes, desconsiderados e vexados, sentimentos que lhes acarretaram baixa autoestima, ansiedade, impaciência e sono não reparador, passando a ser pessoas mais isoladas, tristes e menos comunicativas.
Mais requereram que, fosse relegado para execução de sentença os valores que entretanto se vierem a vencer, designadamente IMI, honorários ao Ilustre Mandatário, taxas de justiça e outros valores relacionados com os presentes autos, os quais, neste momento, lhes são desconhecidos.
Apreciando.
Nos termos do disposto no artigo 129.º do Código Penal, o pedido de indemnização rege-se pelas normas de direito civil.
Remete esta disposição portanto, para o disposto nos artigos 483.º e seguintes do Código Civil, que exige para que exista responsabilidade civil por factos ilícitos o preenchimento dos seguintes pressupostos:
- que o agente tenha praticado um facto voluntário e culposo,
- que esse facto voluntário seja ilícito,
- que desse seu comportamento resulte um dano e
- que seja possível imputar esse dano à conduta do agente com base num nexo de causalidade.
Verificando-se estes pressupostos existe responsabilidade civil do agente e dela resultará a obrigação de indemnizar o lesado pelos danos sofridos, tal como regulada nos artigos 562.º e seguintes do Código Civil.
Quanto aos danos não patrimoniais, assumem tal natureza aqueles “prejuízos” (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio e de reputação, os complexos de ordem estética) que não sendo susceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma compensação que uma indemnização - Cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 5ª ed., pág. 561.
Ainda no que concerne aos danos não patrimoniais, dispõe o artigo 496º, n.º 1 do mesmo código que, “(...) na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”. Tal significa que, a gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e não à luz de critérios subjectivos, devendo o dano ser de tal modo grave que justifique a tutela da ordem jurídica.
Para que possa surdir ou manar a obrigação de indemnizar decorrente de um facto ilícito, lesivo da saúde e da dignidade da pessoa humana, em termos substanciais bastará que se verifiquem os pressupostos que a lei civil requer para que se gere a necessidade do Direito reparar o dano que foi ocasionado na esfera jurídica, ético-moral ou patrimonial, do lesado.
O legislador português, a partir da entrada em vigor do novo ordenamento jurídico-processual penal, substituiu o princípio mitigado de adesão, para dedução do pedido cível decorrente de danos ocasionados por virtude da prática de um ilícito de natureza penal, que vigorava no anterior ordenamento jurídico-processual, pelo princípio da adesão pleno da dedução de pedido resultante de uma acção ilícita típica no processo penal instaurado para apurar a responsabilidade jurídico-penal do autor da acção lesiva, bem como daqueles para quem a responsabilidade civil houvesse sido transferida – cfr. artigo 71º do CPP.
Apresentando-se como valores ou bens jurídicos de pendor primacialmente personalísticos não deixam, porém, de ser categorias socialmente referenciáveis, porquanto atinam com outros valores da pessoa humana, como a dignidade, o respeito, a autonomia, a identidade pessoal e a autorepresentação.
Para a fixação do montante indemnizatório, manda a lei (cf. n.º 3 do mesmo preceito) que se usem juízos de equidade, tendo em consideração, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º do Código Civil, ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso, não devendo esquecer-se, ainda, para evitar soluções demasiadamente marcadas pelo subjectivismo, os padrões adoptados na jurisprudência, ou as flutuações do valor da moeda.
É consabido que os danos não patrimoniais não são reparáveis — atenta a sua natureza — com a atribuição ao lesado de determinada quantia em dinheiro; todavia, de entre as duas doutrinas que sobre a matéria se perfilavam — ressarcibilidade e não ressarcibilidade deste tipo de danos —, optou a nossa lei pela primeira, no entendimento de que a prestação pecuniária, além de constituir para o lesante uma sanção, tem a virtualidade de contribuir para atenuar, minorar e de algum modo compensar os danos sofridos pelo lesado.
Ora, face à manifesta impossibilidade de apagar-reparar o dano, visa-se atenuar um mal consumado, possibilitando à lesada, com o recebimento de uma quantia em dinheiro, a satisfação de utilidades e prazeres que de algum modo o compensem do mal sofrido.
Esta natureza compensatória da indemnização a arbitrar pressupõe, como acima se disse, que se tenha em conta a gravidade do dano causado — a intensidade e duração da dor física ou psíquica, ou dos sentimentos negativos provocados —, sob pena de se pôr em causa a sua seriedade e o respeito devido a quem o sofreu.
Vem a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores afirmando, uniformemente, que a indemnização por danos não patrimoniais não pode ser simbólica, devendo antes ser de montante que viabilize o fim a que se destina, a saber, atenuar a dor sofrida pela lesada – veja-se, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.05.2007, proferido no processo n.º 1231/07.
No caso sub judice, resultou provado, que os arguidos/demandados, praticaram voluntariamente factos proibidos por lei, com conhecimento dessa circunstância e, não obstante, com vontade de os realizar.
Mais se provou que, em consequência do comportamento dos arguidos/demandados civis resultaram danos de natureza não patrimonial para os demandantes, como resulta dos factos provados, nomeadamente ao verem-se confrontados com esta situação despoletada pelos arguidos/demandados sentiram-se envergonhados, tristes, desconsiderados e vexados, sentimentos que lhes acarretaram baixa autoestima, ansiedade, impaciência e sono não reparador, passando a ser pessoas mais isoladas, tristes e menos comunicativas. Ora, tais danos de natureza não patrimonial revestem uma gravidade que merece ser tutelada pelo direito, de acordo com o preceituado no artigo 496.º, n.º 1 do Código Civil.
E, porque se tratam de danos insusceptíveis de avaliação pecuniária, apenas podem ser compensados ou reparados com a imposição de pagamento pelos demandados de um montante pecuniário a título de compensação e que será fixado equitativamente pelo tribunal, atendendo aos factores indicados no artigo 494º do mesmo código, conforme o disposto no n.º 3 do artigo 496º.
O montante da indemnização deve ser “proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida”, conforme o refere João de Matos Antunes Varela, das obrigações em Geral, vol. I, 10.ª edição revista e actualizada, Almedina, Coimbra, 2004, página 605.
Nesta situação, perante os danos causados e acima descritos, atendendo ao grau de culpabilidade dos demandados que se revela elevado considerando as circunstâncias em que os factos ocorreram e que se mostram plasmados na factualidade que se deu como provada, às consequências que os seus actos provocaram – os demandantes ficaram envergonhados, tristes, desconsiderados, vexados, com baixa autoestima, ansiosos, impacientes e com sono não reparador, passando a ser pessoas mais isoladas, tristes e menos comunicativas, e atendendo às condições económicas de cada um dos demandados, a qual se mostra plasmada na factualidade que a este propósito se deu como provada, entende-se como adequado a condenação dos mesmos no pagamento de uma compensação a cada um dos demandantes, no montante de €5.000 (cinco mil euros), computando-se assim tais danos morais no montante global de €10.000 (dez mil euros), acrescido de juros moratórios contados à taxa de 4% (artigo 805º, nº 3, do Código Civil e Portaria nº 291/03, de 08 de Abril).
Todavia, e de acordo com o entendimento sufragado pelo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2002 (publicado no DR nº146, I- Série de 2002-06-27), uma vez que o tribunal recorreu à equidade para alcançar o valor referido quanto aos danos não patrimoniais e, nessa medida, efectuou um cálculo tendo em conta as condições e o valor monetário actuais, não deverá o mesmo vencer juros desde a notificação do pedido cível, mas apenas desde o trânsito em julgado desta sentença até efectivo e integral pagamento.
Relativamente aos peticionados danos de natureza patrimonial, nos termos do disposto nos art.º 485º nº 1 do Código Civil, “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
E, segundo o art.º 562º do mesmo diploma legal, "quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação". O art. 563º estipula que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
No caso vertente, resultou provado que os demandantes em resultado da conduta dos demandados sofreram um prejuízo patrimonial global que se computa em €85.587,30 (oitenta e cinco mil quinhentos e oitenta e sete euros e trinta cêntimos).
Com efeito, tal montante global corresponde ao montante que os demandantes entregaram aos demandados para aquisição das parcelas de terreno identificadas nos autos, no valor de €65.000; Ao valor de €1.475,98 (mil quatrocentos e setenta e cinco euros e noventa e oito cêntimos) por conta das despesas suportadas com a celebração das duas escrituras de justificação notarial e respetivos registos; Ao valor de €6.072,07 (seis mil e setenta e dois euros e sete cêntimos) pago à Autoridade Tributária por conta de impostos, concretamente imposto de selo no montante de €4.314,72 (quatro mil trezentos e catorze euros e setenta e dois cêntimos) e IMI no montante de €1.757,35 (mil setecentos e cinquenta e sete euros e trinta e cinco cêntimos); Ao valor de €1.998,75 (mil novecentos e noventa e oito euros e setenta e cinco cêntimos), por conta do pagamento de serviços de desmatação e limpeza das parcelas de terreno; Ao valor de €800 (oitocentos euros) correspondente ao pagamento ao Estado das injunções aplicadas aos demandantes no âmbito da suspensão provisória do processo de inquérito contra eles instaurado; Ao valor de €307,50 (trezentos e sete euros e cinquenta cêntimos) pago a título de honorários ao Ilustre Mandatário que os acompanhou nesses autos; Ao valor de €1.836 (mil oitocentos e trinta e seis euros) que despenderam com o pagamento de taxas de justiça no âmbito da ação cível de reivindicação que contra eles foi intentada pela verdadeira proprietária das parcelas de terreno identificadas nos autos; Ao valor de €6.150 (seis mil cento e cinquenta euros) pago ao Ilustre Mandatário, nessa ação, a título de honorários e, por fim, ao valor de €102 (cento e dois euros), despendido pelo demandante CC com a sua constituição como assistente nos presentes autos.
Deste modo, tendo resultado provado que foi em consequência da conduta dos demandados que os demandantes sofreram o aludido prejuízo do foro patrimonial, têm os mesmos direito a verem-se ressarcidos da aludida importância de €85.587,30 (oitenta e cinco mil quinhentos e oitenta e sete euros e trinta cêntimos).
Tal valor não contempla, contudo, o peticionado pagamento da quantia de €65.000 correspondente ao dobro do valor entregue pelos demandantes aos demandados para pagamento das parcelas de terreno identificadas nos autos.
Com efeito, considerando a natureza dos presentes autos no âmbito dos quais os demadandos deduziram pedido de indemnização civil, em conformidade com o princípio da adesão consagrado no art.º 71º do Código de Processo Penal, este apenas pode ter como fundamento/causa de pedir os factos constitutivos de um ilícito criminal, tendo como fonte, portanto, a responsabilidade aquiliana ou extracontratual e excluindo a responsabilidade contratual, pelo que, fundando os demandantes o pedido de pagamento da aludida importância de €65.000 no facto de os demandados se terem comprometido a dobrar o valor das quantias entregues em caso de incumprimento do acordado e tendo as escrituras de justificação notarial sido declaradas nulas em relação a duas parcelas de terreno e nem sequer terem sido celebradas relativamente a outras duas parcelas, não pode proceder o pedido nesta parte por assentar em factos atinentes a uma responsabilidade contratual.
A este propósito, pode ler-se no sumário do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães em 09.11.2020 relatado por Cândida Martinho, o seguinte: “Vem sendo pacificamente aceite na doutrina e jurisprudência que o pedido de indemnização civil a deduzir no processo penal tem de ter como causa de pedir os mesmos factos que são também pressuposto da responsabilidade criminal e pelos quais o arguido se encontra acusado ou pronunciado, no processo em que é formulado o pedido (Germano Marques da Silva, in Direito Processual Penal Português, Vol. I, Universidade Católica Portuguesa, 2013, pág. 136, Acs. do STJ de 10/12/2008, proc. 08P3638, de 15/03/2012, proc. 870/07.1GTABF.E1.S1, de 29/03/2012, proc. 18/10.5GBTNV e de 28/05/2015, proc. 2647/06.2TAGMR.G1.S1, todos acessíveis in www.dgsi.pt”.
Peticionam ainda os demandantes a condenação dos demandados no pagamento de juros de mora contados desde a notificação do pedido até integral e efectivo pagamento.
O art.º 805º do Código Civil dispõe, no seu nº 3, que “Se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor; tratando-se, porém, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação, a menos que haja então mora, nos termos da primeira parte deste número”.
O art.º 806º do Código Civil dispõe, no seu nº 1, que na obrigação pecuniária a indemnização corresponde aos juros a contar da data da constituição em mora. Os juros devidos são os juros legais, salvo se antes da mora for devido um juro mais elevado ou as partes houverem estipulado um juro moratório diferente do legal (nº 2 do mesmo preceito legal).
No caso sub judice, a obrigação accionada pelos demandantes tem natureza pecuniária, pelo que, às aludidas importâncias acrescem os juros legais, à taxa de 4%, desde a notificação do pedido de indemnização civil, até efectivo e integral pagamento.
Por fim, requereram os demandantes que, fosse relegado para execução de sentença os valores que entretanto se vierem a vencer, designadamente IMI, honorários ao Ilustre Mandatário, taxas de justiça e outros valores relacionados com os presentes autos, os quais, neste momento, lhes são desconhecidos.
A este propósito é evidente que os demandantes continuarão a ter de arcar despesas, mais não seja com custas processuais e pagamento de honorários ao Ilustre Mandatário, para além de outras decorrentes dos autos, despesas essas que lhes sendo agora desconhecidas, lhes é permitido peticioná-las mais tarde, em momento ulterior e após a respetiva liquidação. Assim, deferindo-se nesta parte ao peticionado pelos demandantes deverão ser os demandados condenados no pagamento solidário aos demandantes, dos valores que se vierem a liquidar dos danos patrimoniais presentes e futuros.
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Da Perda de Vantagem Patrimonial:
O Ministério Público veio requerer que se declare a perda da vantagem patrimonial alcançada, pelos arguidos pelos cometimento dos crimes por que vêm acusados, a favor do Estado, nos termos do artigo 111º, n.ºs 1 a 4 do Código Penal.
Apreciando.
Dispõe o artigo 111º, do Código Penal nos segmentos que importam:
“1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado.
2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa-fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
3 - O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor”.
Como bem sublinham João Conde Correia, Procurador da República, e Hélio Rigor Rodrigues, Procurador-Adjunto, publicado em Abril de 2015 na Revista Julgar On Line, “Conscientes da gravidade do problema, diversas convenções internacionais (que Portugal subscreveu e se comprometeu a observar), instigam, implacavelmente, ao confisco dos instrumentos, produtos e vantagens do crime, como forma eficaz de o combater, mas também como forma de indemnizar as próprias vítimas. É o caso (no âmbito das Nações Unidas) do artigo 8.º, n.º 4, da Convenção Internacional para a Eliminação do Financiamento do Terrorismo (adoptada em 9 de Dezembro de 1999), do artigo 14.º, n.º 2, da Convenção contra a Criminalidade Organizada Transnacional (adoptada em 15 de Novembro de 2000) ou do artigo 57.º, n.º 3, alª c), da Convenção contra a Corrupção (adoptada em 31 de Outubro de 2003), que aconselha os Estados a considerar prioritária a restituição dos bens declarados perdidos «aos seus anteriores legítimos proprietários ou a indemnização das vítimas do crime».
O mesmo acontece, já noutro areópago internacional (igualmente relevante entre nós – art.º. 8.º da CRP), com o artigo 25.º, n.º 2, da Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime e ao Financiamento do LEVY, Leonard W. A License to steal the forfeiture of property, Chapel Hill, University of North Carolina Press (1996), p. 62. Terrorismo (aberta à assinatura em 16 de maio de 2005) segundo o qual o Estado Parte que tenha declarado perdidos certos bens «deverá, na medida em que o seu direito interno o permita e se tal lhe for solicitado, procurar restituir à Parte requerente, com carácter prioritário, os bens declarados perdidos, por forma a que esta possa indemnizar as vítimas da infracção ou restituir tais bens ao seu legítimo proprietário».
Em ambos os casos, seja no âmbito das Nações Unidas, seja no âmbito do Conselho da Europa, o confisco é independente do pedido de indemnização civil. Intervém sempre por forma a restituir o condenado ao status patrimonial anterior à prática do crime e, desta forma, mesmo que a vítima nada faça, demonstrar que ele não compensa. Porém, se houver lesados a indemnizar, os bens assim obtidos devem ser usados para esse efeito, deste modo protegendo também os seus interesses.
A União Europeia (como seria de esperar) também tem olhado para o problema com particular atenção. Recentemente, a Directiva 2014/42/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Abril de 2014, sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime, veio prescrever que «caso, em consequência de infracção penal, as vítimas possam pedir uma reparação a pessoas sujeitas a medidas de perda previstas ao abrigo da presente directiva, os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que as medidas de perda não impeçam que as vítimas reclamem uma indemnização» (artigo 8.º, n.º 10). Para além disso, consigna no considerando 29.º que «no âmbito de uma acção penal, os bens podem também ser congelados com vista a uma eventual restituição subsequente ou no intuito de salvaguardar a indemnização pelos danos causados por uma infracção penal».
Mais uma vez, sem prejuízo dos direitos da vítima, o confisco é transversal a todos os crimes, não dependendo da inexistência de lesados ou da impossibilidade destes fazerem valer os seus direitos. O pedido de indemnização civil não é uma espécie de questão prejudicial, que impeça o confisco prévio dos instrumentos, produtos e vantagens decorrentes da prática do crime”.
Seguindo de perto o Ac. do STJ de 03-10-2002, disponível em www.dgsi.pt, “a essência ou a significação político - criminal do que no artigo 111º, do Código Penal se estipula (particularizando, de algum modo, a filosofia que, no geral, informa a regulamentação da perda de instrumentos, produtos e vantagens, inserto no Capítulo VIII DO Título III – Das consequências Jurídicas do facto), alcança-se a partir de uma tonalidade ampla a conferir ao termo “vantagem” (encarada esta ao lado dos objectos, instrumentos, produtos e direitos relacionados com o ilícito praticado ou deste oriundos) ou seja numa perspectiva abrangente, quer da recompensa dada ou prometida ao agente delitivo, quer de todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime (facto ilícito) em que, através dele ou por via dele, haja sido conseguido.
E a alguma distinção (ou, melhor dizendo, a diferenciação em capítulo daqueles que rege o destino do ilicitamente obtido) apercebível no confronto entre o regime de perda (a favor do Estado) relativo a objectos, instrumentos e produtos, por um lado e o regime de perda de vantagens (ainda a favor do Estado) por outro, encontra plausível justificação, mesmo que sob a égide de um escopo, no fundo, comum; a legitimar a perda dos objectos, instrumentos e produtos do crime acha-se, em primeira linha, a sua perigosidade (e decorrente adequação) imediata ou potencial para a prática de crimes, ao passo que a perda de vantagens assenta, primacialmente, num desiderato ditado, não só por razões de prevenção geral da criminalidade ou da conveniência da criminalidade ou da conveniência de uma acrescida censura ao desvalor das condutas desenvolvidas mas, sobretudo, pela necessidade de se estabelecer uma efectiva (normativamente efectiva) objectividade à ideia tradicional (porém sempre actual e perdurável) de que se o crime não compensa, importa que se obste e é fundamental que se impeça que, na prática, compense ou possa compensar.
Sendo certo que nenhuma disposição legal retira propriamente imperatividade à perda a favor do Estado, prevista na primeira parte do seu n.º 2 do artigo 111º, do Código Penal e sendo igualmente certo que tal imperatividade pode ser condicionada na sua abrangência pelos “direitos do ofendido”, parecerá que a tutela desses direitos terá forçosamente de derivar (ou de depender, em termos de efectivação prática) de uma comprova (inequívoca e prévia) de que o agente do crime (e demandado cível) não satisfará de “ motu próprio” ou não se encontrará em condições de satisfazer a reparação a que, por decisão judicial, ficou adstrito.
O que, no fim de contas, se reconduz - certo sendo que o Estado apenas deixará de dispor integralmente do que tiver revertido a seu favor nos precisos termos em que esse acervo deva ser indispensável a cobrir o dano sofrido pelo lesado e importando, ainda, que a reversão das vantagens para o mesmo lesado deva pautar-se por uma exacta correspondência ao valor do prejuízo por aquele suportado (e a que tenha ficado com direito) – por um lado, à verificação de que o autor de facto ilícito não reparará o prejuízo que causou (reparação a que foi condenado) e ao apuramento, por outro, do valor real daquilo que haja de consubstanciar a matéria patrimonial sobre que vai incidir o direito à reparação”.
Regressando ao Comentário, da autoria de João Conde Correia, Procurador da República, e Hélio Rigor Rodrigues, Procurador-Adjunto, publicado em Abril de 2015 na Revista Julgar On Line, “A vantagem patrimonial obtida pelo autor de um crime de furto corresponde, inversamente, ao prejuízo patrimonial da vítima, colocando – como já referimos – o problema da articulação prática entre o confisco das vantagens do crime e o eventual pedido de indemnização civil.
Quando os bens que consubstanciam o benefício patrimonial obtido forem restituídos ao lesado (v.g. o automóvel subtraído), no decurso do processo ou na decisão final, o confisco previsto no artigo 111.º do Código Penal apenas operará se a vantagem for superior àqueles (v.g. o valor da sua utilização no período em que esteve na posse do arguido) ou o ofendido, por um qualquer motivo válido, não aceitar a restituição.
O Estado não pode confiscar os bens do lesado, devendo limitar-se a restituí-los ao seu legítimo proprietário (art. 186.º, n.º 1, do CPP), assim anulando a vantagem obtida.
Voltar a confiscá-la (restituição mais perda) seria uma verdadeira violação do ne bis in idem.
Aliás, em bom rigor, como já não há vantagem, também não há nenhum conflito prático entre o confisco e um eventual pedido de indemnização civil (v.g. para recuperar os danos causados com a má utilização da viatura), cujas regras também são, igualmente, desnecessárias, porque se trata de restituir «o seu a seu dono» (suum cuique tribuere).
Contudo, no caso dos autos ficou provado que os arguidos fruto das respetivas condutas criminosas desapossaram o ofendido do valor de, pelo menos, €65.000 (sessenta e cinco mil euros), a que corresponde parte do prejuízo por este sofrido, tendo deste modo, os arguidos obtido uma vantagem patrimonial ilícita desse valor de €65.000 (sessenta e cinco mil euros) com a prática dos crimes de burla qualificada e falsificação de documentos.
Fazendo nossas, as palavras de João Conde Correia, Procurador da República, e Hélio Rigor Rodrigues, Procurador-Adjunto, publicado na sobredita Revista, “a remoção dos incentivos económicos subjacentes a prática do crime, concretizada através do confisco das respectivas vantagens, constitui o único modo verdadeiramente eficaz de combater a actividade ilícita que visa o lucro. As finalidades preventivas que por esta via se alcançam, em conjugação com o quadro normativo vigente, impõem que se conclua de forma inequívoca que inexiste qualquer limite ao confisco motivado pela mera possibilidade de ser deduzido um pedido de indemnização civil”, pelo que, ao abrigo do disposto no artigo 111º, n.º 2, 3 e 4 do Código Penal, condenam-se os arguidos no pagamento solidário ao Estado da quantia de €65.000 (sessenta e cinco mil euros), mostrando-se irrelevante para o efeito a circunstância de ter sido deduzido pedido de indemnização civil pelos lesados e que tal pedido haja sido julgado procedente (cfr. Neste sentido e entre muitos outros, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 28.10.2021, relatado por José Carreto e disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se pode ler o seguinte: “Tem sido jurisprudência constante do TRP que, atenta a natureza autónoma e de natureza penal do instituto de perda de vantagens do crime, tais institutos não se confundem nem com a pena, nem com a indemnização civil, não podendo deixar de ser aplicado, como pedido na acusação, sem que daí resulte uma dupla ou tripla execução, pois dependerá da relação subjacente estar ou não cumprida ou satisfeita, sendo certo que, em qualquer caso, e seja qual for o beneficiário, há apenas direito a receber essa quantia uma vez. III – Isto sem prejuízo de se considerar que decretar o confisco poderá não ter utilidade, pois nestes casos poucas serão as hipóteses em que a perda das vantagens poderá ser decretada utilmente, como sucederá quando aquilo que vier a ser declarado perdido a favor do Estado reverterá para a vítima do crime através do pedido de indemnização reclamado por esta”).
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IV-Decisão: (…)”
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Cumpre apreciar.
Primeiramente quanto à responsabilidade que havia sido imputada ao arguido BB vem o mesmo sustentar a nulidade do acórdão prevista nos arts.374º nº2 e art.379º nº1 alínea a) do CPP, alegando que no acórdão não se fundamentou a convicção do julgador quanto à matéria de facto julgada, e que não ocorrera análise crítica, não bastando para tal a mera enunciação dos meios de prova prosseguida pelo Tribunal. Concretamente refere que o “digno Tribunal a quo, refere que se baseia no depoimentos das testemunhas, limitando-se apenas a referir a identificação das mesmas sem, no entanto, referir ou analisar os respectivos depoimentos e em que perspectiva os mesmos contribuíram para a decisão final” (…) “Os depoimentos que poderiam sustentar a versão apresentada pelo Assistente são somente os dos seus familiares, sendo que toda a restante prova testemunhal não vai de encontro aos factos que se dão como provados na decisão recorrida.
w) E todos estes depoimentos dos seus familiares são indiretos, na medida em que as testemunhas não presenciaram qualquer acção, mas somente alegam ter ouvido a narração dos factos pelo Assistente”.
Porém, se as questões suscitadas não ultrapassam a discordância sobre a apreciação probatória e valorativa do Tribunal, importa reter que, o que constitui a verificação da nulidade invocada é omissão de pronúncia na análise crítica da prova. No entanto, manifestamente, da sentença não ocorre a nulidade em causa, dado que o Tribunal “A Quo” apresentou fundamentos críticos da prova sobre a participação apurada da ambos os arguidos recorrentes. O Tribunal “a quo” explicou com detalhe a razão de ser da convicção que formou, sendo que depois de sintetizar o conteúdo de cada depoimento prestado, em particular os depoimentos de GG (o designado arquiteto JJ) o qual explicou os contactos que teve com os arguidos BB e AA, assim como os depoimentos das testemunhas LL e II, que analisou criticamente. Isso mesmo resulta expresso da fundamentação nos seguintes passos “Na formação da respetiva convicção positiva, considerou ainda o tribunal o depoimento prestado pelas testemunhas LL e II, que serviram de testemunhas nas duas escrituras de justificação notarial efetuadas e referentes aos prédios rústico e urbano situados no Lugar ..., atestando que não conheciam o assistente de parte alguma, tenho a testemunha II ali se dirigido a pedido do arquitecto JJ, enquanto que a testemunha FF ali foi a pedido da terceira testemunha KK, entretanto falecida.
Aliás, segundo acrescentou a testemunha FF, na sequência dos processos crime que tiveram que enfrentar por falsas declarações, foi o arquiteto que terá suportado o pagamento das injunções que lhes foram aplicadas no âmbito da suspensão provisória do processo aplicada.
Atendeu, ainda, o tribunal ao depoimento prestado pela testemunha GG, o tal “arquiteto JJ” que de forma muito clara e espontânea, referiu que foi procurado pelo arguido BB no seu gabinete pretendendo aquele que este tratasse da legalização de uns terrenos que se situavam no Lugar ..., em ..., não se tendo feito acompanhar de quaisquer documentos, mais lhe tendo dito que desconhecia o local em concreto da localização dos mesmos, mas que o arguido AA ali se deslocaria com tal informação.
Na verdade, quem depois os levou e entregou foi o arguido AA que se dirigiu sozinho ao seu gabinete acompanhado de uma planta, tendo mais tarde lhe entregue um CD com o levantamento geral dos terrenos que eram propriedade da E... A partir daí tratou da legalização dos terrenos junto das finanças, tendo entregue a documentação ao arguido BB, nunca mais tendo sido contactado pelos arguidos que, inclusivamente, não lhe pagaram o trabalho que teve, considerando que é devedor dessa importância o arguido AA.”.
Com efeito, o Tribunal repetidamente e com constância, depois de enunciar cada um dos meios de prova, analisou e pesou a sua relevância. Descrevendo as qualidades que encontrou nas declarações do assistente e das aludidas testemunhas, em como estas prestações probatórias não exageraram ou efabularam factos, relacionando-se com a correspondência de outros depoimentos, estes com razão de ciência direta, explicando criticamente a sua prevalência, alocando-os aos respetivos factos a que se referiam, o que fez com o detalhe, circunstância que se evidencia do trecho que acaba de se transcrever.
É, pois, manifesto que o Tribunal procedeu à análise crítica dos vários meios de prova, enunciando os parâmetros em que firmou a sua convicção, articulando com outros meios de prova documental que discriminou, improcedendo manifestamente a nulidade invocada. Se essa análise crítica enferma de algum erro que ofenda as regras da experiência comum, ou se traduz, nos seus próprios termos uma insuficiência, constituem vícios que têm outra tradução normativa, não ocorrendo a suscitada nulidade, assim improcedendo as conclusões de recurso a este respeito.
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Seguidamente cabe apreciar a nulidade da sentença arguida por ambos os recorrentes nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal, sustentando a violação do disposto no artigo 358.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, referindo que a alteração de factos sendo substancial, haveria de se cumprir o formalismo do art.359º do CPP o que não sucedeu.
Considerou o Tribunal “A Quo” que “Ora, caso dos autos, considerando o objeto do processo, os factos e os crimes que vêm imputados aos arguidos, não se vislumbra em que medida é que os factos que foram comunicados ao tribunal, sejam susceptíveis de lhes imputar a prática de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, porquanto, da simples análise dos mesmo o que resulta e se conclui é que não passam da mera concretizações dos factos já descritos na pronúncia, concretizações essas decorrentes da prova produzida em sede de audiência de julgamento, referindo-se e pormenorizando-se os exatos contornos dos negócios referidos nos autos, sem que, por essa via, se e tal como referido supra se esteja a imputar aos arguidos um crime diverso ou a agravar os limites máximos das molduras penais dos crimes que lhe vêm imputados. (…)
Deste modo, note-se que todas as alterações efetuadas pelo tribunal integram-se no mesmo “pedaço de vida” que constitui objeto do processo, razão pela qual foi feita por referência aos mesmos uma comunicação da alteração não substancial, nos termos do preceituado no art.º 358º do CP e não uma comunicação de qualquer alteração da qualificação jurídica ou de alteração substancial, nos termos dos art.ºs 358º, n.º 3 e 359º do CP, respetivamente.
O tribunal apenas concretizou algumas situações constantes e descritas na pronúncia o para enquadramento dos factos ocorridos, em face da prova produzida e indiciariamente provada.
De facto, não podemos olvidar que o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação e que tenham relevo para a decisão do processo. A lei exige apenas, como condição de admissibilidade, que ao arguido seja comunicada, oficiosamente ou a requerimento, a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (cfr. artigo 358.º, n.º 1), ressalvando, porém, o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa, formalismo legal a que o tribunal obedeceu, tal como aludido.
Neste sentido, veja-se o AC RE de 05.02.2019, relatado por Carlos Berguete Coelho, em cujo sumário se pode ler: “I. Para efeitos de qualificação das alterações à matéria de facto da acusação ou da pronúncia, o que releva é saber se o pedaço de vida individualizado na acusação, mediante esses novos factos, redunda, ou não, como diferente na sua imagem global e valorativa e, só na afirmativa, se coloca, eventualmente, a problemática das alterações serem substanciais. II – Se os factos comunicados factos não mais representam que concretizações dos que já constavam da acusação, nada vindo modificar para o efeito em apreço, estamos perante alteração não substancial”, podendo ler-se mais à frente, o seguinte: “A alteração substancial de factos é definida pelo art.º 1.º, alínea f), do CPP, como sendo “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”. Todas as restantes alterações são havidas como não substanciais, ou seja, aquelas que, consubstanciando embora uma modificação dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, não têm por efeito a imputação de um crime diverso, nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (Conselheiro Oliveira Mendes, in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 2016, 2.ª edição, pág. 1081). Estas, por isso, com um regime de menor exigência quanto a poderem ser consideradas no mesmo processo, desde que respeitada a prévia comunicação ao arguido e a eventualidade deste requerer prazo necessário para se defender. Pode afirmar-se, com o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 674/99, de 15.12, in www.dgsi.pt, que a orientação a seguir, plasmada, pois, designadamente naquele art. 358.º, tem subjacente o critério da defesa eficaz do arguido, permitindo que ele tome conhecimento das alterações de factos que sejam relevantes do ponto de vista daquela defesa, com aplicação idêntica à alteração da qualificação jurídica. (…). Com efeito, o que releva é saber se o pedaço de vida individualizado na acusação, mediante esses novos factos, redundaria, ou não, como diferente na sua imagem global e valorativa e, só na afirmativa, se colocaria, eventualmente, a problemática das alterações serem substanciais. Nesta perspetiva, resulta bem claro que, em concreto, a resposta negativa se impõe, uma vez que esses comunicados factos não mais do que incidiram em concretizações dos que já constavam da acusação e, como tal, como o recorrente, anteriormente, admitira, nada vieram modificar para o efeito em apreço”.
O Tribunal “A Quo” comunicou a alterações de factos, entendida por não substancial, nos seguintes termos:
“- Após o assistente ter ido a primeira vez ver as parcelas de terreno sitas no Lugar ... e na Rua ... com o arguido BB, aí regressou uma segunda vez, em data não concretamente apurada mas em finais de abril/princípios de maio de 2016, juntamente com os arguidos, tendo o arguido AA identificado as parcelas em causa, que se encontravam em terra batida, vedação em malha sol com aloquete, tendo para o efeito levado consigo plantas que exibiu ao assistente.
- Nesse encontro, foi dito ao assistente que o valor daquelas duas parcelas ascendia a quantia não concretamente apurada, mas superior a €100,000 (cem mil euros).
- Após aceitação da contraproposta do assistente para aquisição daquelas parcelas por €40.000 (quarenta mil euros), este solicitou aos arguidos que lhe fossem exibidas as plantas originais daquelas parcelas onde se encontrassem melhor concretizadas as respetivas áreas.
- Nessa sequência, o assistente encontrou-se com os dois arguidos no Porto, concretamente na zona do ..., onde o arguido AA lhe explicou as áreas dos terrenos com base na planta que lhe exibiu, tendo ficado nesse encontro acordado que o assistente entregaria a título de sinal a importância de €15.000 (quinze mil euros) e que as escrituras seriam celebradas no prazo de 60 dias.
- Foi, ainda, nesse encontro dito ao assistente pelo arguido BB que a aludida quantia de €15.000 (quinze mil euros) deveria ser entregue em numerário, uma vez que as “entidades” (referindo-se à A..., enquanto proprietária dos terrenos) não aceitavam transferência ou cheque.
- Em data não concretamente apurada, mas em janeiro de 2017, o arguido AA exibiu ao assistente plantas relativas a outros dois terrenos, situados em ..., Lugar ....
- Após, em data não concretamente apurada, dirigiram-se os três a esse local onde o arguido AA explicou ao assistente as áreas desses dois terrenos.
- Para entrega das quantias de €5.000 (cinco mil euros), €10.000 (dez mil euros) e €10.000 (dez mil euros) referidas nos autos para aquisição desses dois terrenos, o arguido BB voltou a referir ao assistente que as mesmas teriam que ser entregues em dinheiro, por imposição da A....
- Os terrenos identificados vieram a ser objeto de permuta celebrada entre a A... e a B..., em data não concretamente apurada, do ano de 2011, ficando após tal data na esfera da propriedade desta.
- O arguido AA à data dos factos desconhecia por completo a existência de tal acordo.”
Como se referiu vêm os recorrentes sustentar a nulidade da alteração de factos, por, no seu entender, configurar uma alteração substancial e a preterição das respetivas formalidades.
Apreciando, os factos que já constavam da pronúncia, o figurino da alteração empreendida não tem a virtualidade de erguer elementos típicos alegadamente em falta nos delitos de burla ou de falsificação de documento que resultavam da imputação jurídica, apenas vêm contextualizar e densificar o grau de pormenores de alguns contactos havidos no curso das negociações que estavam suficientemente descritas na pronúncia, sob o ponto de vista típico. Ou seja, no “iter” do logro e da burla, não é “ex novo” introduzido esquema diverso fraudulento, ou de engano, antes, os acontecimentos aditados, consubstanciam o esquema fraudulento já completamente descrito na pronúncia. A imagem sócio-normativa dos delitos em nada é modificada com os novos factos aditados. Os factos aditados são vários e relativamente numerosos, mas essa circunstância não impressiona, porque todos eles são não substanciais, motivo porque não ocorre qualquer nulidade improcedendo a este respeito as conclusões de ambos dos recursos.
*
Apreciando o restante objeto de recurso interposto pelos arguidos AA e BB, centrado na impugnação na decisão da matéria de facto nos termos do art.412º nº3 do CPP, cabe estabelecer os pressupostos dos poderes de cognição do Tribunal Superior.
Como realçou o STJ, no acórdão de 12-06-2008, Proc. nº 07P4375 (in www.dgsi.pt) a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:
- a que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e ás concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;
- a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o «contacto» com as provas ao que consta das gravações;
- a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, restrita á indagação ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo á sua correcção se for caso disso;
- a que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b), do nº 3, do citado artº 412º).
Com efeito, no Acórdão da Relação de Évora, de 1 de Abril do corrente ano (processo n.º 360/08-1.ª, www.dgsi.pt) sustentou-se «Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente.»
Não basta aos recorrentes formular discordância quanto ao julgamento da matéria de facto para que o tribunal de recurso tenha fazer «um segundo julgamento», com base na gravação da prova.
O poder de cognição do Tribunal da Relação, em matéria de facto, não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento e faça tábua rasa da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação. O recurso com esses fundamentos apenas constitui remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância [cfr. Germano Marques da Silva, in Forum Iustitiae, Ano I, Maio de 1999].
Com efeito, «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros» [cfr, neste sentido, Ac. do STJ de 15-12-2005, Proc. nº 05P2951 e Ac. do STJ de 9-03-2006, Proc. nº 06P461, acessíveis em www.dgsi.pt]
O Tribunal de recurso, apreciando os fundamentos da impugnação da matéria de facto e os meios de prova indicados nos termos do art.412º nº3 do CPP (quando conste do objecto de recurso), deve aferir se o Tribunal “a quo” apreciou e interpretou os meios de prova conforme os padrões e as regras da experiência comum (a regra da experiência expressa aquilo que normalmente acontece, é uma regra extraída de casos similares), não extraindo conclusões estranhas ou fora dos depoimentos, subsistindo sempre um plano de convencimento do Tribunal a quo, segundo a livre convicção do julgador que não cabe a este Tribunal de recurso reformular.
Em sede de apreciação da prova rege o princípio da livre apreciação, expressamente consagrado no artigo 127.º do C.P.P.
Este princípio impõe que a apreciação da prova se faça segundo as regras da experiência comum e em obediência à lógica. E se a convicção do Tribunal “a quo” se estribou nestes pressupostos, como já se enfatizou, o Tribunal “ad quem” não pode sindicar ou sobrepor outra convicção.
Com as limitações que decorrem da falta de mediação e da impugnação parcelar dos factos, o Tribunal de recurso somente poderá alterar a decisão de facto quando se “imponha” (usando a expressão legal), ou seja, quando o processo decisório de reconstituição do acontecer histórico da 1ª Instância se fundou fora da razoabilidade, em juízos destituídos de lógica, ou distintos dos padrões da experiência comum.
Primeiramente quanto ao arguido BB relativamente às concretas divergências enfatizadas pelo recorrente, o mesmo não cumpriu o ónus de impugnação especificada, que a lei obriga com indicação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal); a indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal); a indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal) e a indicação das provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto e não, apenas, as provas que permitam uma diversa apreciação da matéria de facto. Assim, a mera impugnação com algumas referências de declarações, sem as aludidas especificações tornam a impugnação inoperante nos termos do art.412º do CPP.
Os Tribunais quando aferem a importância probatória dos meios de prova sobre os factos probandos, devem usar sempre as regras da lógica, sob a coerência ditada pelas regras da experiência comum/técnica ou científicas, e sobre este ponto, o Tribunal “A Quo” nada mais fez do que essa ponderação, no âmbito destes limites.
O recorrente neste conspecto para além de não cumprir o aludido ónus que lhe incumbira, limita-se a reinterpretar de forma conclusiva os depoimentos, assim pretendendo outra visão da convicção a formular, mas sem que estejam reunidas as condições para tal, motivo porque a este respeito, haverão de improceder as conclusões deste recurso e quanto à impugnação da decisão da matéria de facto.
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Por sua vez, o recorrente AA igualmente centra a sua discordância quanto ao julgamento da matéria de facto na circunstância do Tribunal “A Quo” haver valorizado as declarações do assistente em detrimento das declarações do arguido recorrente de outras testemunhas, apontado àquela várias incongruências, defendendo que o Tribunal “A Quo” não julgou correctamente os pontos 1º, 2º, 8º, 9º, 12º, 13º, 14º, 16º, 17º, 18º, 25º, 27º, 41º, 42º, 43º, 44º, 46º, 49º, 51º, 52º, 53º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º, 61º, nos quais se deverá substituir a expressão “os arguidos” pela expressão “o arguido BB”, devendo dar como não provados os pontos 8, 25, 27 e 49, sustentando que o arguido deverá ser absolvido dos ilícitos em que foi condenado.
Impugna a sua participação como co-autor no delito de burla, sustentando que não atuou com dolo.
Na fundamentação da decisão de facto, o Tribunal “a quo” explicou o curso da sua convicção. O Tribunal de recurso ouvidos estes meios de prova, entende que não existem desconformidades sobre o que foi considerado pelo Tribunal “A Quo” quanto à relevância de cada um destes meios de prova. Com efeito, o cliché e o estereotipo de que o assistente ofendido, por o ser, não merece credibilidade, é raciocínio que não colhe por si só, sobretudo quando possuindo uma razão de ciência direta e privilegiada no conhecimento, depôs de forma espontânea e objetiva.
O Tribunal “A Quo” atribuiu às declarações do assistente credibilidade pela razão de ciência direta demonstrada e pela coerência em todos os factos vivenciados, onde estiveram em causa o cometimento dos delitos pelos arguidos recorrentes, beneficiando de um confronto positivo com as regras da experiência comum, diversamente das declarações do arguido AA que não merecerem credibilidade. Portanto o Tribunal “a quo” explicou criticamente a razão da sua convicção, onde mostra ter sido criterioso. A circunstância de existir versões contraditórias com as declarações do arguido recorrente AA, por si só, não representa a anulação formal da importância de cada uma das declarações, sobretudo quando são muito diferenciadas no seu valor probatório, pois, as declarações do assistente têm valor probatório intrínseco, apoiado por vários elementos probatórios produzidos em audiência. Ouvidas as declarações do ofendido, por este Tribunal de recurso, considera-se que, no segmento em causa, as mesmas reúnem as características de credibilidade apontadas pelo Tribunal “a quo”. Sobretudo é nítida a perceção por este Tribunal de Recurso de que o ofendido neste conspecto depôs de forma espontânea, sobre factos por ele vivenciados, sem que se notasse qualquer efabulação construtiva artificial, depondo sobre realidades que nitidamente presenciou, que relatou de forma suficientemente coerente, sem que houvesse quebra da referida espontaneidade e objetividade, tanto mais que o seu depoimento está em harmonia com vários outros meios de prova, designadamente a prova documental, com particular destaque para os documentos emitidos com aposição de carimbos e assinaturas falsas, assim como o teor dos depoimentos das testemunhas GG, LL e II (confirmando este ter sido contactado pelo arquiteto “JJ” [a testemunha GG] para ir ao cartório notarial participar numa escritura de justificação, tendo lá ido duas vezes com o Sr LL, onde leram um “rascunho” e o depoente assinou. Mais esclareceu que o arquiteto JJ lhe pedira para o depoente dizer em Tribunal que quem lhe pedir para ir ao notário como testemunha, fora o Sr KK, entretanto já falecido).
A espontaneidade do ofendido foi manifesta e evidente, dado que, sendo-lhe solicitados esclarecimentos sobre as circunstâncias dos factos que acabara de descrever, o mesmo imediatamente descreveu o concreto contexto de cada uma das situações que se viu envolvido com os arguidos, com o grau de pormenor que somente quem os viveu os podia descrever (embora o assistente haja sido sujeito a instâncias excessivas e escusadamente repetidas, revisitando-se os mesmos acontecimentos numerosas vezes, sem que se vislumbre a necessidade dessas constantes repetições nas perguntas feitas, atenta a clareza das respostas dadas, num depoimento firme e conhecedor dos factos), sendo manifesta a sua credibilidade que lhe foi atribuída pelo Tribunal “A Quo”.
Não se detetando falha alguma no exame crítico realizado pelo Tribunal a quo, a convicção formada por este, como se viu, torna-se insindicável. No curso do logro descrito não se suscitaram dúvidas sobre o cenário montado pelos arguidos ao assistente, sobre a invocada titularidade dos prédios, e onde a sociedade “A...”, teria adquirido os mesmos, improcedendo as conclusões do recurso.
Já quanto à redação do ponto 8º dos factos provados, o mesmo haverá de ser retificado, porquanto nas negociações dos arguidos com o assistente, e descritas por este, o assistente não relatou que lhe houvesse transmitido que a A..., por sua vez, havia adquirido os terrenos à sociedade “C...”, referência que só surge mais tarde, aquando da leitura das escrituras de justificação notarial, devendo, por isso, a redação do ponto 8º dos factos ser alterada na seguinte forma:
“8 - De igual modo, nesse encontro, os arguidos BB e AA disseram ao denunciante que os referidos terrenos estavam na posse da sociedade comercial “A..., S.A.”, que os tinha adquirido e que os mesmos não estavam registados na Conservatória de Registo Predial.”.
Contrariamente ao que é sustentado pelo recorrente AA, a sua participação é central no esquema delitual em co-autoria com o arguido BB, e que burlou o assistente. Pois, fora quem mostrara a este várias plantas dos terrenos, de forma a tornar convincente a existência dos mesmos e da sua suposta titularidade e da sua disponibilidade perante o comprador. Depois, no esquema fraudulento montado, é inquestionável, não só, a fabricação e uso de documentos falsos com a aposição de assinaturas falsas, referente a alguém falecido, comandadas por ambos os arguidos, onde, conforme foi referido pelo assistente, até à celebração das escrituras almoçou várias vezes (3 a 4) com ambos os arguidos, os quais o iam tranquilizando com a documentação que estava a ser apresentada; assim como a orquestração da celebração de escrituras de justificação fraudulentas, com testemunhas encomendadas, e cuja participação fora solicitada e organizada pelos arguidos por intermédio do arquiteto GG, o qual é contacto por ambos os arguidos, como resulta dos depoimentos conjugados da testemunha GG (e que apesar das evidentes dificuldades em lidar com a sua memória relativamente aos contactos que fez com as testemunhas II e LL, esclareceu, no entanto, de forma clara, que entre os co-arguidos, o AA era quem tinha uma atitude liderante, pois fora quem lhe fornecerem os elementos topográficos [em suporte papel] e documentos necessários à inscrição matricial dos prédios, que o depoente providenciou); e das testemunhas LL e II, depoentes estes que se apresentaram nas escrituras de justificação como testemunhas encomendadas (a pedido), como assumidamente referiram, pois, nem conheciam o assistente. Sendo que o mesmo arguido AA ainda tentou vender outros terrenos em esquema similar, ao assistente, também lhe mostrando as plantas desses dois outros terrenos, onde também tiveram vários encontros (conforme foi descrito pelo assistente).
Sobre o concerto da presença das testemunhas II, FF, e do já falecido KK, inseriu-se claramente no esquema montado e organizado pelos dois arguidos, os quais contaram com os serviços do GG, testemunha que, por sua vez, a pedido dos arguidos providenciou pela inscrição dos imóveis nos artigos matriciais das finanças, com a recolha de diversa documentação, como os levantamentos topográficos.
Mais sustenta o recorrente que “Uma vez que o Arguido AA estava convicto que as parcelas pertenciam, efectivamente, à A... e pelas válidas razões constantes da douta sentença – págs. 40º e 44 - , não se poderá considerar que, ao prestar essa informação ao Assistente, criando nele essa convicção, agiu com dolo”, porém, como bem se assinala na douta sentença, para a integração típica é irrelevante que o arguido tivesse essa convicção, ou mesmo que soubesse que os lotes haviam sido permutados para a sociedade “B...”, dado que, em quaisquer dos casos, mantém intacta a sua vontade delitual de burlar, pretendendo enganar, pois o mesmo não representava os destinos da “A...”, bem sabendo não lhe pertencerem os terrenos que se propunha dispor ilicitamente, recebendo o preço dessa venda ilegal. Por essa razão, inexiste qualquer contradição com entre o ponto 49º de um lado e os pontos 54º e 55º dos factos provados e os factos dados como não provados de outro lado.
A astúcia e o erro induzido sobre o assistente ofendido, foi preparado e construído de forma subtil, com efeito, visavam ambos os arguidos aproveitar a circunstância dos terrenos, a serem ainda pertença da A... (uma sociedade relativamente desativada), com um dos sócios falecido, por princípio, não reagiria ao esquema de apropriação ilícita desse terreno. Porém, não foi esse o caso, dado que a sociedade proprietária reagiu prontamente, ficando “a nu” o esquema ilícito montado. Por outro lado, o ardil usado, contrariamente ao sustentado pelo recorrente, é identificador de forte energia criminosa e da eficácia do logro, apresentando ao ofendido vários documentos com carimbos e assinaturas falsamente apostas, não permitindo sustentar a tese de uma conduta negligente por parte do assistente, até porque, como se apurou, o mesmo aquando da celebração da escritura de justificação notarial fez saber à notária a desconformidade do que acabara de ouvir, também aqui improcedendo as conclusões do recurso.
E não se detectando falha alguma no exame crítico realizado pelo Tribunal a quo, a convicção formada por este, como se viu, torna-se insindicável.
Ouvida a prova testemunhal, concretamente os já salientados depoimentos mais críticos, este Tribunal de recurso concorda com o juízo de prova que foi realizado pelo Tribunal a quo, não existindo qualquer erro manifesto, ditado em qualquer desconformidade na formulação lógica ou pelas regras da experiência comum, que imponham alteração de convicção.
Não vislumbramos que haja sido formulado qualquer juízo destituído de razoabilidade e que contrarie os ditames da experiência comum, devendo, à exceção da alteração ao ponto 8 dos factos provados, improceder a impugnação movida à decisão a matéria de facto.
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Sobre o concurso real dos três crimes de falsificação, que o recorrente AA pretende se qualifique num único crime continuado (cfr.art.30º nº2 do CP), desde logo, falha o requisito substancial dessa forma de crime, e que consiste em os delitos haverem sido executados no quadro de uma solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. No caso, e diversamente os arguido atuando de forma persistente mantiveram a sua forte energia criminosa de promover o engano sobre o assistente, que criaram por completo por sua iniciativa, estando inclusivamente em curso a continuação da burla sobre a suposta aquisição de outros terrenos, sem que, a sua conduta fosse determinada por algum elemento externo que lhes diminuísse a culpa (consideravelmente ou não), motivo porque, improcedem as conclusões de recurso a este respeito.
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Sobre a admissibilidade da pretensão da perda de vantagens pelo arguido no cometimento do crime de burla qualificada, sustenta o recorrente, que o mesmo não recebeu qualquer montante, no entanto, não é isso que consta da matéria de facto provado, apurando-se o contrário, improcedendo nesta parte as conclusões do recurso.
Igualmente sustenta o recorrente que parte da condenação no pedido de indemnização cível, em montante que inclui o valor das vantagens, ou seja, dos 65.000€, o que torna inadmissível a cumulação com esta pretensão do MP.
A este respeito, a divisão na jurisprudência é cavada, e recentemente foram cumpridas as comunicações do acórdão de fixação de jurisprudência o qual versou exatamente sobre a questão suscitada pelo recorrente, referente ao processo nº 1105/18.7T9PNF.P1-A.S1, datado de 11/04/2024 enunciando que “Nos termos do disposto no artigo 111º, nºs 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei nº32/2010, de 02/09, e no artigo 130º, nº2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei nº30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.”.
Pese embora o trânsito desse acórdão esteja iminente, deve atender-se à sua fundamentação, a qual, aliás, espelha a longa discussão já travada por uma numerosa soma de acórdãos (aludidos no referido AFJ). Apesar de sempre nos termos situado na posição oposta, cumpre refletir que a providência sancionatória prevista no art.110º do CP, definitivamente, não tem natureza indemnizatória ou de responsabilidade civil, dado que os seus pressupostos e a forma de cálculo das vantagens não têm como horizonte o dano (como sucede na definição base da responsabilidade civil cfr.art.483º do CC), mas tão só o ganho e as vantagens obtidas pelo arguido com o ilícito. Com efeito, da prática de um facto ilícito típico podem ocorrer vantagens sem que daí derive um dano patrimonial para a vítima, e não existindo nessa medida esse pressuposto essencial de responsabilidade civil, esta providência sancionatória continua a atuar.
Concorda-se que esta providência de decretamento de perda de vantagens é uma consequência automática do crime (independentemente da culpa e da punibilidade do facto), visando obstar a qualquer ganho obtido pelo arguido, como efeito preventivo e dissuasor da prática de crimes (como exigência da premissa “o crime não pode compensar”).
Refletindo na concreta fundamentação do Douto Acórdão vale a pena fixar a atenção em dois pontos que acabam, a nosso ver, por ser decisivos. Com efeito, e primeiramente, o acórdão em referência sublinha o caráter obrigatório da perda de vantagens com fins públicos e punitivos (de vocação preventiva e dissuasora), num propósito que a lei torna impositivo ao Tribunal “Por isso, sendo uma providência de cariz preventivo, através de um exercício de poder de autoridade pública, transmite ao infractor e à comunidade em geral que, mesmo onde a cominação de uma pena não alcança, i) nenhum benefício resultará da prática de um ilícito; ii) penaliza o infractor, na medida em que a privação do benefício pretendido constitui, só por si, uma frustração ou agaste psicológico, constituindo um forte desincentivo ao cometimento de novas práticas ilícitas que possam enriquecer o seu património, interiorizando, assim, a convicção de que o crime não o irá compensar; e, iii) restaura a ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente, colocando o agente na situação patrimonial anterior à prática do facto ilícito típico. Estas finalidades não são asseguradas com a atribuição da indemnização ao lesado.”
Depois, e mais decisivo sustenta-se que “Destarte, o direito à indemnização, mesmo quando já se mostra judicialmente estabelecido, é livremente renunciável e negociável, o mesmo não acontecendo com as medidas de carácter sancionatório, ou seja, mesmo havendo condenação no pedido de indemnização pode sempre o beneficiário desta vir a prescindir da mesma ou permanecer inactivo com vista à sua cobrança e, nesse caso, inexistindo declaração de perda da vantagem a favor do Estado e condenação do arguido nesse pagamento, ficariam frustradas as finalidades preventivas do instituto.”
Ora, é neste ponto que a discussão se decide definitivamente, uma vez, que a perda de vantagens sendo indisponível, permite superar as possibilidades de inação ou de disponibilidade do ofendido titular do direito à indemnização, que acaso, a sentença não decretasse a perda de vantagens, frustraria este instituto punitivo que, como se viu, é indisponível, circunstância que nos leva a aderir à jurisprudência maioritária.
Este argumento trazido pelo Acórdão de Fixação derrota a tese de que o Tribunal julgando procedente o pedido cível onerando a esfera jurídica do lesante com a condenação no pagamento da indemnização, apreciaria o mérito da transferência patrimonial e, por isso, o essencial das consequências da vantagem, tal como o define no art.110º nº1 alínea b) do CP, não podendo esse Tribunal duplicar o julgamento sobre a mesma questão, apreciando a pretensão do MºPº (não fazendo sentido declarar a perda de vantagens). Neste alinhamento, o nº6 do art.110º do CP deste instituto obriga à sua articulação com a pretensão indemnizatória do ofendido, determinando a citada regra que o instituto previsto no artigo 110º “não prejudica os direitos do ofendido”. O legislador definiu, e bem, a relação entre as duas pretensões (a sancionatória punitiva do art.110º do CP e a que deriva da responsabilidade civil) como uma relação de prejudicialidade, parecendo que o regime sancionatório do art.110º do CP não poderia prejudicar a pretensão indemnizatória, ou seja, prevalecer ou afastar a pretensão cível. Assim, subsistindo coincidência entre as duas pretensões (com sobreposição de valores) prevaleceria a pretensão indemnizatória do ofendido. Parecia ser essa a solução do legislador, pouco interessando defender a prevalência desta providência sancionatória do direito penal que prossegue o interesse público da punição, sobre o direito civil privatístico. Contudo, a tendência é conferir similitude de confisco à medida sancionatória do art.110º do CP, punindo com autonomia (face à pretensão indemnizatória) a atividade transformadora do arguido das vantagens de que se apropriou, ou simplesmente no pagamento ao Estado do valor das vantagens se estas não puderem ser apropriadas em espécie (cfr.art.110º nº4 do CP). A punição de atividade “branqueadora”, ou pura e simplesmente punição da operacionalidade do agente com o produto do crime, visa evitar a entrada no comércio jurídico do montante apropriado e a multiplicação da atividade criminosa. Embora, seja discutível, que essa solução legislativa de confisco tenha natureza punitiva da conduta posterior do arguido (por imposição do princípio da legalidade e da tipicidade), a jurisprudência maioritária, assim como a do STJ confere completa autonomia à medida punitiva, admitindo o concurso com a indemnização ao ofendido, sendo, neste caso possível o cúmulo das pretensões do MºPº e do ofendido, harmonizando a imposição do nº6 do art.110º com uma recomposição mais tardia e a jusante. Defendem os Ilustres autores Drs João Conde Correia e Hélio Rigor Rodrigues, em anotação ao acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23-11-2016[4], que “podendo ser o próprio Estado a entregar ao lesado (restituir) o produto da perda de vantagem” (in revista “Julgar”, Online, Janeiro de 2017, “O confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários”).
No entanto, o Estado só poderá restituir ao ofendido, a seu requerimento e por intermédio do Tribunal, nos termos do art.130 nº2 do CP. A oficiosidade de uma restituição das vantagens ao ofendido (como produto de uma execução promovida pelo MP) está envolvida em mistério.
Permanecem assim alguns óbices (embora já não decisivos) a esta solução legislativa que impressionam, quer no campo dos princípios, quer a jusante em fase executiva.
Pese embora, tenha de valer a posição do acórdão de uniformização de jurisprudência (pelas razões apontadas), não podemos concordar com as asserções que aí constam sobre a suposta “normalidade” de duplicação de títulos executivos, porque, não só, a situação em discussão não tem que ver com vários títulos executivos do mesmo exequente, mas sim com títulos executivos de exequentes diferentes (um do Estado; e um outro do ofendido exequente), e mais, com fundamentos distintos (um fundado na responsabilidade civil; e um outro fundado na providência sancionatória cfr.art.110º nº4 do CP), como não pode o Tribunal das execuções, por essa razão, julgar procedente uma exceção de litispendência invocada por um dos exequentes. E também, contrariamente ao que é referido no Douto acórdão de fixação de jurisprudência não está afastado o risco “dupla execução” (com o apontado risco de subversão das finalidades pretendidas com a declaração de perda de vantagens, pois tornar-se-ia um mecanismo de redução do seu património lícito, ao invés de repor a situação patrimonial que detinha antes da prática do facto ilícito), e também com subversão do disposto no art.110 nº6 do CP, dado que as penhoras realizadas na execução promovida pelo MP irão diminuir as garantias patrimoniais do ofendido na sua execução. Pois, não existindo litispendência, as execuções podem correr paralelamente. Depois, o Estado, conforme dispõe o art.130º do CP não pode atuar oficiosamente, só podendo o Tribunal atribuir ao lesado as vantagens até ao limite do dano, a requerimento deste.
Acresce que, fruto da pouca concertação do legislador na harmonização entre o mecanismo punitivo da perda de vantagens e a apreciação do pedido de indemnização, sobretudo nos valores que sejam intersecionantes, daí deriva, inelutavelmente, uma dupla condenação ao arguido sobre as mesmas perdas/vantagens, com incoerências que a ordem jurídica por princípio repudia, e ainda menos, à luz da racionalidade da reação penal nos seus fins pedagógicos, humanistas e proporcionais. Na prática, esta solução que, sem embargo de se acolher, coloca à disposição quer do Estado, quer do ofendido, dois títulos executivos.
Seja como for, a par dos vários problemas apontados, adere-se à corrente maioritária, admitindo-se a cumulação de condenações sobre o mesmo montante (embora com causas distintas), assim improcedendo também nesta parte as conclusões do recurso.
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O recorrente discorda da medida das penas, que considera excessivas, visando a sua redução.
Entende e expressa de forma meramente conclusiva que as penas fixadas pelo Tribunal “A Quo” são desproporcionais na ponderação das condicionantes do art.71º do CP.
Contudo, a medida ótima de cada uma das penas concretas encontrada para cada um dos delitos, são resultado de uma equilibrada ponderação pelo Tribunal “A Quo” dos parâmetros do limite da culpa e das exigências de prevenção geral e especial (cfr.art.71º do Cód.Penal), as quais, contrariamente ao sustentado pelo recorrente, são elevadas atenta a gravidade da ilicitude bem expressa não apenas nos prejuízos causados, mas à variedade de meios que os co-arguidos lançaram mão, manipulando documentos que apresentaram ao assistente, nos expedientes que desenvolveram no cartório notarial, com a celebração de escrituras de justificação notarial, apresentando testemunhas igualmente falsas, assim como na vária documentação apresentada nas finanças (com obtenção de artigos matriciais depois de levantamentos topográficos), com repercussões em subsequentes acções cíveis e criminais que derivaram do logro que cometeram e que vieram a recair sobre o assistente, como assinalou o Tribunal “A Quo” quando fundamentou “a conduta por eles perpetrada assume contornos de extrema gravidade, na medida em que de forma astuciosa e ardilosa levaram o assistente a entregar-lhes a importância de €65.000 (sessenta e cinco mil euros), por conta da venda de terrenos que bem sabiam que não lhes pertenciam e que eram pertença de terceiros, levando inclusivamente o assistente e mulher a verem-se confrontados com processos judiciais, um deles de natureza criminal onde foram constituídos arguidos e obrigados a cumprir injunções pecuniárias no âmbito da suspensão provisória do processo (no âmbito da qual, cada um procedeu ao pagamento da injunção pecuniária de €400) e, outro, de natureza cível (onde figuraram como réus e como autora a “B...” enquanto proprietária das parcelas de terreno identificadas nos autos, propriedade essa que o assistente e mulher nenhuma outra alternativa tiveram que não fosse a de reconher esse facto nessa ação), para além de que nunca se dispuseram a devolver ao assistente e demandante a aludida quantia, por eles indevidamente recebida, a qual é elevada.”.
Pois, a par dos arguidos não expressaram qualquer arrependimento ou auto-crítica (sendo que o arguido BB nem compareceu em audiência), apurou-se que, como se referiu, em co-autoria usaram vários expedientes legais (escrituras de justificação notarial, assim como documentação para a obtenção dos artigos matriciais nas finanças), o que, em muito contribuiu para a eficiência da sua fraude, que se consumou. O Tribunal “A Quo”, obrigatoriamente, teve de ponderar a expressividade das elevadas exigências de prevenção geral, associadas à natureza dos delitos e à forma como foram cometidos. O grau de censura é igualmente muito expressivo.
Portanto, todo esse quadro obrigou o Tribunal “A Quo”, a ponderar todas as condicionantes agravantes e atenuantes, vindo a medida concreta da pena a situar-se num ponto equilibrado, ou seja, na burla qualificada com uma moldura de 2 a 8 anos, com 6 anos de amplitude, cominou-se a pena concreta de 3 anos de prisão, pelo que a mesma corresponde a 1/6 da amplitude.
De igual forma, nos delitos de falsificação de documento, com uma moldura penal de 3 anos o que corresponde a 35 meses de amplitude, a pena fixada em 8 meses para cada um dos crimes de falsificação, respeita a 7/35 da mesma, ou seja, a 1/5 dessa amplitude. E depois, porque não se verificam outras atenuantes mais eficazes (com seria o caso de uma atitude de autocrítica mais expressiva diretamente associada à reparação com compensação dos sofrimentos que causaram), pelo que, face à ponderação dos parâmetros do limite da culpa e das exigências de prevenção geral e especial (cfr.art.71º do Cód.Penal), sem perder de vista o peso da ilicitude, as penas que o Tribunal “A Quo” fixou, fê-lo com ponderação e equilíbrio, não merecendo por isso censura, permanecendo a pena no seu “quantum”.
Quanto à pena única resultante do cúmulo jurídico, cuja moldura se situa entre os 3 anos e os 5 anos, com uma amplitude de 2 anos, o Tribunal ao fixar a pena única em 4 anos, usou metade da referida amplitude, situando-a no ponto médio da mesma, o que, mais uma vez, mostra ponderação na pesagem das exigências de prevenção geral.
Deve igualmente manter-se o regime da suspensão da pena que lhe fora fixado nos termos do art.50º do CP, com a duração do tempo da pena única agora fixada, assim como com as condições fixadas, improcedendo as restantes conclusões de recurso do arguido.
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Quanto à discordância manifestada pelo recorrente sobre a indemnização, na aferição equitativa do montante da indemnização pelos danos não patrimoniais que há de fazer-se sobre a parcela de qualidade de vida dos demandantes afetada, interessa ponderar a natureza das lesões sofridas; o condicionamento dos hábitos de vida nesse período, com o sofrimento inerente a esse circunstancialismo francamente merecedor de tutela.
A indemnização a fixar tem de encontrar um quantitativo que atenda, segundo critérios de equidade, aos sofrimentos havidos, inclusive nas perturbações do sistema afetivo; às possibilidades económicas dos lesados dos lesantes, procedendo-se à devida compensação pelos danos sofridos, sempre à luz do nível de vida do responsável pelo ilícito e das vítimas, porque é com esse grau de satisfação e de serviços que normalmente a vítima frui, que se pautará a indemnização compensadora da qualidade de vida perdida e que venha ainda a perder (cfr.arts.496º nº3 e 494º ambos do Cód.Civil).
A operacionalidade destes requisitos abaixo do limite máximo - fixado no valor do dano -, atuam do seguinte modo, se o lesado tiver um elevado nível de vida, essa circunstância incrementará os níveis da indemnização (porque só assim se atinge um grau de compensação eficiente, face ao padrão de utilidades que normalmente usufrui) e esse agravamento não significa um desequilíbrio da posição do lesado porque o limite máximo não pode ultrapassar o valor do dano; por sua vez, a condição económica do lesante também é responsiva, consoante aquela condição seja elevada ou baixa; sendo elevada poderá a indemnização atingir o valor adequado à compensação do dano; sendo baixa, associada a uma culpa moderada, equitativamente a indemnização poderá fixar-se num patamar inferior.
Chegados a este ponto, importando aferir o quantitativo que segundo critérios de equidade, proceda à compensação da parcela de qualidade de vida equivalente àquela que foi afetada (operação de compensação feita à luz dos critérios corretores acima referidos cfr.arts.483º, 496º nº3 e 494º ambos do Cód.Civil), deve afirmar-se que, sem esquecer os limites que decorrem do princípio do pedido, face ao sofrimento apurado e à qualidade de vida atingida, a fixação que foi operada pelo Tribunal a quo é equilibrada e compensatória. Na dimensão apurada dos danos, os demandantes viram-se confrontados com situação criada pelos arguidos/demandados, onde depois das expetativas criadas com a aquisição dos imóveis, viram-se confrontados com a pretensão da legítima proprietária, enfrentando ações cíveis e criminais, sentindo-se envergonhados, tristes, desconsiderados e vexados, sentimentos que lhes acarretaram baixa autoestima, ansiedade, impaciência e sono não reparador, passando a ser pessoas mais isoladas, tristes e menos comunicativas, e é nesse quadro que se considera ajustada a indemnização arbitrada.
Isto para dizer que, o recurso interposto neste ponto também não poderá proceder, porquanto a quantia arbitrada a cada um dos demandantes, não sendo de todo excessiva, antes pelo contrário, permitirá às vítimas adquirir utilidades (bens e serviços) que melhorem a sua qualidade de vida com uma expressão que no mínimo deve assumir o relevo que se traduziu nos incómodos, agravos e tristezas sofridas, e assim ocorra a compensação que a indemnização visa.
Deste modo, improcedem as conclusões do recorrente a este respeito.
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Por último, a impugnação quanto aos vetores da condenação quer em honorários, quer quanto à inadmissibilidade da condenação no que se liquidar em execução e sentença, a mesma não procede igualmente, porquanto os honorários em questão reportam-se aos serviços forenses prestados nos pagamentos de um procedimento que não ultrapassou a fase de inquérito; depois na ação cível havendo ficado os demandantes os responsáveis pelas custas, encargos e honorários, o expediente previsto nos arts.533º e 540º do CPC não altera os dados da questão; depois contrariamente ao sustentado pelo recorrente, a condenação no que se liquidar em execução de sentença, tem reunidos os seus pressupostos, dado que, respeitam a danos futuros ainda não quantificáveis (ou líquidos), nesta parte o disposto no art.609º nº2 do CPC não impõe um condicionamento ou ónus decorrente do esforço probatório, igualmente improcedendo as conclusões de recurso.
DISPOSITIVO.
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento a ambos recursos e, em consequência, não obstante a alteração determinada à redação do ponto 8 dos factos provados, nos termos supramencionados, decidem manter a douta sentença proferida em primeira instância
Custas de ambos os recursos pelos arguidos, fixando a taxa de justiça para cada arguido em seis unidades de conta.
Notifique.
Sumário.
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Porto, 8 de Maio 2024.
(Elaborado e revisto pelo 1º signatário)
Nuno Pires Salpico
Eduarda Lobo
Paulo Costa
(Elaborado e revisto pelo 1º signatário)
Nuno Pires Salpico
Eduarda Lobo
Paulo Costa