Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2361/10.4TBPVZ-A.P1 |  |
PENHORA DE DIREITO
EMPREITEIRO
DIREITO DE RETENÇÃO
Processo nº 2361/10.4TBPVZ-A.P1-Apelação.
Origem-Póvoa do Varzim, Tribunal Judicial, 2º Juízo Cível.
Relator: Manuel Fernandes
1º Adjunto Des. Caimoto Jácome
2º Adjunto Des. Macedo Domingues
5ª Secção
*
Sumário:I- A eficácia do caso julgado, como se depreende do disposto nos artigos 498.º, e 96.º nº 2 do C.P.Civil apenas cobre a decisão contida na parte final da sentença (artigos 659.º nº 2 in fine e 713.º nº 2 do C.P.Civil), ou seja, a resposta injuntiva do tribunal à pretensão do autor ou do réu, concretizada no pedido ou na reconvenção e limitada através da causa de pedir;
II- Porém, é ponto assente na doutrina que os fundamentos da sentença podem e devem ser utilizados para fixar o sentido e alcance da decisão contida na parte final da sentença coberta pelo caso julgado;
III- Quem pretenda liberar-se ou desobrigar-se pelo recurso à compensação tem, necessariamente, de admitir a preexistência de um crédito por banda daquele a quem se acha juridicamente vinculado.
IV- Pelo que o reconvinte não pode pretender a compensação se nega a existência do crédito invocado pelo reconvindo.
V- Penhorado o direito de superfície que abrange também a obra nele implantada, pode ser exercido o direito de retenção no que tange à citada obra;
VI- Para que exista direito de retenção, nos termos do artigo 754º, «é necessário, em primeiro lugar, que o respectivo titular detenha [licitamente: cfr. artigo 756º, alínea a)] uma coisa que deva entregar a outrem, ou seja, que exerça poder de facto sobre a mesma em termos de defesa da garantia daquele crédito, pelo que, não havendo tal detenção não pode exercer aquele direito.
**
I-RELATÓRIOAcordam no Tribunal da Relação do Porto:
Por apenso aos autos de execução comum para pagamento de quantia certa n.º 2361/10.4TBPVZ que Banco B…., S.A. moveu contra C….., D….., E…., S.A. e F…., veio reclamar créditos a Massa Insolvente G…., S.A., alegando que a executada E…., S.A. é devedora à G…., S.A., entretanto declarada insolvente, aqui reclamante, da quantia de € 280.347,29 acrescido de juros de mora à taxa legal desde a citação e até efectivo e integral pagamento.
Tal dívida foi reconhecida por sentença transitada em julgado e é proveniente de obras executadas no prédio objecto de penhora nos autos de execução sendo garantido com direito de retenção.
*
Devidamente notificado, contestou o executado F…. alegando que a credora reclamante não demonstra que o seu crédito se encontra vencido e é exigível uma vez que, a sentença em causa se encontra pendente de liquidação na medida em que o crédito que vier a ser objecto de liquidação é compensável com o crédito da reclamante, pelo que, atenta a falta de liquidação do crédito compensável, não pode ser reconhecido qualquer valor á reclamante.Mais alega que o direito de retenção cessa a partir do momento em que o credor voluntariamente abdica do mesmo procedendo à entrega da coisa como sucedeu no caso vertente e o direito de retenção exerce-se sobre a coisa e enquanto esta se encontrar na posse de quem exerce o direito de retenção. Ora, se há quatro anos a obra foi entregue á E…. o direito de retenção da reclamante deixou de existir desde então
Conclui, pugnando pela improcedência da reclamação.
*
Respondeu a reclamante nos termos constantes de fls. 87 e seguintes, alegando que da sentença transitada em julgado resulta claramente a condenação do impugnante em pagamento de quantia certa, líquida e exigível, tendo, como tal, eficácia. Mais refere que, conforme resulta da sentença, o credor não entregou voluntariamente a obra, pelo que, o devedor não pode arrogar-se da posse para impedir a invocação do direito de retenção que foi tempestivamente invocado nos termos previstos no art. 865.º, nº 3 do Código de Processo Civil.Conclui pedindo a improcedência da impugnação.
*
O processo seguiu a sua tramitação, tendo a final, sido proferida sentença que julgando procedente, por provada, a reclamação deduzida pela Massa Insolvente G…., SA graduou, sobre o produto da venda do bem penhorado nos autos de execução, os créditos pela seguinte ordem: 1.º - O crédito da credora reclamante Massa Insolvente G…., S.A., garantido pelo direito de retenção, na importância reclamada- € 280.347,29 acrescido de juros de mora à taxa legal desde a citação e até pagamento;
2.º - O crédito da exequente garantido pela penhora registada.
*
Não se conformando com o assim decidido vieram os executados F…. e o Banco B…., S.A. interpor os presentes recursos, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:F…….
A-Decorre da sentença proferida que serve de título à reclamação deduzida pela G…. nos presentes autos, que o crédito em capital e juros reconhecido na sentença terá que ser objecto de compensação com o crédito decorrente do valor da liquidação dos danos decorrentes do cumprimento defeituoso do contrato, e constante do relatório mencionado na sentença, de onde o crédito da reclamante ou o débito, ser o resultante de tal compensação;
B-Com efeito, ao condenar nos termos da al- a) da decisão indicando a final que a condenação é em conformidade com o supra exposto e estando consignado a fls. 56 da sentença que terá que se operar a compensação, decidiu-se que os créditos são compensáveis, resultando aliás tal natureza compensável quer dos créditos em causa, quer da dedução do pedido reconvencional;
C-Tendo a compensação natureza retroactiva, e porque por um lado o crédito de uma das partes decorre da realização de trabalhos e o crédito da outra parte decorre do cumprimento defeituoso desses trabalhos, os créditos são contemporâneos e como tal, o valor dos juros não pode ser liquidado sem que seja apurado o saldo entre os créditos após a compensação;
D-Da sentença que serve de título para a reclamação de crédito não decorre que a Reclamante não tenha efectuado a entrega da obra, falecendo assim prova nos autos de que estavam verificados os pressupostos para a graduação dos créditos nos termos dos ns.- 1 a 3 do Art.º 759º do Cód. Civil;
E-Com efeito, era precisamente o inverso que decorria da sentença, dado que se deu como provado que a exploração do parque se tinha iniciado, o que seria de todo impossível sem a entrega da obra; Da mesma forma a entrega tinha sido invocada na contestação apresentada à reclamação do crédito, e a Reclamante reconhecia não ter a posse apenas tendo invocado que a entrega não tinha sido voluntária;
F-Por tal facto, e não havendo prova plena, a entrega da obra era questão controvertida, em especial atentos os efeitos jurídicos decorrentes da entrega da obra para o direito de retenção, determinando a sua extinção;
G-A douta sentença em recurso aplica de forma incorrecta as normas constantes dos Arts.º 754º, 756º, 759º, 847º, 854º e 1.267º n.º 1 al. d) do Cód. Civil;
*
Banco exequente:I-O presente recurso vem interposto da douta sentença que reconheceu e graduou o crédito do reclamante Massa Insolvente G…., S.A., com prioridade sobre os demais, para ser pago pelo produto da venda do bem penhorado nos autos de execução.
II. Ora, salvo o devido respeito considera o recorrente que o crédito em questão foi erroneamente reconhecido e graduado.
III. Nos termos do nº 1 do art. 865º do C.P.C. “só o credor que goze de garantia real sobre os bens penhorado pode reclamar, pelo produto destes, o pagamento dos respectivos créditos.”
IV. O bem penhorado nos autos de execução, conforme resulta da matéria de fato provado não é um imóvel (e muito menos qualquer fracção autónoma) mas antes o direito de superfície sobre o imóvel.
V. Ora, o direito de retenção traduz-se no direito conferido ao credor, que se encontra na posse de coisa que deva ser entregue a outra pessoa, de não a entregar enquanto esta não satisfizer o seu crédito, verificada alguma das relações de conexão entre o crédito do detentor e a coisa que deva ser restituída a que a lei confere tal tutela-arts. 754º e 755º C. Civil.
VI. Ora, nos termos do art. 202º do C.C. diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas.
VII. Face ao exposto, resulta evidente que o direito de superfície não é passível de ser objecto de direito de retenção, desde logo porque não é passível de posse ou de “recusa de entrega”.
VIII. Assim sendo, a reclamação apresentada pelo credor reclamante deveria ter sido liminarmente rejeitada.
IX. Ao admiti-la o Tribunal a quo violou o disposto no nº 1 do art. 865º do CPC.
X. Sendo certo que, nos termos o nº 4 do art. 868º do C.P.C., o facto da inexistência da garantia não ter sido invocada, nestes moldes, pelos interessados não tem qualquer efeito cominatório.
XI. Na verdade, sendo a ilegitimidade uma excepção dilatória – cfr. al. e) do art. 494º do CPC-o Tribunal a quo deveria dela ter conhecido oficiosamente – cfr. art. 495º do C.P.C.
XII. Pelo que, ao não fazê-lo o Tribunal a quo violou o disposto naqueles dispositivos legais.
XIII. A sentença recorrida despreza, inexplicavelmente, a impugnação apresentada pelo executado F…..
XIV. A reclamante não impugnou os fatos constantes dos arts. 15º a 17º da impugnação apresentada pelo executado nos termos dos quais a obra em causa, há mais de quatro anos que foi entregue à E…., sendo esta entidade que exerce a posse efectiva sobre a mesma, em concreto explora o parque, recebe viaturas, processa à sua conservação e pratica actos de posse, de forma exclusiva e sem a intervenção de terceiro, há mais de quatro anos, ininterruptamente.
XV. Factos que, não tendo sido impugnados pela reclamante, deveriam ter sido considerandos assentes.
XVI. Sucede que, analisada a matéria de fato provada nos presentes autos constata-se que nada foi provado quanto aos pressupostos da existência do direito de retenção!!!!
XVII. Não obstante, o Tribunal a quo reconhece tal garantia que, no seu entender “decorre da simples leitura da sentença que reconheceu tal direito de crédito e acima dada por reproduzida”.
XVIII. Da leitura de tal sentença, proferida no Proc. nº 2910/05.0TBVCD do 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila do Conde resulta que a executada E…. começou a explorar o parque apesar dos defeitos supra referidos.”
XIX. Segundo o art. 1267º do C.C., o possuidor perde a posse pelo abandono, pela cedência e pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova posse houver durado por mais de um ano.
XX. Pelo que, resulta evidente que a reclamante não tem a posse do imóvel em questão.
XXI. A sentença recorrida violou o disposto no art. 754º e 1267º do C.C.
**
Devidamente notificada apresentou a apelada Massa Insolvente de G…., SA as respectivas contra-alegações nas quais conclui pelo não provimento da apelação.**
Após os vistos legais cumpre decidir.**
II-FUNDAMENTOSO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. arts. 684.º, nº 3, e 685.º-A, nº 1 e 2, do C.P.Civil.
**
No seguimento desta orientação são as seguintes as questões a decidir:a)- saber se a apelada é titular de um crédito;
b)- saber se tendo sido penhorado o direito de superfície pode o mesmo ser objecto do direito de retenção.
c)- saber se apelada goza de crédito com garantia real.
**
A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOO tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:
1º) - Nos autos de execução para pagamento de quantia certa (a que esta reclamação se encontra apensa) que Banco B…., S.A. moveu contra C…., D…., E…., S.A. e F…. foi penhorado em 22/12/2010 o direito de superfície sobre o edifício destinado a espaços, infra-estruturas e equipamentos públicos camarários com a superfície coberta de 1803,90 m2 e logradouro de 2.115,10 m2 sito na Praça …. na freguesia e concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória de Registo Predial sob o nº 02289 e inscrito na matriz predial urbana sob o 10181º (fls.99 a 104 dos autos de execução).
2º) - A exequente registou a penhora efectuada à ordem dos autos de execução de que esta reclamação constitui apenso em 09/12/2010 para garantia da quantia de € 1.678.037,30 (documento de fls. 101 da execução).
3º) - A reclamante é a massa insolvente de G…., S.A., e que tinha por objecto a actividade de construção civil e obras públicas, compra e venda de prédios e revenda dos adquiridos para esse fim, promoção imobiliária–construção de edifícios para venda, arrendamento de bens imobiliários, gestão de imóveis próprios, aquisição, manutenção e alienação de partes de capital noutras empresas; serviços de apoio à gestão empresarial.
4º) - Tal sociedade foi declarada insolvente por sentença datada de 09/03/2009 já transitada em julgado proferida no âmbito dos autos de insolvência nº 163/09.0TYVNG que correu termos no 3º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia.
5º) - A executada E…., S.A. foi condenada por sentença datada de 27/07/2009 já transitada em julgado, proferida no âmbito do Proc. nº 2910/05.0TBVCD do 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila do Conde a pagar à G…. S.A. a quantia de € 280.347,29, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até efectivo e integral pagamento, tendo a aí autora, G…., S.A. sido condenada a pagar à ré/reconvinte, E…., S.A., a pagar o valor que vier a ser liquidado e necessário à reparação dos defeitos de construção constantes do relatório junto a tais autos de fls. 289 a 292, cfr. teor de fls. 104 a 143 dos presentes autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais
**
B)- O DIREITOApreciemos então as questões postas.
a)- A questão da existência do crédito por parte da reclamante Massa Insolvente, G…., SA..
Nas suas conclusões de recurso veio o recorrente F…. dizer que decorre da sentença proferida que serve de título à reclamação deduzida pela G…., SA nos presentes autos, que o crédito em capital e juros aí reconhecido terá que ser objecto de compensação com o crédito decorrente do valor da liquidação dos danos decorrentes do cumprimento defeituoso do contrato, razão pela qual não poderia ter sido reconhecido.
Cremos, salvo melhor entendimento, não assistir, neste segmento, qualquer razão ao recorrente.
Não se dúvida que a Ré E…., SA, na acção declarativa com processo ordinário que correu termos no 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila do Conde com o nº 2910/05.0TBVCD, deduziu pedido reconvencional, pedindo a condenação da reclamante, aí Autora reconvinda, no pagamento da quantia de € 458.658,50 bem como na quantia diária de € 500,00 desde a notificação da contestação até à conclusão da empreitada e da obra, tudo com juros de mora, à taxa legal.
Todavia, não resulta da sentença aí proferida e nomeadamente do seu relatório que a aí Ré E…., SA tenha querido opor a compensação do seu crédito-via reconvecional-ao débito (crédito) da Autora reconvinda, aqui reclamante.
É certo que, na citada sentença (cfr. fols. 56) se faz a seguinte afirmação “Esta quantia será compensada com a que a ré/reconvinte tem a receber da autora”.
Acontece que, o assim afirmado não está em consonância com a parte dispositiva de tal peça, onde se autonomizam, claramente ambos os pedidos (da acção e da reconvenção), sem se fazer qualquer alusão à compensação dos créditos, sendo certo que, o facto de o crédito da Ré reconvinte não estar liquidado (tendo-se relegado tal liquidação para momento posterior), não impedia que aí se tivesse decidido em conformidade-artigo 847.º nº 3 do C. Civil.
Ora, a eficácia do caso julgado, como se depreende do disposto nos artigos 498.º, e 96.º nº 2 do C.P.Civil apenas cobre a decisão contida na parte final da sentença (artigos 659.º nº 2 in fine e 713.º nº 2 do C.P.Civil), ou seja, a resposta injuntiva do tribunal à pretensão do autor ou do réu, concretizada no pedido ou na reconvenção e limitada através da causa de pedir[1]. Portanto, a força do caso julgado não se estende, aos fundamentos da sentença, que no corpo desta se situam entre o relatório e a decisão final, pese embora o juiz tenha de resolver na sentença todas as questões que as partes tenham suscitado (artigo 660.º nº 2 do C.P.Civil)[2].
Acresce que, quem pretende liberar-se ou desobrigar-se pelo recurso à compensação tem, necessariamente, de admitir a preexistência de um crédito por banda daquele a quem se acha juridicamente vinculado, ou seja, o recurso à compensação, como excepção peremptória ou por via de pedido reconvencional, postula, como sucede no direito substantivo, o reconhecimento de um crédito, ao qual se opõe um contracrédito, pelo que o reconvinte não pode pretender a compensação se nega a existência do crédito invocado pelo reconvindo, coisa que a E…., SA, não admitiu, pois que, como se diz no relatório da sentença proferida no âmbito do processo nº 2910/05.0TBVCD (cfr. pág. 25) reportada à contestação reconvenção, aquela “Terminou pugnando pela procedência da reconvenção e pela improcedência da presente acção”.
Mas ainda que assim não se entendesse, sempre a E…. não poderia opor a citada compensação.
Com efeito sendo a reclamante, a Massa Insolvente da G…., SA, a questão que se coloca é a de saber se a compensação opera quanto se pretenda compensar uma dívida com um crédito sobre a massa insolvente, sendo certo, como é, que a G…., SA foi declarada insolvente por sentença datada de 09/03/2009 já transitada em julgado e proferida no âmbito dos autos de insolvência nº 163/09.0TYVNG que correu termos no 3º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia.
Rege, neste particular, o artigo 99.º do CIRE, que preceitua:
1 – Sem prejuízo do estabelecido noutras disposições deste Código, a partir da declaração de insolvência os titulares de créditos sobre a insolvência só podem compensá-los com dívidas à massa desde que se verifique pelo menos um dos seguintes requisitos:
a) Ser o preenchimento dos pressupostos legais da compensação anterior à data da declaração da insolvência;
b) Ter o crédito sobre a insolvência preenchido antes do contra-crédito da massa os requisitos estabelecidos no artigo 847.º do Código Civil.
No caso concreto nenhum daqueles requisitos se verifica.
A declaração de insolvência da reclamante ocorreu em 09/03/2009 e a sentença que reconheceu o crédito da E…. sobre aquela apenas foi proferida em 27 de Julho de 2009, ou seja, os pressupostos legais da compensação ocorreram em data posterior à declaração da insolvência.
De facto um dos pressupostos para que possa operar a compensação é “ser o crédito exigível judicialmente e não proceder contra ele excepção peremptória ou dilatória, de direito material” – referida no art. 847.º, n.º 1, a) do C.Civil.
Ora, a obrigação é judicialmente exigível quando o credor puder exigir o seu cumprimento imediato, através de uma acção executiva (se já estiver munido de título executivo) ou (não estando munido de título executivo) através de uma acção declarativa tendente a obter uma sentença que, reconhecendo a existência da obrigação e a sua exigibilidade judicial, condene o devedor ao seu imediato cumprimento.
Resulta, assim, do exposto que à data da declaração da insolvência o crédito da E…., SA não era ainda exigível judicialmente.
Aliás, diga-se, que não basta ser credor da insolvência, sendo necessário, antes de tudo, que os direitos sejam exercidos em conformidade com os preceitos do CIRE, como dispõe o artigo 90.º deste diploma.
Comentando o normativo, escrevem Carvalho Fernandes e João Labareda[4]: “(…) o art.º 90.º limita-se a determinar que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores só podem exercer os seus direitos “em conformidade com os preceitos do presente Código”. Daqui resulta que têm de os exercer no processo de insolvência e segundo os meios processuais regulados no CIRE. É esta a solução que se harmoniza com a natureza e a função do processo de insolvência, como execução universal, tal como o caracteriza o art.º 1.º do Código. Um corolário fundamental do que fica determinado é o de que, para poderem beneficiar do processo de insolvência e aí obterem, na medida do possível, a satisfação dos seus interesses, os credores têm de nele exercer os direitos que lhes assistem, procedendo, nomeadamente, à reclamação dos créditos de que sejam titulares, ainda que eles se encontrem já reconhecidos em outro processo (...). Por conseguinte, a estatuição deste art.º 90.º enquadra um verdadeiro ónus posto a cargo dos credores”.
Da citada disposição decorre que só pode ser considerado titular de créditos sobre a insolvência, condição sem a qual a compensação não opera (veja-se o corpo do n.º 1 do referido artigo 99.º), quem como tal tenha sido reconhecido no processo de insolvência.
Para tanto, é imperioso que reclame o seu crédito, no prazo fixado na sentença declaratória de insolvência, ainda que ele se ache reconhecido por decisão definitiva (artigo 128.º do CIRE), ou o faça posteriormente, se verificado o condicionalismo do artigo 146.º do mesmo Código.
Portanto, resulta do exposto que nesta parte improcedem as conclusões do apelante, sendo pois, a reclamante titular sobre a executada E…., SA do crédito, efectivamente, reclamado e reconhecido pela sentença supra referida.
**
b)- A questão de saber se tendo sido penhorado o direito de superfície é o mesmo objecto do direito de retenção.Alega a este respeito o Banco apelante que: “o bem penhorado nos autos de execução, conforme resulta da matéria de fato provado não é um imóvel (e muito menos qualquer fracção autónoma) mas antes o direito de superfície sobre o imóvel.
Ora, o direito de retenção traduz-se no direito conferido ao credor, que se encontra na posse de coisa que deva ser entregue a outra pessoa, de não a entregar enquanto esta não satisfizer o seu crédito, verificada alguma das relações de conexão entre o crédito do detentor e a coisa que deva ser restituída a que a lei confere tal tutela - arts. 754º e 755º C. Civil.
Nos termos do art. 202º do C.C. diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas, resulta, assim, evidente que o direito de superfície não é passível de ser objecto de direito de retenção, desde logo porque não é passível de posse ou de “recusa de entrega”.
Pensamos, salvo melhor entendimento, não assistir razão ao recorrente.
O direito real só pode versar sobre bens coisificáveis[5], ou seja, todo o direito real é um direito sobre coisas, que versa sobre coisas e não sobre pessoas ou bens não coisificáveis. É claro que, às coisas stricto sensu não pertencem só as coisas corpóreas mas igualmente as coisas incorpóreas, designadamente os objectos de propriedade autoral e industrial e o estabelecimento ou empresa mercantil.
Não restam dúvidas que o artigo 1302.º do C. Civil declara que só as coisas corpóreas móveis ou imóveis podem ser objecto do direito regulado naquele código.
Acontece que, o artigo 1303.º do mesmo diploma não só admite que pode haver propriedade para lá da contemplada no código (a autoral e industrial), mas ainda que lhe possa ser estendido, subsidiariamente, o regime que estabelece, ou seja, que as admite como verdadeiros direitos das coisas.[6]
De resto,[7] a restrição do artigo 1302.º, valeria, se valesse, apenas para do direito de propriedade: já não assim para o usufruto (uma coisa ou direito alheio), para o penhor (coisa móvel, valor de créditos ou outros direitos), para a hipoteca, para os privilégios mobiliários especiais (determinados bens móveis), para o direito de retenção (certa coisa) e, indirectamente para a posse [artigos 1439.º, 666.º, 688.º nº 1 als. b) e e), 735.º nº 2, 754,º e 1251,º do C.Civil, respectivamente].
Portanto, o princípio da coisificação abrange, em regra, todos os bens coisificáveis, ou seja, tanto as coisas em sentido estrito como as coisas em sentido amplo (direitos), ainda que nem todas as coisas sejam indiferentemente objecto de todas as situações reais, antes variando a área das coisas abrangidas conforme o género das situações em concreto[8]. Se a propriedade e o direito de retenção valem para todas coisas stricto sensu e o usufruto vale inclusivamente para todas as coisas lato sensu (envolvendo os direitos) já outros direitos valem só para certos tipo de coisas,[9] por exemplo a superfície e a servidão versam sobre coisas corpóreas imóveis.
Conforme decorre do artigo 1524.º do C.Civil: “O direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio…”
A faculdade de implantar e manter edifício próprio em chão alheio, sem aplicação das regras sobre acessão imobiliária, diz o artigo 1.° da Lei 2030 de 22.06 de 1948, chama-se direito de superfície. E é com a configuração de um autêntico ius in re que, logicamente, o direito de superfície aparece incluído, dentro do Livro III do novo Código, na galeria limitada dos direitos das coisas.
Mas como se define o direito de superfície? Qual a sua natureza jurídica?
Para caracterizar com o devido rigor a posição complexa do superficiário, há que distinguir a dupla face em que se desdobra o direito de superfície.
Por um lado, o superficiário é, ou virá a ser, proprietário da obra ou plantação. É de um verdadeiro direito de propriedade, sujeito à respectiva disciplina, que se trata.
Embora o artigo 1524.° o não diga expressis verbis, a natureza jurídica do vínculo que prende o superficiário à obra ou plantação resulta inequivocamente do disposto no artigo 1528.° do C.Civil.
Ao definir o princípio geral relativo à sua constituição, este artigo diz, com efeito, que o direito de superfície pode resultar da alienação da obra ou das árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo, no mesmo sentido o disposto no artigo 24.°, 1, al. a), da Lei nº 2030, segundo o qual ao superficiário é assegurada a propriedade do edifício, enquanto o direito de superfície lhe pertencer.
Esta constituição de dois domínios separados, distintos ou paralelos, sobre o solo ou terreno, por um lado, e sobre a obra ou as árvores nele implantados, por outro, representa o termo de uma profunda revolução das concepções romanistas em matéria de propriedade imóvel, sendo que no actual código, aparece, no que toca ao direito do superficiário sobre a obra ou as plantações, não como um simples direito (real) de gozo de coisa alheia (pertencente ao proprietário do solo), semelhante ao usufruto por exemplo, mas como um direito de domínio.
Como referem Álvaro Moreira e Carlos Fraga[10] “Tanto é direito de superfície o direito de construir, efectivar a construção, como o direito sobre a construção existente em terreno alheio. As situações são de natureza diferente, porque o direito de construir ou de plantar em terreno alheio é uma concessão «aedificandum» ou «adplantandum», feita pelo proprietário do solo-uma autorização que se dá a outrem para construir. O direito sobre construção já existente não é uma concessão para edificar, é um direito sobre uma construção já feita, do tipo de direito de propriedade. São, pois, dois direitos de natureza diferente. O primeiro-a concessão ad plantandum ou ad aedificandum-é um direito real autónomo in re aliena, sobre a coisa de outrem. O segundo-a propriedadeda obra separado do solo-é um direito de propriedade”.
E acrescentam estes autores “Parece que o legislador, embora na noção legal só faça referência à concessão ad aedefincandum (ao direito de construir), todavia, considera, também, o direito de superfície o direito de propriedade sobre a construção ou as árvores, separadas do solo-isto desde logo sugere-o o artigo 1528.º.
E tanto a natureza jurídica é diferente, que o artigo 1526.º diz que “ o direito de construir sobre edifício alheio está sujeito às disposições deste título…
Isto diz-nos que o direito de construir sobre prédio alheio é um direito de superfície. Mas, na parte final do mesmo preceito diz-se “levantado o edifício, são aplicáveis as regras da propriedade horizontal. Concretamente, uma vez a feita a construção, estamos perante um direito diferente; a propriedade horizontal. E o mesmo se diga quando se trata, não de construir em edifício alheio. Mas de construir sobre o solo.
O direito de construir é, no fundo, um direito de superfície, e a construção é uma propriedade que não abrange o solo, são dois direitos de natureza diferente.
O legislador, integra-os, ambos, dentro da noção do direito de superfície”.
Resulta, assim, do exposto que tendo sido penhorado o direito de superfície que abrange também a obra nele implantada, a reclamante, poderia exercer o direito de retenção no que tange à citada obra se dele fosse titular, o que, como veremos, não acontece.
**
c)- A questão da existência do direito de retençãoNos termos do artigo 865.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, só o credor que goze de garantia real sobre os bens penhorados pode reclamar, pelo produto deles, o pagamento dos respectivos créditos. Em suma, são apenas admitidos ao concurso de credores aqueles que gozem de garantia real sobre os bens penhorados. Com efeito, é essencial à reclamação que o seu autor seja titular de um direito de crédito e que tal crédito goze de garantia real (arresto, penhora, penhor, hipoteca, privilégio creditório ou direito de retenção e outra garantias admitidas por lei-artigo 604.º nº 2 do C.Civil) sobre os bens penhorados[11].
Portanto, quem não dispuser de um crédito que goze de garantia real ou de preferência de pagamento sobre os bens penhorados, ainda que tenha título executivo, é que não pode, na qualidade de reclamante, intervir no concurso de credores.
No caso concreto submetido à nossa apreciação a reclamante - Massa Insolvente de G…., SA veio reclamar o seu crédito invocando ter direito de retenção, por o seu crédito resultar de obras executadas no prédio integrado no objecto de penhora (direito de superfície) nos autos de execução e no âmbito de um contrato de empreitada.
A sentença recorrida, reconhecendo o crédito reclamado, graduou-o em primeiro lugar e à frente do crédito exequendo, por ter entendido que o mesmo gozava da garantia resultante do direito de retenção.
Vejamos, então, o acerto do assim decidido.
A doutrina tem vindo a caracterizar o direito de retenção como “[…] um direito a se que não se integra no direito de crédito como um seu atributo ou faculdade, antes lhe acresce como uma prerrogativa complementar que, por claras razões de justiça e equidade, a lei concede ao credor para robustecer a sua posição.
É um verdadeiro direito real, portanto um direito absoluto, a todos oponível. Traduz-se num poder imediato sobre certa coisa, numa posição de supremacia sobre determinado objecto.
Em primeiro lugar, o direito de retenção, como o próprio nome sugere, outorga ao titular a faculdade de reter a coisa, isto é, de mantê-la sob a sua dominação, enquanto não lhe for satisfeito aquilo que, em ligação com ela, lhe é devido (Código Civil artigo 754.º). Esta faculdade pode o interessado fazê-la valer tanto em face do devedor como de terceiros. Por todo o tempo em que permanecer o estado de insatisfação do seu crédito, ele poderá legitimamente recusar-se a largar mão do objecto, a entregá-lo seja a quem for. É-lhe lícito conservá-lo em seu poder, maugrado quaisquer pretensões que sobre ele se desejem exercitar, venham donde vierem.
Visto por esta primeira faceta, o ius retentionis configura-se como uma garantia real indirecta. É uma garantia porque visa dar maior uma garantia real indirecta. É uma garantia, porque visa dar maior consistência prática ao crédito tornando mais viável a sua cobrança. E é uma garantia real, porque possui o atributo da realidade sendo invocável contra terceiros. É uma garantia real indirecta, porque, olhado a esta luz a sua eficácia não é a de proporcionar o pagamento preferencial em execução forçada: é a de, por uma forma mediata ou oblíqua, estimular psicológica e economicamente ao pagamento voluntário. O devedor, ou quem quer que porventura se haja tornado entretanto proprietário do objecto, sabe que não pode exigir este senão mediante o simultâneo pagamento de quanto ao retentor é devido; e sente-se assim compelido a efectuar tal pagamento”.[12]
Para além da função garantística, real e indirecta, é atribuído ao detentor deste direito real de garantia o poder/faculdade de se fazer pagar pela coisa retida com preferência sobre os restantes credores.
“Encarado por este ângulo, o ius retentionis apresenta a fisionomia de uma garantia real directa. Pertence à mesma categoria de que fazem de uma garantia real directa. Pertence à mesma categoria de que fazem parte outros direitos assim qualificados, como o penhor e a hipoteca. Como estes, permite ao retentor realizar o seu crédito através do produto da venda do objecto, com prioridade sobre os credores restantes. O retentor é um credor preferencial.”[13]
O direito de retenção surge na esfera jurídica do sujeito activo da relação creditícia (credor), nos termos do artigo 754.º do Código Civil quando: “a) Alguém tem a detenção de uma coisa, que está obrigado a entregar a outrem; b) o primeiro é por seu turno titular de um crédito contra o segundo existindo portanto dois créditos recíprocos; c) o crédito do primeiro e o correlativo débito do segundo acham-se em conexão com a coisa detida, objecto da obrigação de entrega, conexão derivada de despesas feitas com a coisa ou de danos por ela causados. O débito de que o detentor é sujeito activo acha-se por esse modo ligado à coisa visando o pagamento de despesas que o detentor com ela efectuou ou a indemnização de prejuízos que em razão dela sofreu (debitum cum te iunctum).” [14].
E mais adiante escreve o citado autor que “o empreiteiro pode por conseguinte reter a coisa enquanto não lhe for satisfeita a contrapartida pecuniária a que tem jus. Pode reagir triunfantemente, através dos adequados meios, contra os actos que ofendam a sua posse. E poderá ainda fazer-se pagar pelo valor da coisa com preferência sobre os restantes credores do dono da obra – mesmo sobre os que tenham hipoteca com registo anterior, no caso de se tratar de coisa imóvel. Está, em suma, investido num direito real de garantia dotado como é de sua natureza, de eficácia erga omnes.”
Também os Profs. Ferrer Correia e Joaquim Sousa Ribeiro[15] na análise dos elementos de conexão que podem explicar a relação garantistíca que se gera entre o facto de o empreiteiro poder exercer o direito de retenção sobre o produto ou o resultado da prestação de serviços contratada com o dono da obra, referem não subsiste unicamente uma conexão jurídica mas igualmente uma conexão objectiva ou material derivada de uma “obrigação complexiva assumida pelo empreiteiro e que se traduz e/ou desdobra em duas prestações, funcionalmente interligadas, mas que se apresentam com autonomia, sendo evidente a sua diferenciação estrutural: uma traduz-se numa prestação de facto, a outra numa prestação de coisa, numa obrigação ou restituir”.
Tendo o empreiteiro por causa da relação contratual-obrigação de facere-, que estabeleceu com o dono da obra, que realizar despesas para obtenção do resultado que tem que entregar ou restituir, tem o direito de reter a coisa de que resultaram as despesas efectuadas. “Não está agora em questão, como na «exceptio», a falta de causa, a ausência da contraprestação que, pela própria estrutura do vínculo negocial, representa o fundamento necessário da obrigação assumida. O que releva, para este efeito, é a directa referência do crédito à coisa, o facto de radicar nela a causa das despesas efectuadas, justificando-se, assim, que a própria coisa corporize uma garantia especial do seu pagamento”[16].
Também a jurisprudência tem vindo a entender, de forma maioritária, que o empreiteiro goza do direito de retenção como garantia das despesas efectuadas para a concreção da coisa a restituir ou a entregar.[17]
Face ao acabado de expor dúvidas não existem de que a reclamante, enquanto titular de uma relação jurídica no âmbito de um contrato de empreitada, tinha a faculdade de não entregar a obra enquanto não lhe fosse pago o preço da empreitada.
A questão que agora se coloca é se a reclamante ainda está na posse (detenção) da obra[18].
Nas suas contra-alegações a apelada argumenta que sim, apoiando-se no facto de não ter entregue o livro de obras e não ter comparecido à vistoria agendada pela Câmara Municipal da Póvoa do Varzim, não tendo por isso, ocorrido a entrega voluntária da coisa.
Quer-nos parecer que aqui falece razão à apelada.
Para que exista direito de retenção, nos termos do artigo 754º, «é necessário, em primeiro lugar, que o respectivo titular detenha [licitamente: cfr. artigo 756º, alínea a)] uma coisa que deva entregar a outrem, ou seja, que exerça poder de facto sobre a mesmo em termos de defesa da garantia daquele crédito, pois que, só esta posse precária pode legitimar o reconhecimento desse direito real de garantia.[19]
Ora, a apelada já não detém a obra.
Conforme resulta dos factos provados na sentença proferida nos autos que correram termos no proc. nº 2910/05.0TBVCD do 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila do Conde ficou assente que:
-“No âmbito da actividade de ambas, Autora e Ré celebraram, em 01 de Outubro de 2010, um contrato de empreitada para a construção de um parque de estacionamento na Praça …., Povoa do Varzim…” (facto descrito em 3º, cfr. pág. 27);
-“A Ré começou a explorar o parque apesar dos defeitos supra referidos” (facto descrito em 29, cfr. pág. 31).
É irrelevante, sobre este aspecto, que a apelada não tenha entregue o livro de ora ou que não tenha comparecido à vistoria agendada pela Câmara Municipal da Póvoa do Varzim.
A detenção implica que se exerça o poder de facto sobre a coisa-artigo 1253.º do C.Civil. O direito de retenção é uma figura que a lei adopta, além do mais, para coagir o devedor do detentor da sua coisa a cumprir a respectiva obrigação, ora, se a coisa não está no poder do credor, a finalidade referida é frustrada E como pode reconhecer-se o direito de reter sem ter?
Refere ainda a apelada que não ocorreu a entrega voluntária da coisa, mas dizemos nós, até dela podia ter sido esbulhada, já que, para o efeito pretendido (exercício do direito de retenção) isso era inócuo, o que releva é a detenção da coisa, pois que, se falha esta não pode invocar-se aquele direito.
Como assim, não detendo a coisa (neste caso a obra) não goza a apelada do direito real de garantia correspondente ao direito de retenção, não podendo, assim reclamar o seu crédito no âmbito da respectiva execução, procedendo, pois, deste modo a apelação.
**
IV-DECISÃOPelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação procedente e consequentemente revogar a decisão recorrida, no sentido da inadmissibilidade da reclamação apresentada pela reclamante Massa Isolvente de G…., SA.
*
Sem custas por delas se encontrar isenta a apelada [ artigo 4º nº al. t) do RCP].*
Porto, 29/10/2012Manuel Domingos Alves Fernandes
Manuel José Caimoto Jácome
Carlos Alberto Macedo Domingues
____________________
[1] Cfr. neste sentido Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, pág. 695 e ainda Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo , pág. 578.
[2] De salientar, porém, que embora se aceite que a eficácia do caso julgado não se estende aos motivos da decisão, é ponto assente na doutrina que os fundamentos da sentença podem e devem ser utilizados para fixar o sentido e alcance da decisão contida na parte final da sentença coberta pelo caso julgado (neste sentido A. Varela, Bezerra e Nora, ob. cit. pág. 697). Como diz Miguel T. Sousa, ob. cit. pág. 578 “O caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge estes fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão”. Em sentido contrário, Casto Mendes que entende que “a decisão tem vida autónoma e faz caso julgado absoluto”, exemplificando que, se a propriedade é reconhecida como fundamento numa compra e venda, fica coberto pelo caso julgado não que o autor é proprietário apenas e na medida em que comprou a coisa, mas que o autor é proprietário (Limites, pág. 168.
[3] Cfr. neste sentido Ac. do STJ de 10-02-1983: BMJ 324-513, Acs. da Relação do Porto de 26/04-1993 e 09-12-1992 in www.dgsi.pt.
[4] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, edição de 2008, página 364.
[5] Princípio da coisificação a que alude o Prof. Orlando de Carvalho, Direitos Das coisas, pág. 189.
[6] Orlando de Carvalho, ob. cit. pág. 194.
[7] Orlando de Carvalho, ob. cit. pág. 196.
[8] Orlando de Carvalho, ob. cit. pág. 205/206.
[9] Orlando de Carvalho, ob. cit. pág. 206.
[10] Direitos Reais, Segundo as prelecções do Prof. Mota Pinto ao 4º Ano Jurídico de 1970/1971, Almedina, pág. 290 e ss.
[11] Cfr. neste sentido Lebre de Freitas, A Acção Executiva, Coimbra Editora, pág. 254.
[12] Cfr. Galvão Teles, Inocêncio, in “O Direito”, Anos 106.º-119.º – 19774-1987, pags. 16-17.
[13] Cfr. ob. cit. pág. 17.
[14] Cfr. ob. cit. pág. 15.
[15] Cfr. Parecer elaborado pelos Profs. Ferrer Correia e Joaquim Sousa Ribeiro, publicado na Colectânea de Jurisprudência; Ano XIII, Tomo I, págs. 17 a 23.
[16] Profs. Ferrer Correia e Joaquim Sousa Ribeiro ob. cit. pág. 19.
[17] Cfr. Ac. do STJ de 05-05-2005 em que se escreveu: “Este Supremo Tribunal entendeu já, de resto,–no Ac de 19-11-71, in BMJ nº 211, pág 297 e ss –, que "enquanto o dono da obra não pagar o preço da empreitada, goza o empreiteiro do direito de retenção das chaves do prédio, que àquele devia entregar uma vez concluída a obra, visto tal crédito provir de despesas com aquela feitas e não ser justo que outrem se locuplete à custa do empreiteiro que as realizar".
[18] O titular do direito de retenção tem posse. Não a posse correspondente ao direito de propriedade, que não é seu, mas a correspondente a esse direito real menor ou sobre coisa alheia em que se cifra o ius retentionis. Estamos na presença de alguém que até determinado momento era, por hipótese, simples detentor porque tinha sobre a coisa um poder de facto que exercia um interesse de outrem. Mas reúnem-se os pressupostos do direito de retenção: este surge. A partir desse momento, o sujeito passa a exercer o poder de facto no seu próprio interesse, porque é no seu interesse que retém a coisa. De mero detentor eleva-se a possuidor”-Galvão Teles ob. cit. pág. 18.
[19] Vide Acs. RL de 05.065.1984 e de 13.10.1987 in CJ, 1984, 3º e O Direito, 120º, p.173, respectivamente