Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
Relator: Melo Lima
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Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:I. Relatório
1. Em Tribunal Colectivo, pelo .º Juízo Criminal de Matosinhos [Processo nº….05.6PBMTS] o arguido B………., por acórdão de 08.10.2008 [Fls.735>753], foi condenado:
a. Pela prática de um crime de abuso sexual de crianças p.p. pelo artº 172º nº2 do Código Penal, com a atenuação especial do regime penal de Jovens previsto pelas disposições conjugadas dos artigos 4º do DL 401/82 de 23/9 e 73º do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão;
b. Em cúmulo jurídico daquela pena com as parcelares de dois anos e dois meses de prisão cominadas no Comum Colectivo Nº …..05.8TAMTS daquele mesmo .º Juízo Criminal de Matosinhos, respeitando cada uma delas à prática, entre 18 e 26 de Março de 2005, de um crime de violação agravada p.p. pelos artigos 164º nº1 e 177º nº4 do Código Penal, com a atenuação especial do regime penal de jovens, o arguido foi condenado na pena única de quatro anos e seis meses de prisão.
2. Desta decisão interpôs o arguido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, onde [Fls.783 > 792], além do mais:
a. Define como “Âmbito do Recurso”: «a decisão proferida nos autos, que condena o arguido em pena única de dois anos e seis meses de prisão efectiva..» (Sic);
b. Expende, a final, as seguintes conclusões:
i. «Vem o presente recurso interposto da decisão proferida nos autos, que condenou o arguido B………. a uma pena de dois anos e seis meses de prisão efectiva.
ii. Por volta dos 7/8 anos de idade o arguido foi abusado sexualmente por um jovem, sob ameaça de arma branca, a família silenciou a ocorrência depois de ter tomado conhecimento dela.
iii. O arguido foi condenado no processo …..05.8TAMTS, no .º Juízo do Tribunal Judicial de Matosinhos, por acórdão de 1 de Março de 2006, já transitado, reportado a factos praticados entre 18 e 26 de Março de 2005. Em cúmulo jurídico, foi condenado a uma pena única de três anos de prisão, cuja execução ficou suspensa, pelo prazo de quatro anos, mediante condições e plano de acompanhamento.
iv. Durante a suspensão de tal pena o arguido não cometeu qualquer facto ilícito.
v. Os factos desta condenação reportam-se a data anterior à sua condenação.
vi. Deste modo tal condenação, não deverá os mesmos influenciar na decisão.
vii. Em liberdade, o arguido trabalhava com o pai na actividade piscatória.
viii. Actualmente encontra-se em prisão domiciliária.
ix. Não tem antecedente à prática dos factos.
x. Confessou os factos e encontra-se arrependido.
xi. Ao decidir como decidiu, aplicando ao recorrente a pena que aplicou, o tribunal “a quo” não valorou como deveria ter valorado as especiais circunstâncias atenuantes, nomeadamente o arguido ter praticado todos os factos ilícitos num período de formação da sua personalidade.
xii. Ora dos autos não resulta que da sua não aplicação resultem vantagens para o B………., ou seja, o Tribunal “a quo” crê que a aplicação da pena de prisão efectiva a jovens delinquentes é mais vantajosa para a reinserção social dos arguidos.
xiii. Não se compreende, sendo mesmo repugnante e inaceitável, que o arguido B………., sendo um jovem, actualmente com dezanove anos, venha a cumprir uma pena desajustada, efectiva e desproporcional. Afinal, qual é a finalidade da pena? Será mesmo a ressocialização do arguido na sociedade? Pois quando se aplica uma pena superior e desproporcional ao arguido do processo, parece que se está a contrariar a finalidade da pena.
xiv. O que se acaba de arguir são factos, realidades, constam dos autos e constituem, que não podem ser omitidos nem menosprezados como factor determinante à adequada e equilibrada sanção a aplicar ao recorrente.
xv. Interpretando de forma manifestamente errada as disposições plasmadas nos artigos 40º º nº1,2 e 3, 71º nº1 e 2 alínea d), 72º nº1 e 2 alíneas b) e c), 77º, 78º todos do Código Penal Português, tal e tanto implica a revogação da douta decisão e a sua substituição por outra que observe os preceitos que se mostram violados.
xvi. A conduta do recorrente encontra eco nas normas citadas, pelo que deveria e deverá ser decretada a revogação (d)a decisão ora recorrida, aplicando-se ao recorrente apenas uma pena suspensa na sua execução. [Sic, in integrum]
c. Conclusões que remata com a impetração de que seja revogada a decisão recorrida e substituída por outra «que determine a aplicação de uma única suspensa na sua execução». (Sic)
3. Ainda no Tribunal recorrido, a Exma. Procuradora-Adjunta, de par com a Resposta à Motivação do Recurso – onde conclui no sentido de que o mesmo deve improceder – suscitou a questão relativa ao Tribunal competente para o conhecimento do recurso, como devendo ser, na atenção à pena concretamente aplicada (inferior a 5 anos de prisão) o Tribunal da Relação do Porto e não o S.T.J..
4. O recurso foi admitido e o processo remetido a este Tribunal da Relação.
5. Aqui, o Exmo. Senhor Procurador Geral-Adjunto lavrou Parecer em que, de uma parte, vê o recurso limitado à impugnação da decisão “unicamente na vertente da não suspensão da pena única” e, de outra, do mesmo passo que adere à argumentação expendida na Resposta aludida em 3, conclui no sentido de que o recurso não deve proceder.
II. Questões a decidir.
Conjugadamente, sobre:
1. A delimitação do âmbito do recurso
2. A verificação, in casu, dos pressupostos da suspensão da execução da pena privativa da liberdade: i) relativamente à pena parcelar, objecto imediato do recurso interposto?; ii) relativamente à pena única, objecto mediato da pretensão do recorrente?
III. Fundamentação de facto
É a seguinte a factualidade provada:
1. Em dia não concretamente apurado dos primeiros meses do ano de 2005, o arguido e C………., D………. e E………. dirigiram-se a uma casa abandonada situada perto da residência do arguido, sita na Rua ………., em ………., a fim de observarem uma ninhada de gatos.
2. O arguido sabia que E………. tinha onze ou doze anos de idade, que sofria de deficiência mental - nomeadamente, de paralisia cerebral parcial - e que, devido a essas duas circunstâncias, tinha o normal discernimento afectado.
3. Por isso, enquanto permaneciam nesse local, o arguido começou a sugerir ao E………. que era ele (arguido) quem mandava nos gatos e que, por isso, caso lhe aprouvesse, os poderia dar ou mesmo matar.
4. Depois, quando C………. e D………. manifestaram vontade de abandonarem a casa, o arguido disse-lhes que aguardassem ambos por ele e pelo E………. no exterior da casa e dirigiu-se para o piso superior da casa, juntamente com o menor E………. .
5. Aí, disse ao menor que se ele não mantivesse consigo “sexo oral e anal” matava os gatos, mas que se ele fizesse o que lhe pedia até lhe oferecia um gato.
6. Depois, de modo mais explícito, disse ao menor “deixa-me ir-te ao cu que eu dou-te um gato”.
7. Convencido de que o arguido tinha o poder de disposição sobre os gatos e com o intuito de os proteger, o menor E………. disse que aceitava aquela proposta e despiu-se da cintura para baixo.
8. Seguidamente, o arguido despiu-se também da cintura para baixo e introduziu o seu pénis erecto na boca do menor E………. e, pouco depois, retirou-o e introduziu-o no ânus do menor.
9. Mantendo o acto do coito anal até conseguir a ejaculação completa.
10. O arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada.
11. Tendo perfeito conhecimento da idade e do estado mental do menor.
12. E, agiu com o propósito conseguido de se satisfazer de modo libidinoso, através do coito oral e anal que manteve com pessoa que sabia ser desprovida de livre vontade e de entendimento.
13. O arguido tinha perfeito conhecimento que, com a sua conduta, que sabia ser proibida, ofendia a dignidade, liberdade e autodeterminação sexual do menor E………. e afectava a sua já debilitada saúde mental.
14. O arguido B………. provém de uma família de modesta condição económica, sendo o pai dono de pequena embarcação de pesca e a mãe doméstica e beneficiária do rendimento social de inserção.
15. O irmão mais velho do arguido é toxicodependente, situação que tem marcado negativamente a dinâmica familiar, mantendo a mãe uma postura bastante permissiva enquanto o pai é agressivo e rude, com a mulher e os filhos.
16. Por volta dos 7/8 anos de idade o arguido foi abusado sexualmente por um jovem, sob a ameaça de arma branca; a família silenciou a ocorrência depois de ter tomado conhecimento dela; desde então o arguido manifesta comportamentos desadequados, os quais nunca lhe foram, no contexto familiar criticados e reprimidos, tais como introduzir esferográficas no ânus de um cão.
17. Antes, cresceu sob acentuado espírito de protecção dos pais, que o mantiveram afastado dos normais relacionamentos na infância e na adolescência.
18. Passou então a dar-se com jovens muito mais novos, junto dos quais não se sentia rejeitado, e, motivado por factos de natureza idêntica aos deste processo, foi submetida a medida tutelar educativa de acompanhamento, a qual não cumpriu, cedo abandonando as sessões com a psicóloga, sempre com a permissividade dos seus familiares.
19. Não tem qualquer autonomia pessoal e o seu convívio reduz-se ao pai e crianças das redondezas.
20. Com fraco rendimento escolar, iniciou formação na F………. depois de concluído o 6º ano, mas foi excluído. Desde então não tem qualquer ocupação, acompanhando o seu pai na actividade de pesca a que ele se dedica, pela qual não revela qualquer interesse.
21. Não tem antecedentes criminais anteriores à prática dos factos, os quais confessou, com relevância para a descoberta da verdade e afirma estar arrependido.
22. No processo nº …./05.8TAMTS deste .º Juízo Criminal, por acórdão de 1 de Março de 2006, já transitado, reportado a factos praticados entre 18 e 26 de Março de 2005, o arguido foi condenado como autor de dois crimes de violação agravada, p.p. pelos artºs 164º nº 1 e 177º nº 4, do Código Penal, com a atenuação especial do regime penal de jovens, p.p. pelos artºs 4º do DL nº 401/82 de 23/9 e 73º do Código Penal, nas penas de dois anos e dois meses de prisão por cada um desses crimes. Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de três anos de prisão, cuja execução ficou suspensa, pelo prazo de 4 anos, mediante condições e plano de acompanhamento.
23. Não colaborou com o Instituto de Reinserção Social para a recolha de dados com vista à elaboração do relatório social junto nos autos, não tem cumprido as obrigações impostas no acórdão condenatório acima referido e revela incapacidade por se auto responsabilizar pelo cumprimento dessas obrigações.
24. Com referência à data de realização desse relatório, Novembro de 2006, está já ultrapassada a situação temporária em que o arguido se encontrava, a viver em casa da namorada (onde estão, diariamente, 6 crianças de idade pré-escolar) e com a expectativa de um emprego na construção civil, uma vez que, em audiência, o arguido declarou residir com os pais, manter a actividade de acompanhar o pai na sua profissão de pescador, e aguardar integração em curso de formação profissional e como consta também de fls. 327 do relatório da perícia psíquica.
25. É consumidor habitual de haxixe e álcool e todas as noites frequenta a ………., onde convive com amigos, regressando a casa por volta das 3 horas da madrugada.
26. Tem uma personalidade onde é notória a presença de traços anti-sociais designadamente a incapacidade para respeitar normas sociais respeitantes a comportamentos legais.
27. O ofendido E………. nasceu em 10/03/1993, vive em agregado familiar com parcas condições económicas e casa com más condições de habitabilidade; vive com os pais, um irmão de 19 anos de idade e outro com 9 anos; a mãe é beneficiária do rendimento social de inserção; o Pai, serralheiro mecânico ausenta-se com frequência para o estrangeiro em contratos de trabalho temporário.
28. No seu percurso escolar, o E……….l tem evidenciado problemas de aprendizagem e adaptação, não obstante ter beneficiado de apoio especial, e actualmente frequenta o G………., estabelecimento vocacionado para o ensino de crianças com problemas no âmbito da saúde mental.
29. O menor E………. padece de alterações comportamentais, afectação das capacidades cognitivas, hiperactividade, episódios epilépticos e alérgicos, e é tratado por pedopsiquiatria, fazendo medicação antipsicótica.
30. Apresenta uma debilidade intelectual ligeira com um QI de 63 (considerado deficiente), e imediatamente a seguir aos factos acima relatados apresentou um quadro clínico característico de Perturbação do Stress Pós Traumático.
31. Na sequência dos factos supra relatados sofreu depressão que se reflectiu a nível físico com a perda de 15 kg de peso. Sofreu também dores, medo e vergonha, e do ponto de vista físico, diarreia, vómitos, insónia e pesadelos.
32. A família do E………. teve conhecimento do sucedido em Maio de 2005, num café da vizinhança, onde o arguido se gabou a vários presentes do que tinha feito ao ofendido.
IV Fundamentação jurídica
1. Delimitação do recurso interposto.
1.1 Condenado, embora, numa pena única de quatro anos e seis meses de prisão efectiva, o arguido do mesmo passo que interpõe recurso do acórdão proferido a 8 de Outubro de 2008 que assim o condenou, logo delimita o âmbito do mesmo recurso “à decisão proferida nos autos que o condena em pena única de dois anos e seis meses de prisão efectiva”.(Fls.768 – Vol.4º)
Lendo a história do processo será de convir em que o recorrente, repetindo a motivação nos recursos sucessivamente interpostos, não terá tido em boa conta as vicissitudes ocorridas, nomeadamente a de que o acórdão ora sob apreço supre a lacuna do primeiro (dizer, não ter considerado a necessidade do cúmulo jurídico de penas) e, desta sorte, não terá tido em boa conta que a pena primitivamente aplicada é, agora, apenas uma pena parcelar que integra a pena única cominada no cúmulo jurídico? ([1])
Como quer que seja o recorrente define formalmente como sendo objecto (imediato) do recurso a pena (parcelar) de dois anos e seis meses de prisão por que condenado nestes autos.
Pretensão que a lei penal adjectiva consente visto ser “admissível a limitação do recurso a uma parte da decisão quando a parte recorrida puder ser separada da parte não recorrida, por forma a tornar possível uma apreciação e uma decisão autónomas” ([2])
1.2 Porém, se bem se compreende a motivação oferecida, a sua pretensão mediata será a de que, condenado embora nestes autos, o seja numa pena de prisão suspensa na sua execução e, assim por certo, na ideia de que uma vez suspensa: i) ou não haverá lugar ao cúmulo jurídico ii) ou, de todo o modo, estará aberto o caminho para uma pena única privativa da liberdade suspensa na sua execução.
Subjacente àquela primeira hipótese, admite-se, a proibição da violação do caso julgado no sentido de que o trânsito em julgado da pena única de três anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de quatro anos, cominada no Processo …./05.8TAMTS, obstaria a que se cominasse uma nova pena única com revogação daquela decisão transitada.
In casu, todavia, uma tal questão sequer pode ser colocada, e assim na exacta consideração da autoridade do caso julgado nestes autos.
Na verdade esse foi o punctum prurens (thema decidendum) conhecido e decidido no Acórdão do S.T. J. que consta de fls 487 a 499.
O conhecimento, ali, de um tal pressuposto impõe, aqui, de modo inelutável, o seu acatamento. ([3])
Dispõe o artigo 403º nº3 do C.P. Penal: «A limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida»
Afastada a hipótese – visto aquela decisão inultrapassável – da eventual não realização de um cúmulo jurídico que considere as parcelares cominadas, respectivamente, no CC Nº …..05.8TAMTS e, nestes autos – CC…/05.6PBMTS - , considerar-se-á a pretensão do recorrente de ver suspensa na sua execução a pena única que vier a ser encontrada dentro dos seguintes limites: não será de considerar a suspensão de qualquer das penas parcelares, antes o Tribunal terá que fixar uma pena única e só após essa determinação da pena única terá de decidir pela suspensão ou não da pena.
2. Sobre os pressupostos da suspensão da execução da pena privativa da liberdade.
2.1 Verifica-se in casu, como vai referido, uma situação de conhecimento superveniente do concurso de crimes.
De facto, como decorre do acórdão sob recurso,
i) o arguido-recorrente foi nele condenado pela prática, “em dia não concretamente apurado dos primeiros meses de 2005”, de um crime de abuso sexual de crianças p.p. pelo artigo 172º nº2 do Código Penal, com a atenuação especial do regime penal de jovens previsto pelos artigos 4º do DL 401/82 de 23/9 e 73º do Código Penal, na pena dois anos e seis meses de prisão;
ii) verdade, ainda, que, pela prática “entre 18 e 26 de Março de 2005” [sem que o Tribunal tivesse logrado saber “quais (os factos que) cometeu em primeiro lugar e quais cometeu em segundo lugar”(Sic Fls. 749)] de dois crimes de violação agravada p.p. pelos artigos 164º nº1 e 177º nº4 do Código Penal, com a atenuação especial do regime penal de jovens, prevista pelos artigos 4º do DL 401/82 de 23/9 e 73º do Código Penal, o arguido fora já condenado, no CC …./05.8TAMTS do .º Juízo Criminal de Matosinhos, por acórdão de 1 de Março de 2006, transitado em julgado, nas penas de dois anos e dois meses de prisão por cada um desses crimes e única de três anos de prisão, com execução suspensa pelo prazo de quatro anos, mediante condições e plano de acompanhamento.
Dizer, então: no acórdão agora sob apreciação sobreveio o conhecimento de que por outros factos coetâneos daqueles por que o arguido respondia, tinha ele já sido condenado como autor material de dois crimes de violação agravada.
Imperativa, por isso, a aplicação do regime legal relativo à punição do concurso (Artigos 77º e 78º do Código Penal)
2.2 Devendo a pena única firmar-se entre o limite máximo da soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (ou seja: seis anos e dez meses) e um limite mínimo conformado pela mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (ou seja, dois anos e seis meses de prisão) e havendo de ser nela considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (Artigo 77º 1 e 2 C.Penal), vejamos se em concreto a pena única cominada se contém nos limites da necessidade, da razoabilidade, da adequação.
2.3 Superada deve entender-se a questão relativa à medida da pena concretamente apurada pelo Tribunal Colectivo com referência ao crime de abuso sexual de crianças por que ao arguido foi cominada a pena de dois anos e seis meses de prisão.
Sob o princípio da cautela, entenda-se, porém, que na motivação do recurso interposto, concretamente no juízo de inadequação aflorado pelo recorrente, cabe ainda a crítica do excesso na medida da pena ([4])
Com razão?
No respectivo apuro, o Colectivo sopesou:
● Em termos de ilicitude:
○ A violação – com multiplicidade de actos (coito oral, coito anal) - praticada sobre uma criança de 12 anos, notoriamente portadora de debilidade mental (paralisia cerebral parcial);
○ Ao nível das consequências gravosas, a depressão sofrida pelo menor-vítima, reflectida em perda de 15 KG de peso; ainda, os sofrimentos ao nível de diarreia, vómitos, insónia, pesadelos, dores, medo e vergonha
● Em sede de censurabilidade ético-juridica (culpa):
○ A idade de 17 anos do arguido, à data da prática dos factos;
○ A sua actuação livre e deliberada;
○ A consciência da ilicitude;
○ O perfeito conhecimento da idade e do estado mental do menor-vítima;
○ A “malvadez” revelada na capacidade quer “de criar sobre o ofendido um ascendente”, quer de “o intimidar eficazmente”; ([5])
○ Os “impulsos libidinosos” revelados que “não conhecem limites”, porquanto “nem os factores de acentuada diminuição de entendimento e de defesa das suas vítimas, lhe inviabilizam as condutas de agressor sexual”;
○ O ter sido, ele mesmo, vítima de abuso sexual, com a idade de 7/8 anos;
○ O contexto familiar acrítico relativamente aos comportamentos desadequados (v.g.: introduzir esferográficas no ânus de um cão) que foi assumindo ou relativamente ao abandono das sessões com psicóloga a que estava obrigado no âmbito da medida tutelar educativa de acompanhamento a que fora sujeito.
○ A confissão e a ausência de antecedentes criminais.
● Em sede de necessidades de prevenção geral, o tribunal considerou já a “severa reprovação social que este tipo de ilícitos provoca” já o “alarmante aumento deste tipo de criminalidade”
Sob este quadro factual e, agora, no conhecimento de que o ilícito de abuso sexual de crianças é, no caso, punível com prisão de 3 a 10 anos (Artigo 172º/2 do C.Penal), como na referência aos princípios politico-criminais acolhidos no artigo 40º da lei penal substantiva - dizer i)da prevenção geral positiva ou de integração; ii) da culpa; iii) da prevenção especial positiva ou de socialização – de novo a pergunta: a pena cominada será de acolher como adequada ou padecerá do excesso que a motivação do recurso faz subentender?
Reveste-se de alguma delicadeza a sub-questão de saber se, tendo sido o arguido, também ele, vítima de acto sexual violento corresponderá tal facto a uma circunstância particularmente relevante de sentido atenuativo.
Na justa medida da perturbação necessariamente negativa causada na personalidade sob apreciação, trata-se de circunstância de peso relevante.
Todavia, segundo justos limites.
Não consubstancia, desde logo e como parece óbvio, circunstância explicativa e/ou de causa > efeito : nem era forçoso que o arguido por via dela viesse a praticar os actos que praticou, nem, de todo o modo, se poderia ter por adquirido que se não a tivesse sofrido, não os viria a praticar.
Emergindo, todavia, como circunstância objectivamente perturbadora do iter formativo da liberdade sexual não poderá deixar de relevar com o peso específico de um factor de inquinação/perturbação na personalidade do arguido e, daí, o correspectivo significado atenuativo; no reverso, porém, se correctamente consciencializada a experiência traumatizante, poderia e deveria ela ter funcionado como entrave à prática de actos similares pelo que, por aqui, sobejará uma acrescida censurabilidade na correlata ideia de uma maior exigibilidade de outra conduta.
Já no sopeso abrangente: do grau de ilicitude – seguramente elevado -; das consequências gravosas directamente advenientes para o menor e por este sofridas e repercutidas no tempo; da forte censurabilidade ético-jurídica que impende sobre o arguido - censurabilidade apenas mitigada pela má experiência sofrida na infância mas que, à outrance, não lhe serviu como obstáculo bastante à prática de actos similares e à disseminação do número de vítimas –; sem olvido, ainda, do recurso ao regime especial de jovens, sai adequada a pena cominada de dois anos e seis meses de prisão.
2.4 Mas a questão essencial suscitada no recurso respeita à pena única encontrada: assim sobre a conformidade da medida, maxime na ideia de saber se deve ou não ficar suspensa na sua execução.
2.4.1 Dispõe a Lei Penal substantiva:
“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. (Artigo 50º nº1 C.Penal)
De outro passo,
“Na medida da pena (única) são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (Artigo 77º /1 C.Penal)
Isto posto.
Num primeiro momento importa ter presente quais sejam “as finalidades da punição” apontadas e adoptadas pelo legislador.
Acolhendo, aqui, a súmula de Figueiredo Dias dir-se-á que o programa político-criminal assumido pelo legislador penal nos nºs 1 e 2 do artigo 40º da lei penal substantiva consubstancia-se em que «1.Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4.Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais» ([6])
Dizer, então, que a pena concreta deverá corresponder a uma intervenção penal inteiramente enformada pelos princípios politico-criminais exarados imperativamente naquele normativo e já acima referidos - seja i) pelo princípio da prevenção geral positiva ou de integração, ii) seja pelo princípio da culpa, iii) seja pelo princípio da prevenção especial positiva ou de socialização, iiii) seja complexivamente, pelo princípio da humanidade.
Prevenção geral de integração ou dizer - na formulação de Gunther Jakobs - estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada, na ideia de que primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. Tutela não num sentido retrospectivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospectivo, traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, ou, dizer ainda, do restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.
É neste sentido que importa ter em particular consideração que se à justiça compete o “estatuto de primeiro garante da consolidação dos valores fundamentais reconhecidos pela comunidade, com especial destaque para a dignidade da pessoa humana”, incumbe-lhe, então, no momento da iuris dictio, preservar a função de referência que a pena em concreto assume para a mesma comunidade no pressuposto de que, perante esta, “mais do que a moldura penal abstractamente cominada na lei, é a concretização da sanção que traduz a medida da violação dos valores pressupostos na norma”.
Neste conspecto importa ter presente o propósito da correcção de tendências formulado pelo legislador quando ora alerta no sentido de que a pena de prisão deve “ ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocam, designadamente a criminalidade violenta e ou organizada, bem como a acentuada inclinação para a prática de crimes revelada por certos agentes….” ora justifica que “não raro, a suspensão da execução da pena tem-se assumido como a verdadeira pena alternativa, …., gerando-se a ideia de uma ‘quase absolvição’ ou de impunidade do delinquente primário, com descrédito para a justiça penal”.([7])
Exigências de prevenção especial (ou, como parecerá ainda legitimo dizê-lo, prevenção da reincidência):
i)positiva ou de socialização, se privilegiado o propósito da reinserção social, a ressocialização e/ou a socialização de um de-socializado;
ii) negativa ou de inocuização quando, por pura exigência de defesa social se privilegie e procure a neutralização da perigosidade social do delinquente através da sua separação ou segregação. ([8])
Especificamente na referência à formulação do juízo de conformação prática sobre a aplicação da suspensão da execução, aquele mestre de Coimbra refere que “ A finalidade político-criminal que a lei visa…é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou - ainda menos – «metanoia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo”. “…decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência».
Todavia, não deixa o mesmo autor de alertar no sentido de que mesmo que o Tribunal conclua “… por um prognóstico favorável – à luz, …, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização”, “a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime”.
E justifica com a razão de que “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise” – ([9])
Concluindo
Para a decisão da questão relativa à suspensão, relevarão, nos termos citado artigo 50º do Código Penal, os factos atinentes i) à personalidade do agente, ii) às condições da sua vida, iii) à sua conduta anterior ao crime, iiii) à sua conduta posterior ao crime, iiiii) às circunstâncias deste.
Em última instância, porque a aplicação desta pena de substituição não é de aplicação automática, ao actuar neste campo magnético em que os interesses a prosseguir, seja da prevenção geral de integração seja da prevenção especial de socialização, interagem em verdadeira tensão dialéctica, compete ao tribunal respectivamente:
i) Na atenção aos primeiros, na ponderação do grau de ilicitude e gravidade dos factos em causa, definir a exigência mínima, indispensável e irrenunciável de defesa do ordenamento jurídico;
ii) Relativamente aos segundos – num juízo de conformação que leve em conta a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta ante e post-facto, enfim as circunstâncias da prática deste - determinar, dentro dos limites daquela exigência, se é adequada ao propósito de ‘prevenção da reincidência’ a aplicação de uma tal pena de substituição de conteúdo eminentemente pedagógico e reeducativo.
2.4.2 No caso concreto o Tribunal recorrido, como bem decorre da respectiva motivação jurídica, tomou em consideração a gravidade dos factos – consubstanciados, em síntese, numa “conduta … grave e repugnante” traduzida em dois crimes de violação agravada mais um terceiro de abuso sexual (coito anal e coito oral), todos sobre menores, sendo que o último na pessoa de menor portador de debilidade mental notória.
Já, a partir da factualidade comprovada, na específica referência à personalidade do arguido, comportamento anterior e posterior, condições de vida, o acórdão sub specie deu especial conta:
● Da sua «incapacidade para respeitar normas sociais respeitantes a comportamentos legais» denunciando-lhe a «notória presença de traços anti-sociais», como, no caso concreto, os revelou não apenas no acto praticado mas ainda na circunstância de, ele próprio, não só não se ter coibido de o “tornar público” como dele, até, se ter “gabado no café”;
● Os comportamentos desadequados, desde os 7/8 anos, “os quais nunca lhe foram, no contexto familiar criticados e reprimidos, tais como introduzir esferográficas no ânus de um cão”;
● Ter sido submetido por factos de natureza idêntica aos deste processo, a medida tutelar educativa de acompanhamento, a qual não cumpriu, cedo abandonando as sessões com a psicóloga, sempre com a permissividade dos seus familiares.
● Com peso negativo, ainda: “as condutas – ‘na pendência deste processo mas já posteriormente à leitura do acórdão’ - de perseguição e intimidação” sobre o menor “vítima destes autos”, factos que obrigaram à alteração da medida de coacção por forma a ficar “com obrigação de permanência na habitação com recurso a vigilância electrónica”.
● Sem prejuízo do anotado crescimento “sob acentuado espírito de protecção dos pais, que o mantiveram afastado dos normais relacionamentos na infância e na adolescência”, a referência ora à “postura bastante permissiva” por parte da mãe, ora à agressividade e rudez, com que o pai trata a mulher e os filhos.
● Ausência de autonomia pessoal, limitando-se o seu convívio ao pai e crianças das redondezas.
● O fraco rendimento escolar: iniciou formação na F………. depois de concluído o 6º ano, mas foi excluído.
● Consumidor habitual de haxixe e álcool, é frequentador assíduo das noites na Cordoaria, regressando a casa por volta das 3 horas da madrugada.
● Sem ocupação, acompanha o pai na actividade da pesca, mas sem nisso revelar ‘qualquer interesse’.
● Ausência de colaboração com o Instituto de Reinserção Social para a recolha de dados com vista à elaboração do relatório social para o presente processo.
● O incumprimento e/ou a incapacidade para se auto-responsabilizar pelo cumprimento das obrigações impostas no 1º acórdão condenatório acima referido.
● Com sentido positivo,
○ a ausência de antecedentes criminais anteriores à prática dos factos,
○ a confissão relevante para a descoberta da verdade.
2.4.3 Traçado o direito e desenhados os factos importa agora dizer se sim ou não deve a pena única de 4 anos e 6 meses de prisão:
○ ser mantida na sua medida;
○ ser suspensa na sua execução.
Sem necessidade de outras lucubrações exegético-normativas, a resposta não pode ser outra que não seja a da confirmação da douta decisão recorrida.
Em causa o apuro de uma pena única relativamente a três penas parcelares: duas de dois anos e dois meses de prisão, respeitantes à prática de dois crimes de violação agravada; a terceira, de dois anos e seis meses de prisão pela prática de um crime de abuso sexual de crianças.
De per si, este tipo de ilícitos logo faz ter presente o clamor social que, impiedoso, ressumbra a respeito dos mesmos da comunidade.
Sentiu-se, aliás, o legislador obrigado a proceder a alterações da lei penal que não se limitaram ao nível sistemático – pela deslocação dos crimes sexuais do capítulo dos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade para o título dos crimes contra as pessoas e, assim em favor da liberdade e autodeterminação sexuais, bens eminentemente pessoais – antes se estenderam ao reforço da tutela destes através de um claro agravamento da respectiva punição. ([10])
A opção por uma pena única de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão apurada entre um mínimo de dois (2) anos e seis (6) meses de prisão e um máximo de seis (6) anos e dez (10) meses de prisão afigura-se equilibrada e justa.
Porém, no que à suspensão da execução se pretende, já a comunidade social seguramente não compreenderia que em face de três crimes com tão elevados graus de ilicitude (reiteradas práticas de violência sexual sobre menores, com consequências graves para as vítimas) e de censurabilidade ético-jurídica, as exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico (prevenção geral) fossem ainda compatíveis com a ressocialização em liberdade pretendida pelo recorrente.
Mais justificadamente, ainda, recusaria uma tal decisão quando os pressupostos ao nível da prevenção especial vão exactamente no sentido da contra-indicação, visto, nomeadamente, a personalidade que se foi revelando antes e depois dos factos e a ausência de um quadro mínimo de condições, tudo, enfim, a pôr em causa um qualquer juízo de prognose favorável àquela pretensão de ressocialização em liberdade.
Manifestamente, no caso concreto, a censura do facto e a ameaça da prisão só por si, de modo nenhum, se revelariam suficientes para se assegurarem as finalidades da punição.
Improcede, deste modo, a pretensão do recorrente.
V Decidindo.
São termos em que na improcedência do recurso se confirma in integrum o douto Acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC.
Porto, 17 de Dezembro de 2008
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima
Francisco Marcolino de Jesus
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[1] Dizer, ainda: em nenhum momento, pelo menos de modo directo, o recorrente questiona a pena única de quatro anos e seis meses de prisão efectiva. >
Na convicção de que ficando a pena cominada nestes autos suspensa na sua execução já não terá lugar a efectivação do cúmulo jurídico? Ou de que, embora integrando-o, sempre a suspensão será de manter?
Uma tal convicção parece ressumar - se bem se interpreta – da economia da motivação oferecida. Maxime das conclusões constantes dos itens III, IV, V, VI.
Naquele primeiro, o recorrente lembra a condenação sofrida no Processo …./05.8TAMTS, no Acórdão de 1 de Março de 2006, “já transitado”, com uma pena única de três anos de prisão cuja execução ficou suspensa pelo prazo de quatro anos, mediante condições e plano de acompanhamento.
No item seguinte, chama a atenção para o facto de que “durante a suspensão de tal pena o arguido não cometeu qualquer facto ilícito”.
No subsequente, invoca que “Os factos desta condenação reportam-se a data anterior à sua condenação”.
E conclui: “Deste modo tal condenação, não deverá a mesma influenciar na decisão”(sic)
[2] Artigo 403º nº1 do C.P.Penal.
[3] Na constatação de que o tribunal recorrido não tinha dado cumprimento ao disposto no Artigo 77º nº1 do C.Penal, o STJ considerou de forma explícita a questão sobre se deviam ou não deviam ser cumuladas entre si penas efectivas de prisão e penas (de prisão) suspensas na sua execução suscitando adrede o argumento da exceptio do caso julgado qual possível óbice ao desiderato da pena única.
Concluiu, todavia, no sentido do dever de se proceder ao cúmulo jurídico, ou, dizer ainda, no sentido de que o caso julgado não impedia (comprovada a superveniência) a integração da pena suspensa em novo cúmulo jurídico.
Pressuposto do decisum da anulação do acórdão por omissão de decisão, o respectivo conhecimento impõe-se, aqui e agora, com a força inelutável da autoridade do caso julgado.
[4] Diz o Recorrente: «Não se compreende, sendo mesmo repugnante e inaceitável, que o arguido B………., sendo um jovem, actualmente com dezanove anos, venha a cumprir uma pena desajustada, efectiva e desproporcional. Afinal qual é a finalidade da pena? Será mesmo a ressocialização do arguido na sociedade? Pois quando se aplica uma pena superior e desproporcional ao arguido do processo, parece que se está a contrariar a finalidade da pena» Sic. Fls.773) Itálico, do Relator.
[5] “Toda a conduta do arguido para com o ofendido se traduziu ainda em violência psíquica grave, foi num crescendo, usando argumentos que amedrontaram o ofendido como sejam as ameaças de animais que aquele acarinha, os gatos, usando depois da sua posição de superioridade física ameaçando-o no caso de contar a alguém, e a eventualidade de praticar contra o ofendido um mal ainda maior, conseguindo constrangê-lo por medo das consequências, caso resistisse fisicamente e caso se queixasse ou contasse a alguém” Fls. 737
[6] “Temas Básicos da Doutrina Penal – Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre A Doutrina Geral Do Crime”, Coimbra Editora, 2001; pág.110-111
[7] Preâmbulo do DL 48/95 de 15 de Março. Itens 1 e 4
[8] Vide: Figueiredo Dias, ob. Cit. Fls. 78 ss
[9] Jorge de Figueiredo Dias, DIREITO PENAL PORTUGUÊS – As Consequências Jurídicas Do Crime – Aequitas, Editorial Notícias, 1993 - §§519 e 520
[10] Se no sentido do reforço da tutela dos bens jurídicos pessoais o legislador de 95 optou por um claro agravamento da respectiva punição, este reforço repercutiu-o com expressiva intensidade relativamente aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual quando praticados contra menor.
Foi nesta conformidade que “o crime sexual praticado contra menor foi objecto de dupla agravação: por um lado a que resulta da elevação geral das molduras penais dos crimes de violação e coacção sexual, quer no limite mínimo, quer no máximo; e, por outro, a agravação estabelecida para os casos em que tais crimes sejam praticados contra menor de 14 anos. Donde resulta que o crime praticado contra menor de 14 anos é sempre punido mais severamente que o crime praticado contra um adulto, atenta a especial vulnerabilidade da vítima”.Preâmbulo do DL48/95 de 15 de Março – Itens 7 e 8