Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INDEMNIZAÇÃO
MAIS VALIA
PLANO DIRECTOR MUNICIPAL
INCONSTITUCIONALIDADE
II – Os critérios de avaliação dos bens, previstos nos arts. 26º e segs. do Cód. das Expropriações, constituem referenciais, indicadores para uniformização de situações idênticas e normais, que podem ser afastados quando (mas só quando), apenas com a sua intervenção, se não obtenha a justa indemnização, por a concreta situação sair fora da normalidade.
III – As eventuais modificações futuras do PDM ou dos Planos de Urbanização, ainda que previsíveis, mas inexistentes à data da DUP, não relevam para determinação do valor da indemnização a atribuir ao expropriado.
IV – A mais valia é uma valorização do bem por efeito directo de obras ou melhoramentos públicos que favorecem a sua situação, valorização essa que acontece sem interferência do esforço ou diligência do proprietário, não devendo interferir na fixação da justa indemnização.
V – A atendibilidade do factor correctivo, previsto no art. 26º, nº10 do Cód. das Exp., exige a demonstração da efectiva inexistência do risco ou, por outras palavras, se demonstrem os riscos que seriam corridos e os esforços que seriam suportados no caso de uma efectiva edificação no terreno expropriado, se não fosse a expropriação.
1) - Por despacho do Senhor Ministro da Saúde, de 25 de Maio de 2001, publicado no Diário da República, II Série, n.º 204, de 03 de Setembro de 2001, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação da parcela de terreno, com a área de 98.400 m2, necessária à construção do B………., a destacar do prédio rústico inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 155-D, da freguesia ………., concelho de Lamego, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Lamego sob o n.º 00835/260997, sendo a expropriante C………. e expropriado D………. .
Por despacho do Senhor Ministro da Saúde, de 26 de Novembro de 2002, publicado no Diário da República, II Série, n.º 12, de 03 de Janeiro de 2003, foi renovada a declaração de utilidade pública foi declarada a utilidade pública da expropriação dessa parcela.
Realizada a vistoria “ad perpetuma rei memoriam” (fls. 57/65), a expropriante tomou posse administrativa da identificada parcela de terreno em 16 de Abril de 2003.
Em acórdão arbitral, os Srs. Árbitros fixaram em € 2.670.369,60 o valor da indemnização a pagar ao expropriado, sendo esse montante global resultado da soma das parcelas € 2.654.479,60 (valor da parcela de terreno) + € 15.890,00 (valor das benfeitorias).
Avaliaram o terreno e fixaram a indemnização segundo a sua aptidão construtiva (como situado em zona de equipamentos, em que é permitido construir edifícios de um piso), com um índice de construção de baixa densidade (0,3m2/m2).
2) – Sem que fosse proferida decisão de adjudicação da propriedade (não obstante o que se refere no despacho de fls. 133 – em dissonância com o disposto no artigo 51º/5 do Código das Expropriações, que só afasta a necessidade de adjudicação da posse, o que nenhuma objecção suscitou às “partes” no processo -, notificados da decisão arbitral, e dela discordando, recorrem, para o tribunal da comarca, a expropriante e o expropriado.
2.1) - Pretende a expropriante que a indemnização ao expropriado seja fixada em € 1.084.603,14 (pela parcela expropriada), essencialmente por a percentagem prevista no artigo 26º/6 do CE[1] dever quedar-se por 7% e não dever ser majorada nos termos das als. b) a d) e f) a h), do nº 7 desse artigo.
Não questiona o valor das benfeitorias.
2.2) – Por sua vez, o expropriado pede que a indemnização seja fixada:
- valor da parcela - € 10.233.600,00,
- depreciação das partes sobrantes a fixar em, pelo menos, 70% do montante devido pela expropriação da área efectivamente ocupada,
- pelo corte antecipado de dez oliveiras, vinte e quatro cerdeiras, trinta e cinco castanheiros, doze carvalhos e um pinheiro manso – quantia não inferior a €10.000,00 e
- pelas benfeitorias e equipamentos existentes – a quantia mínima da € 50.000,00.
Admitidos os recursos, ambas as partes responderam, defendendo as respectivas posições afirmadas nos seus recursos e contrariando a da parte contrária.
3) - Realizada a avaliação determinada por lei, vieram os peritos, em laudos separados, considerando o terreno como solo apto para construção:
3.1) - Os peritos nomeados pelo Tribunal (fls. 246 e seguintes) emitiram parecer entendendo como valor da parcela (de terreno) a quantia de €2.964.300,00 (em consideração do índice fundiário de 16,5%, do índice de construção de 0,5 m2/m2, do custo unitário de construção de 450,00 €/m2 e o custo de 7€/m2 para reforço de infraestruturação), e para as benfeitorias nela existentes a quantia de €16.060,00, num total de € 2.980.000,00;
3.2) – O perito da expropriante informou como valor da parcela expropriada a quantia de €1.660.998,00 (na presença da área da parcela de 98.00 m2, do índice fundiário de 16,5%, do índice médio de construção de 0,4m2/m2, do custo unitário de construção de 450€/m2, do custo de reforço de infraestruturação de 10€/m2 e dedução do montante de 15% do valor da avaliação por inexistência de risco – artigo 26º/10), incluído o valor das benfeitorias de € 13.290,00, deduzido do valor de € 66.413,39 nos termos do “art. 23° n.º 4 do Cód. das Expropriações”, num total final de €1.594.584,61.
Todos esses peritos responderam ainda aos quesitos formulados pelo expropriado (fls. 252 e seguintes e 286 e seguintes).
4) – A reclamação das partes (mais manifestação de discordância que pedido de esclarecimentos) e na sequência de despacho, os peritos do laudo maioritário (do tribunal) prestaram esclarecimentos requeridos.
Tendo ainda esses peritos (nomeados pelo Tribunal), nesse momento, procedido à “rectificação” do valor indemnizatório apontado no seu laudo, no que respeita ao valor da parcela expropriada, para a quantia de € 2.613.750,00 – por atenderem a 0,5 pela existência da infraestrutura de drenagem de águas pluviais e deduzirem 15% por inexistência de risco e do esforço inerente à actividade construtiva - mantendo-se inalterado o valor das benfeitorias, rectificando, assim o valor total para a quantia de € 2.629.810,00 a que, pela dedução de € 95.166,00 (nos termos do artigo 23º/4), se perfaz o valor final de € 25346,00.
Contra o que o expropriado reagiu.
5) – Estranhamente, pelo perito indicado pelo expropriado não foi apresentado qualquer laudo, sem que as partes (incluindo o expropriado!) arguíssem alguma irregularidade por omissão ou, mesmo, o tribunal observação fizesse a essa actuação.
6) – Expropriante e expropriado alegaram (artigo 64º do CE[2]).
A expropriante persiste no valor de €1.084.603,14 como indemnização.
O expropriado defende que o valor indemnizatório deve ser fixado em € 11.819.808,00, acrescida do valor devido pela depreciação das partes sobrantes em valor não inferior a 70% do devido pela expropriação efectiva e ainda uma indemnização a título de benfeitorias realizadas na parcela expropriada de valor superior a € 50.000,00 e bem como pelo corte antecipado do povoamento florestal em valor inferior a € 10.000,00.
Mais invocou a nulidade da “rectificação do laudo”, por parte dos peritos nomeados pelo tribunal, porquanto se procedeu a uma alteração do valor a atribuir à parcela expropriada, que assume uma «alteração inovatória», não abrangida pelos pedidos de esclarecimentos apresentados pelas partes.
Já na sentença, veio a ser decidido inexistir uma tal nulidade.
6) - Foi proferida sentença que, aderindo ao laudo dos peritos nomeados pelo tribunal, fixou a indemnização a pagar ao expropriado no valor de €2.534.644 (dois milhões quinhentos e trinta e quatro mil seiscentos e quarenta e quatro euros), quantia global a actualizar à data da sentença de acordo com os índices de preços ao consumidor aplicáveis.
7) – Inconformado com a sentença, dela recorre o expropriado.
Doutamente alegando, conclui:
“1ª. A resposta dos Senhores Peritos do Tribunal de fls. 343-356 dos autos, aos pedidos de esclarecimentos, é inadmissível e nula, pois:
a) Excede claramente o âmbito dos pedidos de esclarecimentos que foram formulados pelas partes (v. arts. 201° e 587° do CPC) - cfr. texto n.º s 1 e 2;
b) Consubstancia segunda avaliacão, expressamente proibida pelo art. 61°/6 do CE 99 (v. Ac. Rel. Lisboa de 1987.10.13, CJ XII/IV /145) - cfr. texto n.º 3;
c) O poder decisório dos Senhores Peritos esgota-se com a prolação do relatório de avaliação, só sendo possível o esclarecimento das concretas deficiências, obscuridades ou contradições Imputadas ao relatório pericial (v. art. 587° do CPC) - cfr. texto n.º 4;
d) A rectificação do laudo e a nova avaliação realizada apenas pelos Senhores Peritos do Tribunal sempre violaria as regras da perícia colegial e conjunta (v. arts. 61° a 63° do CE 99 e arts. 569° e 582° a 586° do CPC) - cfr. texto n.º s 5 a 7;
2ª. A CRP apenas permite a expropriação mediante o pagamento de justa indemnização, a qual deve ser fixada, com base no valor real e corrente dos bens expropriados, o que leva necessariamente à consideração do ius aedificandi como um dos factores de fixação valorativa (v. art. 62° da CRP;
cfr. art. 23° do CE 99) - cfr. texto n.º 8;
3ª. Na fixação da justa indemnização devem ser aplicadas as disposições do Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18 de Setembro (CE 99), em vigor à data da d.u.p. que sejam conformes com a Constituição - cfr. texto n.º 9;
4ª. Os valores fixados pela douta sentença recorrida violam frontalmente os princípios da segurança, confiança, irretroactividade da lei fiscal, igualdade e da justa indemnização, constitucionalmente consagrados (v. arts. 2°, 9°, 13°, 18º, 62º e 103º da CRP), bem como o disposto nos arts. 8°, 22°, 23°, 25°, 26° e 29º do CE99 - cfr. texto n.ºs 10 a 37;
5ª. O índice de construção aplicável ao caso sub júdice é de, pelo menos, 0,8, pois é o que corresponde ao tipo e volume de construção possível na parcela expropriada, conforme foi expressamente reconhecido pela CML, não tendo o índice de 0,5 qualquer justificação objectiva (v. arts. 13° e 62 da CRP; cfr. Doc. de fls. 181-183 dos autos e Doc. de tis. 184-185 dos autos) - cfr. texto n.ºs 10 a 15;
6ª. O custo da construção fixado - 450 €/m2 - é manifestamente insuficiente e injusto (v. arts. 13° e 62° da CRP), pois o seu valor real e corrente na zona é de, pelo menos, 650 €/m2 - cfr. n.°s 16 a 20;
7ª. O índice fundiário aplicável in casu é de, pelo menos, 0.22 (22%), não tendo o índice de 0.17 (17%) qualquer justificação objectiva (v. art. 13° e 62° da CRP; cfr. art. 26° do CE 99) - cfr. texto n.ºs 21 a 23;
8ª. O custo das infra-estruturas existentes na parcela expropriada acresce ao valor da indemnização devida pela expropriação, pelo que a dedução de 7,00 €/m2, a título de "reforço do custo de infra-estruturação do terreno" é absolutamente ilegal, constituindo uma dupla dedução, não prevista no art. 25º do CE 99, não permitindo alcançar o valor real e corrente de mercado da parcela expropriada (v. arts. 13° e 62° da CRP; cfr. arts. 23°/2 e 25° do CE 99) - cfr. texto n.ºs 24 e 25;
9ª. Na determinação do valor da parcela expropriada deverá ter-se ainda em conta uma mais-valia não inferior a 20%, atendendo às infra-estruturas e equipamentos existentes (v. arts. 13° e 62° da CRP) - cfr. texto n.° s 26 a 28;
10ª. O valor atribuído às benfeitorias e equipamentos existentes na parcela expropriada é superior a € 50.000, devendo ainda considerar-se o corte antecipado do povoamento florestal existente, em valor não inferior a € 10.000 (v. arts. 13° e 62° da CRP; cfr. art. 23°/1 do CE 99) - cfr. texto n.°s 29 e 30;
11ª. A aplicação pela sentença recorrida de uma percentagem máxima de 15% prevista no arts. 26°/10 do CE 99, não tem qualquer fundamento ou justificação, violando as normas e princípios consagrados nos arts. 2°, 9°, 13°, 18° e 62°da CRP- cfr. texto nºs 31 a 33;
12ª. A dedução do diferencial da contribuição autárquica prevista no art. 23°/4 do CE 99 é claramente inconstitucional, ilegal e inadmissível - cfr. texto n.°s 34 a 37;
13ª. As normas dos arts. 23°/4 e 26°/4 e 10 do CE 99, interpretadas no sentido consagrado na aliás douta sentença recorrida, são inconstitucionais, por violação do disposto nos arts. 2°, 9°,13°, 18°,62° e 103° da CRP - cfr. texto nºs 10 a 37;
14ª. No caso sub judice, a construção do B………. determina a criação de uma servidão non aedificandi nas partes sobrantes do terreno expropriado, pelo que não podia deixar ser atribuída uma indemnização pela sua depreciação (v. art. 29° CE 99; cfr. DL 34993, de 11 de Outubro e DL 181/70, de 28 de Abril) - cfr. texto n.ºs 38 e 39;
15ª. O ora recorrente deverá ser assim ressarcido pela desvalorização da parte sobrante, sob pena de serem frontalmente violados os arts. 13° e 62° da CRP e o art. 29° do CE 99 - cfr. texto nº 40;
16ª. O valor da indemnização devida deve ser actualizado desde a data da declaração de utilidade pública - 2001.05.25 - até à data do seu efectivo pagamento, de acordo com os índices de preços no consumidor do INE (v. arts. 13°,62° e 204° da CRP; cfr. art. 24° do CE 99; Acs. RL de 2004.12.07, Proc. 6438/04- 1, 1 ° Secção; de 2003.11.20, Proc. 4139/03-8, 8° Secção; de 2001.02.01, Doc. RL 200102010047072, www.dgsi.pt; de 1992.03.26, CJ, 2/152; de 1987.03.05, CJ, 1987/2/133-134; Acs. RP de 2001.12.13, 3° Secção, Proc. 1142/00; de 2001.06.04, Doc. RP 200106040150623; de 1997.02.13, CJ
1997/1/228) - cfr. texto n.º s 41 e 42.
NESTES TERMOS,
Deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida e fixando-se a justa indemnização devida à expropriada, de acordo com os princípios e critérios expostos nas presentes alegações.
SÓ ASSIM SE DECIDINDO SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA”.
O Ministério Público, em representação do Estado/C………., responde em defesa da confirmação da sentença.
Colhido os vistos legais, cumpre decidir.
8) - Na sentença recorrida vem provada a seguinte factualidade:
(a) Por despacho do Sr. Ministro da Saúde, de 6 de Agosto de 2001, publicado no Diário da República, II Série, n.º 12, de 15 de Janeiro de 2003, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência da expropriação duma parcela de terreno, com a área de 98.400 m2 a destacar do prédio identificado sob o ponto 3 de fls. 58 (fls. 19 e 23).
(b) A favor de D………., mostra-se inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 155-D, da freguesia ………., concelho de Lamego, a propriedade do prédio rústico sito ………., o qual se encontra descrito na Conservatória do Registo Predial de Lamego sob o n.º 00835/260997 (fls. 127/128 e 131/132);
c) Tal parcela confronta do Norte, com D………., do Sul, com ramo de estrada de acesso do IP. à rotunda da E.N. n.º …, do Nascente, com E.M. de ………., E………. e estrada de acesso do IP. a Lamego, do Poente, com D………. .
(d) A expropriacão é parcial, tendo a totalidade do prédio cerca de 259.090m2.
(e) Tal parcela tem a configuração trapezoidal e com solo plano ou pouco inclinado.
(f) Actualmente, o acesso à parcela é feito do nascente pela E.M. de ………. e do poente à rotunda utilizada pelos ramais do IP. e EN …, através do caminho com 7 m de largura e 100 m de extensão, sem infra-estruturas urbanas.
(g) A estrada municipal (E.M.) de ………. encontra-se pavimentada e dispõe na parte inicial de electricidade em baixa tensão, redes telefónicas, água e saneamento.
A EN … dista da parcela cerca de 80 m, possuindo redes de abastecimento domiciliário de água, electricidade em baixa tensão, saneamento, telefone e rede de águas pluviais.
(h) Entre 100 m e 2000 m do prédio de onde foi destacada a parcela em causa existem várias construções e edifícios com dimensões muito significativas, destinados a fins habitacionais, comerciais e industriais.
(i) Na parcela a expropriar predominam a cultura da vinha com 52.400m2, cultura arvense de regadio com 26.700m2 e cultura arvense de sequeiro com 6.200m2 e a restante área ocupada por incultos com mato e caminhos.
(j) Na parcela a expropriar existem dois tanques para armazenamento de água de rega, um em alvenaria de blocos de cimento e outro em alvenaria de granito coberto com placa de betão armado com 41 m3 e 14,40 m3, respectivamente, um furo artesiano com 56 m de profundidade, apoiado por duas minas com 20 m de extensão cada e um tubo de plástico condutor de água e enterrado com 250 m de comprimento, os quais serviam também a parte sobrante do prédio.
k) A parcela a expropriar encontra-se dentro do aglomerado urbano, em zona abrangida pelo Plano Geral de Urbanização de Lamego e está incluída em zona de ocupação condicionada, onde é permitida a construção de equipamento de interesse municipal e promoção de habitação de iniciativa municipal, sendo o seu terreno considerado «solo apto para construção».
Com base nos documentos que constam do processo – autor de vistoria ad perpetuam rei memoriam, acórdão da arbitragem e respostas dos árbitros a quesitos colocados pelo expropriado e relatórios dos peritos, nomeadamente as respostas aos quesitos formulados pelo expropriado, considera-se ainda a seguinte factualidade:
l) O terreno da parcela expropriada destina-se à construção do B………. .
m) Espalhados pela parcela existiam 10 oliveiras, 2 cerdeiras, 35 castanheiros e 12 carvalho – árvores adultas – e um pinheiro manso com um DAP de 1,50 m.
n) Na parcela não havia frutos pendentes.
o) A parcela não tem contacto directo com qualquer acesso rodoviário que possua, junto da mesma, rede de abastecimento de água ao domicílio, rede de energia eléctrica em baixa tensão e rede de saneamento, passando a EN … a cerca de 80 metros e que possui essas infra-estruturas.
p) A parcela expropriada situa-se zona de expansão urbana da cidade de Lamego, numa das suas áreas periféricas, e nos terrenos vizinhos existem construções, em que predominam moradias geminadas ou unifamiliares e multifamiliares, em que cércea dominante é um e dois pisos (de R/C e andar).
q) A parcela tem boa exposição solar, boas vistas, no local é boa a qualidade do ar, sem poluição, e os ruídos ambientais são os normais (os provocados pelos elementos da natureza) e os resultantes de veículos (estes não intensos).
9) – Atento o disposto nos arts. 684º/3 e 690º/1 e 3, do CPC, sendo pelas conclusões das alegações que é delimitado o âmbito do recurso, são as seguintes as questões e pedir decisão:
a - nulidade da resposta dos Srs. peritos ao pedido de esclarecimentos requeridos pelas partes, na medida em que excede o âmbito do requerido e consubstancia uma segunda avaliação, expressamente proibida;
b – cálculo do valor da indemnização a fixar ao expropriado pela expropriação da parcela:
- do índice de construção a considerar;
- do valor do custo de construção a atender;
- do índice fundiário aplicável;
c) - ilegalidade da dedução de 7,00 €/m2, a título de “reforço do custo de infraestruturação do terreno” por constituir uma dupla dedução;
d - consideração de uma mais-valia não inferior a 20%, atendendo às infra-estruturas e equipamentos existentes;
e - se a aplicação da percentagem máxima de 15% (artigo 26°/10 do CE 99) não tem justificação e viola as normas e princípios consagrados nos arts. 2°, 9°, 13°, 18° e 62°da CRP;
f - se a dedução do diferencial da contribuição autárquica prevista no art. 23°/4 do CE 99 é inconstitucional e ilegal;
g - se as normas dos nºs 4 e 10 do artigo 26°do CE 99, interpretadas no sentido da sentença recorrida, são inconstitucionais, por violação do disposto nos arts. 2°, 9°,13°, 18°,62° e 103° da CRP;
h – valor das benfeitorias;
i - depreciação das partes sobrantes e
j – se a indemnização deve ser actualizada à data do pagamento efectivo.
10) – Apresentado o relatório da perícia subscrito pelos Srs. peritos nomeados pelo tribunal, vieram as partes reclamar e pedir esclarecimentos (mais manifestações de discordância com os critérios seguidos, valores considerados e conclusões formuladas, que pedidos de esclarecimento).
Além dos esclarecimentos prestados, os peritos “rectificaram” o laudo pela consideração da existência da estrutura de “rede de drenagem de águas pluviais” junto do terreno – antes, não considerada – e dedução de um factor correctivo de 15%, nos termos do artigo 26º/10.
Deste modo, pela aplicação desses índices, concluíram pelo valor da parcela de terreno em € 253.644,00, como valor da indemnização.
É contra essa “rectificação” pela dedução do factor correctivo de 15% aludido que o expropriado reagiu.
Na decisão recorrida, a questão foi apreciada nos seguintes termos “os peritos prestaram os esclarecimentos que entenderam por conveniente prestar, cabendo ao Tribunal, o perito dos peritos, analisar o relatório pericial e os respectivos esclarecimentos e decidir em conformidade.
A obrigatoriedade da avaliação como diligência instrutória em processo litigioso de expropriação, ou seja, o recurso à prova pericial pressupõe uma dificuldade de natureza técnica cuja apreciação dos factos exige conhecimentos específicos especiais, razão pela qual o relatório pericial é obrigatório, mas que não faz prova plena.
Quanto à circunstância de os peritos terem introduzido elementos rectificativos do laudo por eles apresentado, oportunamente, aquando da resposta aos esclarecimentos solicitados pelas partes, não é susceptível de configurar, por si só, qualquer nulidade.
Isto porque, a introdução de um factor correctivo na avaliação da indemnização a fixar constitui matéria que se reporta à aplicação da lei, competindo em última instância ao juiz a decisão sobre tal matéria, independentemente de a questão ter sido expressamente abordada, designadamente pelos peritos.
Não se vislumbra da leitura dos preceitos legais indicados pelo expropriado ou outros, que os peritos não possam apontar factores ou outros elementos que não tenham sido objecto de análise no relatório pericial, tal como sucedeu no caso em apreço, tendo sempre em consideração que compete ao tribunal a apreciação do teor do relatório e a aplicação do direito”. Terminando por concluir pela inexistência da invocada nulidade.
Com o que inteiramente se concorda.
A avaliação feita pelos peritos é apenas um meio de prova, sujeito à livre apreciação do juiz (arts. 389º do CC e 591º do CPC), embora, quando se usem razões e explicações técnicas, a essa argumentação, para ser credivelmente contrariada, devem ser opostas outras razões igualmente de ordem técnica. De qualquer modo, o juiz não está vinculado ao parecer pericial.
Acresce que os peritos nada decidem (em termos de determinação do valor da indemnização ou das suas componentes ou dos critérios a que deve obedecer a determinação da justa indemnização), apenas fornecem o seu parecer, pelas informações recolhidas, seu tratamento e conclusões formuladas, tudo a levar ao relatório, para que o juiz possa emitir um juízo (decidir) fundamentado, essencialmente em sede de matéria de facto.
É faculdade das partes a de, perante um relatório incompleto (deficiente), obscuro ou ambíguo (quiçá ininteligível), ou em que existam contradições ou esteja infundamentado, apresentar reclamações em ordem a que os peritos supram as deficiências, eliminem as obscuridades e as contradições e, bem assim, justifiquem ou fundamentem as conclusões que formularam.
A justificação do recurso à apreciação dos factos por meio de peritos reside na necessidade de conhecimentos especiais que o julgador (e, normalmente, o comum das pessoas) não possui. Trata-se de questões de índole técnica ou científica que pedem igualmente uma verificação e apreciação técnico-científica. E essa verificação e apreciação cujo resultado se leva ao relatório, para se tornar facilmente compreensível para as partes e julgador, pode necessitar de exposição mais clara ou de esclarecimento ou fundamentação mais desenvolvidos, de forma a que esse resultado da verificação/inspecção pericial seja apreensível, inteligível, claro e completo.
É dever dos peritos fundamentar as conclusões, não bastando fazer a afirmação, concluir em determinado sentido, mas também motivar a afirmação ou a conclusão, sob pena de nulidade. É para essas situações que as partes podem reclamar do relatório da perícia (e seja da primeira seja da segunda perícia – que não é admissível no processo de expropriação, conforme decorre do artigo 61º/6).
In casu, os peritos, além dos esclarecimentos requeridos, vieram introduzir, por sua iniciativa, um “factor correctivo” no cálculo final do valor da parcela de terreno, factor que “por lapso não foi considerado no Relatório de Peritagem” que, antes, tinham apresentado (dizem).
Não procedem a nova perícia, não avaliaram novamente os bens mas completaram o seu relatório (na posição afirmada), como que prestando um esclarecimento que, de resto, lhes poderia ser ordenado ou seja, face à situação ou condições do prédio/parcela expropriada, se seria justificável operar com um tal factor e em que medida.
Sendo a avaliação pericial apenas um meio de prova, todos os esclarecimentos, que não sejam impertinentes ou dilatórios, se revestem de utilidade para a decisão, sobretudo quando se trata de suprir omissões (ou assim entendidas).
A posição dos peritos, quanto ao recurso ao factor correctivo em causa, não é vinculativo, mas mais um elemento – mais pelas razões aduzidas para o introduzir – que o tribunal pode considerar se o entender útil para a decisão. Seja como for, não pode considerar-se essa “rectificação” como uma nova (segunda) perícia, a rejeitar por nulidade (como diligência proibida por lei, com influência no exame ou decisão da causa). Tal como o recorrente não entende como nova perícia, ou inovação, a consideração de 0,5/% pela existência da infra-estrutura “rede de drenagem de águas pluviais” (se bem que na sequência de reclamação do mesmo). Não se mostram violados os arts. 587º do CPC e 61º/6 do Código das Expropriações[3], aprovado pela Lei 168/99, de 18/9), a determinar nulidade nos termos do artigo 201º/1. Pelo que improcede a questão suscitada.
11) - Valor da indemnização a atribuir ao expropriado/apelante.
Beneficiando a propriedade privada da garantia constitucional, determina o artigo 62º/2 da CRP que “a requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuados com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização”.
A privação do direito de propriedade, por expropriação, pode violar não só esse direito como o princípio da igualdade dos cidadãos, na medida em que faz impender sobre o particular que sofreu a expropriação o ‘gravame da concretização do interesse público”.
A expropriação por utilidade pública constitui uma restrição ao direito prevista na Constituição (arts. 62º/2 e 18º/2) que, para não violar a igualdade dos cidadãos, impõe atribuição de uma justa indemnização que visa compensar o sacrifício suportado pelo expropriado ou, por outras palavras, “garantir a observância do princípio da igualdade (…), que tinha sido violado com a expropriação, apresentando-se como uma reconstituição, em termos de valor, da posição de proprietário que o expropriado detinha”[4].
Daquele preceito resulta que o legislador constitucional, ao consagrar o direito à propriedade privada, estabeleceu, igualmente, a fronteira entre essa garantia e as mais fortes limitações (expropriação e requisição) a que pode estar sujeita, definindo os princípios que limitam e condicionam a expropriação - a legitimidade do poder de expropriar depende de previsão legal (reserva de lei) e a expropriação só pode ser admitida pelo legislador e efectuada pela administração tendo em vista a prossecução de um fim de utilidade pública e só na medida em que é necessária para a realização desse fim. Estes princípios que implicam a sujeição da expropriação a dois outros princípios - a justa indemnização, pelo que a expropriação constitui sempre o expropriante na obrigação de compensar o expropriado pelo desvalor que lhe adveio daquela, e justo procedimento expropriatório, em que o expropriado possa fazer valer as suas razões, bem como fiscalizar o procedimento que conduz à extinção do seu direito expropriado.
E estabelece o artigo 1308º do C. Civil que “ninguém pode ser privado, no todo ou em parte, do seu direito de propriedade senão nos casos fixados na lei” e “havendo expropriação por utilidade pública (...), é sempre devida a indemnização adequada ao proprietário...”, determina o artigo 1310º do CC).
Por sua vez, prescreve o artigo 1º do CE a possibilidade de se proceder à expropriação de bens imóveis e direitos a eles inerentes por causa de utilidade pública, ficando o expropriante sujeito ao pagamento de uma justa indemnização.
Destas normas resulta que a expropriação por utilidade pública está condicionada à verificação de dois pressupostos - base legal expressa e pagamento de justa indemnização.
O legislador constitucional deixou para o legislador ordinário a definição dos critérios concretos que permitem realizar ou concretizar o conceito de “justa indemnização”.
Nesse sentido, o artigo 23/1 dispõe que “a justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pelo expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e as condições de facto existentes naquela data".
O legislador partilha, assim, do entendimento que “o dano patrimonial suportado pelo expropriado é ressarcido de uma forma integral e justa se a indemnização corresponder ao valor comum do bem expropriado, ou, por outras palavras, ao respectivo valor de mercado ou ainda ao seu valor venal de compra e venda”; “sendo concedida ao expropriado uma indemnização correspondente ao valor de mercado do bem, aquele é teoricamente colocado na situação de poder voltar a adquirir uma coisa de igual espécie e qualidade, um objecto de valor equivalente”[5].
Apontados estes critérios, a justa indemnização tem de ser vista em concreto e à luz dos diferentes interesses a conjugar, devendo o expropriado receber aquilo que conseguiria obter pelos seus bens se não tivesse havido expropriação, ou seja, a indemnização deve corresponder ao valor de mercado do objecto expropriado, de modo a ser reposto no património do expropriado o valor equivalente ao dos bens de que ficou privado.
A indemnização por expropriação desempenha uma função compensatória, daí resulta que o dano patrimonial suportado pelo expropriado é ressarcido de uma forma integral e justa se a indemnização corresponder ao valor de mercado do bem, à quantia que teria sido paga pelo bem expropriado se tivesse sido objecto de um livre contrato de compra e venda, não influenciado por factores conjunturais ou especulativos.
Não obstante a Lei Fundamental remeter para a lei ordinária a definição dos critérios de determinação da justa indemnização, impõe que esses critérios devem “respeitar os princípios materiais da Constituição (igualdade, proporcionalidade), não podendo conduzir a indemnizações irrisórias ou manifestamente desproporcionadas à perda do bem requisitado ou expropriado”[6], pois que, em caso de expropriação, o direito de propriedade transforma-se no direito ao respectivo valor. Como refere F. Alves Correia[7], o conceito constitucional da “justa indemnização” implica a proibição de indemnização meramente nominal ou meramente simbólica, da indemnização irrisória ou simplesmente aparente; o respeito pelo princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, que importa a compensação plena do expropriado pelo sacrifício especial que lhe foi imposto com a expropriação, ‘de modo que a perda patrimonial que lhe foi imposta seja equitativamente repartida entre todos os cidadãos’; e a consideração do interesse público da expropriação[8]. Mas a “justa indemnização deve respeitar o princípio da equivalência ou de valores, expulsando desta equivalência valores especulativos ou ficcionados”[9], que distorcem a realidade e não reflectem a justa medida entre a perda do expropriado e a indemnização. Como se expande o Tribunal Constitucional[10], a indemnização deve corresponder ao valor que permita ressarcir o expropriado da perda que a transferência do bem lhe provoca, devendo ter-se em conta a necessidade de respeitar o princípio da equivalência de valores: a indemnização não deve ser tão reduzida que o seu montante a torne irrisória ou simbólica, e, por outro lado, não deve atender-se a valores especulativos ou ficcionados, de forma a distorcer, positiva ou negativamente, a proporção que deve existir entre as consequências da expropriação e a sua reparação.
11.1) - Na fixação da indemnização deve ter-se em consideração as circunstâncias e as condições de facto existentes à data da DUP (artigo 23º/2).
E dispõe o nº 5 desse preceito que “… o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes dos artigos 26º e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado”, podendo, quando tal se não verifique, ser atendidos outros critérios para alcançar aquele valor, tendo em consideração a situação concreta dos bens expropriados e o seu valor determinado de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal.
A Constituição não impõe determinado critério de avaliação do bem expropriado, exige apenas que a indemnização seja justa. E face ao teor daquela norma, o legislador considera como justa indemnização a que corresponder ao valor de mercado, a funcionar em condições normais, não distorcido por factores pontuais, especulativos ou ficcionados.
E, para alcançar-se esse desiderato, pode atender-se justificadamente a outros critérios, que não os (ou só os) previstos nos arts. 26º e seguintes, desde que se torne necessário para se obter o valor real e corrente dos bens expropriados.
Para efeitos de cálculo da indemnização, os solos qualificam-se como solos aptos para construção e solos para outros fins (artigo 25º). Com a classificação dos solos prevista nesse preceito e com a definição dos critérios dos artigos 26º e seguintes, não se procura impor limitações arbitrárias e injustificadas à fixação de indemnização, obstando a que esta corresponda ao valor real ou de mercado dos bens (aquele que compensa integralmente o sacrifício patrimonial do expropriado e que garante um tratamento igual ao dos cidadãos não expropriados), mas apenas estabelecer critérios orientadores (indicativos ou referenciais) para a avaliação (evitando-se as profundas disparidades das avaliações por aplicação de critérios não uniformes, ao menos tendencialmente), dentro de parâmetros relativamente elásticos, que são ‘deduzidos da experiência do funcionamento do mercado imobiliário, reduzindo a inevitável subjectividade dos avaliadores e garantindo, consequentemente, uma maior igualdade no tratamento das várias situações’[11]. Os dispositivos legais visam dar (nomeadamente aos peritos) referências para a determinação objectiva do valor dos bens, evitar a subjectividade no tratamento de situações normais (que os critérios previstos reflectem) e idênticas e garantir a igualdade dos cidadãos (pelo tratamento igual de situações idênticas). A definição de critérios uniformes para cálculo da indemnização é exigência do princípio da igualdade, de forma a evitar-se ‘tratamentos diferenciados entre os particulares sujeitos a expropriação’, de resto, uma forma de concretizar o princípio da justiça. Daí que as normas em referência, que estabelecem determinados critérios de cálculo da indemnização, não impedem o recurso a outros critérios para determinar o valor de certo bem expropriado, quando a sua aplicação levasse a um valor injusto, desconforme ao valor real ou de mercado do bem expropriado.
11.2) – Na fixação do valor dos solos releva, sobremodo, a sua aptidão construtiva, potenciadora de enorme valorização dos terrenos. Como decorre do artigo 23º/1, para a determinação da “justa indemnização” deve atender-se ao destino efectivo e possível dos bens numa utilização económica normal, que lhe poderia ser dada por um proprietário normal, conhecedor da situação dos bens e das suas aptidões e capaz de lhe dar o melhor aproveitamento.
É sabido que a aptidão dos solos para a construção determina a sua sobrevalorização em relação aos solos que não têm essa aptidão. Daí que, ius aedificandi, quando se trata de terrenos com vocação urbanística, implica se deva atender, na fixação da indemnização, às possibilidades edificatórias como factor de enorme potenciação valorativa dos solos.
Se bem que a Constituição não tutele ‘expressamente o direito a edificar como um direito que se inclua, necessária e naturalmente, no direito de propriedade’, o princípio da justa indemnização exige que o ius aedificandi seja, efectivamente, considerado ‘como um dos factores de fixação valorativa’ quando a ‘potencialidade edificativa seja uma realidade’ ou quando os bens expropriados envolvem ‘uma muito próxima ou efectiva potencialidade edificativa’[12].
Desde que o solo goze de condições materiais e jurídicas que permitam a construção, essa potencialidade deve ser tida em conta e o solo classificado como apto para construção.
Na espécie, a parcela expropriada tinha essa potencialidade e o cálculo da indemnização obedeceu a essa possível capacidade edificativa. Foi avaliada como solo apto para construção. A parcela de terreno foi avaliada de acordo com as normas dos arts. 25º/1 e 26º/4 a 7 (critério do custo de construção), por impossibilidade de recurso de recurso ao disposto no nº 2 (critério fiscal).
11. 3) - O facto de se atender à aptidão construtiva dos solos, não significa que o seu valor seja sempre igual, quando os solos têm aptidão edificativa. Este varia em função de diversos factores, das condições dos solos, suas características, situação, infra-estruturas que os servem, instrumentos normativos de ordenação do território aplicáveis, nomeadamente o PDM.
Assim, a capacidade edificativa está condicionada pela área de aptidão construtiva, pela tipologia da construção e área de construção possível (do índice de ocupação do solo), definidas pelas regras dos PDM, que estejam em vigor na data da DUP, e não na perspectiva de uma qualquer modificação futura ou de futuro enquadramento da área expropriada em zonas de maior ou menor expansão urbanística.
Daí que eventuais modificações do PDM ou dos Planos de Urbanização da Cidade Lamego que venham a acontecer, mas inexistentes à data da DUP (de 25/05/2001 e renovada em 26/11/2002), não relevam para a determinação do valor da indemnização. Neste posição, para o mesmo efeito, não interfere no cálculo do montante da indemnização a pretensão do requerente (aqui apelante) formulada à Câmara Municipal de Lamego, em 15/01/2003, nos termos que constam de fls. 181/183, nem a resposta, de 16/01/200, no teor de fls. 184/185 – no sentido da parte do terreno não afecto à construção do conjunto B1………. (por isso, não expropriada) vir a ser incluída nas “áreas de expansão predominantemente habitacionais”, com a atribuição do nível 2.4 – isto no Plano de Urbanização da Cidade de Lamego que vier a ser aprovado e em fase de discussão.
O índice de ocupação a atender, a determinar caso a caso, tendo em consideração o aproveitamento economicamente normal do bem expropriado, está limitado, além do mais, pelas disposições do PDM que estabelecem, normalmente, índices máximos de ocupação. Na sentença, acolhendo-se o parecer do laudo maioritário, considerou-se o índice de 0,5/m2.
Discorda o recorrente que defende ajustado o índice de, pelo menos, 0,8.
O PDM do concelho de Lamego (ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 46/94, no DR, I-B, 23 de Junho de 199) não prevê um concreto índice de construção para os aglomerados urbanos existentes ou para as áreas de expansão urbana.
Na decisão arbitral, foi considerado o índice de ocupação de 0,3m2/m2.
O perito indicado pela expropriante opta, no seu laudo, por um índice de construção ponderado de 0,4 que justifica, depois de afirmar que haveria lógica em se recorrer a um índice de 0,3 como previsto em PDM’s de outros concelhos que cita (Ansião, Penela, S. João da Madeira), “no entanto, levado em linha de conta o modelo de aproveitamento urbano no pressuposto de que o prédio poderia ser objecto de um loteamento urbano com ocupação do tipo residencial se não fosse destinado a equipamento, adopta-se para cálculo do valor do terreno um índice de construção ponderado de 0,4 situado entre o índice de 0,3 e o índice médio de construção da cidade de Coimbra, que é de 0,45”, acrescentando “lembramos, no entanto que seria até defensável um índice inferior em face da situação periférica e condicionada do terreno e porque o concelho de Coimbra tem muito maior pressão urbanística do que o concelho de Lamego, Vila Real, Castro Daire, etc.”.
Por sua vez, os peritos nomeados pelo tribunal apontaram o valor de 0,5m2/m2, como índice de ocupação do solo (sendo este o atendido na sentença) que justificam:
“Como o PDM de Lamego, actualmente eficaz, não prevê concretamente o índice de construção para os aglomerados urbanos existentes, e/ou em expansão na zona, os peritos atribuem no presente caso, um índice de construção de 0,5 m2/m2 à semelhança do que acontece nos PDM de outras cidades, como por exemplo da cidade de Vila Real, em que é 0,5 m2/m2 o índice dominante em zonas de expansão ou colmatação da periferia da cidade.
O índice de construção, correspondente ao projecto do G………. e Anexos, será apenas de 0,3 m2/m2, uma vez que está prevista a área de edificação total de 28.632 m2, segundo o que apuramos na visita feita ao B1………. "Velho". Porém, a realidade é que, num projecto deste tipo de equipamento, em que a área de estacionamento e vias de acesso devem ser previstos com folga de espaços, é justo que o índice de construção tenha de ser algo diminuído, sendo em contrapartida compensado com as grandes áreas de estacionamento e correspondentes acessos”.
Mais referem, em resposta ao quesito (do expropriado) “quais os índices e parâmetros urbanísticos aprovados pela Câmara Municipal de Lamego para a zona da parcela expropriada?”, no âmbito do Plano de Urbanização de Lamego em elaboração, “ainda não foram fixados esses índices e parâmetros urbanísticos”, pois ainda não está aprovado tal Plano de Urbanização.
Em esclarecimentos pedidos pelo expropriado (na questão “quais os índices de construção mínimo, médio e máximo fixados pelo PDM de Vila Real e em outros PDM’s da zona para áreas de expansão urbana?” pretendendo, com isso, elevar o índice a atender para a expropriação), afirmam “confirmamos que o índice 0,5m2/m2 corresponde ao Nível U.2 em zonas periféricas da cidade de Vila Real, em que o índice máximo é de 0,7 m2/m2, mas na realidade o que actualmente está a ser autorizado não ultrapassa 0,5m2/m2, e em situações, em que a natureza e diversidade de equipamento e infraestruturas são ainda superiores aos indicados pelo requerente expropriado”.
Na determinação do índice de ocupação é determinante o que o PDM, a considerar, prevê, não sendo de esquecer, como se disse, que estes regulamentos prevêem índices máximos de ocupação o que, como é bom de ver, não implicam que em todas as situações se atendam a esses máximos para cálculo do valor da indemnização.
Factores como a área do terreno, a sua configuração e outras características do terreno, e sobretudo as características das construções na envolvente da parcela, tais como a tipologia dessas construções, a cércea dominante e o índice de ocupação, interfere na “concretização” do índice a considerar.
O terreno expropriado está em zona abrangida de ocupação condicionada, em zona de equipamento, onde é permitida a construção de equipamento de interesse municipal e promoção de habitação de interesse Municipal [(artigo 38º/1, alínea d), e ponto k) da matéria de facto].
Entre 100 m e 2000 m do prédio de onde foi destacada a parcela em causa existem várias construções e edifícios com dimensões muito significativas, destinados a fins habitacionais, comerciais e industriais (al. h) da matéria de facto).
A parcela situa-se zona de expansão urbana da cidade de Lamego, numa das suas áreas periféricas, e nos terrenos vizinhos existem construções, em que predominam moradias geminadas ou unifamiliares e multifamiliares, em que cércea dominante é um e dois pisos.
Perante esta situação, não se vislumbra inadequação do índice de 0,5 m2/m2, considerado no laudo maioritário e aceite na decisão recorrida.
Nem, mesmo que aplicáveis, as normas provisórias para a área a abranger pelo Plano de Urbanização de Lamego (Resolução do Conselho de Ministros n.º 26/98, no DR I-B, de 16/02/1998), implicariam satisfação da pretensão do apelante, tal como a não determinam as regras do PDM de Vila Real (ver Resolução do Conselho de Ministros n.º 63/93, no DR I-B, de 8 de Novembro de 1993).
Como resulta do artigo 26º daquelas “as novas construções ou reconstruções (…) respeitarão os alinhamentos e cérceas dominantes do conjunto onde se inserem, não sendo invocável a existência de edifícios que excedam o alinhamento e a cércea dominante do conjunto” e segundo o artigo 39º, quanto á capacidade edificativa em áreas de expansão predominantemente habitacionais, mesmo que a área da parcela estivesse incluída na área de Nível 2, o índice máximo era de 0,8 e a cércea de 3/ pisos. Ora, nem resulta demonstrada tal situação da parcela, antes se encontra situada em zona de equipamento, em zona de ocupação condicionada, em local onde os edifícios existentes, na envolvente, têm predominantemente um ou dois andares, em que a infaestruturação e equipamentos sociais não são tais, em quantidade e qualidade, que confiram excepcionalidade edificatória à área em causa. Nem resulta do processo um qualquer indício que a zona esteja sujeita a forte pressão na procura, seja zona de construção intensiva ou que as entidades administrativas licenciassem, em regra construções com a cércea de 3/ pisos e permitissem um índice de construção de 0,8 (o máximo que, pelas ditas normas provisórias, quando em vigor, e situando-se a parcela em zona de Nível 2, seria permitido).
Tal como, com a comparação com o que acontece em Vila Real (ver artigo 20º/3/b – índice máximo de 0,7), não se ancora a pretensão do apelante, tal como motivaram os peritos a sua posição (remetendo-se, quanto á justeza do índice de 0,5 m2/m2, para os relatórios, essencialmente, nas passagens atrás citadas).
O índice de utilização considerado (de 0,5m2/m2) não se mostra injustificado nem desadequado a que, pelo critério usado para cálculo da indemnização, se encontre o valor da justa indemnização a atribuir ao expropriado.
11.4) – Quanto ao custo de construção a atender. Na decisão recorrida (em remissão para o laudo pericial maioritário) considera-se o valor de € 450,00/m2 (artigo 26º/4 e 5, e Portaria nº 1369/2002, de 19/10) que fixa o preço de construção, para os concelhos em que se inclui Lamego, em € 498,55 por metro quadrado de área útil.
Entende o apelante que esse valor deve ser de, pelo menos, € 650,00/m2, por ser esse o valor real e corrente (na área de Lamego).
Como já se afirmou, os critérios de cálculo do valor da indemnização previstos no artigo 26º são referenciais, podendo ser afastados se com eles não for possível obter o justo valor com que o expropriado deve ser compensado pela perda do bem que passou à esfera do expropriante.
É o que resulta do artigo 23º/5. Se com eles se visasse reduzir (arbitrária e) artificialmente os valores da indemnização, em prejuízo da justa indemnização, afrontar-se-iam as normas dos arts. 2º, 13º e 62º/2 da Constituição. Mas não se trata de referenciais quaisquer, pois que a sua previsão destina-se, primacialmente, a fornecer critérios de avaliação que garantam a igualdade dos cidadãos, pela redução da subjectividade dos avaliadores e conferindo a igualdade possível no tratamento das várias situações idênticas (dos diversos expropriados) e, por outro lado, reflectem, de algum modo, a realidade da vida já que são ‘deduzidos da experiência do funcionamento do mercado imobiliário’. Por isso, que o artigo 26º/4 não obsta que se recorra a outro critério, mas só se com os referenciais aí previstos não for possível obter-se a justa reparação ao proprietário expropriado. Ou seja, o que é de afastar é a aplicação fixa, taxativa, rígida do referencial previsto no nº 5, sem considerar o destino efectivo do bem, as suas características ou outros factores valorativos que revelam ser outro, muito diferente, o custo real e corrente da construção, isto é, deixando de ser um ponto de referência para ser um critério fixo e imutável, sem consideração da concreta situação do bem expropriado.
E quando se fala que a indemnização justa é a que corresponde ao valor real e corrente, ao valor de mercado, não significa que deva ser determinada por critérios “puros” de mercado, em que intervêm, frequentemente, factores que distorcem o real valor dos bens, nem a justeza da indemnização tem de ser absoluta (sendo sempre difícil encontrar o ponto de equivalência total entre a perda do bem e o montante compensatório dessa perda) mas não pode ser irrisória, simbólica ou meramente aparente, devendo aproximar-se tanto quanto possível do valor real do bem transferido. Esse valor de mercado funcionará como ‘um ponto de referência do cálculo da indemnização’, estando sujeito a correcções ditadas por razões de justiça, manifestem-se elas em reduções ditadas ‘pela especial ponderação do interesse público que a expropriação serve” ou em majorações ‘devido à natureza dos danos provocados pelo acto expropriativo’. Essas correcções ao critério geral do valor de mercado, impostas pelo princípio da justiça, dão lugar àquilo que se designa ‘por modelo de indemnização de acordo com o valor de mercado normativamente atendido’ – como sendo o valor de mercado normal e habitual - ‘que se afasta, às vezes substancialmente, do valor de mercado que resulta do jogo da oferta e da procura”[13].
Quando a lei diz que “o valor do solo apto para construção calcula-se em função do custo da construção, em condições normais de mercado” e que na “determinação do custo de construção atende-se, como referencial, aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada” (artigo 26º/ e 5) não impede o recurso a outro critério nem (pelo critério do custo de construção) o recurso a outro montante (que não o reportado à construção a custos controlados) desde que aquele não permita a tendencial justeza da indemnização, nos termos que se vêm expressando.
Nem se afigura seguro que os montantes fixados administrativamente não reflictam nunca os valores reais e correntes de mercado (não especulativo ou ficcionado) nem neles se ponderem apenas os custos de construção, como resultado exclusivo do custo da mão de obra e materiais sem a consideração de outros factores que interferem no custo de construção efectivo final.
De qualquer modo, quaisquer outros factores de valorização a considerar, que levam a afastar as referências previstas no artigo 26º/4 a 9, de forma a obter-se o valor real e corrente da construção e, sequentemente, o valor da indemnização justa pela perda do bem expropriado, terão de ser demonstrados, provados no processo.
Ora, como se verifica do relatório dos árbitros, atenderam ao valor do custo construção de 498,55€/m2 (sem redução). Os peritos, com laudos no processo, atenderam a esse valor (custo de construção m2 de área útil – Portaria nº 1369/2002) reduzido a € 450,00/m2 de área bruta. Na resposta ao quesito 21 do expropriado – “qual o custo provável por m2 das construções que seria possível erigir na parcela expropriada, incluindo, nomeadamente encargos com projectos, financiamentos, matérias primas e mão-de-obra? E qual o valor de mercado por m2 da mesma construção?” – os peritos remetem para o laudo (o valor de 450,00€/m2, esclarecendo o perito da expropriante - ficando a ideia que os peritos do tribunal não respondem á segunda questão - que o valor de mercado por m2 da construção aplicável à área bruta, à data da DUP, expurgado de factores de natureza especulativa, é variável entre € 500,00 e € 700,00, consoante a qualidade das construções (ver fls. 256 e 292). E, em esclarecimentos requeridos pelo expropriado, limitam-se os peritos nomeados pelo tribunal a dizer que o referencial da dita Portaria é o que, à falta de melhores indicadores, é o habitualmente adoptado e que “o custo de construção da área bruta era aproximadamente de 90% da área útil, quando poderíamos ter reduzido para valores mais baixos (85-80)”. Mas não podiam, se a correcção está nos 90%, dado que neste domínio não domina uma tal discricionariedade.
Perante estes elementos, e de outros não dispomos no processo, há que atender a esse valor de € 498,55 como o custo de construção por m2. No entanto, o artigo 26º/nºs 4 e 5 não permite operar com qualquer redução e em causa estão áreas brutas e não áreas úteis, além de que, assim e de algum modo, permitirá afastar ou reduzir a modéstia do custo de construção fixado administrativamente (a que se reporta o artigo 26º/5).
11.5) - Quanto ao índice fundiário a atender, na espécie.
No processo foram considerados os índices:
Pelos árbitros – 18% (incluída a percentagem de 12.5% do artigo 26º/6);
Pelos peritos nomeados pelo tribunal – 17%, após correcção, incluídos 10% nos termos do artigo 26º/6;
Pelo perito indicado pela expropriante – 16,5%, incluídos 10% por esse preceito.
Na sentença, adere-se ao laudo daqueles peritos.
Pretende o apelante que o índice não pode ser inferior a 22%, pois deve atribuir-se a percentagem de 15% (artigo 26º/6), pela localização e qualidade ambiental do terreno.
A possibilidade de graduar a percentagem prevista nessa norma até um máximo (referencial) de 15%, em função das concretas características do terreno expropriado e da área onde se insere, nomeadamente a “localização, a qualidade ambiental e os equipamentos existentes na zona”, confere maleabilidade bastante para diferenciar situações normais e adaptar esse valor à concreta situação, de modo a alcançar-se a ‘compensação séria e adequada’ ao expropriado. Não obstante, a norma não impõe sequer esse limite de 15%, se as características particulares do terreno em causa o colocarem fora da normalidade, pela excepcionalidade ou excelência da sua localização, dos factores ambientais e da diversidade, qualidade e quantidade dos equipamentos sociais de que os habitantes possam usufruir e de outros que a beneficiem, o que, desde já se adianta, não é o que se analisa neste processo.
O “ambiente é o conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e suas relações e dos factores económicos, sociais e culturais com efeito directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem” e a “qualidade do ambiente é a adequabilidade de todos os seus componentes às necessidades do homem” (artigo 5º, nº 2, als. a) e e), da LBA – Lei 11/87, de 7/4).
Da relação e interpenetração dos diversos componentes do ambiente depende a melhor ou menor qualidade ambiental. Uma boa qualidade ambiental, com que pode conflituar mesmo uma boa localização, depende de muitos factores como inexistência de ruídos, movimento não intenso, espaços verdes, ausência de poluição, zonas de lazer, variedade de fauna e flora, bom ambiente humano, nível económico e social dos habitantes). Daí que a atribuição de uma elevada percentagem, a esse título, só deve ser conseguida numa zona que reúna boas ou muito boas localização e qualidade ambiental e bons equipamentos, o que está longe da normalidade.
Na situação, as diversas variáveis que podem interferir na graduação da percentagem não revelam especial favor a atribuir à parcela, características e aptidões que saiam fora do comum e normalidade de um terreno situado na área periférica de uma pequena cidade ou que estejam muito acima da média nacional[14] excepto, talvez, no que respeita à qualidade ambiental.
O destino efectivo da parcela era essencialmente a actividade agrícola, estando parte dela ocupada por mato e com rara ocupação florestal (um ambiente de campo).
Possui razoáveis condições de acesso ao exterior, pela existência, nas proximidades, do IP. e rotunda de acesso a este itinerário, e contactar com estrada municipal.
Situa-se em zona de ocupação condicionada (de equipamentos), numa área periférica da cidade de Lamego, de baixa densidade populacional, a cerca de 2,7 Kms do centro da cidade, com alguns equipamentos num raio de 300 metros a 2 Kms, com ar não poluído, com ruídos ambientais (da natureza) normais e de automóveis (não intensos).
Entendem os árbitros que a parcela reúne um nível elevado de qualidade ambiental, uma boa localização, uma orografia favorável à construção e a proximidade de equipamentos (resposta ao quesito 25 do expropriada), e daí a justificação da percentagem de 12,5% que consideram, e esse título.
Já os peritos nomeados pelo tribunal apenas atribuíram 10% (2/3 do possível como referem), assim justificando “o terreno encontra-se em zona periférica em relação ao centro da cidade”, esclarecendo os equipamentos existentes nas proximidade (no raio atrás referido), a boa exposição solar, boa qualidade do ar, boas vistas para a cidade e Santuário da Senhora dos Remédios, inexistência de poluição, e os bons acessos pelo lado poente e fracas ligações pelo lado nascente (respostas aos quesitos 7, 10 e 11 formulados pelo expropriado).
Tal como o perito indicado pela expropriante, referindo que as ligações do prédio ao exterior são fracas, a qualidade ambiental é razoável (com um pequeno foco ocasional de poluição), tendo boa exposição solar e vistas, e, quanto a equipamentos e serviços, a parcela situa-se na área de confluência dos mesmos, e complementando a sua informação pelas respostas aos mesmos quesitos.
Já na resposta ao pedido de esclarecimentos do expropriado, aquele dizem corresponder os 10% propostos à média ponderada da localização (8%), qualidade ambiental (12%) e equipamentos (10%).
Como atrás se referiu, a qualidade ambiental (que não se resume à qualidade do ar e das vistas, que não dependem só da largueza de vistas mas também do que se vê) ou da inexistência de poluição (de grande importância), é boa; a localização do terreno (que não se deve aferir apenas pelos acessos, mas também pela sua situação que permita beneficiar ou fruir com maior ou menor facilidade das comodidades proporcionadas pelas estruturas comercias, de lazer, de cultura, sociais ou de trabalho existentes) é boa, e o nível de equipamentos (os comuns numa pequena cidade e ao alcance de quase todos pelas curtas distâncias a que se encontram) é razoável, já que não se vê uma diversidade, quantidade e qualidade que permita discorda dos 10%, nesta vertente, considerados pelos peritos. No cômputo geral, e considerando estas características, é de atender a uma percentagem global de 11%, atendendo à boa qualidade ambiental, boa localização e razoáveis equipamentos existentes que, pela distância a que se situam, permitem uma utilização geral e facilitada por quantos habitassem na zona da parcela expropriada. A que acrescem os 7% das estruturas pela existência de diversas infra-estruturas previstas no nº 7 desse artigo, no total de 18%.
12) – Entende o apelante ser ilegal a dedução de 7,00 €/m2, a título de “reforço do custo de infra-estruturação do terreno” por constituir uma dupla dedução, não prevista no artigo 26º do CE 99 e não permitir alcançar o valor real e corrente, de mercado, da parcela expropriada. Daí não dever ser atendida no cálculo da indemnização.
Não temos como ilegal uma tal dedução (nem se vê onde está a dupla dedução) para se encontrar o justo valor do bem, a entender-se como o real e corrente de mercado, que um comprador médio, sabedor e avisado estaria disposto a pagar, num livre contrato de compra e venda, pelo terreno, senão fosse expropriado, para o afectar a construção. Pelo contrário, a consideração do custo desse reforço, se necessário, é indispensável para calcular a justa indemnização (arts. 23º/1 do CE e 62º/2 da Constituição) – como a contrapartida que o expropriado obteria pela perda do bem num mercado funcionando normalmente.
O solo expropriado é um terreno em bruto, não infraestruturado, para além das existentes que nem foram do encargo do expropriado e cujo custo recaiu sobre todos.
O terreno não pode ser valorado, como se estivesse urbanizado, loteado, arruamentado, pronto para nele se incorporar a construção. Não se visa por os encargos da infraestrutração a cargo do expropriado, pois que esta nem pode ter lugar, mas ter presente que o expropriado se pretendesse lotear, urbanizar, preparar o terreno para construir faria essas despesas e se o pretendesse valer, nu jogo de libré troca, o comprador não deixaria de ponderar essas despesas para determinar o preço que estaria disposto a pagar.
A norma não visa colocar o custo do reforço de infra-estruturas exteriores a cargo do expropriado, compensando-o com o montante da indemnização. Mas “uma vez que o valor real e corrente do imóvel é o preço que um comprador prudente pagaria pelo mesmo, numa situação normal de mercado, não podem deixar de relevar, na sua formação, para além do aproveitamento construtivo possível do terreno, as despesas que para esse efeito teriam de ser efectuadas, designadamente, aquelas que o preceito refere”[15]. Na necessidade de reforço das infra-estruturas existentes, a construção é menos lucrativa e esse menor lucro não deixaria de ser ponderado por um comprador prudente que adquirisse o terreno para construção. Daí que, encontrado o justo valor do imóvel pelas regras de mercado, esse custo de reforço de infra-estruturas não poderia deixar de influir no ajuste do preço, diminuindo-o. Se não se atendessem essas despesas é que se estaria a encontrar um valor de mercado “ficcionado” e concluir por uma reparação que ficaria artificialmente empolada e, por isso, injusta.
Na sentença, atendeu-se a um custo do reforço de infra-estruturas de € 7/m2, conforme “proposta” do laudo maioritário. O perito da expropriante entende que esse custo de € 10/m2, aplicável a área da parcela. Esclarecem aqueles que o “reforço da infraestruração justifica-se “pela sua localização actual, relativamente á distante da parcela expropriada e sobretudo pela grande extensão que a propriedade tem para urbanizar, não dispondo esta de via envolvente onde essas infraestruturas estejam já implantadas. É de prever um novo PT e reforço das secções das condutas existentes, além das despesas que será necessário para prolongar as infra-estruturas já existentes na Zona até estarem disponíveis já dentro da parcela”, considerando como adequado o custo de € 7/m2”. Na mesma linha, mas acrescida, pondera o perito da expropriante (despesas com elaboração de estudos de urbanização e especialidades, custo da criação de novas infra-estruturas e melhoria e reforço das existentes, cedências de terreno). Temos assim por justificadas as despesas de € 7/m2, a ter em conta para reforço das infra-estruturas existentes.
Pelo que a questão não merece acolhimento.
13) - Da pretendida mais-valia não inferior a 20%, atendendo às infra-estruturas e equipamentos existentes, nos termos do artigo 23º/2 (a contrario).
A norma não apoia a pretensão recursiva.
A mais valia é uma valorização do bem por efeito directo de obras ou melhoramentos públicos que favorecem a sua situação, valorização essa que acontece sem interferência do esforço ou diligência do proprietário[16].
O critério da avaliação é aquele que conduz à determinação do valor real e corrente do bem, um valor de mercado (em funcionamento normal, não distorcido ou especulativo). É esse o valor que compensa a perda do bem transferido para o expropriante e aquele que este deve pagar e não deve pagar mais que aquilo que o imóvel vale. Nesse caso, não se estaria em presença de uma indemnização justa pois não teria correspondência no valor real e corrente do bem (artigo 23º/1 do CE e 62º/2 da Constituição) e em prejuízo dos proprietários não expropriados que apenas conseguiram obter, segundo as regras normais do mercado, um valor equivalente ao do bem (em afronta do artigo 13º da Lei Fundamental).
Avaliado o terreno, como apto para construção, em função da sua capacidade construtiva, de forma a obter-se o seu valor real (no qual já estaria incorporado o valor da valorização do prédio por efeitos de quaisquer empreendimentos públicos), e em cujo cálculo já interfere positivamente, a existência das infra-estruturas e equipamentos existentes (artigo 26º/6 e 7) não há que atender a qualquer mais-valia.
Nem os elementos probatórios (fornecidos pelo processo) e os factos assentes permitem afirmar a existência da pretendida mais valia (como aumento do valor dos bens), na percentagem referida ou em qualquer outra.
Pode acontecer, até, o expropriado beneficiar de uma valorização da parte do solo não expropriada por via da implantação no local da novo equipamento (B1……….), capaz de gerar uma maior procura, com a normal valorização dos solos e das habitações, para se construir ou para se habitar na área ou próximo desse estabelecimento.
A indemnização não deve ser acrescida nos termos pedidos.
14) – Quanto às benfeitorias – no recurso da decisão arbitral, pretendia o ora apelante uma indemnização (€ 50.000,00) pelas benfeitorias e equipamentos existentes na parcela expropriada e uma indemnização (€ 10.000,00) pelo corte antecipado do povoamento florestal existente. Pretensão que mantém (conclusão 10ª), sem que algo tenha alegado em suporte da pretensão.
Não está em causa o valor desse “povoamento” antecipadamente abatido, que o expropriado terá feito seu. É diminuto esse povoamento florestal (alíneas i) e m) da matéria de facto), para uma exigência tão substancial (prejuízo por corte antecipado).
Na arbitragem foi fixada a indemnização de € 15.890,00, incluídos benfeitorias, equipamentos e o valor de € 4100,00 pelas árvores existentes.
Na sentença, em aceitação do laudo dos peritos indicados pelo tribunal, foi fixado o valor de € 16.060,00 (reportado a benfeitorias e equipamentos), não tendo sido incluído quaisquer valores pelo “povoamento” florestal.
Analisando toda a prova que o processo incorpora, não temos qualquer elemento de prova ou factual concreto que indicie deficiente avaliação, que o valor atribuído seja injusto, não corresponda ao valor efectivo das benfeitorias existentes.
Também não existe elemento algum que indicie, sequer, o menor prejuízo pelo corte antecipado das poucas árvores existentes.
Aliás, face ao critério da avaliação, pela qualificação do solo como apto para construção e não “para outros fins”, com grande benefício do expropriado, não teria justificação a pretensão do apelante. Diga-se que a existência de arvoredo, inertes ou construções (sem valor autónomo, que o expropriado possa utilizar, como tanques, furos artesianos) podem representar uma menos valia. Um terreno destinado à construção vale mais se estiver limpo, pronto a construir, sem quaisquer bens imprestáveis e que seja necessário remover.
Sucede que a decisão arbitral fixou em € 4100,00 o valor do arvoredo, que incluiu no montante indemnizatório a pagar pela expropriante. Essa decisão que tem o valor de uma sentença, não sendo impugnada, transita em julgado, nas partes não impugnadas[17].
Do acórdão arbitral, a expropriante não recorre do valor fixado pelas benfeitorias e derrube das árvores. Apenas o ora apelante recorreu, pelo que este não pode ser prejudicado pelo recurso por si interposto (artigo 684º/4, do CPC).
Nessa parte, a decisão transitou em julgado, não podendo deixar de se reconhecer ao expropriado o direito à indemnização de € 4100,00, pelo arvoredo que existia na parcela expropriada, como foi fixado na arbitragem.
Apenas nesta parte procede a pretensão do apelante.
15) - Injustificada aplicação da percentagem máxima de 15% (artigo 26°/10 do CE 99) – factor correctivo – a abater ao valor encontrado nos termos dos nºs 4 a 9 do artigo.
“O valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos nºs 4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15% do valor da avaliação” (artigo 26º/10), norma que se afirma inconstitucional, na interpretação da mesma na sentença (como factor fixo, sem aporte à situação), por violar os arts. 2º 13º e 62º/2 da Constituição (princípios do Estado de Direito, da igualdade e da justa indemnização).
O teor literal da norma – “no montante máximo de 15%” – e a sua finalidade, tendo presente a diversidade do risco e do esforço associado á actividade construtiva, permite afirmar que o factor correctivo é graduável (até um máximo de 15%) e não fixo. Sendo o risco e esforço inerente à actividade construtiva dependente de diversas (e nem sempre controláveis) variáveis, casuisticamente determináveis, não faria sentido se fixasse genericamente o valor (mesmo que por referência ao valor da construção) do risco e do esforço da actividade, para valer para todas as situações sem correlação com o efectivo risco do negócio e do esforço que a actividade construtiva exigiria ao proprietário que levasse a cabo no terreno expropriado, se não fosse a expropriação.
Esse factor, na medida justificável, é dedutível.
E a atendibilidade desse factor exige demonstração da efectiva inexistência do risco ou, por outras palavras, se demonstrem os riscos que seriam corridos e os esforços que seriam suportados no caso de uma efectiva edificação no terreno expropriado. Riscos e esforços que o expropriado não suporta (e quanto maiores forem os riscos e os esforços de construção, menor é o lucro da actividade).
Esse factor não é de aplicação tabelar, mas casuística e motivada. A percentagem será maior ou menor, consoantes a maior ou menor dimensão dos riscos e esforços associados à construção possível, que sobre o expropriado não vão recair.
O expropriado não suporta despesas com licenças de construção, impostos inerentes à actividade, encargos financeiros para construir, despesas de organização e construção, os riscos da demora no retorno do investimento, o eventual insucesso da operação, etc., ao contrário de outro proprietário não expropriado que, se optando pela construção, poderá ter de suportar tais encargos que vão pesar sobre a habitação construída. E tais custos influenciam o valor de mercado do imóvel, na medida que um comprador normal, avisado e diligente, não deixaria de os considerar no ajuste do preço do terreno para fins construtivos.
À regra estão subjacentes razões idênticas às que determinam a consideração dos custos com o reforço das infra-estruturas mencionados no nº 9 do artigo 26º, que não deixam, em ambos os casos, de corresponder a exigências do princípio da igualdade, na vertente externa (por comparação entre o expropriado e os demais proprietários não expropriados).
Mas, repete-se, esses riscos e esforços que seriam suportados com a realização da edificação possível no terreno, riscos que o expropriado não corre e esforços que não faz, devem ser demonstrados no processo, justificados em ordem a concluir pela aplicação do factor correctivo e pela sua graduação até ao máximo de 15%.
Na arbitragem não foi considerado qualquer factor correctivo desta natureza.
A aplicação do factor (como valor máximo fixo), aceite na sentença, é assim justificado pelos peritos (do laudo seguido na sentença) - “nos termos do N.º 10 do artº 26º do C.E., “um facto correctivo pela inexistência do risco (IR) e do esforço inerente à actividade construtiva, mais propriamente dizendo, à capacidade edificativa”, já que neste caso, nem sequer é de admitir a possibilidade de edificação. Atribuímos-lhe por isso um factor correctivo máximo de 15% do valor da avaliação”. Já o perito indicado pela expropriante discreteia, a este propósito, “os proprietários não correm quaisquer riscos na operação urbanística prevista para cálculo do valor do terreno, nem exercem qualquer esforço inerente à actividade construtiva para realizar empreendimento no mesmo pelo que o factor correctivo é de 15%, a deduzir no cálculo do valor da parcela”.
O factor correctivo foi aplicado de forma automática e pelo máximo.
Mas, nem na sentença nem em qualquer dos laudos se justifica a aplicação do factor correctivo (a não ser porque está previsto, genérica e abstractamente, na lei) nem se expressam as razões porque usam do máximo previsto (a não ser porque o proprietário não corre quaisquer riscos na operação urbanística para cálculo do valor do terreno). O que não deixa de ser correcto, mas o relevante era saber quais os riscos e os esforços associados á construção que seria possível edificar que inexistem para os expropriados; os riscos e os esforços poupados, ou seja, quais os riscos e os esforços que o expropriado não correu nem suportou (não genérica e abstractamente, mas em concreto por relação à edificação possível no terreno expropriado) e que seriam suportados na operação urbanística para cálculo do valor do terreno.
O que a sentença não diz, os peritos não justificam nem os elementos dos do processo permitem concluir quais sejam, ou que inexiste risco ou esforço corrido e suportado pelo expropriado. Daí que a questão procede.
16) - Inconstitucionalidade da norma do artigo 23º/4 que prescreve “ao valor dos bens calculado por aplicação dos critérios referenciais fixados nos artigos 26º e seguintes, será deduzido o valor correspondente à diferença entre as quantias efectivamente pagas a título de contribuição autárquica e aquelas que o expropriado teria pago com base na avaliação efectuada para efeitos de expropriação, nos últimos cinco anos[18]”, que é o período por pode ser corrigido o valor dos bens para efeitos de liquidação desse imposto, que “constitui de forma indirecta uma rectificação retroactiva do valor patrimonial sobre que incidiu a contribuição autárquica no últimos cinco anos, à qual fica sujeito apenas o expropriado”[19], razões porque se tem questionado a norma por violação dos princípios da igualdade, justa indemnização e não retroactividade da lei em matéria fiscal – arts. 13º, 62º e 103º da constituição da República.
É essa a posição do recorrente.
Na decisão em reapreciação, sem pronúncia expressa quanto ao funcionamento da norma, é admitida a dedução nesta prevista, por aceitação do constante do relatório dos peritos nomeados pelo tribunal.
Se bem que não deixando de acompanhar alguns dos argumentos que se alinham pela tese da inconstitucionalidade da norma (norma fiscal enxertada em local menos apropriado, e menos compreensível quando o expropriante não é o beneficiário do imposto), no que respeita a possível ofensa aos princípios da igualdade, na sua vertente externa, e da não retroactividade da lei em matéria fiscal[20], sobre a questão incidem diversas (e, pensamos, uniformes) decisões (embora com votos discordantes) do Tribunal Constitucional que fixou doutrina pela constitucionalidade da norma, citando-se nomeadamente o Acórdão nº 422/2004, de 16 de Junho de 2004[21], proferido em plenário, que concluiu que “a norma do artigo 23.º, n.º 4, do Código das expropriações aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, não viola o disposto nos artigos 13.º e 62.º, n.º 2, da Constituição” (posição acatada nas decisões posteriores) e, no mesmo sentido, os Acórdãos nº 625/2004, de 04/11/2004, e 643/2004, de 12 de Novembro de 2004[22], do mesmo tribunal, que entende a conformidade constitucional da norma, também com o artigo 103º da Constituição. Face à doutrina fixada por aquela decisão (do plenário) desse Alto Tribunal, que afirma a conformidade constitucional da norma em referência – e para cujos fundamentos se remete -, doutrina que se adequa e cabe aplicar na situação destes autos, a dedução do diferencial (entre as quantias pagas a título de contribuição autárquica, nos últimos cinco anos, e aquelas que teriam sido pagas com base na avaliação efectuada para efeitos de expropriação) não é ilegal nem inconstitucional, improcedendo a pretensão do recorrente.
17) – Inconstitucionalidade das normas dos arts. 26º/4 e 10, na interpretação da sentença recorrida por violação do disposto nos arts. 2°, 9°,13°, 18°, 62° da CRP, por violação dos princípios do Estado de Direito, igualdade e justa indemnização.
Na primeira das normas estabelece-se “…, o valor do solo apto para construção calcula-se em função do custo de construção, em condições normais de mercado, nos termos dos números seguintes”.
É pelas limitações ao valor da indemnização, em consequência da aplicação dos factores previstos nos números seguintes, que a norma pode ser inconstitucional, se com esses factores não for possível obter a indemnização justa ou impedir se alcance essa indemnização. Tanto mais que, referindo-se a norma aos custos de construção, em condições normais de mercado, uma aplicação automática e inalterável desses factores previstos nos números seguintes pode não ter reflexo nas condições normais de mercado e obstar à integral reparação do dano sofrido pelo expropriado com a transferência do bem.
A norma seria inconstitucional (por obstar à real/justa indemnização, discriminar o expropriado em relação aos proprietários não expropriados, lesando o princípio da igualdade, na vertente externa, e o próprio princípio do Estado de Direito, por tais limitações poderem ser prepotentes, arbitrárias e injustas) se os factores, previstos nos números 5 e seguintes do artigo 26º, fossem taxativos e fixos (ou estabelecessem máximos inafastáveis), obstando à consideração de quaisquer outros inerentes à particularidade do caso, sem consideração dos quais a indemnização seria injusta.
A norma seria inconstitucional se impusesse esses factores como valores rígidos e inarredáveis tal como seria inconstitucional a interpretação que assim os entendesse e afastasse as condições de valorização relevantes em que se encontra o bem expropriado.
Mas não são; antes constituem referências e indicadores de uniformização para as situações idênticas e normais, que podem ser afastados quando, apenas com a sua intervenção, se não obtenha a justa indemnização, por a concreta situação sair fora da normalidade (quer porque, com a sua observância cega, a indemnização seria irrisória, aparente, não compensaria o expropriado pela lesão sofrida, quer porque, pela aplicação dos mesmos critérios, se atribuiria uma indemnização excessiva e, por isso, igualmente injusta). Como se verifica do artigo 23º/5 e, mesmo, do artigo 26º/4 (quando se refere a “condições normais de mercado”). Atende-se a esses factores quando, com eles, se alcance um valor indemnizatório justo, o correspondente ao seu valor real e corrente, numa situação normal de mercado (não distorcido). Recorre-se, ou pode recorrer-se a outros critérios que não os previstos nos artigos 26º e seguintes, quando necessário para se determinar o valor da justa indemnização.
A Lei Fundamental deixou para o legislador ordinário a fixação dos critérios a observar no cálculo das indemnizações; não fixa um critério rígido para esse efeito nem a necessidade de se atender às regras do mercado, nomeadamente ao livre jogo da oferta e da procura. Exige apenas que seja justa e é justa aquela que “repondo a observância do princípio da igualdade violado com a expropriação, compense plenamente o sacrifício especial suportado pelo expropriado, de tal modo que a perda patrimonial que lhe foi imposta seja equitativamente repartida entre todos os cidadãos”[23]. Impede apenas que a indemnização seja injusta.
Sendo os factores previstos nos números 4 a 9 do artigo 26º meros referenciais, que não impedem o recurso justificado a outros que reflictam a particularidade do caso, nem se impondo como factores rígidos mas graduáveis, com a maleabilidade bastante para a sua adequação ao caso e, assim, determinar a compensação integral do dano suportado pelo expropriado. Também não nos parece que a interpretação da norma feita na decisão ofenda a ordem constitucional. Foram utilizados esses referenciais, na “falta de melhores indicadores” e, na fixação da indemnização, não se desconsiderou, nem se afirmou ter de desconsiderar-se factores particulares de valorização do terreno expropriado por a tal a lei o obstar. Simplesmente as condições da parcela de terreno não saem fora da normalidade, não reúne condições que justifiquem o recurso a critérios diferentes dos propostos no artigo 26º, daí se entender não ter havido afronta às citadas normas da Constituição.
Quanto ao artigo 26º/10, que preceitua “o valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos nºs 4 a 9 será objecto de aplicação de um facto correctivo pela inexistência de risco e do esforço inerente à actividade construtiva no montante máximo de 15% do valor da avaliação”, norma que não viola a Constituição[24] pois que “para se obter no mercado normal, o preço equivalente ao valor por que bem idêntico é avaliado para efeitos de expropriação (de acordo com a sua aptidão edificativa e tendo como referencial o custo de construção), um não expropriado teria de suportar o risco e o esforço inerente à actividade construtiva” e importa “ter em conta que a correcção a efectuar ao valor da avaliação, nos termos da norma em causa, se dimensiona em termos flexíveis (até 15%), o que sempre permitira a ponderação de circunstâncias particulares do caso, de modo a, tanto quanto possível, ajustar a previsão dos referidos custos e encargos à realidade hipotética”[25]. A norma é mesmo ditada por exigência da igualdade entre o expropriado que não sofre os risco e o esforço construtivo e o não expropriado que, em idênticas condições, levasse a cabo a edificação possível.
Porém, se a norma é interpretada – como é feito na sentença - no sentido da necessária dedução, independentemente da inexistência de qualquer risco ou esforço inerente à actividade construtiva, automática e sem flexibilidade de acordo com a situação particular, isto é, sempre no seu máximo, a norma é inconstitucional, já que, nas situações não em que existem quaisquer riscos, continuar-se-ia a aplicar aquele factor dedutivo, limitando-se arbitrariamente o valor da indemnização.
Dada a solução à questão da aplicação desse factor, perde relevância a aferição da concordância ou discordância com os mencionados preceitos da Constituição.
18 - Quanto à depreciação das partes sobrantes. Na sentença recorrida (tal como na decisão arbitral), nenhuma depreciação se considerou e quer o apelante lhe seja satisfeita uma indemnização correspondente a 70% do valor da indemnização da expropriação efectiva, por desvalorização da parcela sobrante em função da servidão non aedificandi a que fica sujeita.
Injustificada é a exigência, sem apoio na materialidade vertida nos autos para uma pretensão de tão excessivo montante, como se a parcela sobrante ficasse desprovida de qualquer valor.
Não se trata de saber se, em caso de servidão imposta, nomeadamente, “non aedificandi”, há obrigação de indemnizar aquele que a ela fica sujeito.
Tão somente se trata de saber se, na espécie, por via da expropriação – na perspectiva do equipamento a instalar - a parte remanescente fica ou não depreciada. Só na desvalorização é imposto o dever de indemnizar.
Como decorrência do princípio do ressarcimento de todos os danos decorrentes da expropriação, sendo a expropriação parcial e a parte sobrante fique desvalorizada, nomeadamente por diminuição da área total edificável, deve, na avaliação, especificar-se, em separado os montantes da depreciação e dos prejuízos ou encargos que acrescem ao valor da parte expropriada (artigo 29º/2). Avaliação a que não haverá de proceder-se se os peritos, justificadamente, concluírem que nesta (parte sobrante) “não ocorrem as circunstâncias a que se referem as als. a) e b) do nº 2 e do nº 3 do artigo 3º”, ou seja, e quanto à alínea a), não haverá lugar à avaliação, por inexistir depreciação, se a parte restante assegurar, proporcionalmente, os mesmos cómodos que permitia todo o prédio.
Se assim for, não há depreciação a “indemnizar”. Se eventual servidão non aedificnadi não determina diminuição do valor da parcela sobrante, por nela ser possível construir o que seria admissível sem a servidão, mantendo a parcela os mesmos cómodos (proporcionalmente) que permitia todo o terreno, não há obrigação de indemnizar.
Os árbitros não consideram depreciação alguma da parte sobrante.
O mesmo entendem os peritos. E para assim concluírem, os peritos nomeados pelo tribunal escrevem “a entidade expropriante obriga-se a manter os acessos às partes sobrantes do prédio” e que a proximidade da parcela sobrante relativamente ao futuro ………., nomeadamente pelo surgimento de possível servidões non aedifcandi, não torna impossível o aproveitamento urbanístico da parcela nem reduz drasticamente as suas capacidades edificativas, “porque as zonas non aedificandi num projecto bem elaborado ficam reservadas para espaços verdes, zonas de cedência para lazer, etc., sem que se prejudique a área útil de edificação”. E, em resposta a quesito formulado pelo expropriado com o teor “a localização do G………. na parcela expropriada aumenta significativamente o custo das obras de urbanização a realizar nas partes sobrantes do prédio do expropriado?”, respondem “não, julgamos que até facilita” e que “os peritos entendem que não há desvalorização da parte sobrante do prédio” – ver respostas aos quesitos 26 a 31 formulados pelo expropriado, a fls. 257/258 do processo.
No mesmo sentido é o parecer do perito da expropriante (fls. 293/294 do processo):
– quanto aos acessos, além do que dizem os demais peritos, refere que as áreas sobrantes continuam a ser servidas pelo caminho de ………. e pela EN …;
- quanto à capacidade edificativa, diz que o “terreno sobrante não perde capacidade edificativa. Essa capacidade pode ser utilizada dentro da parte sobrante nas áreas não abrangidas pelas servidões”, que as áreas sujeitas a servidão e demais condicionamentos administrativos podem ser consideradas no âmbito das cedência obrigatórias;
- a localização do B1………. não agrava o custo da urbanização a realizar na parte sobrante, pois que a localização do B1………. conduz à necessidade de prolongamento das infra-estruturas gerais aproximando-as da área sobrante, de que esta vai também beneficiar;
- a expropriação e implantação do B1………. não dão lugar a quaisquer depreciações, encargos ou prejuízos nas partes não expropriadas do prédio.
A esclarecimentos (fls. 346/348 do processo) solicitados pelo expropriado, aqueles respondem que a área total das partes sobrantes é de cerca de 23500 m2 e estima-se o índice de ocupação de 0,5/m2, à semelhança do que se considerou para a parcela expropriada e que “não há depreciação das parcelas sobrantes. Em nosso entender, passará a haver sim uma mais valia dessas parcelas, que naturalmente passarão a beneficiar das infra-estruturas a construir no B1………. . Mesmo que devido à construção do B1.………. surjam servidões “non aedificandi”, é sempre possível num projecto de urbanização bem elaborado, remeter para essas zonas as áreas “licendi” (espaços verdes e de lazer)”.
Perante estes esclarecimentos completos dos peritos, com que se concorda, é de concluir que inexiste depreciação das partes sobrantes (mesmo em atenção ao seu fim construtivo e às servidões que venham a onerar parte das mesmas por via da implantação do B1……….), daí que, nenhuma compensação há que satisfazer ao expropriado/apelante, nesta vertente.
Improcede a questão.
19) - O montante da indemnização é actualizado à data da decisão final do processo de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor (artigo 24º/1), e não propriamente com referência á data do pagamento da indemnização. Pela perda do bem, tem o expropriado direito ao contravalor em dinheiro, à data da declaração de utilidade pública, direito que só seria satisfeito integralmente se a indemnização fosse entregue nessa data. De forma a não ver esse valor depreciado ou diminuído por via da demora da decisão que fixa o montante definitivo da indemnização, e do desgaste do valor da moeda, é esta actualizada desde a data da DUP até à data dessa decisão final, mantendo-se, tanto quanto possível, íntegro aquele valor. É clara a referência legal á data da decisão final, como data até à qual é o montante da indemnização actualizado, não tendo, para esse efeito, relevância a data do pagamento (cujo atraso pode implicar o pagamento de juros de mora – artigo 71º).
A actualização é, pois, devida, desde a data da DUP (publicação) até à data do pagamento que ocorra antes da decisão final, quanto ao valor pago, e até à decisão final, quanto aos valores ainda não pagos[26]. Improcede a pretensão de actualização à data do pagamento, subsequente à decisão final.
20) – Valor da indemnização a pagar ao expropriado/apelante:
- 98.400 m2 x 0,5 x € 498,55 x 18% = € 4.415.158,80
- € 4 415 158,80 – (98.400 m2 x € 7/m2) = € 3.726.358,80
- € 3.726.358,80 – (€ 3.726.358,80 x 0,8% x 5) = € 3.577.304,00
- € 3.577.304,00 + €16.060,00 + € 4 100,00 = € 3 597 464,00.
21) - Pelo exposto, acorda-se neste tribunal da Relação do Porto em julgar a apelação parcialmente procedente e, em consequência, fixar-se em € 3.597.464,00 (três milhões, quinhentos e noventa e sete mil, quatrocentos e sessenta e quatro euros) a indemnização a pagar pela expropriante ao expropriado apelante, a actualizar nos termos que se deixaram expostos em 17) da fundamentação.
Custas por apelante e apelado, na proporção de decaimento.
Porto, 15 de Outubro de 2007
José Manuel Carvalho Ferraz
Nuno Ângelo Rainho Ataíde das Neves
António do Amaral Ferreira
________________________________
[1] Código das Expropriações, aprovado pela Lei nº 168/99, de 18/Setembro, diploma a que se reportam as normas citadas sem outra referência.
[2] Código das Expropriações, aprovado pela Lei nº 168/99, de 18/Setembro, diploma a que pertencem as normas citadas sem outra referência.
[3] Diploma a que pertencem as normas citadas sem outra referência.
[4] FERNANDO ALVES CORREIA, As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, Coimbra 1982, p. 128
[5] FERNANDO ALVES CORREIA, ob. cit., pp. 129 e 131.
[6] G. Canotilho/V.Moreira, Constituição Anotada, 4ª ed/1ºVol/808.
[7] O plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, págs. 532 e seguintes.
[8] Ver Acs. TC, nºs 505/2004 e 499/2005, no DR, II Série, de 03/11/2004 e 23/11/2005.
[9] G. Canotilho/V. Moreira, ob. cit., 809.
[10] No Ac. 52/90, no DR I-A, de 30/03/90.
[11] Luís Prestrelo de Oliveira, em Código das expropriações, 2ª Ed., 101.
[12] Ac. do TC nº 121/2002, no DR, II Série, de 12 de Dezembro de 2002.
[13] Ver F. Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, 1990, 550 e seguintes.
[14] Como escreve Pedro Elias da Costa, ob. cit., 30 – “parece-nos que uma percentagem igual ou superior a 12% só deverá ser concedida a terrenos localizados em centros cívicos de certas cidades como Lisboa ou Porto que, pela falta de oferta e elevada procura, atingem valores muito superiores aos de outras zonas do país”.
[15] Luís Oliveira Perestrelo, em ob. cit., pág. 102. ver Pedro Elias, da Costa, ob. cit., 306/307
[16] ver Marcello Caetano , em “inclusão da mais-valia na indemnização por expropriação por utilidade pública, em O Direito, nº 91, pág. 81.
[17] cfr. entre outros, Acs. do STJ, de 16/7/74, 22/10/74, 10/02/76, 16/01/2003, 09/03/2004, todos em dgsi.pt, procs. 065306, 065407, 065647, 02B3579, 03B3034, da RP, 10/01/98, 05/02/2004, 03/03/2004, todos em dgsi.pt, procs. 9831121, 0130654 e 0450728
[18] Todos os itálicos são nossos.
[19] Luís Perestrelo de Oliveira, em Código das expropriações, 2ª Edição – 2000, pág. 92. Cfr., em idêntico sentido, Pedro Elias da Costa, em Guia das Expropriações Por Utilidade Pública, 2ª edição, 263.
[20] Cfr. Pedro Elias da Costa, ob. cit., 263; Luís Perestrelo, ob. cit., 263.
[21] No DR II, de 04 de Novembro de 2004.
[22] Publicado no DR II, de 06 de Janeiro de 2005.
[23] Ac. do TC nº 677/2006, de 12/12/06, no DR II, de 26/01/07.
[24] Entre outros, Acs. do TC 505/2004 e 499/2005, publicados nos DR, II, de 03/11/2004 e 23/11/2005.
[25] Lê-se no citado ac. do TC 505/200.
[26] Ac. (nº 7/2001) do STJ, de 12/07/2001, de uniformização de jurisprudência.