Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 7652/05.3TBMTS.P1 |  |
CASO JULGADO MATERIAL
POTENCIALIDADE EDIFICATIVA
II – Embora se considere que a existência, em concreto, de alguma das situações enunciadas no art. 25º, nº2, do Cod. Exp./99 é o mínimo exigível para que possa afirmar-se a existência de uma efectiva e real potencialidade edificativa, situações existem – caso dos solos integrados na RAN – em que, não obstante a verificação de alguma das situações ali previstas, tal potencialidade edificativa não existe na realidade, porquanto a construção não é possível nem existe qualquer expectativa razoável de tal construção vir a ser possível.
Tribunal recorrido: .º Juízo Cível de Matosinhos.
Relatora: Maria Catarina Gonçalves
Juízes Adjuntos: Des. Dr. Teixeira Ribeiro
Des. Dr. Pinto de Almeida.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I.
Nos presentes autos de expropriação em que é expropriante a EP – Estradas de Portugal, E.P.E., com sede na Rua ………., nº .., Porto e em que são expropriadas B………., C………., ambas residentes na Rua ………., …, ………. e D………., residente na Rua ………., …., ………., Matosinhos, ambas as partes recorreram da decisão arbitral que fixou em 1.234.246,50€ a indemnização devida pela expropriação da parcela nº .., com a área de 16.378 m2, a destacar do prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o nº 02316/130202.
Entendendo que a parcela deveria ser avaliada como solo apto para outros fins e contestando a forma de cálculo da indemnização, entendia a Expropriante que a indemnização deveria ser fixada em 338.720,00€.
As Expropriadas, por seu turno, entendiam que o valor fixado pelos árbitros ficava aquém do valor real e corrente da parcela e pretendiam ver fixada a indemnização em valor não inferior a 1.800.090,00€.
Foi realizada a avaliação e, após apresentação de alegações, foi proferida sentença que, julgando improcedente o recurso interposto pelas Expropriadas e parcialmente procedente o recurso da Expropriante, fixou a indemnização devida em 688.613,36€, a actualizar desde a DUP até à decisão final do processo, de acordo com os índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, obtidos pelo Instituto Nacional de Estatística.
Inconformadas com a sentença proferida, dela recorreram as Expropriadas e a Expropriante.
A Expropriante, nas suas alegações, formula as seguintes conclusões:
1ª - A descrição jurídica e situacional da parcela não foi objecto de impugnação quer pelos expropriados, quer pela entidade expropriante, pelo que foi aceite pelas partes, e assim ficou delimitando o objecto de ambos os recursos, que a parcela integra zona de salvaguarda estrita - RAN e REN;
2ª - Nestes termos, deve a sentença do Tribunal a quo ser revogada nos factos assentes nºs 2 e 3, por não ser objecto de recurso que toda a parcela se classifica e integra o regime de RAN e REN visto a sentença padecer de uma nulidade por excesso de pronúncia conforme o artigo 668º, nº 1, alínea d) CPC;
3ª - Não era jurídica e facticamente possível realizar um uso e ocupação da parcela para fins de armazenagem por força dos Regimes Jurídicos da RAN e REN;
4ª - O valor unitário do solo para outros fins fixa-se em €20,00/m2;
Sem conceder,
5ª - O índice de ocupação máximo possível de concretizar na parcela fixa-se em 0,4m2/m2, pela limitação da cércea a um piso nas ocupações industriais na envolvente;
6ª - Sem prescindir, o índice máximo a considerar uma cércea de 2 andares fixa-se em 0,8m2/m2;
7ª - A percentagem aplicável a título de risco, conforme o artigo 26º, nº 10, fixa-se em 10%;
8ª - A percentagem a título de qualidade e localização da parcela fixa-se em 10%;
9ª - Não há desvalorização da parte sobrante;
10ª - Sem prescindir, a mesma não se fixa em mais de 2%;
11ª - A actualização da indemnização deverá ser calculada nos termos do artigo 24º, nº 1 CE, nos seguintes termos: da data da publicação da DUP à data da notificação do despacho a atribuir aos expropriados o valor de acordo atende-se, para efeitos de actualização, o valor fixado como justa indemnização e a partir da data da notificação deste Despacho, o valor objecto da actualização corresponde à dedução entre o valor da justa indemnização o valor do acordo disponível aos expropriados, nos termos do artigo 52º, nº 3 CE.
As Expropriadas formulam as seguintes conclusões:
1- A indemnização pela expropriação, para ser justa, tem de respeitar os princípios materiais da Constituição (igualdade, proporcionalidade), não podendo conduzir a indemnizações irrisórias ou manifestamente desproporcionadas à perda do bem expropriado, como a determinada na sentença recorrida, no que tange à área de 13.278m2 que se encontra em zona de RAN.
2- A sentença recorrida carece de fundamento factual e legal.
3- O Mmº Julgador estava obrigado, tal como é jurisprudência unânime, a aderir ao laudo maioritário, subscrito pelos três peritos do Tribunal e pelo perito das expropriadas, atentas as garantias de imparcialidade daqueles peritos, a par da sua competência técnica de peritos da lista oficial e o facto de o seu laudo, como se vai demonstrar, não ser contrário ou violador das normas legais que delimitam o cálculo do montante indemnizatório.
4- Na peritagem maioritária, na senda de apurar o justo valor indemnizatório, os Sr.s Peritos classificaram o solo como «apto para construção», aplicando por analogia o nº 12 do artigo 26º do CE, tendo em conta as supra descritas características da parcela e, feito o respectivo cálculo analítico detalhadamente, concluíram ser de 84,15€/m2, o valor a ter por base na determinação da indemnização.
5- Também os árbitros, peritos igualmente nomeados pelo Tribunal da Relação, tinham classificado o solo de igual forma, e avaliado o prédio em valor perto desse, o que só denota a bondade e a correcção dessa avaliação, tendo em consideração que estamos perante peritos de incontestável competência técnica para a determinação do valor real e corrente do bem, à data da DUP.
6- A Constituição da República Portuguesa impõe é que o critério adoptado em concreto conduza a uma indemnização justa.
7- O Código das Expropriações fornece critérios específicos, os quais devem ser entendidos como simples pontos de referência, destinando-se apenas à obtenção de um padrão de cálculo e sem intenção de pôr limites à justa indemnização.
8- O fim da avaliação, a tarefa dos Peritos e a responsabilidade do tribunal é dar cumprimento ao imperativo constitucional da Justa indemnização. Os critérios definidos no Código são meros instrumentos para lá chegar, e só devem ser usados se, e na medida em que o permitam e a não limitem.
9- Daí que muito mal tenha andado o Mmº Julgador ao ter classificado a área da parcela expropriada em RAN, para efeitos de determinação da indemnização, como «solo apto para outros fins», alegadamente com base nos elementos constantes dos autos e nos critérios legais.
10- Atenta a matéria provada (310 metros de confrontação com via pública totalmente infra-estruturada), os elementos constantes dos autos, desde a vistoria aos laudos de peritagem, bem pelo contrário, levam a que se conclua estarmos perante uma área de terreno que, tem em si, óptimas potencialidades de aproveitamento construtivo, e que tem de ser avaliada tendo isso em conta.
11- Também no que respeita aos critérios legais do artigo 25º, os mesmos levam a que se conclua precisamente o oposto, pois tais critérios apenas poderiam levar a essa conclusão na anterior redacção do artigo 25º do CE (no nº 5 do artigo 24º do CE/91).
12- Hoje, é inadmissível concluir dessa forma, por força da actual redacção do nº 3 do artigo 25º do actual Código das Expropriações (e atendendo a que, de acordo com o artigo 9º do Código Civil, temos que presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas).
13- É que por via desta alteração legislativa quis o legislador tomar evidente que apenas merece a classificação de solo apto para outros fins, o solo que não esteja em nenhuma das condições previstas nas quatro alíneas do nº 2 do normativo, que, de “per se” o tomam apto para construção, para efeitos do cálculo indemnizatório, independentemente de, por lei ou regulamento, designadamente um plano urbanístico vinculativo, estar ou não destinado a construção/edificação.
14- O Código prescreve assim a aplicabilidade directa do art. 25º nº 2 alínea a), por verificação dos seus elementos, para efeitos de cálculo da indemnização por expropriação, sendo que neste não se faz qualquer alusão à possibilidade regulamentar de construir, para que o solo possa ser considerado como apto para construção.
15- Ora, errou o Julgador na subsunção dos factos ao direito, pois que, in casu, o terreno expropriado preenche as alíneas a) e b) do citado normativo. Assim, verificando-se dois dos quatro requisitos/ elementos objectivos que o artigo 25º nº 2 do CE exige para reconhecer capacidade edificativa aos solos, é por demais evidente que o prédio expropriado cabe na previsão dessa norma.
16- Não podendo ser considerado solo apto para outros fins, por não lhe ser aplicável o disposto no nº 3 do artigo 25º CE, que se aplica apenas e tão-somente aos terrenos que não preenchem nenhuma daquelas alíneas, o que não é o caso.
17- O facto do terreno não preencher, também, a alínea c) do nº 2 do artigo 25º do CE. não é, nem pode ser impeditivo da sua classificação como «solo apto para construção».
18- Se fizermos uma interpretação conforme à Constituição do nº 2 do artigo 25º do CE, a parcela expropriada deve ser classificada como «solo apto para construção» e como tal avaliada.
19- Se se admite, em determinados casos (artigos 9º nº 1 alínea d) do DL 196/89 e 4º nº 2 alíneas b) e d) do DL nº 93/90), que o solo deixe de estar afecto à satisfação dos interesses públicos que determinaram a sua inclusão em RAN (como é o caso da presente expropriação), não será então legítimo invocar essa inclusão para obstar à sua classificação como solo apto para construção - quando o terreno cumpre, de forma objectiva os requisitos para o efeito previstos no nº 2 do artigo 25º do CE - pois isso configura uma forma de limitar a justa indemnização a que as expropriadas têm direito.
20- A Justa indemnização não pode estar confinada a limites mínimos, sob pena de violação do artigo 62º da CRP, imperativo constitucional que obriga a acautelar a compensação do expropriado pela ablação do seu direito de propriedade, em nome do interesse público.
21- A sentença recorrida interpretou mal o disposto no artigo 25º nº 2 e nº 3 do CE e violou o disposto nos artigos 23º nº 1 e 26º nº 12 do CE, para além do princípio constitucional da justa indemnização e da igualdade.
22- A sentença, ao interpretar desta forma, as citadas normas, viola o princípio constitucional da igualdade, pois classificou e avaliou um terreno com concreta e objectiva aptidão para a construção, tendo em conta os elementos objectivos defendidos no art. 25º nº 2 do CE, como se não a tivesse, como se fosse igual a um terreno expropriado ermo, afastado de núcleo urbano e não dotado de qualquer infra-estrutura (esse sim, terreno a ser avaliado como «apto para outros fins» e devendo como tal indemnizado).
23- Ora, como é doutrina e jurisprudência assente, o Princípio da Igualdade pressupõe que se trate da mesma forma o que é igual, e de forma diferente o que é diferente; só assim existindo a verdadeira igualdade, igualdade material e não formal.
24- Acresce que, também na relação externa, tem de se verificar igualdade. No entanto, a sentença recorrida cria uma situação de perfeita desigualdade entre os expropriados - que tinham um terreno excelente, sobre o qual tinham legítimas expectativas de vir a ser edificável, expectativas definitivamente extintas com a DUP - e os seus vizinhos, não expropriados, que mantêm essas expectativas.
25- Tal como é entendimento do Tribunal Constitucional, as expectativas de que um prédio dotado de todas as infra-estruturas urbanísticas e com uma envolvente de construção, venha a curto, médio (e até longo) prazo vir a ser edificável, traduz um elemento não irrelevante na relação do proprietário com o bem, devendo «ser tidas em conta na avaliação do sacrifício imposto ao expropriado, no momento da cessação coactiva dessa expectativas.»
26- No caso dos autos é gritante, e manifesto que a indemnização ficou limitada por uma errada subsunção dos factos ao direito, motivada por uma incorrecta interpretação do preceitos/critérios legais aplicáveis, ao ponto do Julgador pôr de lado e esquecer que o fim último dos critérios legais de avaliação é o de serem capazes de conduzir a uma indemnização justa.
27- Mal andou o Mmº Julgador, ao classificar e avaliar a parcela expropriada como «solo apto para outros fins», apesar da parcela, na interpretação conforme à Constituição do nº 2 e 3 do artigo 25º do CE dever ser classificada e avaliada como «solo apto para construção».
28- Ainda que assim se não venha a entender, também não será de manter a sentença recorrida quando afasta a possibilidade de aplicação extensiva ou analógica do nº 12 do artigo 26º do C.E. a que os Sr.s Peritos tinham recorrido no seu laudo maioritário.
29- É hoje defendido de forma maioritária quer pela jurisprudência dessa Relação, quer da Relação de Guimarães, que o actual Código contém a virtualidade de resolver a questão sub judice, quer através da fixação da indemnização nos termos do nº 12 do artigo 26º, quer através do recurso à norma do nº 5 do artigo 23º, que permite, na sua parte final, que o tribunal decida oficiosamente que, na avaliação, sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.
30- O disposto no nº 12 do artigo 26º do CE aplica-se analogicamente a outros tipos de prédios para além dos aí referidos, nomeadamente aos prédios que, não obstante a sua classificação em PDM, têm todas as aptidões para ser construtivos, satisfazendo todos os critérios enquadráveis na alínea a) do artigo 25º nº 2 do C.E.
31- O facto de o PDM classificar a parcela de 13.278m2 em área de salvaguarda estrita não obsta a que, para efeitos do cálculo da indemnização por expropriação, o prédio possa ser classificado como apto para a construção, pois que preenche os requisitos previstos em duas das alíneas do nº 2 do artigo 25º do Código.
32- Apesar de não estarmos exactamente perante o caso abstractamente previsto no nº 12 do artigo 26º citado, justifica-se, quanto mais não seja pelo imperativo constitucional da Justa indemnização, a sua aplicação extensiva ou analógica, na medida em que permite a avaliação de acordo com o valor médio da construção existente ou possível na envolvente de 300 metros de terrenos que apenas se encontram limitados pelo PDM, no que tange à sua capacidade construtiva (e em mais nada, tendo em concreto excelentes características que o dotam de aptidão construtiva), e como tal, atingir uma indemnização justa.
33- Estamos perante uma situação análoga à prevista na lei, pelo que não pode repugnar ao intérprete essa aplicação analógica, nos termos do artigo 10º do Código Civil, tanto mais quanto procedem as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei [a) alcançar o valor real e corrente da parcela à data da DUP; acautelar as expectativas de valorização de terrenos situados a menos de 300 metros de áreas em expansão urbanística, onde a construção é possível, expectativas que são cortadas, de forma definitiva, com a DUP; evitar classificações dolosas; compensar, efectivamente, os expropriados, dos prejuízos que sofrem por via da DUP].
34- A sentença recorrida violou o disposto no artigo 10º do Código Civil, ao considerar inaplicável ao caso dos autos, o disposto no artigo 26º nº 12 do CE, mesmo por analogia, conforme fizeram os Peritos no seu laudo maioritário.
35- Também quanto à desvalorização da parte sobrante, deveria o Mmº Julgador ter aderido, na íntegra, ao laudo maioritário, no qual se estribou, exclusivamente, na sua decisão, não se encontrando motivo para divergência no quantum de depreciação (pois é falaciosa a razão apontada na sentença para a mesma).
36- Impõe-se também a revogação da decisão, nesta parte, por não atribuir às expropriadas a compensação adequada da lesão patrimonial infligida, em violação do disposto nos artigos 23º e 29º do Código das Expropriações.
Ambas as partes apresentaram contra-alegações.
/////
II.
Questões a apreciar:
Atendendo às conclusões das alegações das Apelantes – pelas quais se define o objecto e delimita o âmbito do recurso – são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
A) Determinar o valor da parcela expropriada, tendo em atenção os critérios que, para o efeito, são estabelecidos na lei e analisando, em particular, a questão de saber se a parcela deve ser avaliada como solo apto para construção ou como solo apto para outros fins.
B) Saber se existe ou não desvalorização da parte sobrante e em que valor.
C) Determinar a forma de proceder à actualização da indemnização devida às Expropriadas.
/////
III.
Na 1ª instância foi considerada assente a seguinte matéria de facto:
1. A parcela a expropriar, com a área de 16.378m2, encontra-se inserida num prédio de maiores dimensões, com a área de 23.220 m2, sito no ………., freguesia de ………., concelho de Matosinhos, omisso na matriz e descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º 02316/130202;
2. À data da declaração de utilidade pública, o referido prédio estava inserido no P.D.M. do concelho de Matosinhos, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 266, de 17 de Novembro de 1992, como “Zona de Salvaguarda Estrita”, numa área de aproximadamente 13.278 m2, e como “Zona Urbana e Urbanizável”, mais concretamente, “Área Predominantemente Industrial”, numa área de 3.100 m2;
3. À data da declaração de utilidade pública, a parte sobrante, com a extensão de 6.842 m2, estava inserida no P.D.M. do concelho de Matosinhos, indicado no ponto 2, como “Zona de Salvaguarda Estrita”, embora uma pequena parte, sem relevo, estivesse inserida como “Área Predominantemente Industrial”;
4. O prédio referido no ponto 1, encontra-se registado a favor E………. e B………. desde 13 de Fevereiro de 2002, conforme certidão de fls. 47 e 48 que se dá por integralmente reproduzida;
5. As expropriadas B………., C………. e D………., são as únicas sucessoras de E………., falecido a 28 de Fevereiro de 2005, conforme escritura de habilitação de herdeiros de fls. 5 do apenso, que se dá por integralmente reproduzido;
6. A parcela identificada no ponto 1, é constituída por um terreno rústico com aproveitamento agrícola e florestal, tem um formato irregular e confrontava com a estrada municipal n.º …-. (Rua ……….), na extensão de aproximadamente 310 metros lineares;
7. O arruamento referido no ponto 4 era pavimentado a betuminoso, com passeios de ambos os lados, dispunha de redes públicas de abastecimento de água, de distribuição de energia eléctrica, de saneamento, com ligação a estação depuradora, de drenagem de águas pluviais, de gás e rede telefónica;
8. O terreno identificado no ponto 1 encontra-se inserido numa zona de expansão urbanística, com muito boas acessibilidades rodoviárias e bem servida de transportes públicos;
9. Nos 300 metros circundantes do terreno existem vários núcleos de construções habitacionais unifamiliares (moradias unifamiliares isoladas, geminadas e em banda com um e dois pisos) e multifamiliares (habitação colectiva), com cérceas variáveis (com 3 e 4 pisos), várias unidades industriais e de armazenagem, e duas unidades comerciais (do tipo grande superfície);
10. A expropriação abrange a totalidade da confrontação do prédio com a Rua ………., resultando uma parte sobrante com a área de 6.842 m2, que fica a confrontar, numa frente reduzida, com uma rotunda construída pela expropriante;
11. A parte sobrante referida no ponto 10 fica com cerca de 154 metros de profundidade em relação à via pública;
12. À data da vistoria ad perpetuam rei memoriam, a parcela apresentava como benfeitoria: um muro de vedação em blocos de cimento, com junta argamassada, ao longo da confrontação com o arruamento confinante com o prédio, com o comprimento de 310 metros, por 1,20 metros de altura e 0,20 de espessura;
13. À data da vistoria ad perpetuam rei memoriam, o terreno encontrava-se parcialmente agriculturado (13.278 m2) e parcialmente florestado (2.750 m2);
14. O regulamento do PDM de Matosinhos permite, para as áreas destinadas a uso predominantemente industrial, um índice máximo de ocupação de um metro quadrado de construção por cada metro quadrado de terreno.
/////
IV.
À data da publicação no Diário da República da declaração de utilidade pública, vigorava o Código das Expropriações aprovado pela Lei nº 168/99 de 18/09[1] pelo que é esta a lei aplicável ao caso dos autos.
O direito a receber uma justa indemnização pela expropriação por utilidade pública de quaisquer bens ou direitos encontra-se consagrado na Constituição e é concretizado no art.º 23º do C.E., onde se determina que a justa indemnização visa ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação e que corresponde ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.
Além do valor do solo e dos edifícios ou construções nele implantados – determinados de acordo com os critérios estabelecidos nos artigos 23º a 28º – a indemnização devida ao expropriado inclui ainda – no caso das expropriações parciais – o valor da depreciação e dos prejuízos ou encargos emergentes da divisão do prédio, em conformidade com o disposto no art. 29º.
A sentença recorrida fixou a indemnização devida em 688.613,36€, assim discriminados:
• Valor do solo – 657.748,40€;
• Benfeitorias – 11.160,00€;
• Depreciação da parte sobrante – 19.704,96€.
As Apelantes discordam do valor atribuído ao solo e discordam da indemnização que foi fixada pela depreciação da parte sobrante.
Apreciemos, pois, cada uma dessas questões.
A. Valor do solo.
Classificação do solo.
De acordo com o disposto no art. 25º, para efeitos do cálculo da indemnização por expropriação, o solo classifica-se em “solo apto para construção” e “solo para outros fins”.
No que toca à parcela expropriada, a sentença recorrida classificou 13.278 m2 (inserida, segundo o PDM, em “Zona de Salvaguarda Estrita”) como “solo apto para outros fins” e classificou a restante área da parcela expropriada, com a extensão de 3.100 m2 (inserida, segundo o PDM, em “Zona Urbana e Urbanizável”) como “solo apto para construção”.
Tal classificação é contestada pela Expropriante e pelas Expropriadas, entendendo a primeira que toda a parcela deve ser classificada como “solo apto para outros fins” e entendendo as segundas que toda a parcela deve ser classificada como “solo apto para construção”.
A propósito da classificação do solo, alega a Expropriante que a descrição jurídica e situacional da parcela não foi objecto de impugnação quer pelos expropriados, quer pela entidade expropriante, pelo que foi aceite pelas partes, e assim ficou delimitado o objecto de ambos os recursos, que a parcela integra zona de salvaguarda estrita - RAN e REN; assim, alega, deve a sentença do Tribunal a quo ser revogada nos factos assentes nºs 2 e 3, por não ser objecto de recurso que toda a parcela se classifica e integra o regime de RAN e REN visto a sentença padecer de uma nulidade por excesso de pronúncia conforme o artigo 668º, nº 1, alínea d) Código de Processo Civil.
Apreciemos, pois, essa questão.
Como tem sido amplamente reconhecido na nossa jurisprudência, a decisão arbitral – proveniente de um verdadeiro tribunal arbitral necessário – não constitui um mero arbitramento e, revestindo natureza jurisdicional e constituindo um verdadeiro julgamento das questões cujo conhecimento lhe é submetido, deve ser qualificada como decisão judicial.
Consequentemente, e tal como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 29/11/2006, com o nº convencional JTRP00039801[2]:
“- Ao acórdão arbitral são aplicáveis, em matéria de recursos, as mesmas disposições que se contêm no Código de processo Civil;
- O poder de cognição do juiz, em caso de recurso, delimita-se pelas alegações do recorrente e pelo decidido no acórdão arbitral;
- O acórdão arbitral transita em tudo quanto seja desfavorável para a parte não recorrente, envolvendo a falta de recurso concordância com o decidido pelos árbitros”.
É, pois, indiscutível que o acórdão arbitral tem o valor e a força de uma sentença judicial e, como tal, a decisão nele contida e não impugnada, por via de recurso, fica abrangida pelo caso julgado.
Mas, quais são os limites objectivos do caso julgado assim formado? Ou seja, quais são as questões que ficam abrangidas pela força do caso julgado?
Essa questão tem dado origem a diversos entendimentos, no que toca, particularmente, à questão de saber se ocorre ou não caso julgado relativamente à classificação do solo que esteve subjacente à decisão arbitral e que não foi expressamente impugnada no recurso que dela foi interposto.
Com efeito, há quem entenda que o que transita é apenas o valor da indemnização, pelo que a decisão que incida sobre a classificação do solo não tem força obrigatória dentro do processo (Acórdão da Relação do Porto de 10/10/1996, Col. Jur., Ano XXI, tomo IV, pág. 220 e Acórdão da Relação de Coimbra de 28/03/2006, processo 59/06, em http://www.dgsi.pt.) e há ainda quem entenda que a classificação do solo faz caso julgado, na medida em que constitua um pressuposto ou antecedente lógico da decisão (Acórdão da Relação do Porto de 29/11/2006, nº convencional JTRP00039801 e Acórdão da Relação de Coimbra, processo nº 156/05.6TBPNL.C1, ambos em http://www.dgsi.pt).
Antes de prosseguir, importa delimitar os contornos da questão colocada pela Expropriante que, como se verá, nem sequer se prende com a classificação do solo.
A expropriante invoca a nulidade da sentença recorrida por ter conhecido de uma questão que não lhe era lícito conhecer já que, não tendo sido objecto do recurso que foi interposto, ficou abrangida pelo caso julgado formado pelo acórdão arbitral.
Mas essa questão – da qual, alegadamente, o Tribunal recorrido não podia conhecer – não se prende com a classificação do solo, mas sim e apenas com um determinado facto que foi referido no acórdão arbitral: o de que a parcela expropriada estava integrada em zona de salvaguarda estrita - RAN e REN.
Refere-se, de facto, no acórdão arbitral que a parcela expropriada situa-se, de acordo com o PDM, em “Zona de Salvaguarda Estrita” em simultâneo com a de “Espaço-Canal”, referindo-se ainda que tal classificação abrange os solos incluídos na RAN e REN.
Todavia, e não obstante esse facto, os árbitros calcularam a indemnização devida com base numa eventual ocupação industrial do prédio, ou seja, classificaram o solo como “apto para construção”.
A classificação do solo que esteve subjacente à decisão arbitral foi objecto do recurso interposto pela Expropriante e, como tal, era indiscutivelmente, uma questão submetida à apreciação do Tribunal.
Conhecendo da questão que era submetida à sua apreciação, o Tribunal recorrido classificou uma parte da parcela expropriada como “solo apto para outros fins” e classificou a parte restante como “solo apto para construção”. Todavia, ao classificar uma parte da parcela como “solo apto para construção”, utilizou argumentos diversos daqueles que haviam sido utilizados pelos árbitros, considerando um facto que não havia sido referido e considerado na decisão arbitral: o de que uma parte da parcela não estava inserida em “Zona de Salvaguarda Estrita” mas sim em “Zona Urbana e Urbanizável”, mais concretamente, “Área Predominantemente Industrial”.
E é este facto que, segundo a Expropriante, o Tribunal não podia considerar, na medida em que constava do Acórdão arbitral que toda a parcela estava inserida em “Zona de Salvaguarda Estrita” e esse facto não havia sido questionado nos recursos interpostos.
Tal como referido supra, o poder de cognição do juiz, em caso de recurso, delimita-se pelas alegações do recorrente e pelo decidido no acórdão arbitral, sendo que o acórdão arbitral transita em tudo quanto seja desfavorável para a parte não recorrente, envolvendo a falta de recurso concordância com o decidido pelos árbitros.
Mas, essa delimitação do objecto do recurso resume-se às questões concretas que são suscitadas tendo em vista a alteração da decisão, ou abrange – como pretende a Apelante – os factos que foram considerados pelos árbitros como pressuposto da decisão?
Ou seja, um determinado facto que tenha sido considerado pelos árbitros e que não tenha sido expressamente contestado nas alegações de recurso não poderá vir a ser alterado no âmbito do recurso interposto, ficando abrangido pelo caso julgado?
Vejamos.
É indiscutível que a eficácia do julgado cobre a decisão contida na parte final da sentença, ou seja, a resposta injuntiva do tribunal à pretensão que é formulada e concretizada através do pedido e delimitada pela respectiva causa de pedir e, transpondo essas considerações para o acórdão arbitral, é evidente que a eficácia do caso julgado cobre a decisão contida na parte final do acórdão, ou seja, a fixação do valor da indemnização devida pela expropriação.
Todavia, e tal como acontece com as demais decisões judiciais, o acórdão arbitral tem que ser fundamentado e, como tal, deverá conter os critérios e os cálculos que foram efectuados pelos árbitros e que conduziram à decisão, ou seja, à fixação do valor da indemnização.
Ora, no que toca aos fundamentos da decisão – ou seja, às questões sobre matéria de facto e sobre matéria de direito que é necessário apreciar e decidir e que, não estando compreendidos na decisão final, integram os seus fundamentos – é discutível se estão ou não abrangidos pela eficácia de caso julgado.
Embora se nos afigure ser de afastar uma teoria puramente restritiva dos limites objectivos do caso julgado – segundo a qual o caso julgado abrange apenas a parte injuntiva da decisão e nada mais – afigura-se-nos também que os limites do caso julgado não podem ser alargados ao ponto de abranger isoladamente a matéria de facto que foi dada como provada ou os factos ou pressupostos que foram considerados pelos árbitros.
Como refere Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 7ª ed., págs. 432 e 433, citando Rodrigues Bastos, “a posição predominante actual é favorável a uma mitigação do conceito de caso julgado no sentido de, considerando embora o caso julgado restrito à parte dispositiva do julgamento, alargar a sua força obrigatória à resolução das questões que a sentença tenha necessidade de resolver como premissa da conclusão formada”. Assim, conclui, “…embora as premissas da decisão não adquiram, em regra, força de caso julgado, deve reconhecer-se-lhes essa natureza, quer quando a parte decisória a elas se referir de modo expresso, quer quando constituírem antecedente lógico, necessário e imprescindível, da decisão final” – neste sentido, podem ver-se, entre outros, os Acórdãos da Relação do Porto de 12/12/2002 e de 09/09/2008, com os nºs convencionais JTRP00034707 e JTRP00041642, respectivamente; os Acórdãos da Relação de Lisboa de 23/09/2004 e de 29/06/2006, processos 6502/2004-6 e 3894/2006-6, respectivamente e o Acórdão da Relação de Coimbra de 22/01/2008, processo 2792/06.4TBVIS.C1, todos em http://www.dgsi.pt.
Assim, de acordo com este conceito mitigado de caso julgado, a matéria de facto dada como provada em determinada decisão apenas poderá ser abrangida pelo caso julgado se e na medida em que tal matéria constituir um antecedente lógico, necessário e imprescindível da decisão final; daí que a matéria de facto dada como provada em determinado processo não tenha, isoladamente, força de caso julgado.
O acórdão arbitral não contém uma decisão de matéria de facto autónoma e fundamentada, contendo apenas alguns factos ou considerações que os árbitros consideraram relevantes para fundamentar a sua decisão e que, como tal, não adquirem autonomia bastante para que, isoladamente, possam ficar abrangidos pelo caso julgado. Tais factos ou pressupostos da decisão estão intimamente ligados à questão que foi decidida e apenas se tornarão definitivos e inalteráveis na medida em que constituam o pressuposto lógico e necessário da decisão de uma determinada questão que, por não constituir objecto do recurso interposto, fica abrangida pelo caso julgado.
Daí que se deva entender que, tendo sido interposto recurso do acórdão arbitral, o tribunal não fique vinculado aos factos, cálculos e pressupostos que foram considerados pelos árbitros e que são necessários para decidir uma questão concreta que foi suscitada nas alegações de recurso e que, como tal, está abrangida no objecto do recurso.
Com efeito, impugnada – por via de recurso interposto do acórdão arbitral – a decisão de uma determinada questão, deverão considerar-se incluídos no objecto do recurso todos os factos, pressupostos, cálculos e raciocínios que foram considerados pelos árbitros para fundamentar a decisão da questão que é objecto do recurso.
No caso “sub-judice”, a Expropriante recorreu da decisão arbitral, pondo em causa a classificação do solo que havia sido efectuada pelos árbitros e, como tal, ficaram abrangidos no objecto do recurso todos os pressupostos de facto e de direito que conduziram a essa decisão que, como tal, podiam ser reapreciados e conhecidos pelo juiz recorrido, no âmbito do recurso interposto.
O facto de a parcela expropriada estar ou não incluída na RAN ou REN é um facto essencial para a decisão da questão suscitada no recurso que se prendia com a classificação do solo e, como tal, estava incluída no âmbito dos poderes de cognição do juiz, tanto mais que, conforme se afirma no despacho proferido pelo Mº Juiz (que, a fls. 569, sustenta a sua decisão, no que respeita à nulidade invocada), “…os Planos Directores Municipais, os respectivos regulamentos e as plantas de ordenamento e de condicionantes a eles anexas, são instrumentos de gestão territorial de âmbito municipal que estabelecem o regime de uso do solo”, sendo que “…a classificação dos solos é, imperativamente, a que resulta desses instrumentos, não podendo ser alterada por vontade das partes, de árbitros, de peritos ou do julgador”.
E, nesta perspectiva, poderemos mesmo dizer que a classificação dos solos e a sua utilização possível emergem do PDM e das demais disposições legais que regulam essa matéria e, como tal, o que lhe está subjacente é uma operação de mera qualificação jurídica que assenta na interpretação do PDM, respectivos regulamentos e plantas, sendo que, nessa matéria (indagação, interpretação e aplicação das regras de direito), o juiz não está sujeito às alegações das partes (art. 664º do Código de Processo Civil).
Ora, basta analisar a planta de fls. 31 para concluir que uma parte da parcela expropriada está inserida – pelo PDM de Matosinhos – em Área Predominantemente Industrial e resultando essa circunstância do PDM nenhuma razão existe para que o Tribunal não pudesse considerar esse facto e corrigir a afirmação dos árbitros que, em termos não exactos (por estar em desconformidade com o que resulta do PDM), consideraram toda a parcela inserida na RAN e REN.
Afigura-se-nos, pois, que o Tribunal podia considerar aquele facto (corrigindo a afirmação não exacta constante do acórdão arbitral) tendo em vista a decisão de uma das questões que constituíam o objecto do recurso: a classificação do solo para efeitos de indemnização.
A sentença não padece, pois, da nulidade que foi invocada.
Em face do que foi referido, carece de razão a Expropriante ao pretender que todo o solo seja classificado e avaliado como “solo apto para outros fins”.
Com efeito, uma parte da parcela expropriada (mais concretamente, a área de 3.100 m2) está inserida, segundo o P.D.M. do concelho de Matosinhos, em “Zona Urbana e Urbanizável”, mais concretamente, “Área Predominantemente Industrial”.
Assim, porque essa área se encontra nas circunstâncias definidas pelo art. 25º nº 2, deve ser classificada como “solo apto para construção”, tal como se considerou na sentença recorrida.
Resta saber como deve ser classificada a restante área da parcela expropriada (13.278 m2).
É indiscutível que essa área está incluída, segundo o PDM, em “Zona de Salvaguarda Estrita”, correspondente a terrenos incluídos na RAN ou REN (assim o consideraram os árbitros e assim se considerou na sentença recorrida).
Todavia, e ao contrário do que se decidiu em 1ª instância, entendem as Expropriadas – e daí o recurso que interpuseram – que essa área deve ser avaliada como “solo apto para construção”, tal como haviam entendido os árbitros, alegando, para o efeito, que o terreno se enquadra no âmbito de previsão do art. 25º nº 2 e que, tendo uma concreta e objectiva aptidão para a construção, não poderá ser avaliado como “solo apto para outros fins”, sob pena de violação do princípio constitucional da justa indemnização e da igualdade. Alegam ainda as Expropriadas que, ainda que assim não se entenda, deverá ser aplicado o art. 26º nº 12, ainda que analogicamente.
Apreciemos, pois, essas questões.
Dispõe o nº 2 do citado art. 25º:
“Considera-se solo apto para construção:
a) O que dispõe de acesso rodoviário e de rede de abastecimento de água, de energia eléctrica e de saneamento, com características adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir;
b) O que apenas dispõe de parte das infra-estruturas referidas na alínea anterior, mas se integra em núcleo urbano existente;
c) O que está destinado, de acordo com instrumento de gestão territorial, a adquirir as características descritas na alínea a);
d) O que, não estando abrangido pelo disposto nas alíneas anteriores, possui, todavia, alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública, desde que o processo respectivo se tenha iniciado antes da data da notificação a que se refere o nº 5 do artigo 10º”.
E, dispõe o nº 3 da mesma disposição legal:
“Considera-se solo apto para outros fins o que não se encontra em qualquer das situações previstas no número anterior”.
Tal como se refere na sentença recorrida, a área de terreno aqui em causa satisfaz os requisitos previstos na alínea a) do nº 2 do art. 25º.
Assim, e numa interpretação literal e isolada do preceito em causa, o referido solo teria que ser considerado como “solo apto para construção”.
Mas será assim? Ou seja, a verificação de uma das circunstâncias previstas na citada disposição determina, necessária e automaticamente, a classificação do solo como “apto para construção”?
Afigura-se-nos que não.
De facto, a citada norma tem que ser lida e interpretada em conjugação com os demais preceitos que regulam a fixação da indemnização devida pela expropriação e, designadamente, com as normas constitucionais referentes a essa matéria.
Dispõe o art. 62º nº 2 da CRP que “a requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização”.
Todavia, embora determine que a indemnização há-de ser “justa”, a CRP não estabelece o critério que deve ser adoptado para alcançar a justa medida dessa indemnização.
Tal critério deverá, pois, ser encontrado nas demais disposições legais que regulam essa matéria, sendo certo, porém, que “…os critérios definidos por lei têm de respeitar os princípios materiais da Constituição (igualdade, proporcionalidade), não podendo conduzir a indemnizações irrisórias ou manifestamente desproporcionadas à perda do bem requisitado ou expropriado” – cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, pág. 336.
Com efeito, a indemnização só será justa, se conseguir ressarcir o expropriado do prejuízo que efectivamente sofreu; tal indemnização não pode ser de montante tão reduzido que a torne irrisória, mas também não pode ser desproporcionada à perda do bem expropriado. Por outro lado, a indemnização a pagar ao expropriado deverá ter em vista e realizar a igualdade dos expropriados entre si e a igualdade destes com os não expropriados. A fixação da indemnização deverá, pois, observar os princípios de igualdade e de proporcionalidade de forma a concretizar aquele princípio de justiça que deverá estar subjacente ao “quantum” da indemnização a pagar ao expropriado.
Ao definir – no citado art. 25º – “solo apto para construção”, o legislador não adoptou um critério abstracto de aptidão edificatória (já que, abstracta ou teoricamente, todo o solo é passível de edificação urbana), mas sim um critério concreto de potencialidade edificativa assente em elementos certos e objectivos (os enumerados nas diversas alíneas do nº 2 da citada norma) cuja existência aponta para uma efectiva potencialidade edificativa.
Todavia, tal disposição legal tem que ser lida e interpretada em conjugação com os princípios constitucionalmente impostos (igualdade e proporcionalidade) e com as demais disposições legais que regulam essa matéria e, designadamente, o art. 23º do Código das Expropriações.
Com efeito, e como resulta dos nºs 1 e 5 desta disposição legal, a justa indemnização há-de corresponder ao valor real e corrente do bem expropriado, numa situação normal de mercado, de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.
Sendo este o critério básico e orientador na fixação da justa indemnização, os critérios concretos que estão estabelecidos no citado art. 25º só poderão ser aplicados se e na medida em que, através deles, for possível chegar ao valor real e corrente do bem, numa situação normal de mercado e atendendo ao seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal.
Embora se considere que a existência, em concreto, de alguma das situações enunciadas pelo citado art. 25º nº 2 é o mínimo exigível para que possa afirmar-se a existência de uma efectiva e real potencialidade edificativa, situações existem em que, não obstante a verificação de alguma das situações ali previstas, tal potencialidade edificativa não existe na realidade, porquanto a construção não é possível nem existe qualquer expectativa razoável de tal construção vir a ser possível.
E é esse o caso dos solos integrados na RAN.
Ora, o cálculo do montante indemnizatório com base numa potencialidade edificativa que o terreno não tem (porque, apesar de se encontrar nalgumas das situações previstas no citado art. 25º nº 2, não é possível a construção), nunca poderia conduzir a uma indemnização justa.
Com efeito, uma indemnização fixada nesses termos seria desproporcionada relativamente ao valor do bem, na medida em que seria superior ao seu valor real e corrente, numa situação normal de mercado, sendo evidente que nenhum comprador prudente e avisado pagaria por tal terreno (onde não é possível a construção) o mesmo valor que estaria disposto a pagar por um terreno que está efectivamente destinado a construção.
Tal indemnização violaria o princípio da igualdade na medida em que redundaria num tratamento desigual do expropriado relativamente a outros expropriados e relativamente a não expropriados que, em condições normais de mercado, não conseguiriam obter o mesmo valor por um terreno na mesma situação.
Daí que o Tribunal Constitucional já tenha julgado inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13° da Constituição, as normas contidas no n° 1 do artigo 23° e no n° 1 do artigo 26° do Código das Expropriações (1999), quando interpretadas no sentido de incluir na classificação de “solo apto para a construção” e, consequentemente, de como tal indemnizar, o solo, integrado na Reserva Agrícola Nacional, expropriado para implantação de vias de comunicação – cfr. o acórdão nº 275/04, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt.
Conclui-se, pois, que a classificação de um solo como “solo apto para construção”, para efeitos de fixação da justa indemnização, não decorre, necessária e automaticamente, da verificação das situações previstas no citado art. 25º nº 2, não podendo ser assim classificado um terreno que, embora se encontre naquela situação, não tem, na realidade, qualquer potencialidade edificativa devido à impossibilidade – decorrente das leis e regulamentos em vigor – de nele proceder a qualquer construção.
Como se refere no acórdão da Relação do Porto de 29/05/2008, nº convencional JTRP00041471, http://www.dgsi.pt, “se por lei ou regulamento se limita a capacidade construtiva, não pode essa limitação deixar de ser atendida, só sendo de afastar quando, perante as circunstâncias concretas do caso, as condições e características de determinado bem expropriado, ainda que afectado por essas limitações, permitam afirmar-lhe “uma muito próxima, ou efectiva, potencialidade edificativa, o que não sucede “quando a potencialidade edificativa seja uma simples possibilidade abstracta, sem qualquer concretização nos planos municipais de ordenamento, num alvará de loteamento, ou numa licença de construção… Só devem avaliar-se os solos como aptos para construção quando, do ponto de vista físico e legal, é possível e admissível construir nesses terrenos, sem ficcionar uma potencialidade que os mesmos não têm nem podem ter nem se perspectiva, como possibilidade próxima ou imediata, que a possam vir a ter”.
Temos, pois, como assente que não pode ser classificado como “apto para construção” um terreno em que, de acordo com as leis e regulamentos em vigor, não é permitida a construção e relativamente ao qual não existe qualquer expectativa legítima e concreta de tal construção vir a ser autorizada, ainda que tal terreno se encontre nas situações previstas no art. 25º nº 2 do CE.
A não ser assim, chegar-se-ia a um valor indemnizatório que não é justo porque, não correspondendo ao valor real e corrente do bem no mercado, é desproporcionado relativamente ao valor do bem.
O terreno em causa nos autos – apesar de se enquadrar no âmbito de previsão do citado art. 25º nº 2 – está inserido na RAN.
Relativamente aos solos inseridos na Reserva Agrícola Nacional, dispõe o art. 8º do Dec. Lei nº 196/89, de 14 de Junho, que “Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, os solos da RAN devem ser exclusivamente afectos à agricultura, sendo proibidas todas as acções que diminuam ou destruam as suas potencialidades agrícolas, designadamente as seguintes:
a) Obras hidráulicas, vias de comunicação e acessos, construções de edifícios, aterros e escavações (…)”.
Assim, face ao regime a que estão submetidos, é evidente a inaptidão construtiva dos solos incluídos na RAN, pelo menos em termos imediatos, e essa circunstância não deixaria de ser tomada em consideração pelo comprador avisado que, naturalmente e em condições normais de mercado, não estaria disposto a pagar por esse terreno o mesmo valor que pagaria por um terreno onde a construção não estava sujeita a quaisquer limitações ou restrições.
Naturalmente que, não obstante a inclusão na RAN, poderão existir algumas circunstâncias que tornem legítima a expectativa de vir a ser possível, a curto ou médio prazo, a construção e essa expectativa (desde que assente em circunstâncias objectivas e concretas) não deixaria de se reflectir no preço que, em condições normais de mercado, um comprador avisado estaria disposto a pagar por esse terreno e, como tal, teria que ser igualmente considerada para efeitos de fixação da indemnização devida pela expropriação, sob pena de violação do princípio da justa indemnização.
E é nesse contexto que surgem os Acórdãos da Relação do Porto de 20/11/2006 e 27/05/2008, citados na sentença recorrida, quando admitem que o solo inserido na RAN deve ser avaliado em função da sua aptidão edificativa, se o proprietário do terreno demonstrar que excepcionalmente foi autorizada a construção de edifício na parcela em causa, nos termos do art. 9º do D.L. 198/89; se a expropriação da parcela visa a construção de prédios ou se a inclusão daquele prédio na RAN visou por parte da Administração uma posterior expropriação menos dispendiosa – veja-se também, a propósito, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 118/2007 (igualmente citado na sentença recorrida).
O mesmo não acontece, porém, relativamente a solos que estão inseridos na RAN ou REN e relativamente aos quais não existem quaisquer circunstâncias concretas que criem uma legítima e razoável expectativa de vir a ser autorizada a sua utilização para fins construtivos.
E, tal como se referiu, na sentença recorrida, é esse o caso dos autos, na medida em que não foram demonstrados quaisquer factos que legitimem uma qualquer expectativa razoável de que aqueles solos viriam a ser desafectados da RAN e REN e de que neles viria a ser autorizada a construção.
Nessas circunstâncias, o solo não poderia ser avaliado como “solo apto para construção”, sob pena de violação dos princípios constitucionais acima mencionados.
Tal como referem as Expropriadas, nas conclusões das suas alegações, o princípio da igualdade pressupõe que se trate da mesma forma o que é igual e de forma diferente o que é diferente e o facto é que um solo incluído na RAN ou REN, ainda que dotado de infra-estruturas, não é igual a um terreno que, estando igualmente dotado de infra-estruturas, está inserido em local destinado a construção e, se as Expropriadas tinham expectativas de a construção vir a ser possível no terreno, o certo é que nada de concreto alegaram no sentido de justificar a razoabilidade e legitimidade dessas expectativas e, como parece óbvio, não seria justo que as Expropriadas fossem indemnizadas em função de uma expectativa que não é fundada porque não assenta em quaisquer circunstâncias concretas e que, por essa razão, também não seria considerada pelo comprador prudente e avisado em situação normal de mercado.
Sustentam ainda as Expropriadas a aplicação analógica do art. 26º, nº 12, onde se determina que:
“Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300m do limite da parcela expropriada”.
Tal como resulta expressamente da citada disposição legal, a sua previsão restringe-se à expropriação de terrenos que, situando-se em zonas urbanizadas ou urbanizáveis, tenham sido adquiridos pelos expropriados antes da entrada em vigor do plano director municipal que vem classificar o solo como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas.
E compreende-se que assim seja, na medida em que o objectivo dessa disposição consiste em salvaguardar as legítimas expectativas dos expropriados que, na altura da respectiva aquisição, podiam utilizar os solos na construção de imóveis, pagando, eventualmente, por eles o preço adequado a essas circunstâncias e que, por virtude de novo plano director municipal, deixaram de lhes poder dar essa utilização.
Não existe, todavia, qualquer justificação para avaliar um determinado solo de acordo com potencialidades edificativas que não tem – atendendo à classificação que lhe é atribuída pelo PDM – nos casos em que tais potencialidades edificativas já não existiam à data da sua aquisição. Uma indemnização assim calculada seria tudo menos justa, porquanto, além de corresponder a um valor que o solo não tem, nem sequer corresponderia ao valor que o solo tinha, à data em que foi adquirido pelo expropriado e, nessa medida, implicaria um benefício injustificado para o expropriado que, atendendo à classificação atribuída pelo PDM que estava em vigor à data da sua aquisição, nunca poderia criar uma expectativa legítima de vir a utilizar o terreno para finalidade diversa ou de obter por ele, em condições normais de mercado, o preço correspondente ao valor de um terreno com uma aptidão edificativa semelhante à que existia na zona envolvente mas que o PDM não consentia para aquele terreno concreto.
Ora, tal como acertadamente se refere na sentença recorrida, não se verifica esse requisito essencial à aplicação do art. 26º nº 12, na medida em que o PDM foi publicado em 1992 e o prédio apenas foi registado a favor de E………. e B………. em Fevereiro de 2002 e nem sequer se vislumbram quaisquer razões para aplicar analogicamente esta disposição na medida em que os objectivos por ela visados não estão em causa na situação dos autos, sendo inadmissível a aplicação analógica dessa disposição para obter um efeito e satisfazer um objectivo que não foi previsto e pretendido pelo legislador.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso interposto pelas Expropriadas, pelo que – e tal como se considerou na sentença recorrida – a área de 13.278 m2 deve ser avaliada como “solo apto para outros fins”.
Critérios para determinação do valor do solo.
Efectuada a classificação do solo, debrucemo-nos agora sobre os critérios utilizados para a determinação do respectivo valor.
No que toca ao “solo apto para outros fins” e na falta de elementos que permitam a aplicação do critério estabelecido no art. 27º, nºs 1 e 2, o valor do solo terá que ser determinado em função do disposto no nº 3 da citada disposição ao estabelecer que “…o valor do solo para outros fins será calculado tendo em atenção o seu rendimento efectivo ou possível no estado existente à data da declaração de utilidade pública, a natureza do solo e do subsolo, a configuração do terreno e as condições de acesso, as culturas predominantes e o clima da região, os frutos pendentes e outras circunstâncias objectivas susceptíveis de influir no respectivo cálculo”.
O perito da Expropriante considerou que o rendimento possível do solo da parcela, em aproveitamento economicamente normal, seria o potencial decorrente de eventual armazenamento de produtos não poluentes, a céu aberto e, considerando um rendimento mensal líquido por metro quadrado de 0,12€ e uma taxa de capitalização de 5%, chegou ao valor unitário de 28,80€/m2.
Tal valor foi também adoptado pelos demais peritos para a eventualidade de o solo ser classificado como “apto para outros fins” e em função do seu potencial aproveitamento para aparcamento a céu aberto e foi esse valor que veio a ser adoptado na sentença recorrida.
Tal critério – devidamente concretizado e fundamentado pelo perito da Expropriante – revela-se idóneo para alcançar o valor real e corrente da parcela, tendo em atenção o seu rendimento possível.
A Expropriante contesta a aplicação do critério em causa, por entender que o aproveitamento da parcela para fins de armazenagem a céu aberto de produtos não poluentes não era possível.
Sendo certo que o regime jurídico da RAN visa defender e proteger as áreas de maior aptidão agrícola e garantir a sua afectação à agricultura (art. 1º do Dec. Lei nº 196/89 de 14/06), não parece, todavia, que deva concluir-se que a ocupação do solo com armazenagem a céu aberto de material não poluente deva considerar-se proibida, face ao disposto no art. 8º do citado diploma legal e face ao disposto no art. 4º do Dec. Lei nº 93/90 de 19/03 (que aprovou o regime jurídico da REN).
Assim, porque os peritos admitiram a possibilidade e viabilidade dessa ocupação e porque nada de concreto existe nos autos que nos permita discordar da sua opinião, aceita-se o critério adoptado o que nos conduz ao valor de 28,80€/m2, tal como se considerou na sentença recorrida.
Nestes termos, o valor do solo apto para outros fins é de 382.406,40€ (13.278 m2 x 28,80€/m2 = 382.406,40€), tal como se decidiu na 1ª instância.
No que toca ao “solo apto para construção”, a sentença recorrida adoptou, em termos gerais, os critérios seguidos pelos peritos do Tribunal e das Expropriadas, considerando um índice de construção de 1,0m2/m2 (0,70 m2/m2 destinada a armazém e 0,30 m2/m2 destinada a escritório de apoio), um custo de construção de 350,00€/m2 para a parte correspondente a armazém e 600,00€ para a parte correspondente a escritório, uma percentagem de 12% pela valorização do solo em função da localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes na zona e uma percentagem de 10% pelos demais factores referidos no nº 7 do art. 26º.
A sentença recorrida apenas discordou dos peritos no que toca à aplicação do factor correctivo a que alude o art. 26º nº 10 (que foi fixado pelos peritos em 10% e que a sentença recorrida entendeu fixar em 5%).
A Expropriante discorda do índice de construção que foi considerado (entendendo mais adequado o de 0,4 m2/m2 e entendendo que o índice máximo seria sempre de 0,8m2/m2), discorda do factor correctivo a que alude o art. 26º nº 10 (entendendo mais adequada a percentagem de 10%, tal havia sido referido pelos peritos) e discorda da percentagem fixada a título de localização e qualidade ambiental (entendendo que deverá ser fixada em 10%).
Apreciemos, pois, cada uma dessas questões.
Índice de Construção.
A área classificada como “solo apto para construção” (3.100 m2) está inserida, segundo o P.D.M. do concelho de Matosinhos, em “Zona Urbana e Urbanizável”, mais concretamente, “Área Predominantemente Industrial”.
Para essa zona, determina o PDM de Matosinhos (art. 33º, nº 1) que a área bruta total de pisos acima do solo não poderá exceder a área total do terreno, ou seja, o índice máximo de construção é de 1m2/m2 e foi esse o índice considerado pelos peritos do Tribunal e das Expropriadas e pela sentença recorrida.
A Expropriante, baseando-se no disposto no art. 33º, nº 2 do PDM e referindo que os edifícios existentes na zona têm a cércea de um andar, entende que o índice máximo de construção será de 0,4m2/m2, alegando ainda que, ainda que se considere excepcionalmente a possibilidade de concretização de uma cércea de dois andares, o índice máximo sempre seria de 0,8m2/m2.
Dispõe, efectivamente, o art. 33º nº 2 do PDM que a área máxima de implantação de construções para a actividade industrial não poderá exceder 40% da área total do lote ou parcela de terreno a que respeitam, destinando-se a restante área de terreno para acessos, ajardinamento, estacionamento e parque descoberto de material de apoio às actividades nele instaladas.
Face à área máxima de implantação de construções, o índice máximo de construção de 1m2/m2 apenas seria possível de concretizar com a construção em três pisos.
Mas, ao contrário do que pretende a Expropriante, nada nos permite afirmar que tal não seja possível.
De facto, o PDM não estabelece directamente o número de pisos que é possível construir, referindo apenas, no art. 10º (aplicável à área predominantemente industrial por força do art. 31º nº 3) que, nas áreas que não estejam sujeitas à prévia elaboração de Planos de Urbanização ou de Pormenor e em que não existam Detalhes de Uso do Solo, nem Planos de pormenor ou Alinhamentos e Cérceas aprovados, os alinhamentos e cérceas das edificações a licenciar ficam definidos pelo alinhamento das fachadas e pela cércea dominantes do conjunto em que se inserem, não sendo invocável a eventual existência de edifícios vizinhos ou envolventes que excedam o alinhamento ou a altura dominante do conjunto.
Ora, o que resulta da matéria de facto provada, é que, nos 300 metros circundantes do terreno, existem vários núcleos de construções habitacionais unifamiliares (moradias unifamiliares isoladas, geminadas e em banda com um e dois pisos) e multifamiliares (habitação colectiva), com cérceas variáveis (com 3 e 4 pisos), várias unidades industriais e de armazenagem, e duas unidades comerciais (do tipo grande superfície).
Assim sendo, de modo nenhum será possível concluir que a cércea dominante seja de um ou dois pisos, conforme pretende a Expropriante e que, como tal, seja inexequível a aplicação do índice máximo de construção de 1m2/m2 que o PDM prevê para aquela zona e que foi considerado pelos peritos e pela sentença recorrida.
Improcedem, pois, nesta parte, as alegações da Expropriante.
Factor correctivo – art. 26º, nº 10.
No que toca ao factor correctivo a que alude o art. 26º nº 10, os peritos do Tribunal e das Expropriadas haviam aplicado a percentagem de 10% e justificaram esse facto na circunstância de o terreno se localizar em zona de franco desenvolvimento urbanístico mas que se encontrava parcialmente em “Zona de Salvaguarda Estrita” (note-se que estes peritos haviam avaliado a totalidade do solo, incluindo o que estava em “Zona de Salvaguarda Estrita” como apto para construção).
A sentença recorrida reduziu essa percentagem para 5%, na medida em que, estando a ser avaliado como “apto para construção” apenas o solo que estava inserido em Zona Urbanizável, não se verificava relativamente a ele a circunstância em que os peritos se haviam fundamentado para aplicar uma percentagem superior, ou seja, a circunstância de o solo estar inserido em Zona de Salvaguarda Estrita.
E, afigurando-se-nos inteiramente correcto este raciocínio, carece de razão a Expropriante ao pretender a aplicação da percentagem de 10% que havia sido considerada pelos peritos com base em pressupostos diversos que aumentavam significativamente o risco inerente à actividade construtiva e que, na realidade, não se verificam, na medida em que apenas está em causa um solo inserido em área urbanizável.
Improcedem também, nesta parte, as conclusões das alegações da Expropriante.
Percentagem referente à localização e qualidade ambiental.
A Apelante discorda ainda da percentagem fixada a título de localização e qualidade ambiental (entendendo que deverá ser fixada em 10%).
Dispõe o art. 26º nº 6:
“Num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona, sem prejuízo do disposto no número seguinte”.
Ao abrigo desta disposição, os peritos do Tribunal e das Expropriadas aplicaram a percentagem de 12% e justificaram esse facto nos seguintes termos: “A percentagem de 12%, atribuída para a localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes na zona resulta da “avaliação” global que se faz desses itens. Nesta matéria salienta-se a localização do terreno inserido numa zona em expansão urbana da freguesia de ………., concelho de Matosinhos, com muitas boas acessibilidades, servida de transportes públicos e que dispõe de alguns equipamentos. Em termos de qualidade ambiental a mesma pode considerar-se razoavelmente boa, tendo sido tomado em consideração a confrontação com o ribeiro (canalizado) das Avessas. Assim, a percentagem de 12% é aquela que na opinião dos Peritos signatários traduz a realidade local e ambiental da parcela em conjugação com os equipamentos existentes na zona e é aquela que permite obter o valor real e corrente do terreno”.
Ora, tal como se considerou na sentença recorrida, a justificação dada pelos peritos afigura-se-nos correcta e adequada ao caso concreto e, se é certo que a determinação da percentagem aplicável envolve sempre alguma subjectividade, certo é também que não existem quaisquer elementos concretos que nos permitam, de forma fundada e justificada, contrariar o juízo emitido pelos peritos – que, aliás, foi idêntico ao emitido pelos árbitros – e fixar uma percentagem diversa.
Aceita-se, pois, a percentagem de 12% que foi aplicada pelos árbitros, pelos peritos e pela sentença recorrida, improcedendo, nesta parte, as conclusões das alegações da Expropriante.
Consequentemente, e tal como se decidiu na sentença recorrida, o valor do solo apto para construção é de 275.342,00€, conforme o cálculo a seguir enunciado:
(0,70 m2/m2 x 350,00€/m2 + 0,30 m2/m2 x 600,00€/m2) x 0,22 x (1-0,05) = 88,82€/m2;
88,82€/m2 x 3.100 m2 = 275.342,00€.
Consequentemente, e no que respeita ao valor do solo, improcedem totalmente as conclusões das alegações da Expropriante e das Expropriadas.
B. Desvalorização da parcela sobrante.
Ao contrário do perito da Expropriante – que concluiu pela inexistência de qualquer desvalorização – os demais peritos consideraram que a parcela sobrante ficava desvalorizada em 30% do respectivo valor, dada a circunstância de essa parcela ficar com uma frente para a via pública substancialmente reduzida e com uma configuração desfavorável dada a grande profundidade em relação à via pública (cerca de 154 metros) e dada a circunstância de ficar abrangida pela servidão non aedificandi de protecção à via.
Afastando-se do relatório dos peritos, a sentença recorrida reduziu aquela desvalorização para 10%, considerando que a parte sobrante não tinha já qualquer aptidão construtiva por estar inserida em “Zona de Salvaguarda Estrita”e, como tal, a servidão non aedificandi não determina qualquer desvalorização, sendo que a depreciação da parte sobrante resulta apenas da redução da frente para a via pública e da sua configuração desfavorável.
A Expropriante discorda dessa decisão por entender que não existe qualquer desvalorização, sendo que, a existir, nunca poderia ser superior a 2%.
Também as Expropriadas discordam dessa decisão, entendendo que a desvalorização deveria ter sido fixada em 30%, conforme consta do relatório pericial maioritário.
Dispõe o art. 29º nº 2 do CE que “Quando a parte não expropriada ficar depreciada pela divisão do prédio ou desta resultarem outros prejuízos ou encargos, incluindo a diminuição da área total edificável ou a construção de vedações idênticas às demolidas ou às subsistentes, especificam-se também, em separado, os montantes da depreciação e dos prejuízos ou encargos, que acrescem ao valor da parte expropriada”.
Apreciemos, em primeiro lugar, a questão referente à servidão non aedificandi que as Expropriadas entendem dever ser valorizada para efeitos de depreciação da parcela sobrante, tal como haviam feito os peritos maioritários.
Afigura-se-nos inquestionável que a existência dessa servidão não determina automaticamente a desvalorização do solo onde está implantada; tal desvalorização só existirá se a existência dessa servidão determinar uma redução do respectivo valor económico e de mercado e tal acontece quando a servidão determina uma efectiva e concreta redução da capacidade edificativa que a parcela possuía antes da expropriação.
Acontece que a parcela sobrante (com a extensão de 6.842 m2) não possuía, à data da expropriação, qualquer aptidão edificativa, na medida em que estava inserida no P.D.M. do concelho de Matosinhos, como “Zona de Salvaguarda Estrita”.
Assim sendo, a constituição da servidão – ao determinar a impossibilidade de aproveitamento do solo para construção – nada acrescenta de novo relativamente à situação anterior, na medida em que a construção já não era possível por força da inclusão do solo na RAN e REN.
Mas, dir-se-á, ainda que a servidão em causa não determine um prejuízo efectivo que se traduza na redução da sua potencialidade edificativa, constituirá sempre um ónus ou limitação que, como tal, deveria dar lugar a indemnização, independentemente da existência de qualquer prejuízo.
Afigura-se-nos, porém, que, não se demonstrando a existência de qualquer prejuízo concreto e efectivo, a constituição da servidão apenas poderia dar direito a indemnização, caso se verificassem as situações previstas no art. 8º, nº 2 do Código das Expropriações.
E tal não acontece, já que a servidão em causa não inviabiliza a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente; não inviabiliza qualquer utilização do bem e não anula completamente o seu valor económico.
Assim, não se verificando nenhuma das situações previstas no citado art. 8º, nº 2 e não estando demonstrada a existência de qualquer prejuízo efectivo decorrente da servidão, designadamente a eliminação ou redução da potencialidade construtiva do solo onde está implantada, não existe qualquer fundamento legal para atribuir uma indemnização pela constituição da servidão.
Nestes termos, tal como se considerou na sentença recorrida e ao contrário do que pretendem as Expropriadas, de modo algum poderá ser considerada a desvalorização de 30% que foi proposta pelos peritos maioritários no pressuposto de que o solo tinha aptidão construtiva, quando é certo que, tal como acima se assinalou, essa aptidão construtiva já não existia à data da DUP.
Além da existência da servidão – que, como se referiu, é inócua em termos de desvalorização da parcela sobrante – resulta da matéria de facto provada que a expropriação abrange a totalidade da confrontação do prédio com a Rua dos Queirãos, sendo que a parte sobrante fica a confrontar, numa frente reduzida, com uma rotunda construída pela expropriante e fica com cerca de 154 metros de profundidade em relação à via pública.
Esta substancial redução da confrontação com a via pública e a sua localização (a cerca de 154 metros de profundidade em relação à via pública) determinam, efectivamente, uma redução do seu valor económico e de mercado e, como tal, devem ser considerados como causa de depreciação da parcela sobrante (tal como consideraram os peritos maioritários e a sentença recorrida).
Com efeito, apesar de a parcela sobrante manter o acesso à via pública, afigura-se-nos inquestionável que a extensão da sua confrontação com a via pública e a medida do seu afastamento em relação à mesma são factores de valorização ou desvalorização da parcela, na medida em que não deixariam de ser considerados pelo comprador prudente e avisado em situação normal de mercado.
Mas, como valorizar essa depreciação?
A sentença recorrida fixou-a em 10% do respectivo valor, percentagem essa que a Expropriante considera exagerada.
Não existem, naturalmente, regras rígidas que permitam determinar, com exactidão, o valor dessa desvalorização e, estando em causa um solo que teria que ser classificado como “apto para outros fins”, afigura-se-nos que o recurso isolado ao disposto no art. 26º, nº 6 (como propõe a Expropriante) não é adequado para obter o valor da desvalorização.
Por outro lado, e considerando os factos supra mencionados, a percentagem adoptada pela sentença recorrida parece-nos ajustada e adequada ao caso concreto, não se justificando, por isso, a sua alteração.
Assim, e também nesta matéria, improcedem ambos os recursos.
C. Actualização da indemnização.
Alega a Expropriante que a sentença recorrida violou o art. 24º do CE e o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 7/2001, pois não considerou para efeitos de actualização o despacho que admite aos expropriados o levantamento do valor correspondente ao acordo, nos termos do art. 52º nº 3.
Com efeito, o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência de 12/07/2001, disponível em http://www.dgsi.pt., com o nº convencional JSTJ00041757, veio decidir que:
“Em processo de expropriação por utilidade pública, havendo recurso de arbitragem e não tendo esta procedido à actualização do valor inicial, o valor fixado na decisão final é actualizado até à notificação do despacho que autorize o levantamento de uma parcela do depósito. Daí em diante a actualização incidirá sobre a diferença entre o valor fixado na decisão final e o valor cujo levantamento foi autorizado”.
Ora, por despacho proferido em 21/09/2006 e notificado às Expropriadas por carta expedida em 25/09/2006, foi atribuído imediatamente às Expropriadas o montante sobre o qual existia acordo, ou seja, o valor de 338.720,00€.
Assim, o valor da indemnização fixada (688.613,36€) deve ser objecto de actualização desde a data de declaração da utilidade pública até à data da notificação do despacho que autorizou o levantamento de uma parte desse valor (28/09/2006 – terceiro dia útil posterior à expedição da carta). A partir dessa data, a actualização incidirá sobre o valor correspondente à diferença entre o valor fixado na decisão final e o valor cujo levantamento foi autorizado (349.893,60€).
/////
V.
Pelo exposto, decide-se negar provimento à apelação das Expropriadas e conceder parcial provimento à apelação da Expropriante e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida, salvo no que se refere à actualização da indemnização, fixando-se a indemnização devida às Expropriadas em 688.613,36€ (seiscentos e oitenta e oito mil seiscentos e treze euros e trinta e seis cêntimos), valor esse a actualizar – de acordo com a evolução dos índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicados pelo INE - desde a data de declaração da utilidade pública até à data da notificação do despacho que autorizou o levantamento de uma parte desse valor (28/09/2006), sendo que, a partir dessa data, a actualização incidirá sobre o valor correspondente à diferença entre o valor fixado na decisão final e o valor cujo levantamento foi autorizado (349.893,60€).
Custas na proporção do decaimento.
Notifique.
Porto, 24/09/2009
Maria Catarina Ramalho Gonçalves
Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro
Fernando Manuel Pinto de Almeida
_________________________
[1] Diploma a que se referem as demais disposições legais que venham a ser citadas sem menção de origem.
[2] Disponível em http://www.dgsi.pt.