Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 96/08.7SFPRT.P1 |  |
PENA SUSPENSA
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Acordam no Tribunal da Relação do PortoNos autos de processo comum colectivo 96/08.7SFPRT da .ª Vara Criminal do Círculo do Porto, mediante acusação do M.º P.º foram submetidos a julgamento os arguidos:
1. B………., solteiro, empregado de balcão, nascido a 15/01/1987, na freguesia de ………., Porto, filho de C………., residente na Rua ………., n.º .., ……, Porto;
2. D………., solteira, doméstica, nascida a 09/09/1957, em ………., Porto, filha de E………. e de F………., residente no ………., Bloco .., entrada …, casa .., Porto;
3. G………., solteiro, empregado hoteleiro, nascido a 10/05/1986, em ………., Porto, filho de H………. e de I………., residente no ………., Bloco .., entrada …, casa .., Porto;
4. J………., solteiro, taqueiro (desempregado), nascido a 09/05/1978, em ………., Porto, filho de K………. e de L………., residente na ………., entrada .., casa ., Porto;
5. M………., solteiro, estudante, nascido a 03/03/1992, em ………., Porto, filho de N………. e de O………., residente no ………., Bloco .., entrada …, casa .., Porto;
6. P………., solteiro, desempregado, nascido a 06/03/1985, no ………., Porto, filho de Q………. e de S………., residente no ………., Bloco .., entrada …, casa .., Porto; e
7. T………., servente (desempregado), nascido a 20/12/1980, em ………., Porto, filho de U………. e de V………., residente no ………., Bloco .., entrada …, casa .., Porto
Era-lhe imputada, em co-autoria material, a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, com referência às Tabelas I-A, I-B e I-C deste diploma legal.
Efectuado o julgamento foi proferido acórdão, que assim decidiu:
a) Condenou o arguido B………., como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de quatro anos e seis meses de prisão;
b) Condenou a arguida D………., como cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 27º do Código Penal e 21º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de dois anos e nove meses de prisão, que declarou suspensa na sua execução pelo mesmo período, sujeita a regime de prova assente num plano individual de readaptação com incidência na procura de inserção laboral a tempo inteiro e comparência às consultas no CAT;
c) Condenou o arguido G………., como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de quatro anos e três meses de prisão, que declarou suspensa na sua execução pelo mesmo período;
d) Condenou o arguido J………., como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1, na pena de dois anos de prisão, que declarou suspensa na sua execução pelo mesmo período, sujeita a regime de prova, assente num plano individual de readaptação com incidência na procura de inserção laboral a tempo inteiro e comparência às consultas no CAT;
e) Condenou o arguido M………., como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 4º do DL 401/82, de 23 de Setembro, 23º do Código Penal e 21º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de três anos de prisão, que declarou suspensa na sua execução pelo mesmo período, sujeita a regime de prova, assente num plano individual de readaptação com incidência na procura de inserção laboral a tempo inteiro e comparência às consultas no CAT;
f) Condenou o arguido T………., como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1, na pena de dois anos de prisão, que declarou suspensa na sua execução pelo mesmo período, sujeita a regime de prova, assente num plano individual de readaptação com incidência na procura de inserção laboral a tempo inteiro e comparência às consultas no CAT;
g) Absolveu o arguido P………. do crime que lhe era imputado;
h) Absolveu os arguidos D………., J………. e T………. na parte restante que a cada um era imputada.
i) Declarou perdidos a favor do Estado os estupefacientes, substâncias, telemóveis e dinheiro apreendidos.
Inconformado, o arguido B………. interpôs recurso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:
1. Foi aplicada ao arguido B………., como autor de um crime de tráfico, p. e p. pelo art.° 21°, n.° l do DL 15/93 de 22 de Janeiro, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
2. O Douto Acórdão recorrido enferma de Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
3. «Estamos em presença de Insuficiência de matéria de facto para a decisão de direito quando os factos colhidos após o julgamento não consentem, quer na sua objectividade, quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado.»
4. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão concernente, se colhe faltarem elementos que podendo e devendo ser indagados são necessários para se formar um juízo seguro de condenação ou de absolvição.»
5. Foi dada como provada, foi dada como provada, quanto ao recorrente, o que consta do Douto Acórdão, ou seja pontos 1 a 36.
6. Nomeadamente que o arguido B………. exercia esta actividade, de comum acordo e em conjugação de esforços com os arguidos G………., J………., M………. e T………. com cabendo a cada um deles uma determinada função – G………. e M………. vendendo aos consumidores, J………. e T………. encaminhando os consumidores para o local de venda, W………., assumindo ele um papel principal, pois era quem fornecia os produtos estupefacientes a vender e a arguida D………. cedendo a Casa .. para refúgio dos vendedores de estupefacientes quando aparecia a policia. Com efeito, o arguido B………. deslocava-se diariamente, no veículo automóvel, matrícula ..-..-VE, entre as 10H00 e as 11H00, até ao referido ………. . De seguida nesse mesmo dia 11 de Setembro, munidos dos respectivos mandados, os elementos policiais, efectuaram as seguintes buscas domiciliárias, com os resultados que a seguir se descrevem: 1-Rua ………., n.° ..-……, Porto, onde residia o arguido B………. e onde nada de relevo foi encontrado...
7. Todavia, de acordo com a prova produzida em Julgamento, e gravada em DVD, não se pode chegar a tais conclusões.
8. Se analisarmos o depoimento das testemunhas, e, até mesmo das declarações dos arguidos, nomeadamente o P………., proferidas em 03.06.2009 e gravadas nos CD desde o n.° 00:01 ao n.° 08:48, nada resulta quanto a esta situação. Com efeito, o arguido P………., referiu que ..«A namorada do B………. é vizinha do lado da D………. ...», o que permite explicar a presença do B………. naquele local. Por outro lado tal arguido referiu também que o B………. consome Haxixe.
9. A testemunha X………., cujo depoimento ficou gravado nos CD desde 0 a 11:57 e 0 a 05:56, referiu que no dia 01.07.2008 fez a vigilância e detenção do B………., mais referindo apenas ter visto uma venda, mas não interceptou o suposto comprador. Da mesma forma, na vigilância do dia 08.08.2008, refere que ...«presenciei várias vendas...», todavia esta situação não transparece dos fotogramas juntos aos autos e que foram tirados na altura. De facto dos fotogramas resulta a presença do B………. naquele local, o que é perfeitamente normal tendo em conta que ali, naquele mesmo patamar, morava e mora a namorada, tal como foi dito por um vizinho. Não obstante a testemunha referir ter visto várias vendas, também não procedeu à intercepção de qualquer pessoa, nomeadamente suposto comprador.
10. Já quanto à testemunha, Y………., cujo depoimento ficou gravado nos CD desde 0 a 04:27, referiu que o B………. já havia sido abordado mas nada foi encontrado. Referiu ainda «Abordamos o indivíduo e fomos ao local indicado pelo X………. como o local onde estaria o estupefaciente... «Não vi venda nenhuma».
11. Por sua vez a testemunha Z………., cujo depoimento ficou gravado nos CD desde 0 a 14:24, referiu ter participado apenas na vigilância do dia 11.09.2008.
12. A matéria de facto dada como provada deve ser julgada não provada, por falta do respectivo suporte probatório, designadamente por falta de confirmação nos depoimentos das testemunhas.
13. Com efeito não se vê como pode ter ficado provado, do depoimento das testemunhas, que o B………. se deslocava diariamente, no veículo automóvel, matrícula ..-..-VE, entre as 10H00 e as 11H00, até ao referido ………., ou que o B………. exercia esta actividade, de comum acordo e em conjugação de esforços com os arguidos G………., J………., M………. e T………. .
14. Conforme se pode concluir, a matéria de facto provada é insuficiente para se poder formar um juízo seguro de condenação, enfermando o Douto Acórdão do vício de Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
15. «...Erro notório é aquele que não escapa ao homem comum e consubstancia-se quando, no texto factual dado como provado e não provado existem factos que, cotejados entre si, notoriamente se excluem, não podendo de qualquer forma harmonizar-se.»
16. «O erro notório na apreciação da prova, enquanto vício intrínseco da decisão recorrida e referido na alínea c) do n.° 2 do art.° 410° do C.P.P., é um dos vícios da decisão que ampliam o poder de cognição do Tribunal superior que, em princípio, se restringe ao reexame da matéria de direito e traduz-se numa defeituosa ponderação e avaliação dos factos dados como assentes na decisão recorrida, de tal sorte patente que da análise do próprio texto da sentença, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, mas sem possibilidade de recurso a elementos estranhos a ela, ainda que constantes do processo não escape a observação de um homem deformação média.»
17. Dão-se como provados factos que face ás regras da experiência comum e à lógica de um homem médio, não se poderiam ter verificado.
18. Finalmente, por tudo o que ficou dito se pode concluir que até o principio in dubio pro reo foi violado, uma vez que, em caso de dúvida, o colectivo optou por condenar o arguido B………. .
19. Com efeito, da prova produzida, não podiam os factos ser dados como provados, pois, no mínimo, subsistiam dúvidas razoáveis quanto à sua verificação.
20. Impunha-se ao tribunal «a quo», quer quanto à decisão sobre a matéria de facto, quer quanto ao direito a aplicar, socorrer-se do «princípio in dubio pro reo».
21. «...Nesta perspectiva, a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratado como um erro notório na apreciação da prova, quando do texto recorrido, decorra, por forma mais que evidente, que o colectivo, na dúvida, optou por decidir contra o arguido.» - Ac. STJ de 15.04.1998, in BMJ, 476, 82.
22. Verifica-se assim, nas situações expostas, a nulidade consagrada nos art.ºs 379° e 374° n.º 2 do C.P.P.
23. Não se assistiu a uma correcta qualificação jurídica do crime.
24. Estamos perante uma situação ocasional.
25. O que, salvo melhor opinião configura a prática de um crime de tráfico, não do art.° 21°, mas do art.° 25° da lei 15/93 - TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE.
26. «Para que se verifique o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido no artigo 25° do DL n° 15/93, de 22 de Janeiro, é de exigir que a ilicitude do facto, relativamente à pressuposta no artigo 21° daquele diploma legal, se mostra consideravelmente diminuída, nos termos apontados no referido artigo 25°. E, assim, a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição de ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global desta, tendo em atenção não só as que aquele artigo enumera de forma não taxativa mas ainda outras, que, atendíveis na referida globalidade, apontam para aquela considerável diminuição. E esse elemento da considerável diminuição da ilicitude do facto tem de ser aferido face à ilicitude que é típica do artigo 21 ° expressa, além do mais, na moldura penal abstracta que lhe corresponde, bem reveladora de que pressupõe uma acentuada ilicitude.
27. A tipificação do artigo 25° parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontra a medida justa de punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21° e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25°. Resposta que nem sempre seria viável e ajustada através dos mecanismos gerais de atenuação especial da pena (artigos 72° e 73° do Código Penal), cuja possibilidade de aplicação não podia ter deixado de estar presente no espírito do legislador ao decidir-se pelo tipo privilegiado do artigo 25°.
28. «In casu», e face à factualidade provada, interpretada à luz do espírito do sistema global, tendo-se presentes as implicações do princípio da proporcionalidade, tem de se concluir que se está perante uma actividade de pequeno tráfico de menor gravidade relativamente à ilicitude típica do artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.
29. Para efeito do disposto no artigo 25° do DL 15/93, de 22 de Janeiro, não releva de forma preponderante a quantidade de droga apreendida, mas a apreciação e consideração conjuntas das circunstâncias, factores ou parâmetros aí mencionados, designadamente o período de tempo de actividade, o número de adquirentes, a repetição de vendas ou cedências, os montantes envolvidos no negócio e a natureza dos produtos.» - Ac STJ de 20.11.97, in BMJ 471,163.
30. A pena aplicada ao arguido é excessiva.
31. Atendendo ao apurado,
32. Atendendo à gravidade da situação, à idade do arguido, condições pessoais, ao facto de estar a trabalhar, com emprego certo, e ao desejo de ressocialização,
33. Tendo em conta a natureza da medida concreta da pena que é determinada, nos termos do n.° 1 do art.° 71° do CP, em função da culpa, e as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais do n.° 2 daquele preceito que deponham a favor ou contra o arguido,
34. Bem como a conclusão apresentada pela Técnica da Reinserção Social, Dra. AB………. refere expressamente... «a observar-se uma sanção penal, ser-lhe-ia favorável, uma medida de execução na comunidade, com regras de conduta dirigidas à interiorização de propósitos de vida construtivos enquadrados em práticas pró-sociais, como sejam o exercício laboral e uma conduta conforme o juridicamente instituído.»
35. Deveria ser aplicada ao arguido uma pena de prisão mais leve, uma vez que seria manifestamente suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção.
36. Neste sentido, a pena de prisão aplicada ao arguido deve ser reduzida para mais próximo do mínimo legal aplicável ao crime praticado, sendo suspensa na sua execução.
37. Em consequência, o Douto Acórdão recorrido violou por errada interpretação o disposto nos art.ºs 374°, 379°, 410°, 70º e 71° do C.P.P, 25° da Lei 15/93, e art.° 32° da CRP.
Respondeu o M.º P.º defendendo a decisão recorrida.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
O Tribunal Colectivo considerou provada a seguinte factualidade:
1. Na sequência de várias informações recolhidas que davam conta de que, junto do Bloco .., do ………., nesta cidade e comarca, concretamente, junto a uma Capela, um indivíduo conhecido por “AC……….” vendia diariamente produtos estupefacientes, que escondia no solo, no dia 1 de Julho de 2008, a P.S.P. fez uma vigilância ao local, tendo visto o arguido B………., que tem aquela alcunha, em plena actividade de venda de tais produtos.
2. Nessa ocasião, o arguido B………. foi abordado por um indivíduo que lhe entregou € 5,00.
3. De seguida, o arguido B………. dirigiu-se a um pequeno jardim e retirou uma embalagem debaixo de uma pedra que entregou ao tal indivíduo.
4. Assim, pelas 16h05 do referido dia, o arguido foi interceptado pelos elementos policiais que recolheram por debaixo da pedra dois cantos em plástico contendo:
● 50 embalagens de heroína, com o peso líquido de 10,040g, substância abrangida pela Tabela I-A, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01 – cfr. auto de exame do L.P.C. de fls. 498/9; e
● 78 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 7,774g, substância abrangida pela Tabela I-B, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01, – cfr. auto de exame do L.P.C. de fls. 498/9.
5. Em revista, foram-lhe, ainda, apreendidos € 79,67 (setenta e nove euros e sessenta e sete cêntimos), em numerário e canabis (resina), com o peso líquido de 1,280g substância abrangida pela Tabela I-C, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01, – cfr. auto de exame do L.P.C. de fls. 498/9.
6. Não obstante ter sido detido e, após primeiro interrogatório judicial, lhe terem sido aplicadas as medidas de coacção de apresentações periódicas e de proibição de contactar com pessoas e locais relacionados com o consumo e tráfico de estupefacientes, designadamente, o ………., o arguido B………. continuou com aquela actividade de tráfico de estupefacientes que vinha desenvolvendo, passando a exercê-la no mesmo ………., Bloco .., entrada …, casa .. .
7. O arguido B………. exercia esta actividade, de comum acordo e em conjugação de esforços com os arguidos G………., J………., M………. e T………. com cabendo a cada um deles uma determinada função – G………. e M………. vendendo aos consumidores, J………. e T………. encaminhado os consumidores para o local de venda Nuno, assumindo ele um papel principal, pois era quem fornecia os produtos estupefacientes a vender e a arguida D………. cedendo a casa .. para refúgio dos vendedores de estupefacientes quando aparecia a polícia.
8. Com efeito, o arguido B………. deslocava-se, diariamente, no veículo automóvel, matrícula ..-..-VE, entre as 10h00 e as 11h00, até ao referido ………. .
9. Em tal residência .. vivia AD………., idosa de 82 anos, sendo que era a arguida D………. quem tomava conta dela.
10. Tendo, pois, acesso sem restrições à casa, esta arguida cedia-a, sem o consentimento e autorização da idosa, ao arguido B………. para que ele e/ou outros indivíduos, a mando dele, ali se refugiassem quando aparecesse a polícia.
11. Aos arguidos T………. e J………. cabiam as funções de vigiar e detectar a eventual aproximação policial e de encaminhar os toxicodependentes ao local de venda, colocando-se, para tanto, em locais estratégicos.
12. Por seu turno, os arguidos M………. e G……….. também procediam à venda directa aos consumidores que se deslocavam ali para adquirir tais substâncias.
13. Face ao exposto, no dia 11 de Setembro de 2008, a P.S.P. efectuou uma vigilância ao ………., Bloco .., casa .., Porto, tendo visto os arguidos M………., G………. e J………. em plena actividade de venda de estupefacientes, sendo que, o arguido J………. se encontrava no exterior e encaminhava os compradores para os outros dois arguidos, que se encontravam no patamar, tendo o arguido M………. o saco donde retirava os estupefacientes para venda.
14. Entre as 14h13 e as 14h25 desse dia, aqueles três arguidos venderam estupefacientes a 6 indivíduos.
15. Cerca das 14h26, chegou àquele local o arguido B………., o qual depois de cumprimentar o J………., se dirigiu junto dos outros dois, entregando ao G………. um canto de plástico com várias embalagens de produtos estupefacientes.
16. De seguida, nesse mesmo dia 11 de Setembro, munidos dos respectivos mandados, os elementos policiais, efectuaram as seguintes buscas domiciliárias, com os resultados que a seguir se descrevem:
● Rua ………., n.º .., ………., Porto, onde residia o arguido B………. e onde nada de relevo foi encontrado – cfr. auto de busca de fls. 146/7;
● ………., bloco .., entrada …, casa .., Porto – cfr. auto de busca e apreensão de fls. 95-97 – onde foram apreendidos (1) Vários pedaços de canabis (resina), com o peso líquido de 1,640g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7 – que se encontravam no interior de uma caixa de cigarrilhas, examinada a fls. 355/6; (2) 4 Telemóveis Nokia, descritos e examinados no auto de exame de fls. 355/6, nos valores de € 20,00, € 10,00, € 15,00 e € 10,00; (3) € 224,59 (duzentos e vinte e quatro euros e cinquenta e nove cêntimos), sendo que, € 89,59 se encontravam no interior de um cofre, examinado a fls. 355/6; (4) 3 Cantos em plástico transparente, normalmente utilizados no acondicionamento de produtos estupefacientes; e (5) 3 Munições para arma de fogo (cartuchos de caçadeira), examinados a fls. 389.
17. No interior desta casa, encontravam-se, para além da arguida D………., os arguidos M………. e G………. que para aí fugiram quando se encontravam no patamar do bloco e se aperceberam da presença policial.
18. Ao arguido G………., em revista, foram apreendidos – cfr. auto de revista e apreensão 120/1:
● Um canto em plástico com 140 embalagens de heroína, com o peso líquido de 14,493g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7;
● Um canto em plástico com 40 embalagens de heroína, com o peso líquido de 4,310g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7;
● Um canto em plástico com 126 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 12,080g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7;
● Um maço de tabaco com vários pedaços de canabis (resina), com o peso líquido de 4,260g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7; e
● € 417,45 (quatrocentos e dezassete euros e quarenta e cinco cêntimos), em numerário.
19. Também o G………. foi sujeito a revista, tendo-lhe sido encontrada e apreendida a quantia de € 190,00 (cento e noventa euros), em numerário – cfr. auto de apreensão de fls. 105.
20. No ………., bloco .., casa .. (casa do arguido P……….) foi efectuada a busca de fls. 151-153 onde foram apreendidos os seguintes artigos: (1) Um moinho “Moulinex”, examinado a fls. 506/7; (2) Um cinzeiro, examinado a fls. 506/7; e (3) Um pedaço de canabis (resina), com o peso líquido de 0,970g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7.
21. Também ao J………., que se encontrava no exterior, foi apreendido no interior de um maço de tabaco uma embalagem de cocaína, com o peso líquido de 0,080g – cfr. auto de exame do L.P.C. de fls. 506/7.
22. Finalmente, em revista, foram apreendidos – cfr. auto de apreensão de fls. 145 – ao arguido B……….: (1) € 79,35 (setenta e nove euros e trinta e cinco cêntimos), em numerário; e (2) Um papel, junto a fls. 150, com indicação de números, montantes pecuniários e data, ou seja, “contabilidade” da actividade desenvolvida.
23. Também no dia 21 de Outubro de 2008, na sequência de uma busca – devidamente autorizada – à residência do arguido B………., na morada já indicada, foi apreendido um envelope com canabis (resina), com o peso líquido de 44,141g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 501.
24. Os arguidos B………., G………., J………., M………. e T………., destinavam à venda os produtos estupefacientes que lhes foram apreendidos.
25. O arguido P………. destinava ao seu consumo pessoal o estupefaciente que lhe foi apreendido.
26. Os objectos (com excepção do moinho e do cinzeiro (fls. 506/507) e dinheiro foram apreendidos por serem provenientes da actividade de tráfico que os respectivos arguidos levavam a cabo ou obtidos como meio de pagamento dos estupefacientes vendidos, ou ainda, utilizados nessa actividade.
27. Todos os arguidos sabiam que a posse, venda, guarda, cedência, entrega e detenção daqueles produtos, sem para tal se estar devidamente autorizado, não é permitida por lei e conheciam as características estupefacientes dos mesmos.
28. Agiram nos termos acima descritos de forma livre e consciente, de comum acordo e em conjugação de esforços, sabendo que as suas condutas não eram permitidas por lei.
29. O arguido B………. tem 22 anos de idade e é solteiro. O arguido, o mais novo de cinco irmãos, tem origem num agregado monoparental, constituído pela progenitora, mãe solteira, e pelos avós maternos, residentes no ………., no Porto. Integrado na família de origem, sem figura parental masculina, seria o avô materno (falecido há cerca de quinze anos) a assumir esse papel, sendo que arguido e irmãs o referenciam como suporte afectivo e material preponderante, colmatando eficazmente as ausências maternas, alegadamente por motivos profissionais. A mãe era empregada de limpeza pelo que estava condicionada na sua disponibilidade. Na situação de mais novo da fratria, o arguido, terá beneficiado de protecção e até de alguns privilégios em relação ao resto dos irmãos. O arguido frequentou o primeiro ciclo na escola local em idade regulamentar, e posteriormente a escola ………. do Porto, onde concluiu o 8° ano, após ter repetido o 6° ano. Pelo meio, integrou a escola ………. em Vila Nova de Gaia, durante dois anos, altura em que integrou o agregado da irmã mais velha. De acordo com as irmãs, o arguido, não apresentou qualquer problemática em contexto escolar, pelo contrário, assumiria mesmo comportamentos de alguma passividade face a investidas do grupo de pares. O consumo de haxixe, que perdura, aparece, conforme declarações do arguido, integrado em grupo de colegas de escola, por volta dos 15/16 anos. Abandonado o sistema de ensino em favor de uma actividade profissional, o arguido iniciou-se no mercado de trabalho, como empregado de um talho. Entretanto mudou para o ramo da restauração, onde se tem mantido, em situação precária. À data dos factos, o arguido residia com a mãe na morada dos autos e encontrava-se desempregado. Colaborava na compra e venda de automóveis para um stand de uns amigos, recebendo em forma de comissão. Manteve-se nessa situação 5/6 meses. No entretanto tem colaborado em estabelecimentos de restauração onde a irmã mais velha é sócia, com contratos a termo ou sem vínculos laborais definidos. Retomou esta actividade em situação de OPHVE, agora na AE………., no Porto, onde labora 4 horas diárias. Também a irmã com quem coabita é aqui funcionária. O arguido integrou o agregado desta irmã, em Vila Nova de Gaia há pouco tempo. O mesmo é constituído pela irmã de 27 anos e pela filha desta de 4 anos. Esta família reside em casa arrendada desde Dezembro de 2008 (anteriormente a irmã vivia em Moreira da Maia com o pai da filha), de construção tipo ilha. De dimensões exíguas reúne condições mínimas de habitabilidade. As despesas do agregado são asseguradas pelo salário da irmã, no valor de 450€ líquidos e pelas prestações familiares e pensão de alimentos no valor total aproximado de 184€. O arguido comparticipa nas despesas (aparecendo como a mais significativa a renda de casa, no montante de 210€ mensais) sendo que recebe um salário de 250€. A dinâmica relacional da família apresenta-se coesa e equilibrada, num registo quotidiano de solidariedade e reciprocidade. O arguido mantém uma relação de namoro com uma jovem oriunda do Porto que o visita regularmente (estava presente aquando da nossa deslocação ao domicílio) e que lhe presta apoio, nomeadamente em situação de OPHVE. Em liberdade, o arguido refere ocupar os tempos livres no convívio com o grupo de amigos no café local (Porto) e na prática do futebol, desporto que terá integrado como jogador federado até aos 19/20 anos, em clubes regionais/distritais. Relativamente ao consumo regular de haxixe, o arguido não o avalia como problemático, considerando-o uma opção pessoal. Do CRC do arguido B………. constam duas condenações em pena de multa pelo cometimento do crime de condução sem habilitação legal, proferidas respectivamente em 10.05.2004 e 29.09.2006.
30. A arguida D………. tem 51 anos de idade e é solteira. O processo de crescimento/desenvolvimento da arguida e dos 5 irmãos, decorreu no seio da uma família de modesta condição socio-económica, sendo o progenitor, operário da construção civil – estucador – e a progenitora, doméstica, a qual cuidava de uma tia da arguida e assumia pelas lides da casa e os cuidados a prestar aos filhos. A relação familiar foi caracterizada como muito conflituosa e marcada por dificuldades nas interacções familiares, segundo a arguida, pelo facto do marido da mãe não ser o pai biológico, embora perfilhada por ele, e por a mãe manter com ela algum conflito. Paralelamente ambos os progenitores foram mantendo relações extraconjugais, o que originava conflitos permanentes. Iniciou a frequência do ensino aos 6/7anos, até aos 14 anos, tendo concluído apenas o 3º ano de escolaridade, em consequência do absentismo escolar, uma vez que desde muito cedo ajudava a mãe nos cuidados a prestar aos irmãos, sendo responsável por estes quando aquela se ausentava. Aos 14 anos encetou uma fuga de casa, com um indivíduo mais velho, que conheceu quase na mesma altura, permanecendo com este uma semana em Lisboa, até que as autoridades policiais a localizaram e a entregaram à família. Esta fuga, segundo a arguida, foi encetada com vista a pôr ter aos maus-tratos infligidos pela mãe. Com o regresso a casa e por influência da progenitora, começou, ainda adolescente, a dedicar-se à prática da prostituição, sendo o valor que recebia com esta prática entregue à mãe. Aos 18 anos, abandonou, de novo, o agregado familiar, para iniciar uma relação marital com um companheiro, com quem viveu cerca de 16 anos. Este relacionamento ficou marcado pela violência doméstica por aquele exercida, que era alcoólico, não trabalhava e exigia constantemente dinheiro. Durante esta vivência marital, verificaram-se várias fugas e retorno ao agregado entretanto constituído. Estabeleceu posteriormente mais duas relações maritais, também marcadas pelos mesmos comportamentos violentes dos companheiros, a última das quais durou cerca de 12/14 anos. Ao longo dos anos manteve à prática da prostituição, a qual lhe permitia assegurar a subsistência dos companheiros. Durante este último relacionamento, a arguida experimentou o consumo de substâncias estupefacientes, tendo-se iniciado no consumo de heroína, administrada pelo companheiro. Tornou-se então dependente desta substância envolvendo-se assim, em comportamentos delituosos, que a conduziram a contactos com o sistema de justiça e ao cumprimento de uma pena de prisão de 9 de Março de 92 a 12 de Agosto de 1995. Uma vez em liberdade, a arguida foi residir para Gondomar e pese embora tenha tentado trabalhar como empregada de limpeza, consegui-o apenas por curtos espaços de tempo, recorrendo de novo à prática da prostituição para sobreviver. Retomou os consumos de estupefaciente até que, por sua iniciativa, ingressou no AF………. . Manteve ainda, durante algum tempo, os consumos, até que em 1996 integrou o programa de substituição com cloridrato de metadona, estando segundo os terapeutas que a acompanham, abstinente nos últimos 10 anos. Para se manter afastada dos consumos de drogas, a arguida deixou de viver em Gondomar e passou viver na zona do «……….», em ………., até ao momento em que lhe surgiu a oportunidade de cuidar de uma senhora idosa, com quem vive, desde então, na morada constante nos autos. Sobrevivem da reforma daquela senhora, no valor de €421 e do apoio complementar a terceira pessoa, no valor €300. Tem actualmente várias dívidas de energia eléctrica, água e renda. Mantêm acompanhamento na AF………., onde se desloca para consultas e recolha de metadona, a qual lhe é confiada, de 15 em 15 dias. Tem naquele espaço uma postura adequada com técnicos e utentes. Do CRC da arguida D………. constam três condenações em pena de prisão pelo cometimento do crime de roubo, proferidas respectivamente em 31.03.92, 2.7.92 e 12.05.94.
31. O arguido G………. tem 23 anos de idade e é solteiro. O processo de crescimento/desenvolvimento do arguido e do irmão mais velho foi da responsabilidade dos avós maternos com quem sempre viveu. Pese embora os progenitores integrassem numa primeira fase o agregado, demitiram-se sempre do processo educativo dos descendentes. Quando contava cerca de 6/7 anos os pais separaram-se, desconhecendo o arguido o motivo, tendo ambos abandonado a casa dos avós. Os progenitores iniciaram novos relacionamentos, tendo tido uma irmã do segundo casamento da mãe, com quem refere ter mantido uma relação de maior proximidade, Em termos financeiros a situação familiar foi caracterizada como precária, uma vez que os pais não contribuíam para as despesas. Iniciou a frequência escolar em idade regulamentar, tendo abandonado, aos 16 anos, com o 5º ano de escolaridade concluído. Este percurso ficou marcado por várias retenções, por desinteresse pelas matérias ministradas e para poder estar com os amigos. Mais tarde, durante cerca de um ano e meio, frequentou e concluiu o 6º ano de escolaridade, em regime nocturno, através do Instituto de Emprego e Formação Profissional. Iniciou actividade profissional aos 18 anos, numa empresa de acessórios de hotelaria, da qual foi despedido ao fim de cerca de 8 meses. Laborou ainda num fábrica de cadeiras de rodas, sendo também despedido ao fim de 6 meses. O arguido reside só com avó, desde a morte do avô, ocorrida em 2008, uma vez que o irmão já constituiu agregado familiar autónomo. Manteve-se inactivo ao longo dos anos, tendo começado a trabalhar há um mês, como motorista, numa empresa de distribuição de tintas. O agregado habita um apartamento T3, inserido em bairro social, subsistindo com as reformas da avó. É com o apoio desta e com algum dinheiro que os pais lhe dão, nomeadamente o progenitor, faz face às suas despesas pessoais. Em termos de saúde, foi sujeito, há um ano a uma cirurgia, na sequência de um aneurisma cerebral, sendo acompanhado no Hospital ………. em consultas regulares. Entre os 8 e os 17 anos ocupava os seus tempos livres na prática de futebol, modalidade que abandonou após a morte do tio que o levava aos jogos. Actualmente não tem qualquer ocupação estruturada dos seus tempos livres. Desconhecem-se antecedentes criminais.
32. O arguido J………. tem 31 anos de idade e é solteiro. O desenvolvimento psicossocial de J………. decorreu junto da família de origem, de modesta condição económica e social, inserido nas proximidades do meio social do ………., espaço socialmente conotado com a desviância comportamental, que foi alvo de demolição na sequência da política urbanística do Câmara Municipal ………. . Efectuou um percurso escolar regular, que interrompeu por volta dos catorze anos, habilitado com o 6° ano de escolaridade, contrariamente às expectativas dos pais. Posteriormente, não investiu nem na área escolar nem na de qualificação profissional, apresentando, a este nível, experiências pouco consistentes. Na fase da adolescência, iniciou-se no consumo de estupefacientes, em contexto grupal, comportamento que evoluiu para uma situação de dependência, com repercussões em termos de funcionamento pessoal, familiar e social. Efectuou duas tentativas de tratamento em estruturas especializadas para o efeito, porém sem êxito, dado o abandono dos mesmos e recidivas nos consumos. A desestruturação decorrente dos hábitos aditivos e repercussões na dinâmica intra-familiar conduziram à sua expulsão de casa, por determinação paterna, permanecendo na situação de sem abrigo há cerca de dois anos. Desde a fase a que se reportam os factos que motivaram o presente processo judicial até actualidade, não ocorreram alterações substanciais nas condições de vida de J………. . Encontra-se sem abrigo, pernoitando nas instalações de uma fábrica inactiva, na freguesia de ………. . Partilha este espaço com outro indivíduo toxicodependente. O seu quotidiano é gerido em função da satisfação dos hábitos aditivos, dedicando-se à actividade de arrumação de carros, nas proximidades do Centro Comercial “……….” e frequentando espaços do ………. do Porto, onde se relaciona com outros indivíduos associados aos hábitos aditivos. Possui uma condição económica carenciada, provindo os seus recursos da prestação relativa ao rendimento social de inserção e do montante variável que consegue através da anteriormente referida actividade, negligenciando a satisfação das necessidades básicas. Mantém contactos com a mãe, com certa regularidade, através das visitas que realiza à sua habitação. Neste meio residencial, embora seja conotado com práticas desviantes, não são expressos quaisquer sentimentos de rejeição à sua presença. Verbaliza reconhecer a necessidade de uma intervenção especializada na área dos comportamentos aditivos, tendo, em tempos, abordado a Equipa Técnica do Projecto “AG……….”, da AH………., no sentido de integrar o programa de substituição opiácea com administração de cloriderato de metadona. Do CRC do arguido J………. consta uma condenação em pena de prisão suspensa pelo cometimento do crime de roubo, proferida em 19.03.2004.
33. O arguido M………. tem 17 anos de idade e é solteiro. M………. é o mais novo de uma descendência de três dos progenitores e viveu, até aos sete anos, na zona histórica ………., no Porto, junto da sua família de origem, em habitação com fracas condições de habitabilidade, pelo que foram alojados, no ………., onde residem desde então. Os pais separaram-se quando tinha 5 anos, tendo a mãe nesse período estabelecido novo relacionamento afectivo, com vivência marital, durante cerca de 4 anos e do qual nasceu a irmã mais nova. Esta união veio a terminar com a morte do companheiro da mãe, tendo, nesta altura, o progenitor retomado a coabitação, sem contudo restabelecer a relação conjugal, apesar de se manterem casados. Assim, o seu crescimento e desenvolvimento processou-se na ausência de um modelo típico de organização familiar, vivenciada pelo arguido como constrangedor, cuja disfuncionalidade é acentuada pela toxicodependência do pai. Sem um contexto familiar securizante, dadas as fragilidades do processo educativo, que decorreu sob ténues regras e orientações, por parte dos ascendentes, sobressai como positivo a relação privilegiada com a irmã mais velha, que durante parte da sua vida terá desempenhado a principal figura de referência em termos afectivos e educativos. Iniciou percurso escolar, em idade regulamentar, tendo registado duas retenções, no 6° ano. No decurso do ano lectivo 2007/08, durante a frequência do 9° anos acentuaram-se os problemas disciplinares e absentismo, situação que a par de outros sinais, terão sido interpretados pela escola como indiciadores de eventual envolvimento com estupefacientes, e que por essa razão foi sinalizado aos serviços de psicologia e orientação. Apesar do apoio que mereceu, e do plano de recuperação, M………. foi incapaz de resistir aos apelos meio, vindo a abandonar a escola durante o segundo período escolar, tinha então 15 anos. Iniciou consumo de haxixe, aos 12 anos, comportamento que mantém com regularidade, desde então. Desde que abandonou a escola, M………. encontrava-se afastado de qualquer ocupação estruturada, e o seu quotidiano decorria, tal como na actualidade, inserido em grupo de pares do meio de residência, cujos comportamentos são referenciadas como desviantes. Mantém no presente, idêntico enquadramento familiar, coabitando junto dos progenitores e uma irmã de 14 anos. Nenhum dos elementos exerce qualquer actividade laboral, sendo a subsistência assegurada com prestação de RSI, no valor aproximado de €550 mês. A habitação tipo 2, integrada em bairro social, condiciona a organização espacial dos coabitantes, pelo que o arguido partilha o quarto com o pai, com quem em tempos estabelecia uma relação positiva, mas actualmente não fala. Relativamente à figura paterna, demonstra sentimentos de incompreensão e dê revolta face à incapacidade de aquele alterar a situação de toxicodependência. O processo educativo de M………. é formalmente assumido pela mãe, de modo permissivo e desculpabilizante, que, na prática, se traduz na ausência de orientações e de regras» e no desconhecimento do seu quotidiano. Esta ausência parental é extensiva à irmã, cuja situação foi denunciada por vizinhos à CPCJ. Perante as carências de condições familiares de protecção e de identidade, encontrou resposta na integração no grupo de pares e nos estímulos dos contextos de sociabilidade do bairro. A irmã mais velha, residente em Vila Nova de Gaia, acolhe uma irmã, e em tempos acolheu também o arguido. No entanto, nessa fase o arguido manifestava atitudes de revolta, que aquela receou serem perturbadores do seu equilíbrio familiar e do desenvolvimento do seu próprio filho, tendo então este regressado ao sem agregado de origem. Não obstante continua a apoiar o arguido e disponível para o acolher, caso fosse sua vontade. No entanto, tal parece não corresponder às suas motivações. No início do corrente ano lectivo, coincidente com o período a que se reportam os factos, o arguido procurava retomar a frequência escolar, que não se concretizou dado o seu alegado envolvimento em distúrbios na escola. Os projectos apresentados para o futuro consistem na conclusão do 9° ano de escolaridade, tendo expectativas de integrar curso de educação e formação, no agrupamento de escolas ………. do Porto, o que se afigura de difícil concretização dada a situação referida. Em contacto com a psicóloga da escola, esta manifestou disponibilidade para o apoiar com vista à integração em curso de formação, naquela ou noutra qualquer instituição. Desconhecem-se antecedentes criminais.
34. O arguido P………. tem 24 anos de idade e é solteiro. O processo de socialização de P………. decorreu num contexto sócio-familiar carenciado e humilde, marcado pelo alcoolismo paterno, figura parental que, por vezes, protagonizava episódios de violência doméstica, sobretudo, dirigida à progenitora do arguido. Neste contexto vivencial. Do qual fazia parte, para além dos dois progenitores e 4 irmãs mais velhas, um tio materno, elemento familiar que assumiu um papel preponderante no acompanhamento educativo do arguido. P………. beneficiou das estimulações sócio-educativas, proporcionadas pela frequência do infantário local, entre os 3 e os 6 anos de idade. Iniciou o percurso escolar em idade própria, o qual foi pautado ao nível do 1° e 2° ciclo do ensino básico pelo fraco empenho e interesse pelas actividades académicas. Tal postura acentuou-se ao nível da frequência do 2° ciclo, tendo abandonado o processo de escolarização quando frequentava o 6* ano de escolaridade. Aparentemente este abandono escolar foi aceite pêlos progenitores que não conseguiram inverter a conduta do alho, que evidenciava dificuldades em cumprir normas de funcionamento pessoal e social fixadas pêlos progenitores. Ao nível das práticas sócio-educativas as mesmas evidenciam ter sido caracterizadas pela permissividade e parco controlo parental, as quais terão favorecido a gestão do quotidiano, de forma autónoma, por parte de P………. a partir dos 12 anos de idade. Retroage a este período vivência. O início dos consumos de substâncias aditivas (haxixe), em contexto grupal passando a apresentar dificuldades em se desvincular dos mesmos. Aos 13 anos de idade regista a primeira experiência profissional, nomeadamente, através da entrega, porta a porta, de publicidade. Por volta dos 15 anos passa a desempenhar funções de operário da construção civil, tendo permanecido nesta actividade cerca de um ano. Possui ainda experiências laborais consistentes como operário especializado na construção de produtos ortopédicos, assim como na área da instalação de ar condicionado, Há cerca de 2 anos ficou desempregado, experienciando desde então, dificuldades em obter uma colocação profissional regular. Nesta fase da sua vida» os progenitores deixam de integrar o seu núcleo familiar, devidos à incompatibilidade de relacionamento com o tio materno e à incapacidade de controle dos comportamentos deste filho, ficando o arguido a viver com aquele tio materno, elemento familiar com quem mantinha uma relação sócio-afectiva, privilegiada, tendo o mesmo falecido há cerca de um ano, representando tal perda alguma instabilidade pessoal. À data dos factos o arguido vivia sozinho, mantendo as mesmas condições de vida que actualmente. Reside na morada supra-identificada, trata-se duma habitação social de tipologia T3, dotada das infra-estruturas básicas e adequadas condições de habitabilidade, embora, evidencie um parco investimento em termos de equipamentos e mobiliário e higiene. O imóvel encontra-se inserido num contexto social ao qual são atribuídos alguns fenómenos de marginalidade e exclusão social. Em termos socio-económicos, não possui recursos próprios, sendo que as irmãs mais velhas, sobretudo duas, colaboram na satisfação das suas necessidades, bem como lhe asseguram algum apoio afectivo Os pais mantêm-se afastados do seu quotidiano. Nestas circunstâncias de vida, passa grande parte do seu tempo livre em espaços públicos como seja; a rua e cafés localizados nas proximidades do seu local de residência, na companhia de um grupo de pares seus vizinhos, conotados socialmente com práticas desviantes, parecendo por vezes permeável à sua influência, sendo que alguns elementos são seus amigos de infância, com quem, efectua consumos de haxixe. Relativamente a esta prática aditiva afirma que tem controlo sobre os consumos, razão pela qual, não pretende ser direccionado para um apoio terapêutico especializado. Desta forma, a ausência dum quotidiano estruturado, a inexistência de recursos económicos próprios, assim como a permeabilidade à influência dos outros apresentam-se como factores de risco social, funcionando o parco apoio familiar como um elemento de protecção. Ao nível de projectos a concretizar a curto/médio prazo, manifestou dificuldades em definir os mesmos, apresentando, todavia, a sua inserção profissional como prioridade futura. Nesta conformidade, já diligenciou junto do Instituto de Emprego e Formação Profissional, tendo efectuado inscrição pata ofertas de formação/emprego, encontrando-se a aguardar convocatória para entrevista avaliativa. Do CRC do arguido P………. constam três condenações, duas em pena de multa e uma em pena de prisão suspensa, pelo cometimento dos crimes de condução sem habilitação legal, detenção de arma proibida e tráfico de estupefacientes de menor gravidade, proferidas respectivamente em 24.01.2008, 22.10.2008 e 3.11.2008.
35. O arguido T………. tem 28 anos de idade e é solteiro. É o único filho nascido de uma relação afectiva que os pais mantiveram, cuja dissolução ocorreu quando era bebé, constituindo-se o pai como uma figura ausente no seu desenvolvimento, em termos afectivos e materiais. Assim, o seu acompanhamento sócio educativo foi assumido pela mãe e avó materna, que, embora se deparassem com uma situação económica deficitária, lhe proporcionaram um enquadramento relacional tido como funcional. Entretanto, a mãe constituiu novo agregado familiar, nascendo os três irmãos mais jovens do arguido, sendo de salientar a existência de um irmão mais velho, nascido doutra relação afectiva, que assumiu os cuidados de T………. cerca dos catorze anos, após o falecimento da mãe. Mais tarde, integrou o agregado de uma tia materna, junto da qual permaneceu até encetar uma união de facto, já na idade adulta. Na fase em que ocorreu a perda da mãe, iniciou-se no consumo de “haxixe”, comportamento que manteve nos dez anos subsequentes e que considera não ter assumido contornos de dependência. Entretanto, há aproximadamente cinco anos, envolveu-se no consumo de produtos com maior poder aditivo, desenvolvendo um percurso de toxicodependência, que persiste até à actualidade. Relativamente à sua vida escolar, o arguido refere não recordar como decorreu, acrescentando possuir o 6° ano de escolaridade e que, após a desvinculação do sistema de ensino, não voltou a frequentar qualquer acção de qualificação académica ou profissional, não possuindo nenhuma experiência consistente a este nível. Encetou uma relação afectiva por volta dos dezassete anos, com vivência em união de facto dois anos decorridos, após o nascimento da filha do casal. Assim, manteve a coabitação com a filha, companheira e família de origem desta até há três anos, desvinculando-se do agregado após a ruptura conjugal, motivada pela sua toxicodependência, inactividade laboral e comportamentos desajustados na família. As condições de vida de T………. não registaram alterações significativas desde a fase a que se reportam os factos até à actualidade, Encontra-se sem abrigo, pernoitando, usualmente, na via pública. Usufrui do apoio da família da ex-companheira, que permite que utilize a respectiva habitação tara cuidados de higiene pessoal, apoiando-o, ainda, era termos alimentares, suporte também disponibilizado por vizinhos. O seu dia-a-dia é gerido em função das necessidades aditivas, alternando a actividade de arrumação de carros, nas proximidades do centro comercial “……….”, com o consumo de estupefacientes, no ………. do Porto, espaço que frequenta diariamente, onde se relaciona com outros indivíduos associados à mesma problemática. Não possui quaisquer recursos económicos, explicando o facto de não ter requerido o rendimento social de inserção por não possuir documentação pessoal. Face ao enraizamento do modo de vida que mantém, não formula, no momento, projectos de vida futura. Do CRC do arguido T………. constam três condenações, duas em pena de multa e uma em pena de prisão suspensa, pelo cometimento dos crimes de condução sem habilitação legal (dois) e tráfico de estupefacientes dos artigos 21º e 22º do DL 15/93, proferidas, respectivamente, em 06.11.2000, 10.10.2001 e 14.05.2004.
E considerou que não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente:
● Que o arguido B……… se dirigia ao Bloco .., casa .., onde também guardava os produtos estupefacientes, residência do arguido P………. e, de seguida, deslocava-se para a residência 32.
● Que a arguida D………. cedia a casa 32 ao arguido B………. para que ele e/ou outros indivíduos, a mando dele, vendessem aí os estupefacientes.
● Que o arguido P………, conhecido por “P1……….”, além de também vender os aludidos produtos, cedia também a sua casa, sita no mesmo ………., Bloco e entrada, casa .., para os guardar.
● Outros factos que se encontrem na acusação e não se encontrem entre os provados, constituam mera repetição ou matéria conclusiva.
O Tribunal fundamentou assim a sua decisão quanto à matéria de facto:
“O Tribunal formou a sua convicção na análise crítica do conjunto da prova produzida, a qual segundo as regras da experiência e do normal suceder das coisas, foi suficiente para, para além da dúvida razoável, dar por assentes os factos que resultaram provados, nomeadamente quanto à matéria imputada aos arguidos.
Quanto aos factos não provados, a prova produzida não se mostrou suficiente para além daquela dúvida o tribunal os pudesse dar por provados.
Assim, cabe referir que em relação à actividade de detenção e venda de estupefacientes, conjugando os depoimentos das testemunhas, os relatórios de vigilância, a droga, dinheiro e documentos apreendidos (espécie de contabilidade das actividade de venda de estupefacientes), tudo analisado de acordo com as regras do normal suceder das coisas, concluiu o tribunal que a actividade descrita nos factos provados era levada a cabo pelos os arguidos aí referidos.
Descendo aos concretos meios de prova, verificamos o que se segue.
O arguido M………. apresentou a sua versão dos factos, em parte não convincente, nomeadamente referindo que estava a vender cocaína e heroína por conta dum cigano que lhe pagava 100 € por semana. Referiu ainda que se refugiou dos agentes da PSP dentro da casa onde estava a D………. .
O arguido G………. negou que estivesse a vender estupefacientes, no que não convenceu face à demais prova produzida, e que estava apenas à espera da namorada junto com o G………. .
O arguido J………. negou, mas sem convencer o tribunal que estivesse a encaminhar os toxicodependentes para o local de venda. Referiu ainda que é consumidor de cocaína.
O arguido P………. referiu que nada tinha a ver com a venda de estupefacientes e que a canabis que lhe foi apreendida era para consumo.
A testemunha X………., agente da P.S.P., depôs de modo sincero e convincente, relatando as diligências em que interveio, nomeadamente a vigilância e detenção do arguido B………. no dia 1.07.2008, a venda que este fez e o local onde este guardava o estupefaciente. Referiu-se também à vigilância do dia 8 de Agosto de 2008 e o que observou, nomeadamente o papel dos vários intervenientes. Mais referiu os factos que observou no dia 11.9.2008, dia em que procederam às buscas em que foi à casa .., bem como o modo como se desenvolvia a actividade de venda de estupefacientes e o papel dos vários arguidos.
A testemunha Y………., agente da P.S.P., de modo sincero e convincente, relatou a intercepção do arguido B………. no dia 1.07.2008 e o estupefaciente apreendido.
A testemunha Z………., agente da P.S.P depôs de modo sincero e convincente, relatando a vigilância a que procedeu no dia 11.09.2008 e actividade de venda de estupefacientes que era levada a cabo.
A testemunha AI………., subchefe da P.S.P., depôs de modo sincero e convincente, tendo coordenado as buscas do dia 11.09.2008 e relatado o resultado das mesmas.
A testemunha AJ………., agente da P.S.P depôs de modo sincero e convincente, tendo participado nas buscas do dia 11.09.2008, onde se encontravam os arguidos, tendo relatado o resultado das mesmas.
A testemunha AK………., inspector da P.J. de Braga, depôs de modo sincero e convincente, tendo participado nas buscas a casa do arguido B………., tendo relatado o resultado das mesmas.
Importantes também foram os autos de vigilância de fls. fls. 11, 52-62, 92-94; os autos e resultados das buscas, revistas e apreensões de fls. 95-97, 146/7, 151-153 e 290; os documentos de fls. 18, 19, 64, 132-144, 150, 155-158, 212-214, 222, 246, 254/5, 268-270 e 289. e os relatórios periciais de fls. 355/6, 389, 498/9, 501 e 506/7.
Quanto às condições pessoais, modo de vida e antecedentes criminais dos arguidos teve o tribunal ainda em conta os relatórios do IRS e os CRCs juntos”.
Consabidamente, as conclusões da motivação balizam o objecto do recurso.
Defende o Recorrente:
- O Acórdão recorrido é nulo porque enferma do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada já que os elementos de prova, consistentes nos depoimentos das testemunhas P………., X………., Y………. e Z………. não permitem concluir que o arguido B………. traficava estupefacientes.
- O acórdão recorrido é igualmente nulo porque enferma do vício de erro notório na apreciação da prova, já que se consideraram provados que, face às regras da experiência comum e à lógica de um homem médio, não se poderiam ter verificado.
- Foi violado o princípio in dubio pro reo e, por isso, o acórdão enferma da nulidade consagrada nos art.ºs 379° e 374° n.º 2 do C.P.P.
- Os factos provados apenas permitem concluir que o arguido cometeu um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art.º 25º da Lei 15/93 e não já o tipo comum previsto no art.º 21º do mesmo Diploma Legal pois que estamos perante uma situação ocasional.
- Porque assim, atendendo ao apurado, à gravidade da situação, à idade do arguido, condições pessoais, ao facto de estar a trabalhar, com emprego certo, e ao desejo de ressocialização, bem como ao relatório da Técnica de Reinserção Social, deveria ser aplicada ao arguido uma pena próxima do mínimo legal aplicável ao crime praticado.
- E sempre suspensa na sua execução.
Pois bem
O Recorrente caracteriza correctamente o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada pois que o mesmo se verifica quando os factos colhidos após o julgamento não consentem, quer na sua objectividade, quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado, ou quando existam factos que ainda podem e devem ser investigados.
Só que, depois, conclui contraditoriamente: o Acórdão recorrido enferma do vício porque os depoimentos das testemunhas P………., X………., Y………. e Z………. não permitem concluir que o arguido B………. traficava estupefacientes.
Não se vê como possa tal materialidade ser subsumida ao invocado vício.
Poderá, antes, subsumir-se ao vício de erro notório na apreciação da prova que mais não é do que “o erro ostensivo, de tal modo evidente que não possa passar despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta”[1].
“Verifica-se erro notório quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional ou lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida.
Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis”[2].
Erro notório na apreciação da prova “não pode ser outro que aquele que decorre da valoração das provas que o tribunal expressamente indicou”[3].
Porque assim é, e porque o Recorrente não impugnou de forma ampla a matéria de facto já que não cumpriu os ónus impostos pelo art.º 412º do CPP, apuremos se o tribunal valorou incorrectamente as provas que o próprio expressamente indicou. Ou seja, se incorreu no vício de erro notório na apreciação da prova.
O Tribunal Colectivo, no que ao Recorrente diz respeito, considerou provado:
● Na sequência de várias informações recolhidas que davam conta de que, junto do Bloco .., do ………., nesta cidade e comarca, concretamente, junto a uma Capela, um indivíduo conhecido por “AC……….” vendia diariamente produtos estupefacientes, que escondia no solo, no dia 1 de Julho de 2008, a P.S.P. fez uma vigilância ao local, tendo visto o arguido B………., que tem aquela alcunha, em plena actividade de venda de tais produtos.
● Nessa ocasião, o arguido B………. foi abordado por um indivíduo que lhe entregou € 5,00.
● De seguida, o arguido B………. dirigiu-se a um pequeno jardim e retirou uma embalagem debaixo de uma pedra que entregou ao tal indivíduo.
●Assim, pelas 16h05 do referido dia, o arguido foi interceptado pelos elementos policiais que recolheram por debaixo da pedra dois cantos em plástico contendo:
- 50 embalagens de heroína, com o peso líquido de 10,040g, substância abrangida pela Tabela I-A, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01 – cfr. auto de exame do L.P.C. de fls. 498/9; e
- 78 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 7,774g, substância abrangida pela Tabela I-B, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01, – cfr. auto de exame do L.P.C. de fls. 498/9.
● Em revista, foram-lhe, ainda, apreendidos € 79,67 (setenta e nove euros e sessenta e sete cêntimos), em numerário e canabis (resina), com o peso líquido de 1,280g substância abrangida pela Tabela I-C, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01, – cfr. auto de exame do L.P.C. de fls. 498/9.
● Não obstante ter sido detido e, após primeiro interrogatório judicial, lhe terem sido aplicadas as medidas de coacção de apresentações periódicas e de proibição de contactar com pessoas e locais relacionados com o consumo e tráfico de estupefacientes, designadamente, o ………., o arguido B………. continuou com aquela actividade de tráfico de estupefacientes que vinha desenvolvendo, passando a exercê-la no mesmo Bairro, Bloco .., entrada …, casa .. .
● O arguido B………. exercia esta actividade, de comum acordo e em conjugação de esforços com os arguidos G………., J………., M………. e T………. com cabendo a cada um deles uma determinada função – G………. e M………. vendendo aos consumidores, J………. e T………. encaminhado os consumidores para o local de venda W………., assumindo ele um papel principal, pois era quem fornecia os produtos estupefacientes a vender e a arguida D………. cedendo a casa .. para refúgio dos vendedores de estupefacientes quando aparecia a polícia.
● Com efeito, o arguido B………. deslocava-se, diariamente, no veículo automóvel, matrícula ..-..-VE, entre as 10h00 e as 11h00, até ao referido Bairro.
● Em tal residência .. vivia AD………., idosa de 82 anos, sendo que era a arguida D………. quem tomava conta dela.
● Tendo, pois, acesso sem restrições à casa, esta arguida cedia-a, sem o consentimento e autorização da idosa, ao arguido B………. para que ele e/ou outros indivíduos, a mando dele, ali se refugiassem quando aparecesse a polícia.
● Cerca das 14h26 (do dia 11 de Setembro de 2008), chegou àquele local o arguido B………., o qual depois de cumprimentar o J………., se dirigiu junto dos outros dois, entregando ao G………. um canto de plástico com várias embalagens de produtos estupefacientes.
Conquanto o arguido não tenha colaborado na descoberta da verdade, o certo é que a matéria de facto transcrita assentou em depoimentos de testemunhas que o tribunal considerou sinceros e verdadeiros. E nenhuma razão há para assim os não considerar atendendo a que os mesmos foram prestados por agentes da PSP no exercício das suas funções. Para além de que não foram postos em crise por quaisquer outros depoimentos ou meios de prova.
Em concreto:
- Os relatórios de vigilância efectuados ao arguido indiciam actividade de tráfico de droga.
- A testemunha X………. descreveu minuciosamente as diligências em que interveio, designadamente a de vigilância que esteve na origem da detenção do arguido B………. no dia 1.07.2008. Pôde constatar que o arguido recebeu € 5,00 após ter entregue um pacote contendo produto, que se presumia ser droga.
- Acompanhava esta testemunha o Y………., que corroborou o depoimento da anterior testemunha.
- Na sequência da venda, puderam os agentes dirigir-se ao local onde o Recorrente fora buscar o produto (estava escondido debaixo de uma pedra no jardim, o que coincidia com as informações que antes haviam recolhido).
- Por debaixo da pedra encontraram dois cantos em plástico contendo:
● 50 embalagens de heroína, com o peso líquido de 10,040g, substância abrangida pela Tabela I-A, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01 (auto de exame do L.P.C. de fls. 498/9); e
● 78 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 7,774g, substância abrangida pela Tabela I-B, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01 (auto de exame do L.P.C. de fls. 498/9).
- Em revista, foram-lhe, ainda, apreendidos € 79,67 (setenta e nove euros e sessenta e sete cêntimos), em numerário e canabis (resina), com o peso líquido de 1,280g substância abrangida pela Tabela I-C, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01 (auto de exame do L.P.C. de fls. 498/9).
Após a ocorrência destes factos, e apesar da medida de coacção imposta, o Recorrente continuou na senda do tráfico. Por isso, a PSP montou operação de vigilância, com posterior busca, nas quais colaboraram os agentes Z………., AI………. e AJ………. .
Puderam os agentes constatar que o arguido B………. se deslocava, diariamente, no veículo automóvel, matrícula ..-..-VE, entre as 10h00 e as 11h00, até ao ………., em cuja residência .. vivia AD………., idosa de 82 anos, de cuja guarda se encarregava a arguida D………. quem tomava conta dela. A essa residência se deslocava, com regularidade, sem o consentimento e autorização da idosa, o arguido B………., designadamente quando pressentia a aproximação da PSP, onde se escondia.
Os agentes descreveram com minúcia as tarefas de todos os arguidos, com base na observação que fizeram, as quais se conformam com as regras da experiência e não foram postas em crise.
Os referidos agentes da PSP, de forma directa, na sequência de vigilância, constataram ainda que:
- No dia 11 de Setembro de 2008 os arguidos M………., G………. e J………. procediam à venda de estupefacientes.
- O arguido J………. encaminhava os compradores para os outros dois arguidos, que se encontravam no patamar do prédio, tendo o arguido M………. o saco donde retirava os estupefacientes para venda.
- Viram que entre as 14h13 e as 14h25 desse dia, aqueles três arguidos venderam estupefacientes a 6 indivíduos.
- E que cerca das 14h26, chegou àquele local o arguido B………., o qual depois de cumprimentar o J………., se dirigiu junto dos outros dois, entregando ao G………. um canto de plástico com várias embalagens de produtos estupefacientes.
- Nesse mesmo dia 11 de Setembro, munidos dos respectivos mandados, os elementos policiais, efectuaram as buscas domiciliárias na Rua ………., n.º .., ……, Porto, onde residia o arguido B………. e onde nada de relevo foi encontrado; e no ………., bloco .., entrada …, casa .., Porto, onde foram apreendidos (1) Vários pedaços de canabis (resina), com o peso líquido de 1,640g, que se encontravam no interior de uma caixa de cigarrilhas, examinada a fls. 355/6; (2) 4 Telemóveis Nokia, descritos e examinados no auto de exame de fls. 355/6, nos valores de € 20,00, € 10,00, € 15,00 e € 10,00; (3) € 224,59 (duzentos e vinte e quatro euros e cinquenta e nove cêntimos), sendo que, € 89,59 se encontravam no interior de um cofre, examinado a fls. 355/6; (4) 3 Cantos em plástico transparente, normalmente utilizados no acondicionamento de produtos estupefacientes; e (5) 3 Munições para arma de fogo (cartuchos de caçadeira), examinados a fls. 389.
- No interior desta casa, encontravam-se, para além da arguida D………., os arguidos M………. e G………. que para aí fugiram quando se encontravam no patamar do bloco e se aperceberam da presença policial.
- Levaram a cabo revista ao Recorrente e, conforme consta do auto de apreensão de fls. 145, tinha este na sua posse € 79,35 (setenta e nove euros e trinta e cinco cêntimos), em numerário; e um papel (junto a fls. 150 dos autos), com indicação de números, montantes pecuniários e data, que, de acordo com as regras da experiência, se refere à “contabilidade” da actividade desenvolvida.
- No dia 21 de Outubro de 2008, foi efectuada busca, devidamente autorizada, à residência do arguido B………., e foi-lhe apreendido um envelope com canabis (resina), com o peso líquido de 44,141g (exame do L.P.C. de fls. 501).
Conjugados os depoimentos das testemunhas, que depuseram pela forma que se descreveu, com os autos de vigilância referidos e ainda com os autos de busca e apreensão e com o exame efectuado no laboratório da Polícia Científica, apenas se pode concluir como conclui o Tribunal Colectivo: o arguido dedicava-se, com regularidade, ao tráfico de estupefacientes em conjunto e de comum acordo com os outros arguidos condenados.
De resto, a apreensão do estupefaciente quer debaixo da pedra do jardim, quer na residência do Recorrente nem deixa qualquer margem para decisão diferente.
Ademais não foi carreado aos autos qualquer elemento de prova que pudesse por em crise os enumerados. Por isso, não faz sentido falar-se em violação do princípio do in dubio pro reo já que nenhuma dúvida teve o Tribunal Colectivo em decidir da matéria de facto, como decidiu, como nem sequer a poderia ter atendendo a que todos os meios de prova produzidos conduzem - com absoluta segurança - à convicção de que o Recorrente traficava estupefacientes.
Porque assim, considera-se definitivamente fixada a matéria de facto.
O Recorrente alega, sem demonstrar, que o acórdão enferma da nulidade consagrada nos art.ºs 379° e 374° n.º 2 do C.P.P.
Todavia, o acórdão contém tudo o que é exigido por Lei, seja em termos de enumeração da matéria de facto, com análise crítica da prova, seja em termos de tratamento jurídico. Para além disso, não deixou de tratar qualquer questão que lhe tenha sido submetida.
Não se enxerga, pois, onde o Recorrente possa vislumbrar a arguida nulidade que, repete-se, não está concretizada.
Diz ainda o Recorrente que os factos provados apenas permitem concluir que o arguido cometeu um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art.º 25º da Lei 15/93 e não já o tipo comum previsto no art.º 21º do mesmo Diploma Legal pois que estamos perante uma situação ocasional.
Passemos novamente em revista a matéria de facto provada:
- No dia 1 de Julho de 2008, a P.S.P. viu o arguido vender estupefaciente a um indivíduo que lhe entregou € 5,00, o qual ia buscar a um pequeno jardim, debaixo de uma pedra.
- Debaixo da pedra recolheram os agentes da PSP debaixo da pedra dois cantos em plástico contendo 50 embalagens de heroína, com o peso líquido de 10,040g, substância abrangida pela Tabela I-A, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01; e 78 embalagens de cocaína com o peso líquido de 7,774g, substância essa que está abrangida pela Tabela I-B, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01.
- Em revista, foram-lhe, ainda, apreendidos € 79,67 (setenta e nove euros e sessenta e sete cêntimos), em numerário e canabis (resina), com o peso líquido de 1,280g substância abrangida pela Tabela I-C, anexa ao D.L. 15/93, de 22/01.
- Não obstante ter sido detido e, após primeiro interrogatório judicial, lhe terem sido aplicadas as medidas de coacção de apresentações periódicas e de proibição de contactar com pessoas e locais relacionados com o consumo e tráfico de estupefacientes, designadamente, o ………., o arguido B………. continuou com aquela actividade de tráfico de estupefacientes que vinha desenvolvendo, passando a exercê-la no mesmo ………., Bloco .., entrada …, casa .. .
- O arguido B………. exercia esta actividade, de comum acordo e em conjugação de esforços com os arguidos G………., J………., M………. e T……… com cabendo a cada um deles uma determinada função – G………. e M………. vendendo aos consumidores, J………. e T………. encaminhado os consumidores para o local de venda W………., assumindo ele um papel principal, pois era quem fornecia os produtos estupefacientes a vender e a arguida D………. cedendo a casa .. para refúgio dos vendedores de estupefacientes quando aparecia a polícia.
- Com efeito, o arguido B……… deslocava-se, diariamente, no veículo automóvel, matrícula ..-..-VE, entre as 10h00 e as 11h00, até ao referido Bairro.
- Em tal residência 32 vivia AD………., idosa de 82 anos, sendo que era a arguida D………. quem tomava conta dela.
- Tendo, pois, acesso sem restrições à casa, esta arguida cedia-a, sem o consentimento e autorização da idosa, ao arguido B………. para que ele e/ou outros indivíduos, a mando dele, ali se refugiassem quando aparecesse a polícia.
- Aos arguidos T………. e J………. cabiam as funções de vigiar e detectar a eventual aproximação policial e de encaminhar os toxicodependentes ao local de venda, colocando-se, para tanto, em locais estratégicos.
- Por seu turno, os arguidos M………. e G………. também procediam à venda directa aos consumidores que se deslocavam ali para adquirir tais substâncias.
- Face ao exposto, no dia 11 de Setembro de 2008, a P.S.P. efectuou uma vigilância ao ………., Bloco .., casa .., Porto, tendo visto os arguidos M………., G………. e J………. em plena actividade de venda de estupefacientes, sendo que, o arguido J………. se encontrava no exterior e encaminhava os compradores para os outros dois arguidos, que se encontravam no patamar, tendo o arguido M………. o saco donde retirava os estupefacientes para venda.
- Entre as 14h13 e as 14h25 desse dia, aqueles três arguidos venderam estupefacientes a 6 indivíduos.
- Cerca das 14h26, chegou àquele local o arguido B………., o qual depois de cumprimentar o J………., se dirigiu junto dos outros dois, entregando ao G………. um canto de plástico com várias embalagens de produtos estupefacientes.
- De seguida, nesse mesmo dia 11 de Setembro, munidos dos respectivos mandados, os elementos policiais, efectuaram as seguintes buscas domiciliárias, com os resultados que a seguir se descrevem:
● Rua ………., n.º .., ……, Porto, onde residia o arguido B………. e onde nada de relevo foi encontrado – cfr. auto de busca de fls. 146/7;
● ………., bloco .., entrada …, casa .., Porto – cfr. auto de busca e apreensão de fls. 95-97 – onde foram apreendidos (1) Vários pedaços de canabis (resina), com o peso líquido de 1,640g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7 – que se encontravam no interior de uma caixa de cigarrilhas, examinada a fls. 355/6; (2) 4 Telemóveis Nokia, descritos e examinados no auto de exame de fls. 355/6, nos valores de € 20,00, € 10,00, € 15,00 e € 10,00; (3) € 224,59 (duzentos e vinte e quatro euros e cinquenta e nove cêntimos), sendo que, € 89,59 se encontravam no interior de um cofre, examinado a fls. 355/6; (4) 3 Cantos em plástico transparente, normalmente utilizados no acondicionamento de produtos estupefacientes; e (5) 3 Munições para arma de fogo (cartuchos de caçadeira), examinados a fls. 389.
- No interior desta casa, encontravam-se, para além da arguida D………., os arguidos M………. e G………. que para aí fugiram quando se encontravam no patamar do bloco e se aperceberam da presença policial.
- Ao arguido G………., em revista, foram apreendidos – cfr. auto de revista e apreensão 120/1:
● Um canto em plástico com 140 embalagens de heroína, com o peso líquido de 14,493g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7;
● Um canto em plástico com 40 embalagens de heroína, com o peso líquido de 4,310g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7;
● Um canto em plástico com 126 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 12,080g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7;
● Um maço de tabaco com vários pedaços de canabis (resina), com o peso líquido de 4,260g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7; e
● € 417,45 (quatrocentos e dezassete euros e quarenta e cinco cêntimos), em numerário.
- Também o G………. foi sujeito a revista, tendo-lhe sido encontrada e apreendida a quantia de € 190,00 (cento e noventa euros), em numerário – cfr. auto de apreensão de fls. 105.
- No ………., bloco .., casa .. (casa do arguido P……….) foi efectuada a busca de fls. 151-153 onde foram apreendidos os seguintes artigos: (1) Um moinho “Moulinex”, examinado a fls. 506/7; (2) Um cinzeiro, examinado a fls. 506/7; e (3) Um pedaço de canabis (resina), com o peso líquido de 0,970g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 506/7.
- Também ao J………., que se encontrava no exterior, foi apreendido no interior de um maço de tabaco uma embalagem de cocaína, com o peso líquido de 0,080g – cfr. auto de exame do L.P.C. de fls. 506/7.
- Finalmente, em revista, foram apreendidos – cfr. auto de apreensão de fls. 145 – ao arguido B……….: (1) € 79,35 (setenta e nove euros e trinta e cinco cêntimos), em numerário; e (2) Um papel, junto a fls. 150, com indicação de números, montantes pecuniários e data, ou seja, “contabilidade” da actividade desenvolvida.
- Também no dia 21 de Outubro de 2008, na sequência de uma busca – devidamente autorizada – à residência do arguido B………., na morada já indicada, foi apreendido um envelope com canabis (resina), com o peso líquido de 44,141g – cfr. exame do L.P.C. de fls. 501.
- Os arguidos B………., G………., J………., M………. e T………., destinavam à venda os produtos estupefacientes que lhes foram apreendidos.
- Os objectos (com excepção do moinho e do cinzeiro (fls.506/507) e dinheiro foram apreendidos por serem provenientes da actividade de tráfico que os respectivos arguidos levavam a cabo ou obtidos como meio de pagamento dos estupefacientes vendidos, ou ainda, utilizados nessa actividade.
- Todos os arguidos sabiam que a posse, venda, guarda, cedência, entrega e detenção daqueles produtos, sem para tal se estar devidamente autorizado, não é permitida por lei e conheciam as características estupefacientes dos mesmos.
- Agiram nos termos acima descritos de forma livre e consciente, de comum acordo e em conjugação de esforços, sabendo que as suas condutas não eram permitidas por lei.
Da matéria de facto transcrita se conclui, com grande facilidade, que o arguido detinha e vendia plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III anexa ao DL 15/93, de 22/01.
Sabia que a detenção e venda é proibida e punida por lei.
Apesar disso, vendeu e quis vender as referidas substâncias, sabendo que o fazia em desconformidade com o ordenamento jurídico, que proíbe tal actividade.
Porque assim, cometeu o crime p. e p. pelo art.º 21º do citado DL 15/93.
Poder-se-á dizer que a conduta do arguido é apenas subsumível ao tipo privilegiado consagrado no art.º 25º do DL 15/93, como este alega?
A resposta é categoricamente negativa, como demonstraremos.
Dispõe o referido art.º 25º, sob a epígrafe “Tráfico de menor gravidade”:
Se, nos casos dos artigos 21.° e 22.°, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.
A doutrina e a jurisprudência, em inúmeras ocasiões, pronunciaram-se sobre o tipo legal e, unanimemente concluíram:
Para que se possa concluir pela verificação do tipo privilegiado é preciso fazer uma valorização global dos factos[4], jamais podendo o aplicador cingir-se a uma parte dos mesmos.
É sabido que o bem jurídico protegido é a saúde, tanto a física como a mental, como a social. Por isso, os interesses tutelados são públicos. Mas protegem-se igualmente bens jurídicos individuais como a vida, a integridade física, a liberdade, o património, a segurança, “que se escondem por detrás dessa ambígua e grandiloquente referência à saúde pública[5].”.
Trata-se de um crime de perigo, presumindo-se o risco de propagação de doença pela difusão das substâncias tóxicas.
Apesar de tratar de crime de perigo abstracto, o legislador deixa ao juiz a possibilidade de, em certas circunstâncias, punir menos gravemente aquele que trafica estupefacientes. Trata-se das conhecidas válvulas de segurança do sistema que permitem a condenação se e quando valorização global dos factos permitirem concluir que, e designadamente, em concreto, o citado perigo não é muito elevado.
A valorização há-de fazer-se tendo em conta os meios utilizados, maxime a organização e a logística que acompanham a actuação do agente e que permitem determinar a dimensão do tráfico; a modalidade e as circunstâncias da acção; a qualidade aferida em função da maior ou menor perigosidade das plantas e a quantidade das plantas, substâncias ou preparações; o alarme social que o comportamento do agente suscitou. Se dessa valorização global se puder concluir que a ilicitude do facto se mostra “consideravelmente diminuída”, deverá a conduta ser subsumida ao tipo privilegiado. Não se podendo extrair tal conclusão, a conduta deve ser punida pelo tipo comum.
In casu, o arguido dedicava-se com regularidade ao tráfico de estupefacientes.
Conforme se vê dos itens 7 e 10 da matéria de facto provada, a venda era feita por organização liderada pelo Recorrente. Na verdade, o arguido B………. exercia a actividade, de comum acordo e em conjugação de esforços com os arguidos G………., J………., M………. e T………. cabendo a cada um deles uma determinada função – G………. e M………. vendendo aos consumidores, J………. e T………. encaminhado os consumidores para o local de venda Nuno, assumindo ele, arguido ora Recorrente, um papel principal, pois era quem fornecia os produtos estupefacientes a vender; como era ele quem mandava que os co-autores se refugiassem na casa onde trabalhava a arguida D………. . De resto, ao arguido foi apreendido o papel junto a fls. 150, com indicação de números, montantes pecuniários e data. O que indicia organização: no dizer do Colectivo “contabilidade” da actividade desenvolvida.
Apesar de a venda ocorrer na rua, o certo é que a mesma se prolongou no tempo, desrespeitando o arguido as obrigações decorrentes da medida de coacção que lhe foi fixada, que lhe não permitia contactar com o sub-mundo da droga.
Este tipo de actividade, por definição, causa alarme social e sentimentos de grande insegurança, a que é preciso por cobro.
O arguido traficava também drogas “duras”: heroína e cocaína. As quais têm os efeitos mais perniciosos.
As quantidades que lhe foram apreendidas (não esquecendo que outras foram apreendidas aos co-arguidos, por ele liderados), já são significativas:
● 50 embalagens de heroína, com o peso líquido de 10,040g;
● 78 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 7,774g;
● 1,280g de canabis;
● 44,141g de canabis
Tudo ponderado, é evidente que a ilicitude do facto não se mostra diminuída, quanto mais “consideravelmente diminuída”.
Não pode, por isso, o arguido ser condenado pelo tipo privilegiado.
Conquanto o arguido tenha pugnado pela diminuição da pena, ao que parece, na perspectiva da alteração da incriminação, ao mesmo tempo que defende a suspensão da execução, também na mesma perspectiva, e não tendo logrado vencimento a sua tese, importa analisar ambas as questões suscitas.
Considerando – e bem – o Tribunal Colectivo que o arguido cometeu, em autoria material, um crime previsto pelo 21º, n.º 1 do DL 15/93, punido com pena de prisão de 4 a 14 anos, expendeu a respeito da medida concreta da pena:
“Para fixação da medida concreta da pena, partindo das molduras abstractas acima descritas e tendo em conta o disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal, são de ponderar, entre outras, as seguintes circunstâncias:
1- A ilicitude dos factos, dentro do tipo legal de crime de tráfico do artigo 21º é mediana vistas as quantidades apreendidas e a qualidade dos estupefacientes, e mediana também em relação ao crime de tráfico de menor gravidade, pelo que as exigências de prevenção geral já se fazem sentir com alguma intensidade.
2- A culpa dos arguidos é algo elevada, atento o dolo intenso.
3- A prevenção especial faz-se sentir com elevada intensidade em relação ao arguido B………., dado o facto de a primeira detenção não lhe ter servido de advertência, tendo voltado a praticar actos de tráfico de estupefacientes. Tem condenações no seu CRC, embora pouco relevantes. (...)
Tudo ponderado, afigura-se adequado fixar as seguintes penas:
- Arguido B………., 4 anos e 6 meses de prisão”
Decidiu bem o Tribunal Colectivo.
Nos termos do art.º 40º, n.º 1, do C. P., a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. São, pois, necessidades preventivas, que não retributivas, que estão na base da aplicação das penas, consideradas estas como “amarga realidade”. De resto, num Estado de Direito, Democrático e Social, só a necessidade de manutenção da ordem social (função utilitária) justifica a aplicação de penas. Por isso, o direito penal só intervém quando haja necessidade de protecção de bens jurídicos essenciais, tendo presentes os princípios da mínima intervenção, da fragmentariedade e da subsidiariedade.
A prevenção especial há-de também ser sopesada na aplicação da pena concreta.
O bem jurídico protegido pela norma violada, a necessidade de resposta contrafáctica a essa violação e a personalidade do Recorrente, manifestada no facto, hão-de influir – e decisivamente – na medida concreta da pena.
Acrescenta o art. 71º do mesmo diploma legal que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, enumerando-se nesse preceito exemplificativamente alguns desses factores.
A pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa sob pena de se violar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, subjacente a um Estado de direito democrático e social, como é o nosso – art.º 40º, n.º 2, do mesmo Código.
Afirma Figueiredo Dias[6] que o modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração), entendida esta como a protecção de bens jurídicos alcançada mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada[7], a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos dentro do que é consentido pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico (o revelar perante a comunidade a solidez do sistema jurídico-penal, traduzido na “necessidade de tutela da confiança ... e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada ... no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime”[8]); e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente”.
“Se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que, dentro da moldura legal, a moldura da pena aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da reintegração social”[9].
Assim é, na verdade.
O arguido agiu com dolo directo, a modalidade mais grave de culpa.
A sua conduta é altamente censurável por tudo quanto antes se disse.
A culpa permite, pois, aplicação de pena próxima do limite máximo abstracto.
A comunidade exige dos operadores judiciários alguma intransigência e firmeza no que diz respeito ao tratamento dos casos de crimes de tráfico de estupefacientes seja pelo valor do bem jurídico tutelado, seja pelo sentimento de insegurança que provocam, seja pelos delitos que em paralelo se lhe associam.
Por isso, o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias só em casos excepcionais deve coincidir com o mínimo da moldura penal abstracta.
O que não é o caso dos autos.
Como a moldura mínima abstracta do tipo é de 4 anos de prisão; porque a moldura mínima do caso concreto não deve coincidir com a moldura mínima abstracta do tipo, antes deve ser mais elevada pelas razões apontadas; porque o arguido apenas foi condenado em 4 anos e 6 meses de prisão quando a sua inserção social, antecedentes e comportamento processual deixam muito a desejar, com meridiana facilidade se conclui que jamais a pena concreta pode descer da pena aplicada.
Importa, por isso, mantê-la.
Finalmente, quanto à suspensão da execução da pena.
O Tribunal Colectivo entendeu não dever suspender a execução da pena ao Recorrente.
Este, ancorado no relatório social junto aos autos, defende que a pena de prisão deve ser suspensa na sua execução.
Quid júris?
Dispõe o n.º 1 do art.º 50º do C. Penal:
“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Para aplicação da pena de substituição é, pois, necessário que se possa concluir que o arguido presumivelmente não voltará a cometer novo crime. Trata-se, no dizer de Anabela Rodrigues[10], de alcançar a socialização, prevenindo a reincidência.
Tal conclusão tem de se extrair de um juízo de prognose antecipado, que seja favorável ao arguido, o qual assenta essencialmente na prevenção especial sobre a possibilidade de ressocialização do arguido, tendo-se ainda em conta as necessidades de prevenção geral, não tanto na dependência do seu efeito negativo, de pura intimidação, mas mais no seu efeito positivo, de integração, de reforço da norma e da orientação sócio-cultural que nela se contém.
Ou seja, em relação ao próprio condenado tem de se fazer o juízo de prognose positiva da sua “auto-adesão (…) à indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada um dos membros da sociedade”[11]. E ainda de que, com elevado grau de probabilidade não voltará a reincidir.
No que à prevenção geral diz respeito, importa afirmar que ela desdobra-se e desenvolve-se “num duplo sentido: prevenção geral positiva ou de integração e prevenção geral negativa ou de dissuasão.
Prevenção geral positiva ou de integração significa que a pena é um meio de interpelar a sociedade e cada um dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente; por outras palavras, a pena serve a função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais. Ora, esta função da pena começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica). Naturalmente que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. (…)
Mas a prevenção geral positiva tem, ainda, a dimensão ou objectivo da pacificação social ou, por outras palavras, do restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual. Esta mensagem de confiança e de pacificação social é dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado”[12].
Importa considerar como intervêm e como se relacionam a prevenção especial (positiva e negativa) e a prevenção geral (positiva e negativa) na determinação, legal e judicial, da pena, e na escolha da espécie de pena.
Afirma Taipa de Carvalho que “a resposta a esta questão parece-me dever ser a seguinte: o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). É este o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal. E, assim, quanto ao legislador, ele deve apresentar e, efectivamente, apresenta quer molduras penais suficientemente amplas, quer uma relativamente ampla gama de espécies de penas. E, quanto ao juiz, deve este seguir o critério estabelecido no art. 40° - l, 2ª parte, e nos outros artigos acima já referidos. Por conseguinte, a determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o «fim» é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes.
Porém, este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral.
Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à «medida» da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais. Isto é: mesmo que a perigosidade criminal do delinquente exigisse uma pena maior do que a gravidade da culpa, em ordem a uma adequada recuperação social do delinquente e/ou a uma socialmente necessária dissuasão do mesmo delinquente, nunca a pena pode ser superior à culpa. Numa palavra, a culpa constitui o limite máximo da pena determinada pelo critério da prevenção especial.
Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima. Em síntese: a prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial. (…)[13] (realce nosso).
Como diz Figueiredo Dias: “a pena alternativa só não será aplicada se a pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”[14].
Assim, face à factualidade assente, o juízo de prognose há-de ditar que, com toda a probabilidade, o arguido não voltará a cometer novo crime; e ainda que as expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, não saem defraudadas.
Extraindo-se esta conclusão, deve decretar-se a suspensão da execução da pena.
Concluindo-se em sentido contrário, deve negar-se a suspensão.
É esta também a posição do Supremo Tribunal de Justiça.
O nosso mais alto Tribunal, porém, nos casos de tráfico de estupefacientes, acentua as necessidades de prevenção geral. Entende que, nos crime de tráfico de estupefacientes, a suspensão da execução da pena apenas pode ter lugar em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido.
A título meramente exemplificativo, citando os mais recentes arestos:
“Importa, para começar, afirmar com clareza que não é de afastar «liminarmente» a suspensão da execução da pena de prisão nos crimes de tráfico de estupefacientes, embora seja incontestável que se trata de uma infracção em que os interesses da prevenção geral se fazem especialmente sentir.
Por isso, a par do juízo de prognose favorável sobre o comportamento do agente, cumpre indagar se a suspensão satisfaz «de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» (art. 50º, nº 1 do CP), ou seja, a finalidade da prevenção geral. (…)
Por isso, só havendo um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena, pois só então é exigível impor a esses interesses uma compressão proporcional à salvaguarda de outras finalidades das penas, como a prevenção especial, na vertente ressocializadora”[15] (sublinhado nosso).
“Sempre que aplique uma pena de prisão não superior a 5 anos, o tribunal deve suspender a execução da pena, se «atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». A suspensão da execução da pena constitui, portanto, um poder vinculado do julgador, que a deverá decretar sempre que se encontrem reunidos os pressupostos para aplicação da medida.
Conforme este Supremo Tribunal decidiu, «não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas». (acórdão de 10-11-1999 – Proc. 823/99, relatado pelo Cons. Armando Leandro).
Nos crimes de tráfico de estupefacientes as razões de prevenção geral só excepcionalmente se satisfazem com uma pena de substituição. Os efeitos nocivos para a saúde resultantes do tráfico, especialmente quando se trata de drogas duras, e as situações em que os actos de venda se prolongam no tempo e/ou atingem um elevado número de pessoas despertam «um sentimento de reprovação social do crime», para usar as palavras do Prof. Beleza dos Santos, que impedem a aplicação da suspensão da execução da pena, sob pena de «ser posta em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais» (Figueiredo Dias, op. cit., pág. 243). Por isso, razões de prevenção geral afastam a aplicabilidade deste instituto, por mais favorável que pudesse ser o juízo de prognose a formular acerca do arguido” (realce nosso)[16].
“O instituto de suspensão da pena de prisão assenta na confiabilidade em como o delinquente enquanto cidadão, face à dimensão do delito cometido satisfará o projecto da sua ressocialização. Este projecto é realizável em termos abstractos, mas o agente de um crime enquanto tal, não é uma abstracção, nem pode ser tido como cobaia para ver como é que as coisas poderão correr. Neste projecto o juiz tem de considerar forçosamente os índices de que dispõe e particularmente com a seriedade e vontade do arguido no sentido da sua reintegração e reencontro com os valores da sociedade com que esbarrou.
É de se realçar o papel da prevenção geral na repressão ao crime de tráfico de estupefacientes tendo em vista a tutela dos bens jurídicos com referência à vida de jovens e estabilidade familiar e a saúde e segurança da comunidade, como expressivamente decorre do objectivo nacional estratégico referido na Resolução de Conselho de Ministros 46/99, de 26-05”[17].
“Esta medida, dada a nova redacção do n.º 1 do art. 50.º do C. Penal, introduzida pela Lei n.º 48/2007, impõe que se considere a possibilidade de suspensão da execução da pena.
Face àquele texto deve entender-se, e tem-se entendido, que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos (cfr. preâmbulo do Código Penal de 1982).
Mas esta medida de conteúdo pedagógico e reeducativo só deve ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas nos textos transcritos, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade e à devida protecção aos bens jurídicos postos em causa.
A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime. «O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art. 50.º).
Os n.ºs 1 e 2 do art. 50.º indicam-nos os elementos a atender nesse juízo de prognose: (i) - a personalidade do réu; (ii) - as suas condições de vida; (iii) - a conduta anterior e posterior ao facto punível; e (iv) - as circunstâncias do facto punível.
Isto é, todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial.
E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão.
Neste sentido tem entendido este Supremo Tribunal: «o tribunal afirma a prognose social favorável em que assenta o instituto da suspensão da execução da pena, se conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo, para tal, atender à personalidade do agente; às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Só deve decretar a suspensão da execução quando concluir, face a esses elementos que essa é a medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade» (Ac. de 11-01-2001, proc. n.º 3095/00-5). (…)
Por outro lado, são fortes as razões de prevenção geral de integração e de intimidação. Sempre que o Estado enfraquece a sua reacção contra as condutas de tráfico, não diminui e recrudesce a respectiva prática.
A Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, que aprovou a estratégia nacional de luta contra a droga, fixou como um dos objectivos primordiais o reforço do combate ao tráfico, aliás, como opção estratégica fundamental para Portugal. E acrescentou que «as dramáticas consequências do tenebroso negócio do tráfico ilícito de drogas, empreendido tantas vezes por verdadeiras organizações criminosas, e que atinge não apenas a vida dos jovens mas também a vida das famílias e a saúde e segurança da comunidade, são de tal modo chocantes que se torna um imperativo mobilizar todos os esforços para combater o tráfico com redobrada determinação...No caso de Portugal, esse combate é particularmente difícil em razão da nossa extensa costa marítima, a que se junta a eliminação de controlos fronteiriços internos no quadro do processo de integração europeia».
Assim, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral” (realce nossos)[18].
“Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba o própria coesão social, desde o enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que andas associadas, quer nas famílias, quer por infracções concomitantes, ou pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades de tráfico.
A dimensão dos riscos e das consequências faz surgir, neste domínio, uma particular saliência das finalidades de prevenção geral – prevenção de integração para recomposição dos valores afectados e para a afirmação comunitária da validade das normas que, punindo as actividades de tráfico, protegem tais valores.
Mas também, por isso mesmo, a dimensão da ilicitude que impõe o primado das finalidades de prevenção geral tem de estar conformada pela situação concreta e pelas variadas formulações, objectivas e subjectivas, da actividade que esteja em causa” (realce nossos)[19].
“A aplicação da pena de suspensão de execução da pena de prisão só pode e deve ser aplicada se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, o tribunal concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 50º, n.º 1, do Código Penal.
Consabido que as finalidades da punição se circunscrevem à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade – artigo 40º, n.º 1, do Código Penal –, é em função de considerações exclusivamente preventivas, prevenção geral e especial, que o julgador tem de se orientar na opção pela pena de suspensão de execução da prisão.
Assim, para aplicação daquela pena de substituição é necessário, em primeiro lugar, que a pena de suspensão da execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade. Em segundo lugar, é necessário que o tribunal se convença, face à personalidade do arguido, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso, esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos.
Por outro lado, o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do condenado deve ter em consideração, como a letra da lei impõe, a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste. (…)
Como vem sendo enfaticamente salientado por este Supremo Tribunal, na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade.
Com efeito, só no ano de 2005 foram distribuídos no Supremo Tribunal de Justiça 40 processos relativos a correios de droga provenientes do estrangeiro, quando no ano de 2004 deram entrada cerca de 20 processos, no ano de 2003 cerca de 15 processos e no ano de 2002 cerca de 10 processos.
Por outro lado, parte significativa da população prisional portuguesa cumpre pena, directa ou indirectamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes. No ano de 2005 o tráfico de estupefacientes era a principal causa de condenação em pena detentiva, com 2592 condenações.
As necessidades de prevenção geral impõem, pois, uma resposta punitiva firme, única forma de combater eficazmente o tráfico.
Neste contexto, só em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, será admissível o uso do instituto da suspensão da execução da pena de prisão.
Como recentemente se decidiu neste Supremo Tribunal, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes em que não se verifiquem razões ponderosas, seria atentória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.
Aliás, o crime matriz de tráfico foi balizado em matéria de punibilidade pelo legislador de 1993 de modo a impedir a aplicação de pena de suspensão da execução da prisão, o que foi alcançado mediante a fixação do limite mínimo da pena aplicável em 4 anos de prisão, sendo certo que as circunstâncias que conduziram o legislador penal àquela solução, decorrentes das necessidades de prevenção geral, se mantêm integralmente, quando não acentuado” (realce nosso)[20].
“A suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões ponderosas para uma atenuação extraordinária da pena, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral”[21].
Muitos outros acórdãos poderiam ser citados, todos no mesmo sentido, cuja doutrina não nos oferece qualquer reserva.
Temos, por isso, como bom o entendimento de que, nos crimes de tráfico de estupefacientes, comuns ou agravados, só perante um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena, pois só então é exigível impor uma compressão proporcional à salvaguarda de outras finalidades das penas, como a prevenção especial, na vertente ressocializadora.
O que não se verifica in casu, como sobejamente se demonstrou antes.
Ao invés, o Recorrente dirigia uma mini-associação, que tinha por finalidade vender estupefacientes. Prolongou a sua actividade no tempo.
Como bem realça o Ex.mo PGA no seu douto parecer, apesar da intervenção da autoridade judiciária a proibi-lo de contactar com os meandros da droga, ignorou tal proibição e continuou na senda do crime (cfr. item 7 da matéria de facto provada).
Carece, destarte, de auxílio para se ressocializar.
Por outro lado, não só não estão reunidas as condições especiais a que faz referência o STJ como, antes, os autos evidenciam circunstâncias que demonstram que a prevenção geral não ficaria satisfeita com a pena de substituição.
Do que vem de ser dito se conclui que, mesmo para a hipótese de se considerar que a prevenção especial não impediria a suspensão da execução da pena, o que não é exacto, a prevenção geral, na fórmula de confiança na comunidade na efectiva tutela estatal do bem jurídico saúde pública, opõe-se tenazmente à suspensão da execução da pena. Em verdade, todos os indivíduos que foram fornecidos pelo arguido, e aqueles que sabem do fornecimento, e não serão tão poucos como isso, atento o elevado número de compradores, desdenhariam da decisão, ficando seriamente abalada a paz social. Diremos mais: a decretar a suspensão da execução da pena, neste circunstancialismo, sem nada de especial a favor do arguido, estaríamos a contribuir para o aparecimento de correios de droga.
Solução com que não se pactua.
Improcedem, pois, todas as conclusões da motivação.
DECISÃO:
Termos em que, na improcedência do recurso, se mantém e confirma o douto acórdão recorrido.
Fixa-se em 5 Ucs a tributação, sem prejuízo do decidido quanto ao apoio judiciário.
Porto, 18.11.2009
Francisco Marcolino de Jesus
Élia Costa de Mendonça São Pedro
_________________________
[1] MARQUES DA SILVA, Germano, Curso de Processo Penal, III, p. 367
[2] SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, Código de Processo Penal Anotado, p. 740
[3] DAMIÃO DA CUNHA, Caso Julgado Parcial, Porto 2002, p. 548, nota 45.
[4] Por todos, Ac do STJ de 10/05/2000, BMJ 497º-144
[5] Ac do STJ de 18/09/1997, tirado no processo 466/97
[6] Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril - Dezembro de 1993, p. 186 e segs.
[7] Segundo Roxin, a aplicação da pena pelo juiz, serve, em primeiro lugar, de complemento à função de prevenção geral própria da cominação legal pela confirmação da seriedade da ameaça abstracta expressa pela lei, nunca ultrapassando a culpa do autor pois de contrário este seria utilizado como meio para os demais (a função da pena no momento legislativo é a de protecção de bens jurídicos e prestações públicas imprescindíveis mediante a ameaça de uma sanção, que tem de constar do tipo atendendo ao princípio da legalidade); e, num segundo momento, serve a prevenção especial fazendo sentir ao delinquente a necessidade de não voltar a violar bens jurídicos fundamentais pela afirmação contrafáctica da validade da norma.
[8] Figueiredo Dias in Temas Básicos de Direito Penal, p. 105
[9] Ac. do STJ de 17.03.99, citado pelo Ac. do mesmo Tribunal, de 14.03.01 in CJ, Acs. do STJ, IX, 1, 249).
[10] A Posição Jurídica do Recluso, pg. 78 e segs.
[11] TAIPA DE CARVALHO, Américo A., Direito Penal Parte Geral, questões fundamentais, Publicações Universidade Católica, Porto 2006, p 83
[12] Idem, p. 86
[13] Idem pp. [87-89]
[14] Consequências jurídicas do crime, pg. 333
[15] Ac de 5/11/2008, processo 08P3172, in www.dgsi.pt
[16] Ac de 8/10/2008, processo 08P589, in www.dgsi.pt
[17] Ac de 8/05/2008, processo 08P1134, in www.dgsi.pt
[18] Ac de 9/04/2008, processo 08P825, in www.dgsi.pt
[19] Ac de 16/01/2008, processo 07P4565, in www.dgsi.pt
[20] Ac de 19/12/2007, processo 07P3206, in www.dgsi.pt
[21] Ac de 18/10/2007, processo 07P3200, in www.dgsi.pt