Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5825/15.0T8MTS.P1 |  |
REGIME ROTATIVO
DESCANSO SEMANAL
TRABALHO SUPLEMENTAR
APLICAÇÃO DO CONTRATO COLECTIVO DE TRABALHO
PRINCÍPIO DA FILIAÇÃO
PORTARIA DE EXTENSÃO
II - Considera-se trabalho suplementar o prestado em dia de descanso semanal obrigatório.
III - A regra delimitativa basilar no que diz respeito ao âmbito pessoal de aplicação das convenções colectivas, consiste no chamado princípio da dupla filiação: as convenções colectivas obrigam apenas aqueles que, durante a respectiva vigência, estiverem filiados ou se filiarem nas entidades outorgantes (associações patronais e sindicatos) e ainda as entidades patronais que neles outorguem directamente.
IV - A extensão de um CCT a entidades patronais não inscritas nas associações subscritoras depende de essas entidades exercerem a sua actividade no mesmo sector económico a que a convenção se aplica e dos termos concretos em que aquela extensão se mostra prescrita nas portarias de extensão.
V - A qualificação do sector de actividade económica de uma empresa, para efeitos de aplicação de uma PE, é reportada ao objecto social da empresa (ou seja, ao tipo de actividade que em termos estatutários lhe cabe exercer) e à actividade que ela efectivamente exerce.
VI - O CCT celebrado entre a UNIHSNOR - actualmente, APHORT - e a FESAHT -, publicado no BTE n.º 23, de 22.06.2006, e respectivas revisões e actualizações, não é aplicável, por efeito de PE, a uma entidade cujo objecto social consiste na prestação de serviços de geriatria, pela prestação de serviços a idosos, nomeadamente com as valências de internamento, apoio domiciliário, actividades a que correspondem os CAE 86906 (“outras actividades de saúde humana” – actividade principal) e 87301 (“actividades de apoio social para pessoas idosas, com alojamento” – actividade secundária).
Origem: Comarca Porto Matosinhos Juízo Trabalho J1.
Relator - Domingos Morais – 651
Adjuntos – Paula Leal Carvalho
Rui Penha
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. – Relatório
1. – B... intentou acção comum emergente de contrato individual de trabalho, na Comarca Porto, Matosinhos, Juízo Trabalho J1., contra
- C..., Lda,, alegando, em resumo, que:
- Foi admitida ao serviço da ré em 1 de Outubro de 2007, com a categoria profissional de auxiliar de serviços gerais;
- Praticava um horário por turnos, em regime rotativo nos termos seguintes:
1.º turno - das 9h00 às 15h00 de segunda a sexta-feira e aos sábados das 9h30 às 15h30 e das 18h00 às 22h00 com dia de descanso ao domingo;
2.º turno - das 16h00 às 22h00 de segunda a sexta feira e das 9h30 às 15h30 e das 18h00 às 22h00 ao domingo, com dia de descanso ao sábado;
- Devia ter sido classificada com a categoria profissional de Ajudante de Lar, desde a sua admissão;
- Prestou trabalho suplementar entre Janeiro de 2010 e Junho de 2015, por solicitação expressa da R. e no interesse da mesma;
- Como é referido no art.º 9.º da PI, a A. praticava um horário por turnos rotativo, praticando por isso numa 1.ª semana o 1.º turno, tendo como dia de descanso o domingo (e prestava serviço de segunda a sábado);
- Na 2.ª semana praticava o 2.º turno, com dia de descanso ao sábado (trabalhava de segunda a sexta e domingo);
- Ao entrar na 3.ª semana, pratica o 1.º turno, que é de segunda a sábado, no entanto, como trabalhou no domingo anterior - de acordo com o segundo turno – ao trabalhar de segunda a sexta perfazia seis dias de trabalho consecutivos;
- Em vez de trabalhar ao sábado como está previsto no primeiro turno (o que perfazia 7 dias de trabalho consecutivos) é-lhe concedido esse dia como dia de descanso sob pena de incumprimento legal no que toca aos dias de descanso semanais;
- É solicitado pela R. à A. e no interesse daquela, que a A. preste trabalho sob pena de comprometer o modo de funcionamento dos turnos, pois é necessário e imprescindível que a A. ocupe o seu posto de trabalho, pelo que, o trabalho suplementar foi sempre solicitado pela R. à A.
- Tal situação acontecia em cada 3.ª semana, ao mudar do 2.º turno para o primeiro.
- A ré obrigou a autora a trabalhar 7 dias consecutivos e a ter apenas um dia de descanso, pelo que os dias em que teve de trabalhar, quando devia estar a descansar, devem ser remunerados como trabalho suplementar.
Terminou, pedindo:
“Termos em que, com o douto suprimento de V. Ex.ª deve julgar-se provada e procedente a presente acção, condenando-se a R.
- a pagar à A. a quantia de € 14416,5 (Catorze mil quatrocentos e dezasseis euros e cinquenta cêntimos) relativa a créditos emergentes de contrato individual de trabalho, acrescida de juros de mora à taxa legal, até efectivo e integral pagamento;
- Reconhecer à A. a categoria profissional de Ajudante de Lar a respectiva retribuição coincidente nos termos da Contratação Colectiva.”.
2. - Frustrada a conciliação na audiência de partes, a ré contestou, impugnando, parcialmente, os factos alegados na petição inicial.
Terminou, concluindo: “deve a presente ação ser julgada improcedente, por não provada, com a inerente absolvição da R. do pedido formulado, com as restantes consequências legais.”.
3. – Foi proferido saneador-sentença, com a seguinte decisão:
“Pelo exposto, decide-se:
1- Julgar parcialmente procedente, por provada, a presente ação intentada por B... contra C..., Lda, e, em consequência, condeno esta a pagar àquela a quantia de € 375,00 (trezentos e setenta e cinco euros) a título de prémio de produção, acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento.
2- Julgar parcialmente improcedente, por não provada, a presente ação quanto ao mais peticionado, absolvendo nessa parte do pedido a Ré “C..., Lda”.
3 – Custas a cargo de ambas as partes na proporção do respetivo decaimento (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil), sem prejuízo do benefício de apoio judiciário de que goza a Autora (cfr. fls. 15).
Ao abrigo do disposto nos arts. 296º, 297º e 306º do Código de Processo Civil, fixo à ação o valor de € 14.416,50.”.
4. – A autora, inconformada, apresentou recurso de apelação, concluindo:
“1 – A Recorrida dedica-se à actividade de prestação de serviços geriátricos, com prestação de serviços a idosos, com valências de internamento, e apoio domiciliário.
2 – A designação do Estabelecimento da Recorrida é D....
3 – A Recorrida é associada da Associação de Empregadores, A.L.I. Associação de Apoio Domiciliário de Lares e Casas de Repouso de idosos.
4 – O Estabelecimento da Recorrida é um lar com fins lucrativos, e por isso destinado à população idosa.
5 – Não obstante, tratar-se de uma actividade económica com uma forte componente social e humana, e por isso com características próprias, atendendo ao tipo de utentes e aos cuidados exigidos, desde logo a nível médico e de enfermagem, tal não descaracteriza o núcleo do serviço prestado, que é o alojamento.
6 – Todos os outros cuidados e serviços prestados, seja do ponto de vista da saúde, apoio social ou lúdico e recreativo, decorrem do pressuposto da prestação do serviço inicial: o alojamento.
7 – O facto de o CAE desenvolvida pela Recorrida, (86906 – outras actividades de saúde humana e 87301 actividades de apoio social para idosos, com alojamento) ser diferente do CAE da Hotelaria e Restauração não é aqui relevante.
8 – Os CAE’S não são critério definidor para a aplicação dos CCT.
9 – Um CCT pode abranger actividades económicas com diferentes CAES.
10 – O que releva é que as actividades económicas sejam idênticas ou se apresentam numa relação de semelhança face às actividades económicas objecto de aplicação do CCT., o que sucede no caso em apreço.
11 – O CCT em causa, prevê a sua aplicação às casas de hóspedes e Lares no grupo C da Alínea A) do Anexo I do CCT, referindo na Alínea B) a denominação de Lares sem fins Lucrativos.
12 - Sendo que, esta previsão, e a natureza do estabelecimento em causa encontra-se numa relação de similitude com alguns dos demais estabelecimentos previstos, tais como, Estalagens, Albergarias, Pousadas, estabelecimentos de turismo sénior, estabelecimentos de alojamento local e outros estabelecimento de dormidas, ressaltando daqui, o alojamento como denominador comum a todos eles.
13 – Encontra-se igualmente prevista no CCT a categoria profissional de ajudante de lar e que se reconduz às funções efectivamente exercidas pela aqui Recorrente, e descritas para a categoria de ajudante de lar (acompanhamento de utentes, colaboração na alimentação, higiene e conforto), prevista no Regulamento interno da Recorrida.
14 – O Regulamento Interno da Recorrida, estabelece precisamente, a existência de três categorias profissionais, o que indicia a sua essencialidade para o desenvolvimento da sua actividade, designadamente, auxiliares de acção directa (equivalente à categoria de ajudante de lar), cozinheiras e serviços gerais – limpeza e higiene.
15 – Trata-se de categorias profissionais previstas no CCT cuja aplicação se reclama.
16 – Existem na verdade, lares para idosos que oferecendo alojamento de “luxo” adoptam a designação de “Lar Hotel”, como é o caso do E..., F... e G....
17 - O que demonstra a similitude existente entre a actividade desenvolvida pelos lares e outros estabelecimentos previstos no CCT, como sejam hotéis, pousadas, albergues, estabelecimentos de dormidas e pensões.
18 – Tendo já sido suscitada a abrangência dos lares para efeitos de aplicação do CCT, foi deliberado por unanimidade, em sede de Comissão Paritária que o CCT aplicava-se a todos os lares com fins lucrativos, ficando apenas excluídos os lares explorados directamente pelas instituições particulares de solidariedade social ou pelas misericórdias. (publicada no BTE, 1.ª série, n.º 29, de 8/Agosto/88 e BTE, 1.ª série, n.º 18, de 15/Mai/01).
19 – De acordo com o Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, no âmbito do Processo n.º 528-1.ª., foi expresso o entendimento da aplicabilidade do CCT a todos os lares que tenham fins lucrativos.
20 – Sendo que, as características específicas da actividade económica desenvolvida pelos lares com fins lucrativos, não inviabilizam a aplicação do CCT em apreço.
21 - A A. e aqui Recorrente é filiada no Sindicato dos Trabalhadores da Industria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Norte, subscritor da FESAHT – Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal que celebrou o CCT com a APHORT (anteriormente UNIHSNOR).
22 – Não obstante a R. e aqui Recorrida não ser filiada na APHORT (anteriormente UNIHSNOR), o CCT é aplicado por via da publicação de Portarias de Extensão (BTE n.º 10 de 15/03/2007, BTE n.º 7 de 22/02/2008, BTE n.º 47 de 22/12/2008, BTE n.º 1 de 08/01/2010 e BTE n.º 38 de 15/10/2010).
23 - As referidas Portarias estenderam a aplicação do CCT às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgantes, que exerçam a actividade económica abrangida pelas convenções e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nelas previstas.
24 - No caso em apreço, encontram-se verificados os requisitos para a aplicação do CCT por via das Portarias de Extensão.
25 – As Portarias de Extensão visam uniformizar as condições mínimas de trabalho dos trabalhadores e, no plano económico, o de aproximar as condições de concorrência entre empresas do mesmo sector.
26 – O facto de a Recorrida ser filiada numa outra Associação de empregadores (A.L.I que não é aliás subscritora de nenhum CCT) e não ser filiada na APHORT que celebrou o CCT em apreço, não representa obstáculo para a aplicação do referido CCT às suas relações laborais por via das Portarias de extensão.
27 – Estão por isso verificados os pressupostos para a aplicação dos referidos CCT’s à Recorrente, por via das Portarias de Extensão.
28 – A recorrente tem por isso, direito às diferenças salariais e diuturnidades decorrentes do reconhecimento da categoria profissional de ajudante de lar, prevista nos sucessivos IRCT’s.
30 – Na mudança do 2.º para o 1.º turno, ou seja na terceira semana de trabalho, a A. presta mais de 6 dias de trabalho consecutivos, o que constitui violação do art.º 221.º, n.º 5 do CT.
31 – Isto porque, nos termos daquele art.º, em cada período de 7 dias, os trabalhadores devem gozar um dia de descanso, sendo certo, que o art.º não refere que são 7 dias de calendário ao contrário do que previa Dec. Lei n.º 409/71 de 27/09, no seu n.º 5, introduzido pelo DL n.º 398/91, de 16/10.
32 - Com o CT de 2003 foi introduzida a expressão “um dia de descanso em cada período de 7 dias”, no seguimento da transposição da Directiva Comunitária n.º 2003/88.
33 – Esta alteração, veio clarificar o regime aplicável do dia de descanso semanal no trabalho por turnos rotativos, tendo abandonado a expressão “sete dias de calendário”, o que sustentava precisamente a tese defendida pelo douta sentença recorrida.
34 - A obrigatoriedade de um dia de descanso em cada semana de calendário é diferente da obrigatoriedade de um dia de descanso por cada período de 7 dias, na medida em que aponta para uma limitação de dias consecutivos de trabalho, ou seja 6.
35 - Assim, o período de referência para o dia de descanso semanal é o intervalo de 7 dias, e não o de 7 dias de calendário, como já foi efectivamente entendido antes da entrada em vigor do CT 2003.
36 – A A. na mudança do 2.º para o 3.º turno, prestou trabalho no 7.º dia consecutivo, para além dos 6 dias consecutivos, pelo que, deverá o mesmo ser considerado trabalho suplementar, porque prestado em dia de descanso.
37 – Ainda que assim não se entendesse, haveria sempre prestação de trabalho suplementar – segunda feira – quando a A. muda de turno (do 2.º para o 1.º) sem dia de descanso semanal, o que viola o n.º 4 do art.º 221.º do CT.
38 - A Douta Sentença recorrida errou na interpretação e aplicação do direito violando as normas do CCT previstas no grupo C da Alínea A) do Anexo I do CCT, e Alínea B), do CCT e art.ºs 514.º 221, n.º 4 e 5 do CT.
39 – A A. tem assim direito ao pagamento das diferenças salariais por aplicação do estatuto remuneratório previsto no CCT para a categoria profissional de Ajudante de lar, bem como ao reconhecimento daquela categoria profissional e respectiva retribuição, e ao pagamento do trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal, nos termos peticionados
Pelo exposto e com o douto suprimento de V. Ex.ªs, deve ser concedido provimento ao presente Recurso, condenando-se a Recorrida na totalidade do pedido, com o que se fará JUSTIÇA!”.
5. – A ré contra-alegou, concluindo:
“1. Foi a R. notificada do recurso interposto pela A., que tem como objecto a decisão proferida a fls. dos autos, que concluiu não ser aplicável à relação de trabalho entre A. e R. a CCT invocada, bem como julgou improcedente a pretensão da A. quanto à prestação de trabalho suplementar, absolvendo a R. desses pedidos.
2. Bem andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu.
3. Como refere, e bem, a douta sentença, no artigo 552.º do Código do Trabalho de 2003 (doravante designado por CT2003) e artigo 496.º do Código do Trabalho de 2009 (doravante designado por CT2009) está consagrado o princípio da dupla filiação, segundo o qual a convenção colectiva obriga o empregador que a subscreva ou integre a associação de empregadores outorgante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam filiados em associação sindical celebrante.
4. A convenção celebrada por união, federação ou confederação obriga os empregadores e os trabalhadores filiados, respectivamente em associações de empregadores ou sindicatos representados por aquela organização quando celebre em nome próprio.
5. A CCT invocada pela Recorrente como aplicável à relação laboral estabelecida entre Recorrente e Recorrida foi celebrada entre UNIHSNOR Portugal — União de empresas de Hotelaria, de Restauração e de Turismo de Portugal, atualmente designada APHORT — Associação Portuguesa de Hotelaria, Restauração e Turismo de Portugal e a FESAHT — Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal, outorgando esta em representação, entre outros, do Sindicato dos Trabalhadores na Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Norte, conforme declaração constante do CCT publicado no BTE n.º 23, de 22.06.2006 e revisões e actualizações no BTE n.º 28, de 29.07.2007, no BTE n.º 26, de 15.07.2008, no BTE n.º 20, de 29.05.2009, no BTE n.º 17, de 08.05.2010 e no BTE n.º 31, de 22.08.2011.
6. A Recorrente é filiada no referido sindicato, sendo a Recorrida associada da ALI — Associação de Apoio Domiciliário de Lares e Casas de Repouso de Idosos, pelo que não se verifica a filiação por parte da Recorrida na Associação de Empregadores subscritora daquele CCT, não sendo, por isso, aplicável ao caso dos autos a invocada CCT.
7. A não ser que exista uma portaria de extensão que, nos termos do artigo 514.º do CT, determine a aplicação da referida CCT a empregadores não filiados na associação de empregadores outorgantes — APHORT.
8. No caso em apreço existem duas portarias de extensão publicadas — BTE n.º 47, de 22.12.2008 e BTE n.º 38, de 15.10.2010.
9. Contudo, tais portarias de extensão não são de aplicar à relação laboral entre Recorrente e Recorrida.
Vejamos:
10. Em primeiro lugar, a Recorrida não exerce actividade económica abrangida pela dita CCT.
11. A atividade económica abrangida pela CCT supra referida é a da hotelaria, restauração e turismo, atividade económica essa iniciada com o CAE 551.
12. As atividades económicas desenvolvidas pela Recorrida são as de “Outras actividades de saúde humana” (CAE 86906) e “Atividades de apoio social para pessoas idosas, com alojamento” (CAE 87301), não podendo ser equiparadas à “hotelaria, restauração e turismo”.
13. Conforme refere a douta sentença “Trata-se, afinal, de uma actividade de apoio social, substituta das estruturas familiares dos idosos, que, ainda que inclua o fornecimento de alimentação e alojamento, não se esgota nele, não podendo o mesmo ser considerado como elemento determinante ou principal da qualificação da actividade económica desenvolvida.”
14. Os lares de idosos encontram o seu regime legal plasmado no DL 64/2007, de 14 de março, sendo que, nos termos deste diploma legal, nos estabelecimentos de apoio social são exercidas atividades e serviços do âmbito da segurança social relativos a crianças, jovens, pessoas idosas ou pessoas com deficiência, bem como podem ser destinados à prevenção e reparação das situações de carência, de disfunção e de marginalização social (artigo 1.º).
15. Considerando que a Recorrida explora um estabelecimento social, no âmbito do qual são prestados os serviços de apoio às pessoas e às famílias, independentemente de estes serem prestados em equipamentos ou a partir de estruturas prestadoras de serviços, que prossigam objetivos do sistema de ação social (a prevenção e reparação de situações de carência e desigualdade sócio-económica, de dependência e de disfunção, exclusão ou vulnerabilidade sociais, a integração e promoção comunitárias das pessoas e o desenvolvimento das respetivas capacidades e a especial proteção aos grupos mais vulneráveis, nomeadamente crianças, jovens, pessoas com deficiência e idosos - artigo 3.º do mesmo diploma), dúvidas não podem restar que estamos perante uma atividade que nada tem que ver com a restauração, hotelaria e turismo, não estando a atividade económica desenvolvida pela Recorrida inserida nesta área.
16. Mais, a aplicar-se a referida CCT, estar-se-ia a violar a legislação imposta pela Segurança Social, que prevê, nomeadamente, entre os vários aspetos de regulamentação de atividade aí consagrados, categorias profissionais radicalmente diferentes das previstas na CCT em causa.
17. Nesta senda (de que não é de aplicar, direta ou indiretamente, qualquer CCT à Recorrida), foi emitido um parecer pelo Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social – Direção- Geral do Emprego e das Relações de Trabalho – Direção de Serviços da Regulamentação Coletiva e Organizações do Trabalho, no qual é consignado constituir entendimento destes serviços que as Convenções em apreço (os contratos colectivos de trabalho celebrados pela APHORT e pela HRCENTRO) não são aplicáveis, nem diretamente, nem por força das respetivas portarias de extensão, aos lares de idosos, dado que estes estabelecimentos se enquadram numa atividade económica não abrangida pelas associações de empregadores outorgantes — Doc. 2 junto com a Contestação.
18. Querer aplicar o regime da hotelaria, restauração e turismo à atividade desenvolvida pela Recorrida demonstra um absoluto desconhecimento da realidade (o que não seria expectável por parte da Recorrente).
19. Na verdade, a componente relativa à saúde e ao apoio social tem um peso muito superior em toda a estrutura humana, económica, logística e de organização da Recorrida do que a componente relativa ao alojamento e/ou preparação de refeições de per si.
20. Não se pode estar de acordo com a similitude que a A., aqui Recorrente, quer fazer crer existir entre a actividade desenvolvida pela Recorrida e a atividade desenvolvida pelo “E...”, “F...” e “G...”, não podendo a Recorrida deixar de fazer uma breve alusão.
21. Da simples consulta na internet dos sites de cada uma das referidas empresas, ressalta a total disparidade no que toca às atividades por si desenvolvidas, ou melhor, quanto ao escopo que visam atingir.
22. No que respeita ao “E...” é mencionado “O E... está vocacionado para receber hóspedes com idade superior a 65 anos, em regime de permanência, proporcionando-lhes a desejada qualidade de vida, em total conforto e segurança. (...) Acrescenta aos equipamentos e serviços de uma unidade hoteleira de luxo as particularidades de uma infraestrutura e de uma equipa profissional pensadas para responder a todas as necessidades de quem quer viver sem preocupações.”
23. Já o “F...” refere ser “um espaço de elevada qualidade para pessoas com mais de 65 anos. Oferece todo o conforto, privacidade e segurança desejados na maioridade da vida e garante, a quem o habita, convívio e apoio geral especializado. Possui um conjunto de profissionais especializados para lhe garantir um acompanhamento e vigilância permanentes. Tanto no seu espaço privado como nos espaços de convívio, tanto na saúde como na doença, usufrui de todo o apoio e de toda a assistência necessária.”
24. A “G...” centra a sua atividade “no desenvolvimento de soluções residências e domiciliárias para a terceira idade.” Tem como missão “Oferecer soluções residenciais e domiciliarias inovadoras e de qualidade, que sejam distintivas para o mercado da terceira idade, prestando assim o serviço de forma eficiente, promovendo a autonomia, a dignidade e a qualidade de vida do cliente, potenciando a valorização do capital e a criação de valor.” — sublinhados nosso.
25. Resulta claro, o único denominador comum entre a Recorrida e estas instituições é o público alvo: a terceira idade. No demais, a Recorrida afasta-se, e muito, daquelas.
26. Desde logo, apesar daquelas se dirigirem à terceira idade e de prestarem algum apoio social e humano, este assume sempre um carácter acessório, o principal serviço prestado é o alojamento, é este o escopo último daquelas três instituições.
27. Ora, isto em nada tem a ver com o escopo que a Recorrida visa alcançar.
28. Na verdade, a Recorrida no seu Regulamento Interno descreve a “D...” como “um projecto claro e ambicioso, assente em pressupostos fundamentais à problemática gerontológica, no respeito pela legislação em vigor e, ao mesmo tempo, empenhado na humanização da prestação de serviços, com eficácia e qualidade.”
29. Daqui resulta que a atividade principal da Recorrida é a prestação de serviços gerontológicos.
30. Aliás, outro ponto que distingue a Recorrida dos outros espaços mencionados pela Recorrente, é precisamente o facto de, ao contrário destas, a Recorrida estar vinculada pela legislação imposta pela Segurança Social, designadamente o DL 64/2007, de 14 Março, como supra se expôs.
31. Portanto, não restam dúvidas que não há qualquer relação de semelhança e similitude entre a atividade económica objecto de aplicação da CCT e a actividade desenvolvida pela Recorrida, daí não estarem reunidos os pressupostos legais para que se aplique ao caso dos autos a aludida CCT.
32. E ainda, não se poderá deixa de referir que a Jurisprudência mencionada pela Recorrente nas alegações é inócua para o caso dos presentes autos, uma vez que se trata de um acórdão anterior à portaria de extensão, não sendo, por isso, de se aplicar.
33. Em segundo e último lugar, a Recorrida é filiada na ALI e como bem refere a douta sentença “Admitir-se a aplicação do CCT invocado por via da Portaria de Extensão equivaleria a pôr em causa a autonomia contratual e a limitar a liberdade negocial de tal associação, que terá os seus motivos para não ter negociado e celebrado a dita convenção ou para não lhe ter aderido depois de negociada e celebrada.”
34. As portarias de extensão são de aplicar, apenas e só, a quem não se encontre filiado ou sindicalizado, sob pena de, mediante portaria de extensão, o Governo pressionar os sindicatos e associações, a seguirem determinada CCT que não quiseram celebrar ou aderir. Veja-se neste sentido, Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 4ª edição.
35. Este entendimento (de que não é de aplicar, direta ou indiretamente, qualquer CCT à Recorrida), foi também perfilhado pelo Tribunal noutras decisões proferidas nos processos: 5825/15.0T8MTS e 4990/15.0T8MTS a correr termos nesta instância e secção, respectivamente, J1 e J2.
36. No que concerne à alegada prestação de trabalho suplementar prestado em dia de descanso, o pedido da Recorrente tem por base, erradamente, o pressuposto de que é proibido trabalhar mais de seis dias consecutivos, devendo, por isso, ser considerado o trabalho prestado ao sétimo dia, como trabalho prestado em dia descanso, sendo, por isso, trabalho suplementar.
37. Com o devido respeito por opinião contrária, tal entendimento é desprovido de razão.
38. A Recorrente, efetivamente, pratica um horário por turnos rotativo: o primeiro turno é de segunda a sexta feira das 08h às 14h e ao sábado das 08:30h às 13:30h e das 15:30 às 20:30h e folga ao domingo e o segundo turno é de segunda a sexta feira das 14:30h às 20:30h, folga ao sábado e trabalha domingo das 08:30h às 13:30h e das 15:30h às 20:30h.
39. Entende a Recorrente que, na passagem do segundo turno para o primeiro, trabalha sete dias consecutivos, de domingo a sábado, sendo que este último devia ser o dia de descanso semanal.
40. Há, todavia, um erro manifesto da A. na contagem dos dias de trabalho.
41. Porquanto, nos termos do artigo 221.º n.º 5 do Código de Trabalho, os turnos no regime de laboração contínua, como é o caso da atividade da R., devem ser organizados por forma a que os trabalhadores gozem, pelo menos, um dia de descanso em cada período de sete dias.
42. Ora, os turnos estão definidos de segunda a domingo, sendo que em cada um destes períodos de referência (sete dias), a A. tem sempre assegurado um dia de folga — no primeiro turno, o dia domingo e no segundo turno, o dia de sábado.
43. É verdade que o período de referência para o descanso semanal é o período de sete dias e não os sete dias de calendário. 44. O facto dos turnos estarem definidos de segunda a domingo é meramente coincidente com a semana de calendário. E se estivessem definidos de terça a segunda? Já estávamos perante um período de referência de sete dias e não de semana de calendário? Se assim fosse, as entidades patronais não poderiam definir turnos de segunda a domingo ou, pelo menos por cautela, não o fariam.
45. Com o devido respeito, não faz qualquer sentido!
46. In casu, os turnos estão definidos por períodos de sete dias (segunda a domingo), que apenas coincidem com a semana de calendário.
47. A Recorrente quando refere que trabalha sete dias consecutivos, está a contabilizar, erradamente, para o efeito, o dia de domingo que pertence ao período de referência do segundo turno, juntando-o ao período de referência do turno seguinte.
48. Assim, conclui a sentença, e bem, “Tudo considerado, entendemos que obrigatoriedade de conceder um dia de descanso em cada sete dias, prevista pelos arts. 189º, nº5 do Código do Trabalho de 2003 e 221º, nº 5 do Código do Trabalho de 2009, exige, tão só, que os turnos no regime de laboração continua, como é o caso da actividade da R., devam ser organizados por forma a que os trabalhadores gozem, pelo menos, um dia de descanso em cada período de sete dias. O mesmo é dizer que o que a lei prevê é que os trabalhadores por turnos em regime de laboração contínua, em que o dia de descanso não tem de coincidir com o domingo, gozem, apesar disso, um dia de descanso que tem de ser gozado num de entre sete dias, sem que a determinação do concreto dia de descanso esteja dependente de um limite de dias de trabalho consecutivo (contando que seja respeitado o período de referência de sete dias).”
49. Mas ainda que se entenda que, o CT ao alterar o período de referência para um intervalo de sete dias de trabalho para determinar a localização do dia de descanso semanal, traduz uma opção legislativa no sentido de limitação a seis dias o número consecutivo de dias de trabalho, incluindo para o trabalho por turnos rotativos, o período de sete dias tem sempre de ser individualmente considerado. Ou seja, é indispensável que o esquema seguido permita ao trabalhador, em cada período de sete dias, individualmente considerado, usufruir de um dia de descanso. 50. A par disto, a prestação de trabalho suplementar em dia de descanso deve ser aferida por referência ao horário efectivamente estipulado pela entidade empregadora.
51. Dos factos dados como provados não resulta que a Recorrente tenha trabalhado em qualquer dia que do seu horário constasse como dia de descanso.
52. Afigura-se-nos, s.m.o., que o que a Recorrente pretendia era colocar em causa a legalidade do horário tal como está organizado pela Recorrida.
53. Contudo, em momento algum, no seu petitório, a Recorrente alegou tal ilegalidade.
54. Mas, ainda que o tivesse feito, a eventual ilegalidade do horário tal como organizado pela Recorrida, a existir, não geraria, pois, o direito a remuneração do trabalho prestado, como trabalho suplementar, mas tão só o direito da autora, Recorrente, recusar o cumprimento do horário, com fundamento na sua ilegalidade (arts. 121º, nº 1, al. d) do CT2003 e 128º, nº 1, al. e) e nº2 do CT2009), o direito de exigir a alteração do horário e a sua conformação com a legalidade e, caso do cumprimento do horário lhe adviessem prejuízos, o direito de exigir a correspondente indemnização (art. 363º do CT2003 e art. 323º, n.º 1 do CT 2009).
55. Encontra-se, assim, respeitado o dia de folga em cada período de referência do regime de turnos, de acordo com o supra alegado.
56. Além disso, verifica-se também o cumprimento, por parte da Recorrida, no que respeita aos períodos normal de trabalho e ao descanso semanal.
57. Por tudo o que vem de ser dito, não assiste razão à Recorrente, devendo, por isso, ser negado provimento ao presente recurso e mantida a decisão proferida pela primeira instância.”.
6. - O M. Público, junto deste Tribunal, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
7. - Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. - Fundamentação de facto
1.1. - Na 1.ª instância foi proferida a seguinte decisão sobre a matéria de facto:
“II - Mostram-se (com relevância) provados [por confissão ou admissão e prova documental] os seguintes factos:
1) A A. é sócia do Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Norte, conforme documento constante de fls. 15 vº.
2) A A. foi admitida ao serviço da Ré em 1 de outubro de 2007, mediante celebração de contrato de trabalho a termo, pelo prazo de 6 meses, automaticamente renovável, para trabalhar sob as suas ordens, direção e fiscalização na D..., sita na R. ..., n.º ..., ..., conforme documento constante de fls. 16.
3) A A. foi admitida com a categoria profissional de auxiliar de serviços gerais.
4) A A. praticava um horário por turnos, em regime rotativo, nos termos seguintes:
1.º turno - das 9h00 às 15h00 de segunda a sexta-feira e aos sábados das 9h30 às 15h30 e das 18h00 às 22h00 com dia de descanso ao domingo;
2.º turno - das 16h00 às 22h00 de segunda a sexta feira e das 9h30 às 15h30 e das 18h00 às 22h00 ao domingo, com dia de descanso ao sábado, conforme documento constante de fls. 16.
5) Desde a sua admissão e até ao momento presente, a A. foi sempre classificada como auxiliar de serviços gerais.
6) Durante a sua vida profissional, a R. pagou à A., a título de retribuição base mensal, as seguintes quantias:
- € 403,00 - de Out/2007 a Dez/2007;
- € 426,00 - de Jan/2008 a Jul/2008;
- € 450,00 – de Ago/2008 a Dez/2008;
- € 465,00 – de Jan/2009 a Dez/2009;
- € 475,00 – de Jan/2010 a Dez/2010;
- € 500,00 - desde Jan/2011 a set/2014;
- € 505,00 – desde Out/2014 até à atualidade.
7) Durante a sua vida profissional a A. recebeu ainda mensalmente um acréscimo retributivo, designado como prémio de produtividade/produção e que, pelo menos desde Julho de 2011 ascendia a € 75,00.
8) Nos meses de Fevereiro a Julho de 2015 a ré não pagou à autora o referido prémio de produção.
9) Durante o desempenho da sua actividade profissional para a R., a A. nunca recebeu qualquer retribuição a título de diuturnidades.
10) A autora prestou trabalho à ré nos dias e com a duração discriminados no quadro que integra o art. 46º da petição inicial que se dá, nessa parte, por reproduzido.
11) A ré dedica-se à prestação de serviços de geriatria, pela prestação de serviços a idosos, nomeadamente com as valências de internamento, apoio domiciliário, atividades a que correspondem os CAE 86906 (“outras actividades de saúde humana” – atividade principal) e 87301 (“actividades de apoio social para pessoas idosas, com alojamento” – atividade secundária).
12) À atividade económica de hotelaria, restauração e turismo corresponde o CAE 551.
13) A A. desempenhava as funções que lhe competiam enquanto “Auxiliar de serviços gerais”, e que eram as seguintes:
• Executar tarefas de limpeza e higiene diárias e gerais
• Manter segurança e higiene no trabalho
• Colaborar com as auxiliares de ação direta no apoio direto aos residentes, quando se justifique
• Colaborar na distribuição das refeições no refeitório
• Colaborar/participar em atividades da D...
• Colaborar com a cozinheira na preparação das refeições e arrumo do sector (rotativo)
• Atender o telefone e encaminhar à ajudante de lar ou centro de dia sem efetuar qualquer diligência
• Colaborar na entrega/recepção/arrumação das roupas à Lavandaria
• Proceder à arrumação dos produtos no armazém em colaboração com a cozinheira A R. é associada da ALI – Associação de Apoio Domiciliário de Lares e Casas de Repouso de Idosos.
14) A ré é associada da ALI – Associação de Apoio Domiciliário de Lares e Casas de Repouso de Idosos.
15) A ré trabalha em regime de laboração contínua.”.
1.2. – Dada a sua relevância para a apreciação do mérito da causa e porque admitidos por acordo – cf. artigo 35.º da contestação – consideramos, ainda, provados os seguintes factos, alegados nos artigos 32.º a 34.º da petição inicial:
16) O regime rotativo, por turnos, referido no ponto 4) dos factos provados, consiste:
a) Na 1.ª semana, no 1.º turno, a A. presta serviço de segunda a sábado e descansa ao domingo.
b) Na 2.ª semana, a A. pratica o 2.º turno, de segunda a sexta e ao domingo, com dia de descanso ao sábado.
c) Na 3.ª semana, a A. retoma o 1.º turno, trabalhando de segunda a sábado, com descanso ao domingo.
III. – Fundamentação de direito
1. - Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) e artigo 87.º do Código de Processo do Trabalho (CPT), e salvo questões de conhecimento oficioso, os objectos dos recursos estão delimitados pelas conclusões dos recorrentes, supra transcritas.
Mas essa delimitação é precedida de uma outra, qual seja a do reexame de questões já submetidas à apreciação do tribunal recorrido, isto é, o tribunal de recurso não pode criar decisões sobre matéria nova, matéria não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
2. – Objecto do recurso
- O Contrato Colectivo de Trabalho (CCT) aplicável ao caso dos autos.
- O direito ao pagamento das diferenças salariais, por aplicação do estatuto remuneratório previsto no CCT para a categoria profissional de Ajudante de lar, bem como ao reconhecimento daquela categoria profissional e respectiva retribuição.
- O direito ao pagamento do trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal.
3. - O Contrato Colectivo de Trabalho (CCT) aplicável ao caso dos autos.
3.1. - A autora/recorrente, alegando ser sócia do Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Norte, defende que, à relação de trabalho existente com a ré, se aplica o CCT celebrado entre a UNIHSNOR Portugal — União das Empresas de Hotelaria, de Restauração e de Turismo de Portugal (actualmente, designada APHORT — Associação Portuguesa de Hotelaria, Restauração e Turismo de Portugal) e a FESAHT — Feder. dos Sind. da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal, publicado no BTE n.º 23, de 22.06.2006, e respectivas revisões e actualizações, no BTE, n.º 28, de 29/07/2007, no BTE n.º 26, de 15/07/2008, no BTE n.º 20, de 29/05/2009, no BTE n.º 17, de 08/05/2010, e no BTE n.º 31, de 22/08/2011.
Sobre o âmbito pessoal das convenções colectivas, o artigo 496.º do CT de 2009 (correspondente ao artigo 552.º do CT de 2003), estipula:
1 - A convenção colectiva obriga o empregador que a subscreve ou filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante.”.
Este normativo consagra, assim, o denominado "princípio da dupla filiação", no sentido de que as convenções colectivas obrigam apenas aqueles que, durante a respectiva vigência, estiverem filiados ou se filiarem nas entidades outorgantes (associações patronais e sindicatos) e ainda as entidades patronais que outorguem directamente, quer em acordos colectivos de trabalho, quer em acordos de empresa.
E como resulta do disposto no artigo 492.º do CT de 2009 – correspondente ao artigo 543.º do CT de 2003 -, além da exigência da "dupla filiação" (que justifica a obrigatoriedade de se fazer menção no texto da convenção da designação das entidades celebrantes), a definição pessoal dos destinatários do CCT infere-se, ainda, da menção obrigatória no instrumento de regulamentação colectiva do respectivo "âmbito de aplicação", o que nos reconduz ao sector de actividade económica que a convenção pretende abranger.
As normas plasmadas na convenção colectiva podem, contudo, alargar-se, total ou parcialmente, nos termos do disposto no artigo 514.º do CT de 2009 - correspondente ao artigo 575.º do CT de 2003 -, nos termos do qual “A convenção colectiva ou decisão arbitral em vigor pode ser aplicada, no todo ou em parte, por portaria de extensão a empregadores e a trabalhadores integrados no âmbito do sector de actividade e profissional definido naquele instrumento (n.º 1) e “A extensão é possível mediante ponderação de circunstâncias sociais e económicas que a justifiquem, nomeadamente a identidade ou semelhança económica e social das situações no âmbito da extensão e no do instrumento a que se refere (n.º 2).
3.2. – Sobre a questão em apreço, o Mmo Juiz pronunciou-se nos seguintes termos:
“(…). Em resumo: para que a uma relação de trabalho seja aplicável um determinado instrumento de regulamentação colectiva é necessário que as partes (trabalhador e empregador) se encontrem filiados nas respetivas entidades (sindicais e patronais) outorgantes ou que o mesmo IRCT seja aplicável por força de uma Portaria de Extensão ou, ainda, que as partes tenham convencionado, em sede de contrato individual de trabalho, a aplicabilidade daquele instrumento de regulamentação colectiva. (…).
Ora, da matéria de facto provada resulta que a autora é filiada no sindicato outorgante dos Trabalhadores na Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Norte, mas não resulta que a ré seja filiada na APHORT (ou antes dela na UNIHSNOR). Resulta, sim, provado que a ré é associada da ALI – Associação de Apoio Domiciliário de Lares e Casas de Repouso de Idosos.
Deste modo, considerando que a R. não outorgou o contrato coletivo de trabalho referido pela A., não está nem nunca esteve filiada na APHORT (ou antes dela na UNIHSNOR) que outorgou a mencionada convenção, nem acordou contratualmente com a A. a aplicação do referido contrato coletivo, tendo em conta o referido princípio da dupla filiação forçoso será concluir que aquele instrumento de regulamentação colectiva não é diretamente aplicável à relação jurídico-subordinada versada nos autos. Com efeito, não se encontrando a Ré filiada na entidade empregadora outorgante e não tendo celebrado diretamente tal convenção, não existe base legal para aplicação da convenção.
Importa, pois, averiguar se, por força das portarias de extensão que foram sendo publicadas, aquele instrumento de regulamentação colectiva se tomou aplicável à relação laboral que se estabeleceu entre as partes.
Tal só sucederá se, ao abrigo do disposto pelo art. 514º do Código do Trabalho, for estendido o âmbito de aplicação da CCT a empregadores não filiados na associação de empregadores outorgantes, no caso a APHORT.
Na verdade, o art. 575.°, n.º 1, do CT/2003 e o art. 514º, n.º 1, do CT/2009 prevêem que a convenção coletiva em vigor pode ser aplicada, no todo ou em parte, por portaria de extensão, a empregadores e a trabalhadores integrados no âmbito do sector de atividade e profissional definido naquele instrumento, mediante a ponderação de circunstâncias sociais e económicas que a justifiquem, nomeadamente a identidade ou semelhança económica e social das situações no âmbito da extensão e no do instrumento a que se refere.
No caso dos autos foram publicadas duas Portarias de Extensão.
Uma no BTE n.º 47, de 22/12/2008, e outra no BTE n.º 38, de 15/10/2010, através das quais foi decidido estender as condições de trabalho constantes da supra identificada CCT, por um lado, às relações de trabalho entre empregadores não filiados na APHORT que exerçam a atividade económica abrangida pela convenção e os trabalhadores ao seu serviço, nos distritos de Aveiro, Braga, Bragança, Porto, Viana do Castelo, Vila Real e Viseu (art. 1º, n.º 1, al. a) das Portarias supra identificadas) e, por outro, às relações de trabalho entre empregadores filiados na APHORT que exerçam a atividade económica referida e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas nas convenções não representados pelas associações sindicais outorgantes, no território do continente (art. 1º, n.º 1, al. b) das ditas Portarias).
Apesar disso, afigura-se-nos que, no caso dos autos, a extensão operada não pode produzir efeitos relativamente à ré pela seguinte ordem de razões: 1º – Porque a ré, não estando filiada na APHORT, não exerce a actividade económica abrangida pela dita convenção.
A atividade económica abrangida define objetivamente o âmbito de aplicação da convenção e o CCT celebrado entre a APHORT/FESAHT reporta-se à restauração, hotelaria e turismo (CAE nº 551), só sendo aplicável às empresas e estabelecimentos denominados “lares de idosos”, considerando o disposto pela cláusula 2ª e pelo anexo II da CCT quanto ao âmbito subjetivo de aplicação, se e na medida em que a actividade económica principal exercida pelo seu titular, em nome individual ou coletivo, seja a restauração, hotelaria ou turismo.
Ora, no caso dos autos a ré dedica-se, a título principal, a atividades de saúde humana (CAE 86906) e, a título secundário, a atividades de apoio social para pessoas idosas, com alojamento (CAE 87301), sendo o seu objeto social a prestação de serviços de geriatria pela prestação de serviços a idosos, nomeadamente com as valências de internamento e apoio domiciliário, o que não se confunde com a restauração, hotelaria ou turismo.
Trata-se, afinal, de uma atividade de apoio social, substitutiva das estruturas familiares dos idosos, que, ainda que inclua o fornecimento de alimentação e alojamento, não se esgota nele, não podendo o mesmo ser considerado como o elemento determinante ou principal da qualificação da atividade económica desenvolvida.
[Neste sentido (de que não são de aplicar à R., direta ou indiretamente, os CCT celebrados entre a APHORT e a FESAT e a FTESE, publicados no BTE n.º 26, de 15/07/2008 e sucessivas alterações), foi emitido um parecer pelo Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social – Direção- Geral do Emprego e das Relações de Trabalho – Direção de Serviços da Regulamentação Coletiva e Organizações do Trabalho, no qual é consignado constituir entendimento destes serviços que as Convenções em apreço (os contratos coletivos de trabalho celebrados pela APHORT e pela HRCENTRO) não são aplicáveis, nem diretamente, nem por força das respetivas portarias de extensão, aos lares de idosos, dado que estes estabelecimentos se enquadram numa atividade económica não abrangida pelas associações de empregadores outorgantes (cfr. cópia constante de fls. 50).
Aí se refere que:
«Juridicamente, a actividade económica prosseguida pelos lares de idosos não se confunde com a actividade de alojamento desenvolvida pelos empreendimentos turísticos:
i) No Catálogo da Classificação Portuguesa das Actividades Económicas, Revisão 3, os lares estão inseridos nas actividades de apoio social com alojamento (CAE 87301). Os estabelecimentos licenciados como empreendimentos turísticos estão inscritos nas actividades de alojamento (CAE 5511 a 55900): ii) A actividade de alojamento é regulada pelo Decreto-Lei n," 39/2008, de 7 de Março enquanto que a actividade dos lares, com ou sem intuito lucrativo, é abrangida pelo Decreto Lei n.º 64/2007, de 14 de Março.»].
2º - Porque apesar de a ré não estar filiada na APHORT, está filiada noutra associação de empregadores, a ALI.
Admitir-se a aplicação do CCT invocado por via da Portaria de Extensão equivaleria a pôr em causa a autonomia contratual e a limitar a liberdade negocial de tal associação, que terá os seus motivos para não ter negociado e celebrado a dita convenção ou para não lhe ter aderido depois de negociada e celebrada.
Neste sentido se pronunciou, Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 7ª edição - 2015, pp. 1171 e 1172, onde além do mais se lê o seguinte: «(…), a extensão só deverá valer relativamente a quem não esteja sindicalizado ou a quem não esteja filiado em nenhuma associação de empregadores, porque de outra forma, mediante a portaria de extensão, o Governo poderia pressionar os sindicatos e as associações de empregadores, que não queriam determinada convenção colectiva, a, indirectamente, aceitá-la».
Nesta conformidade, seja porque a ré não está filiada na APOHRT, seja porque a ré não exerce a atividade económica a que corresponde o âmbito objetivo de aplicação do CCT invocado, seja porque a ré se encontra filiada em associação de empregadores diversa da outorgante do dito CCT, importa concluir que não é aplicável à relação de trabalho dos autos o CCT invocado.
Consequentemente, por força da não aplicação do invocado CCT à relação laboral que vigora entre as partes, forçoso será concluir que a A. não tem qualquer direito a usufruir do regime convencional nele estipulado, razão por que não existe fundamento jurídico que a habilite a ser titular do direito ao pagamento das diferenças salariais e das diuturnidades peticionadas, o que acarreta (nessa parte) a improcedência de todos os pedidos formulados.”.
3.3. - Ora, concordando nós, grosso modo, com tais considerações, e atenta a factualidade dada como provada, e não impugnada - “A autora é sócia do Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Norte”; “A ré dedica-se à prestação de serviços de geriatria, pela prestação de serviços a idosos, nomeadamente com as valências de internamento, apoio domiciliário, atividades a que correspondem os CAE 86906 (“outras actividades de saúde humana” – atividade principal) e 87301 (“actividades de apoio social para pessoas idosas, com alojamento” – atividade secundária); A ré é associada da ALI – Associação de Apoio Domiciliário de Lares e Casas de Repouso de Idosos, e não da APOHRT - entendemos que não é aplicável, à relação de trabalho descrita nos autos, o CCT celebrado entre a UNIHSNOR Portugal — União das Empresas de Hotelaria, de Restauração e de Turismo de Portugal – actualmente, APHORT - e a FESAHT — Feder. dos Sind. da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal, publicado no BTE n.º 23, de 22.06.2006, e respectivas revisões e actualizações.
Uma nota final, para dizer que o invocado acórdão desta Relação do Porto, de 2006.06.05, proferido no processo n.º 528/06-1 e subscrito, como 1.º adjunto, pelo ora relator, não teve como objecto a aplicação do CCT em causa, mas sim o pedido de anulação da cláusula 3.ª do CCT celebrado entre a UNIHSNOR e a FESHOT, publicado no BTE n.º 29, de 28.08.1988.
4. - O direito ao pagamento das diferenças salariais, por aplicação do estatuto remuneratório previsto no CCT para a categoria profissional de Ajudante de lar, bem como ao reconhecimento daquela categoria profissional e respectiva retribuição.
No que concerne à decisão de mérito, sobre o reconhecimento da categoria profissional de Ajudante de lar e respectiva retribuição e o pagamento das diferenças salariais peticionadas, o êxito do recurso passava pelo reconhecimento da aplicação, ao caso concreto, do CCT celebrado entre a APHORT e a FESAHT, publicado no BTE n.º 23, de 22.06.2006, e respectivas revisões e actualizações.
Assim, neste particular, mantida a decisão sobre a não aplicação de tal convenção colectiva, nada mais há a considerar, perante o acerto da decisão recorrida.
5. - O direito ao pagamento do trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal.
5.1. - A autora alegou na petição inicial:
“39.º Aquando da prática do 1.º turno, ou seja, de segunda a sexta-feira das 9h00 às 15h00 e sábado das 9h30 às 15h30 e das 18h00 às 22h00, (sendo que a cada 3.ª semana, aquele sábado era dia de descanso semanal).
40.º No entanto, sempre que existe mudança do 2.º para o 1.º turno, (na 3.ª semana) em virtude de se sucederem 7 dias de trabalho consecutivos, aquele sábado é dia de descanso semanal,
41.º Assim, a A. prestou trabalho suplementar nos dias de descanso (sábados) discriminados no quadro infra, naquele horário de trabalho – 9h30 às 22h00, com intervalo entre as 15h30 e as 18h00, o que perfazia 10 horas de trabalho suplementar.”.
Na sentença recorrida, o Mmo Juiz considerou:
“(…). Importa, por último, atermo-nos devidamente ao regime de descanso semanal.
O art. 205º, n.º 1, do CT/2003 e o art. 232º, n.º 1, do CT/2009 estabelecem que o trabalhador tem direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana, o que (a nosso ver) obriga a estabelecer um descanso de 24 horas em cada período de sete dias.
Este regime é aplicável mesmo no caso de turnos rotativos, pelo que os mesmos terão de ser organizados em ordem a permitir ao trabalhador esse descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias.
Ressalvando sempre o devido respeito por opinião contrária, esta é a interpretação que se nos afigura mais conforme ao direito internacional e ao direito comunitário, em particular com o regime contido nos arts. 5º e 17º, n.º 4, al. a) da Directiva n.º 2003/88.
(…).
“Tudo considerado, entendemos que a obrigatoriedade de conceder um dia de descanso em cada sete dias, prevista pelos arts. 189º, nº 5 do Código do Trabalho de 2003 e 221º, nº 5 do Código de Trabalho de 2009, exige, tão só, que os turnos no regime de laboração contínua, como é o caso da atividade da R., devam ser organizados por forma a que os trabalhadores gozem, pelo menos, um dia de descanso em cada período de sete dias. O mesmo é dizer que o que a lei prevê é que os trabalhadores por turnos em regime de laboração contínua, em que o dia de descanso não tem que coincidir com o domingo, gozem, apesar disso, um dia de descanso que tem de ser gozado num de entre sete dias, sem que a determinação do concreto dia de descanso esteja dependente de um limite de dias de trabalho consecutivo (contanto que seja respeitado o período de referência de sete dias).”.
O Tribunal de Justiça da União Europeia proferiu acórdão, em 2017.11.09 (junto a fls. 128-143 dos autos, atenta a suspensão da instância determinada por despacho do relator a fls. 118-126), declarando:
“O artigo 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho, de 23 de Novembro de 1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, conforme alterada pela Directiva 2000/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 2000, bem como o artigo 5º, primeiro parágrafo, da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro de 2003, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, devem ser interpretados no sentido de que não exigem que o período mínimo de descanso semanal ininterrupto de vinte e quatro horas a que o trabalhador tem direito seja concedido, o mais tardar, ao dia subsequente a um período de seis dias de trabalho consecutivos, mas impõem que esse período seja concedido em cada período de sete dias.”.
5.2. - Reponderando a questão suscitada nos autos, à luz dos novos elementos, entendemos que a mesma se subsume ao regime do trabalho por turnos.
Ora, sobre o trabalho por turnos, o artigo 220.º - Noção de trabalho por turnos – do CT de 2009 (correspondente ao artigo 188.º do CT de 2003), dispõe:
“Considera-se trabalho por turnos qualquer organização do trabalho em equipa em que os trabalhadores ocupam sucessivamente os mesmos postos de trabalho, a um determinado ritmo, incluindo o rotativo, contínuo ou descontínuo, podendo executar o trabalho a horas diferentes num dado período de dias ou semanas.”.
Por sua vez, o artigo 221.º - Organização de turnos - do CT de 2009 (correspondente ao artigo 189.º do CT de 2003), estatui:
“1 – Devem ser organizados turnos de pessoal diferente sempre que o período de funcionamento ultrapasse os limites máximos do período normal de trabalho.
2 – Os turnos devem, na medida do possível, ser organizados de acordo com os interesses e as preferências manifestados pelos trabalhadores.
3 – A duração de trabalho de cada turno não pode ultrapassar os limites máximos dos períodos normais de trabalho.
4 – O trabalhador só pode mudar de turno após o dia de descanso semanal.
5 – Os turnos no regime de laboração contínua e os de trabalhadores que asseguram serviços que não podem ser interrompidos, nomeadamente nas situações a que se referem as alíneas d) e e) do n.º 2 do artigo 207.º, devem ser organizados de modo que os trabalhadores de cada turno gozem, pelo menos, um dia de descanso em cada período de sete dias, sem prejuízo do período excedente de descanso a que tenham direito.
6 – O empregador deve ter registo separado dos trabalhadores incluídos em cada turno.
7 – Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto nos n.ºs 3, 4, 5 ou 6.”. (negrito nosso).
Nos termos do artigo 232.º - Descanso semanal - do CT de 2009 (correspondente ao artigo 205.º do CT de 2003), “1 – O trabalhador tem direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana.”.
Os citados normativos permitem concluir que o trabalho por turnos não só não impede o direito ao descanso semanal (o trabalhador por turnos deve gozar o mesmo período de descanso reconhecido aos restantes trabalhadores), como o Código do Trabalho manteve a regra, específica para a organização dos turnos rotativos, de que o trabalhador só pode ser mudado de turno após o gozo do dia de descanso semanal obrigatório (cf. artigo 27.º, n.º 4 da LDT – DL n.º 409/71, de 27.09).
Como escreve Francisco Liberal Fernandes, in “O Trabalho e o Tempo – Comentário ao Código do Trabalho”, 2018, Faculdade de Direito, Universidade do Porto, em anotação ao artigo 221.º do CT, “X. Nos termos do n.º 4 do artigo em anotação, a mudança de turno só é possível após o trabalhador ter gozado um dia de descanso, podendo este ser o complementar ou o obrigatório (art. 232º). (…).
Com a nova redacção do n.º 4 (“o trabalhador só pode mudar” em substituição da formulação “o trabalhador só pode ser mudado”), o legislador pretendeu tornar inequívoco o carácter imperativo do regime prescrito e, desse modo, acentuar a respectiva indisponibilidade. Tal como já decorrida do art. 189º, n.º 4, do CT de 2003 (cuja natureza imperativa era evidente, dado o tipo de interesses que visava tutelar), a mudança de turno, incluindo na modalidade de rotação rápida (de dois ou três dias), tem de ser precedida de um dia de descanso; as razões de ordem pública relacionadas com a tutela da saúde e segurança no trabalho não permitem que o trabalhador possa consentir na mudança de turno sem ter gozado aquele período de descanso.
(…).
“4. Ao impor que o período máximo semanal de trabalho normal seja de 40 horas (designadamente para o trabalho por turnos rotativos) e que a mudança de turno seja precedida do gozo do dia de descanso semanal (art. 221º, n.º 4), o legislador nacional rejeitou a derrogação admitida pela Directiva n.º 2003/88, abdicando assim da flexibilidade que este diploma confere relativamente à aplicação das medidas destinadas a assegurar uma proteção adequada da saúde e da segurança do trabalhador, concretamente do gozo do dia de descanso semanal obrigatório.”.
No caso dos autos, está provado que a autora pratica um horário por turnos, em regime rotativo, que consiste:
a) Na 1.ª semana, no 1.º turno, a autora presta serviço de segunda a sábado e descansa ao domingo.
b) Na 2.ª semana, a autora pratica o 2.º turno, de segunda a sexta e ao domingo, com dia de descanso ao sábado.
c) Na 3.ª semana, a autora retoma o 1.º turno, trabalhando de segunda a sábado, com descanso ao domingo.
Daqui se conclui que quando a autora muda de turno na 3.ª semana - do 2.º para o 1.º - não goza o dia de descanso semanal, como impõe o citado artigo 221.º n.º 4 do CT de 2009, pelo que o trabalho prestado na segunda-feira, em que devia ter descansado, pela mudança de turno, deve ser considerado trabalho suplementar, atento o disposto no artigo 226.º - Noção de trabalho suplementar – do CT de 2009: “1 - Considera-se trabalho suplementar o prestado fora do horário de trabalho.
Acontece que os autos não fornecem os elementos necessários para este Tribunal de recurso poder quantificar o valor do trabalho suplementar devido à autora/recorrente, nomeadamente, por se desconhecer se a autora faltou ou não ao serviço nalgum dos dias da mudança do 2.º para o 1.º turno, na 3.ª semana.
Assim, devem os autos prosseguir a sua normal tramitação para apuramento do número de dias de trabalho prestado pela autora, em dia de descanso semanal obrigatório, e respectiva remuneração.
Em conclusão: improcede o recurso de apelação na parte do CCT aplicável e do reconhecimento da categoria profissional de Ajudante de lar e respectiva retribuição e do pagamento das diferenças salariais peticionadas, mas procede na parte relativa ao trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal obrigatório, prescrito no citado artigo 221.º n.º 4 do CT de 2009.
IV. – Decisão
Atento o exposto, acordam os juízes que compõem esta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
1) Julgar a apelação da autora, parcialmente, procedente, no que reporta ao trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal obrigatório, e consequente revogação da sentença recorrida nesta parte.
2) Ordenar o prosseguimento dos autos para apuramento do número de dias de trabalho prestado pela autora ao serviço da ré, em dia de descanso semanal obrigatório, e respectiva remuneração.
3) No mais, manter a sentença recorrida.
As custas são a cargo da autora e da ré, na proporção do decaimento.
Porto, 2018-03-19
Domingos Morais
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha