Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
II - Ocorre o vício da insuficiência da matéria de facto provada, se o tribunal não se pronuncia sobre a exacta situação económica do condenado em pena de multa ou no pagamento de indemnização por danos não patrimoniais.
1ª Secção Criminal.
Processo nº ../04.1TAVRL.
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Acordam em audiência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto. I
1.Nos autos de processo comum nº ../04.1TAVRL do .º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Peso da Régua, em que é arguida B………., divorciada, advogada, nascida a 8 de Novembro de 1952, natural do Brasil, filha de C………. e D………., residente no ………., Bloco ., ……, Vila Real;
por sentença de 14 de Março de 2007, foi decidido:
“Condenar a arguida B………., pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de difamação agravada, previsto e punido pelos artigos 180º nº1, 184º e 132º nº2 alínea j), todos do Código Penal, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa.
- Condenar a arguida B………., pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de difamação agravada, previsto e punido pelos artigos 180º nº1, 184º e 132º nº2 alínea j), todos do Código Penal, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa.
- Em cúmulo jurídico, fixar em 230 (duzentos e trinta) dias de multa a pena unitária a aplicar à arguida, à taxa diária de € 30,00 (trinta euros), o que perfaz o montante de € 6.900,00 (seis mil e novecentos euros).
- Condenar a demandada B………. no pagamento ao demandante E………. da quantia de € 3.750,00 (três mil, setecentos e cinquenta euros), a título de danos não patrimoniais, acrescido dos juros vincendos, à taxa legal, a contar da presente data, até efectivo e integral pagamento.
- Quanto ao demais peticionado, absolve-se a demandada do pedido”.
2.
A arguida, não se conformando com esta decisão, dela recorreu para este Tribunal da Relação, apresentando a sua motivação de recurso e formulando as seguintes conclusões – fls. 498 a 524 (o original):
I – Na primeira data designada para a realização do julgamento (22-02-2007) a recorrente não esteve presente, tendo então sido proferido o seguinte despacho pela Meritíssima juiz:
“Por não se considerar imprescindível a presença da arguida desde o início da audiência de julgamento, determina-se, ao abrigo do disposto no art. 333.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, a realização do julgamento na sua ausência, sendo as declarações e depoimentos documentados, tal como esclarece o citado artigo sendo a arguida devidamente representada, para todos os efeitos possíveis, pela sua ilustre defensora oficiosa.” (cfr. fls. 376 dos autos).
II – Nos termos do disposto no art. 333.º, n.º 1 do CPP: “Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início de audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência”.
III – Só após a frustração, ou verificação da impossibilidade, dessas medidas necessárias é que o tribunal fará um juízo acerca da (in)dispensabilidade da presença do arguido.
IV – No caso sub iudice, o tribunal de 1.ª instância não só não fundamentou o juízo de dispensabilidade da presença da arguida, como ainda não providenciou qualquer diligência no sentido de tentar assegurar a sua presença, sem também nunca ter fundamentado os motivos que determinaram a omissão desse dever legal.
V – Estando em causa um crime contra a honra que admite desistência de queixa, e tendo sido nomeada à arguida uma defensora oficiosa com a qual nunca contactou, o tribunal nunca deveria ter consentido prosseguir com o julgamento.
VI – Quando a defesa se encontra fragilizada, o tribunal terá que ter isso em atenção e flexibilizar o seu poder de direcção da audiência de modo a acentuar os seus poderes de investigação em prol dos interesses e das garantias da defesa e da descoberta da verdade material.
VII – Deve ser considerada como inconstitucional, por violação do art. 32.º, n.º 1, 6 e 7 e 205.º, n.º 1 da nossa Lei Fundamental, a interpretação conjugada das normas dos artigos 332.º, n.º 1 e 333.º n.º 1 do CPP segundo a qual é possível obter-se qualquer um dos seguintes resultados normativos:
a) verificada a ausência do arguido, o juiz é livre de tomar, ou não, as medidas necessárias para obter a sua comparência;
b) o juiz não é obrigado a fundamentar os motivos que o levaram a não tentar promover a comparência do arguido ausente;
c) o juiz pode abster-se de fundamentar quais os motivos que tornam a presença do arguido dispensável para a descoberta da verdade material.
VIII – Termos em que deverá ser declarada a nulidade insanável prevista no art. 119.º, c) do CPP que determina a nulidade de todo o julgamento e de todos os actos subsequentes, nos termos do disposto no art. 122.º, n.º 1 do mesmo diploma legal, a qual deve ser declarada por violação dos artigos 332.º, n.º 1, 333.º, n.º 1 e 2, 116.º, n.º 2 e 61.º, n.º 1 al. a) e 97.º, n.º 4 todos do CPP.
IX – Este entendimento tem sido doutamente perfilhado pelo Supremo Tribunal de Justiça através de da sua mais recente jurisprudência (nomeadamente através do Ac. 02-05-2007 processo: 07P1018; nº Convencional: JSTJ000; Relator: PIRES DA GRAÇA; Nº do Documento: SJ200705020010183 e disponível em www.dgsi.pt).
X – A recorrente foi condenada em cúmulo jurídico na pena única de 230 dias de multa à taxa diária de € 30,00.
XI – O que pressupõe que o tribunal deu como provado que a arguida podia suportar economicamente o encargo de pagar uma multa com esse quantitativo diário.
XII – Em virtude da ausência da arguida, o tribunal não teve a oportunidade de indagar junto dela acerca da sua situação económica e financeira.
XIII – A informação documental fiscal disponível até 2003 (cfr. fls. 130-131) revelava que a arguida ultimamente não tinha declarado qualquer rendimento a título de prestação de serviços, isto é, em função da sua profissão de advogada.
XIV – Se existe profissão liberal acerca da qual não é possível presumir uma capacidade económica média é a de advogado.
XV – Pelo que nada consta nos autos que leve a pressupor que a arguida aufere rendimentos que lhe permitam pagar a multa que lhe foi fixada pelo tribunal de 1.ª instância.
XVI – Mesmo assim o tribunal não considerou necessário solicitar a elaboração de um relatório social nos termos e para os efeitos previstos no art. 370.º, n.º 1 do CPP.
XVII – Pelo exposto, não tendo sido pedido o relatório social estamos perante a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do CPP (omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade material), que se argúi para todos os efeitos legais (cfr. art. 122.º do CPP).
XVIII – Uma vez que não é um facto resultante das regras da experiência comum que um advogado tenha possibilidades económicas para fazer face a uma multa cujo quantitativo diário é de € 30,00, deverá considerar-se relativamente a este ponto em particular que inexistia prova bastante para efeitos de determinação da medida concreta da pena de multa (o que consubstancia o vício da sentença previsto no art. 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP).
XVIII – Termos em que, sem prejuízo das consequências processuais da ausência da arguida, deverá ser reenviado o processo para realização de novo julgamento circunscrito à seguinte questão: apuramento da situação económica e financeira da arguida e dos seus encargos pessoais (cfr. arts. 426.º e 426-A do CPP).
XIX – Sem prejuízo das considerações supra expostas a arguida entende que a pena que lhe foi aplicada é particularmente elevada tendo em consideração as especiais circunstâncias da sua actuação.
XX – O incidente de suspeição que deu origem aos presentes autos foi subscrito pela arguida agindo esta como advogada em causa própria, ou quase, pelo que perdeu toda a capacidade de avaliar de forma racional, objectiva e distante a justiça das suas afirmações.
XXI – A arguida deixou-se afectar pelo facto de estar a representar a sua mãe já bastante idosa, o que, conjugado com uma grande inexperiência forense e problemas de saúde a levaram a exceder-se.
XXII – Aliás, só através de um estado emocional particularmente fragilizado é que se percebe a atitude da arguida nos presentes autos: não contacta a defensora oficiosa que lhe foi nomeada, não junta procuração, não contesta ou oferece meios de prova, não comparece ao julgamento, junta um atestado psiquiátrico, etc.
XXIII – Pelo exposto, não estando justificado o comportamento ilícito, mas excepcional, da arguida a censurabilidade do mesmo se encontra sensivelmente atenuada, o que implicará a reformulação do cúmulo jurídico no sentido de ser apurada uma pena única consideravelmente mais baixa.
XXIV – O recurso à equidade pressupõe uma fixação da indemnização que atenda, entre outras circunstâncias, às concretas condições económicas do lesante e do lesado.
XXV – Como foi referido em conclusões anteriores o tribunal recorrido partiu do pressuposto errado de que a arguida aufere rendimentos consideráveis em virtude de ser advogada.
XXVI – Pelo que são aqui válidas as considerações tecidas anteriormente sobre a ausência de elementos seguros acerca das condições económicas da arguida.
XXVII – Pelo exposto, e avaliando devidamente os vários factores relevantes da concreta personalidade da arguida, deverá ser arbitrado ao Demandante um montante indemnizatório sensivelmente mais reduzido.
XXVIII – Em função das considerações supra expostas o tribunal a quo ignorou ou interpretou incorrectamente, entre outras, as seguintes normas jurídicas com relevância para a boa decisão da causa:
Artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.ºs 1, 6 e 7 e 205.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa;
Artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, 47.º, n.º 2 e 71.º n.ºs 1 e 2 do Código Penal;
Artigos 61.º, n.º 1 al. a), 97.º, n.º 4, 116.º, n.º 1 e 2, 119.º, alínea c), 120.º, n.º 2, alínea d), 122.º, n.º 1, 254.º, 332.º, n.º 1, 333.º, n.º s 1 e 2, 370.º, n.º 1 e art. 410.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo Penal.
Artigo 496.º, n.º 1 do Código Civil.
XXIX – Assim como ignorou ou interpretou incorrectamente os princípios de direito subjacentes a essas normas jurídicas, nomeadamente: investigação, proporcionalidade, in dubio pro reo, necessidade, contraditório, imediação, oralidade e da descoberta da verdade material.
XXX – Termos em que deve ser declarada a nulidade de todo o julgamento devendo o mesmo ser repetido com obediência pelo disposto no artigo 332º nº 1 do CPP. Caso assim não se entenda, deverá ser parcialmente repetido o julgamento de forma a apurar as condições pessoais e económicas da arguida para efeitos de determinação da medida concreta da pena. Subsidiariamente, tendo em consideração o concreto grau de culpa da arguida, a medida da pena e o montante indemnizatório deverão ser significativamente reduzidos. Se assim se fizer será feita JUSTIÇA.
3. Respondeu o Ministério Público - v. fls. 532 a 538 -, entendendo que não foi cometida qualquer nulidade ao iniciar-se o julgamento sem a presença da arguida e que a pena em que foi condenada se mostra justa e adequada.
4. Também o assistente E………. - resposta de fls. 551 a 558 -, entende que não existem quaisquer dos vícios apontados pela arguida, pelo que a decisão deve ser mantida na íntegra.
5. Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto – fls. 569.
6. Os autos foram a vistos dos Ex.mos Juízes adjuntos e realizou-se a audiência de julgamento.
II
Como decorre das conclusões do recurso, que delimitam o seu objecto, são as seguintes as questões a apreciar:1. A nulidade insanável prevista no art. 119.º, c) do CPP que determina a nulidade de todo o julgamento e de todos os actos subsequentes, nos termos do disposto no art. 122.º, n.º 1 do mesmo diploma legal, a qual deve ser declarada por violação dos artigos 332.º, n.º 1, 333.º, n.º 1 e 2, 116.º, n.º 2 e 61.º, n.º 1 al. a) e 97.º, n.º 4 todos do Código de Processo Penal, em virtude de se ter realizado o julgamento na ausência da arguida sem terem sido tomadas as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência.
2. Da medida concreta da pena.
3. Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – art. 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP.
4. Do montante da indemnização civil.
III
Apreciando:1. A nulidade insanável prevista no art. 119.º, c) do CPP em virtude de se ter realizado o julgamento na ausência da arguida terem sido tomadas as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência.
1.1. São os seguintes os factos ou elementos que existem no processo e que nos habilitam a apreciar a questão:
1.1.1. A arguida prestou termo de identidade e residência nos autos, em 01.06.2004 – v. fls. 80 -, na sequência do qual consta, entre outras, a obrigação de não mudar de residência sem comunicar o facto ao Tribunal e que o incumprimento deste dever legitima a realização do julgamento na sua ausência, representada por defensor, nos termos do artigo 333º, do Código de Processo Penal.
1.1.2. O domicílio ou residência da arguida que do termo ficou a constar para efeitos de notificação, é o seguinte (fls. 80):
………., Bloco ., ……, Apartado .., ….-…, Vila Real.
1.1.3. Quer a acusação de fls. 208 a 213, quer os diferentes despachos que designaram as datas para julgamento, foram notificados à arguida na morada que consta do termo de identidade e residência - v. fls. 218, 224, 258, 259, 266, 272, 276, 294, 318, 327, 335 e 361 - por via postal simples, aliás como prevê o artigo 196º, nº3, alínea c), do Código de Processo Penal, que também foi esclarecido quando prestou termo de identidade e residência.
1.1.4. Na data de julgamento do dia 22.02.2007 - fls. 375 e ss. -, a arguida não se encontrava presente, pelo que pela Srª Juiz foi proferido o seguinte despacho:
“Por não se considerar imprescindível a presença da arguida desde o início da audiência de julgamento, determina-se, ao abrigo do disposto no art. 333.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, a realização do julgamento na sua ausência, sendo as declarações e depoimentos documentados, tal como esclarece o citado artigo sendo a arguida devidamente representada, para todos os efeitos possíveis, pela sua ilustre defensora oficiosa”.
1.1.5. O julgamento teve início na ausência da arguida tendo sido interrompido e designada a data de 2 de Março de 2007, pelas 14,00 horas para a sua continuação, com a leitura da sentença - v. fls. 380
1.1.6. Desta nova data foi de novo a arguida notificada na morada dos autos, ou seja, a do T.I.R. - fls. 381 e 394.
1.1.7. Conforme informação dada a fls. 382, constatou-se que o depoimento prestado por videoconferência da ofendida F………. estava imperceptível, pelo que por despacho de mesma fls. foi ordenado a sua repetição para a data já designada de 2 de Março de 2007.
1.1.8. Deste despacho é solicitada a notificação da arguida à entidade policial, a qual oi certificada negativamente pelos motivos de “estar em Coimbra, em casa de seu irmão, Decisão recorrida. G………. e vir raras vezes a Vila Real - informação dos vizinhos da mesma” - fls. 388 e 422 a 425.
1.1.9. Entretanto, por requerimento que deu entrada no processo em 27 de Fevereiro de 2007 - v. fls. 390 a 393 -, a arguida dirige-se ao mesmo, dizendo o seguinte:
“ A requerente recebeu, com surpresa, do Tribunal Judicial de Peso da Régua, a notificação para ser julgada no dia 22 de Fevereiro de 2007.
Nada indicava que residindo a requerente em Vila Real onde vive desde 1966, a mais ou a menos, que Inquérito e Acusação em que é arguida tivesse passado do Tribunal de Vila Real para uma comarca de Ingresso como é a comarca de Sabrosa e indo lá mesmo ser julgada se POR MERO ACASO não tivessem encontrado COMO MELHOR para a Senhora Juiz suspeita e o tio de sua cunhada, este Tribunal Judicial de Peso da Régua.
A requerente já estava doente mas piorou.
Este facto impediu-a de estar presente na 1ª data agendada e na segunda sê-lo-á também, o que não deve impedir de ESTAR PRESENTE EM JULGAMENTO em data a agendar de acordo com o parecer médico que junta para justificar a falta”.
1.1.10. No início deste requerimento e no envelope que dirigiu ao tribunal (fls. 393), a arguida dá como morada, a que já constava do T.I.R. – ………., Bloco ., ……, Apartado .., ….-…, Vila Real.
1.1.11. No dia 2 de Março de 2007, data agendada para a continuação da audiência, nomeadamente para inquirição da ofendida F………., por não se encontrar presente a arguida que foi considerada não notificada, adiou-se a continuação agora para o dia 14 de Março de 2007, pelas 9,15 horas.
Foi ainda ordenado a notificação da arguida por via postal simples com prova de depósito para a morada constante do T.I.R.
1.1.12. O que efectivamente foi feito - v. fls. 418 e 426.
1.1.13. Em 14 de Março de 2007, teve lugar a continuação do julgamento com a audição da ofendida, mas sem a presença da arguida que mais uma vez não compareceu nem justificou a falta, sendo representada, como sempre, pela sua defensora.
1.1.14. A leitura da sentença teve lugar no mesmo dia, pelas 11,00 horas, conforme consta da dita acta de fls. 440 a 442, a qual só veio a ser notificada à arguida em 5 de Julho de 2007, conforme certidão de fls. 467v..
1.1.15. Em 10 de Julho de 2007 a arguida junta procuração forense aos autos a favor de mandatário constituído - v. fls. 458, onde indica agora como sua morada, a Rua ………. nº …, ….., Coimbra - a mesma onde tinha sido notificada da sentença.
1.2.
Nos termos do artigo 32º, nº 5, da CRP, vigora o princípio constitucional do contraditório, na audiência de julgamento.
E é o próprio artigo 32º da CRP, nº 6, a dizer que é a lei a definir os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido em julgamento.
A lei Ordinária, neste caso o Código de Processo Penal, impõe como regra, a obrigatoriedade da presença do arguido em audiência de julgamento – artigo 332º, nº 1, daquele diploma.
E é de novo o Código de Processo Penal a definir as situações em que pode ser dispensada a presença do arguido em audiência – artigos 332º, nº 1, 2ª parte e 333º.
Compulsados os elementos processuais e que já supra se deixaram enumerados no que ao caso interessa, até à data de audiência de julgamento - dia 22 de Fevereiro de 2007 -, foram observadas as formalidades legais, nomeadamente no que respeita à notificação da arguida, quer da acusação quer do despacho que designou a data para julgamento, por mero aviso postal simples.
É assim, tendo em conta o disposto no artigo 196º, nº 3, alíneas c) e d), do Código de Processo Penal, pois a arguida prestou validamente termo de identidade e residência nos autos e, como tal, ficou advertida e sujeita a estas formalidades.
Introduziram-se estas alterações legislativas no que respeita à notificação do arguido tendo em conta a celeridade processual e o evitar por parte deste, que o início do julgamento seja protelado, com todas as consequências que daí advêm, nomeadamente para os outros sujeitos processuais, como seja o ofendido ou assistente ou mesmo o fim público da realização do julgamento.
1.3. Regressemos à data de julgamento: dia 22.02. 2007.
A arguida foi legalmente notificada por aviso postal simples.
Não estava presente na audiência. Não comunicou a sua falta ao tribunal, nem com antecedência nem no próprio acto, como exige o disposto no artigo 117º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Apesar da legalidade desta modalidade de notificação, não se pode deixar de se lhe reconhecer alguma precariedade quanto ao conhecimento exacto, pela arguida, da data para julgamento. E não podemos olvidar que nem sempre o aspecto formal se deve sobrepor ao aspecto material para, em vez de uma justiça material, se obter uma mera justiça formal, sendo certo que estava em causa o direito de defesa da arguida em julgamento.
E é nesta perspectiva e com esta leitura que interpretamos a obrigatoriedade da presença do arguido em julgamento, nos termos do artigo 332, nº 1, 1ª parte, do Código de Processo Penal.
Digamos que é obrigatório o tribunal reconhecer e proporcionar ao arguido a oportunidade de estar presente e exercer o seu direito de defesa[1].
Mas, até ao momento, não existiam no processo quaisquer elementos que pusessem em causa a não notificação da arguida para todos os termos processuais[2].
Perante a ausência injustificada da arguida, duas vias se afiguravam possíveis para o tribunal dirimir:
1.3.1. Ou considerava que a presença da arguida era absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material desde o início da audiência - artigo 333º, nº 1 do Código de Processo Penal -, situação em que deveria adiar esta e tomar as medidas necessárias para a fazer comparecer.
1.3.2. Ou considerava que a audiência podia iniciar-se sem a presença da arguida, estando implícito a desnecessidade da sua presença para a descoberta da verdade - artigo 333º, nº 2 do mesmo diploma legal.
A Srª Juiz optou e fundamentou esta segunda - v. despacho supra transcrito.
Acontece que, apesar desta opção da Srª Juiz de dar início ao julgamento sem a presença da arguida, não ficou esta coarctada de intervir e exercer a sua defesa, podendo fazê-lo nos termos do disposto no artigo 333º, nº 3, do Código de Processo Penal:
“No caso referido no número anterior, o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência e se ocorrer na primeira data, o advogado constituído ou o defensor nomeado ao arguido pode requerer que este seja ouvido na segunda data designada pelo juiz ao abrigo do artigo 312º, nº 2”.
Pelo que não se concorda e entendemos não assistir à recorrente razão ao dizer na sua motivação que, logo na primeira data de julgamento, o tribunal não tomou qualquer medida para a fazer comparecer em julgamento.
Da interpretação que fazemos desta disposição legal, o juiz só deve tomar de imediato essas medidas, se considerar que é absolutamente indispensável a sua presença desde o início da audiência.
Não o sendo, como entendeu o tribunal não o ser, não tinha nem devia tomar as providências que a arguida refere.
É que, considerando-se a mesma legalmente notificada e não tendo justificado a sua falta no acto, nem antes, a única medida útil e eficaz do momento para a fazer comparecer, seria emitir mandados de detenção.
E se porventura o tribunal o tivesse feito, provavelmente a arguida - que não estava interessada em estar presente na audiência de julgamento como mais à frente se demonstrará -, teria vindo com o fundamento de que os mandados seriam ilegais e ilegítimos, porque a sua presença em julgamento é um direito para exercício da sua defesa e não faz sentido que, não pretendendo a mesma exercê-lo e não reconhecendo o tribunal a absoluta necessidade da sua presença, é incompreensível que a mesma seja obrigada a comparecer sob custódia[3]!
1.4. Acontece que a intervenção da arguida no processo através do seu requerimento de fls. 390, supra transcrito, veio esclarecer qual o exacto conhecimento que a mesma tinha das notificações, da sua impossibilidade de estar presente em julgamento, da sua vontade/não vontade, de estar presente na audiência de julgamento e ajudar a melhor definir toda esta situação.
Veja-se:
A arguida revelou saber quais as datas designadas para o julgamento: dias 22 de Fevereiro de 2007 e 1 de Março de 2007.
Fez saber que não podia/pôde estar presente na 1ª data e não poderia estar também presente na 2ª, juntando para o efeito atestado médico.
Mas disse que não haveria impedimento em estar presente numa data a agendar pelo tribunal de acordo com o dito atestado médico.
E fez questão de realçar que residia desde 1966 em Vila Real, continuando a indicar como sua morada, a que já constava do T.I.R..
E o Tribunal, na data de 2 de Março de 2007 - então designada para a continuação da audiência -, adia esta com o fundamento na falta da arguida e designa a data de 14 de Março de 2007, notificando-a para a morada que esta tinha indicado[4] e com as formalidades exigidas para a sua situação.
Só que, no dia 14 de Março de 2007, a arguida não comparece nem justifica a sua falta.
Ora, temos como certo que se a arguida desejasse e pretendesse estar presente na audiência de julgamento, podia tê-lo feito.
A arguida tinha conhecimento da existência do processo e do tribunal onde estava a decorrer o julgamento.
Para além da sua qualidade de advogada, na altura ainda no activo, logo com uma posição privilegiada para ter conhecimento das disposições legais aplicáveis e toda a tramitação seguida nestes casos, a arguida tinha defensora oficiosa no processo que podia contactar ou constituir, se assim o entendesse, mandatário da sua confiança, como veio a fazer já nesta fase de recurso.
A arguida, se porventura passava algum tempo em Coimbra, na morada do irmão, como se veio a apurar mais tarde, quando dirigiu o requerimento ao tribunal em 22 de Fevereiro de 2007, podia muito bem informar o Tribunal de Julgamento, da sua nova morada e requerer que a sua notificação fosse feita nessa nova morada.
Deliberadamente não o fez. Pelo contrário, continua a indicar a morada do TIR e reforça a ideia de aí morar, de aí ter a sede da sua vida familiar.
Tanto assim foi que, mesmo após a leitura da sentença, esta só veio a ser notificada à arguida em 5 de Julho de 2007, precisamente por o tribunal não ter conhecimento da sua nova morada.
Uma situação que a arguida podia, se assim o desejasse, simplificar, quer para si, quer para o tribunal!
Ora, é deste conjunto de factos que, com toda a legitimidade, concluímos que a arguida não desejou estar presente, em momento algum, nas audiências do seu julgamento.
Se outra fosse a sua vontade, a mesma teria exercido o direito que a CRP lhe concede.
Mas, como direito que é, a parte, neste caso a arguida, só o exerce se assim o entender.
Aberração seria compelir a arguida a exercer um direito que, ela própria, deliberadamente não pretendia exercer.
Pelo que não se verifica qualquer nulidade insanável, nomeadamente a invocada pela recorrente, com a sua não presença no julgamento.
E não existe qualquer inconstitucionalidade com base nas disposições citadas pela recorrente, na medida em que foram garantidas todas as suas defesas, quer no exercício do direito de estar presente em julgamento, quer no exercício da sua defesa por defensor, observando-se, pois, o princípio do contraditório.
2. Da medida concreta da pena.
Insurge-se a recorrente não directamente sobre cada uma das penas parcelares que lhe foram aplicadas, porque de dois crimes se trata e pelos quais foi condenada mas sim do resultado do cúmulo jurídico donde resultou a pena única ou conjunta.
Diz a mesma:
“…não estando justificado o comportamento ilícito, mas excepcional, da arguida a censurabilidade do mesmo se encontra sensivelmente atenuada, o que implicará a reformulação do cúmulo jurídico no sentido de ser apurada uma pena única consideravelmente mais baixa”.
Apesar disso, não deixaremos de abordar as penas parcelares para deste modo se compreender a pena conjunta.
O tribunal a quo seguiu todos os passos para fixar cada uma das penas parcelares:
Sendo cada um dos crimes de difamação punido com pena de prisão de um mês e 15 dias a 9 meses ou multa de 15 a 360 dias, ao abrigo do artigo 70º, do Código Penal o tribunal optou e bem pela simples pena de multa.
Já no que respeita à sua determinação ou fixação concreta, seguiu o tribunal o disposto no artigo 71º, do mesmo diploma, valorando as circunstâncias:
- Um grau de ilicitude médio;
- Um grau de dolo elevado ou intenso, porque directo;
- A ausência de antecedentes criminais da arguida, que funciona como atenuante;
- culpa.
E está sempre presente a exigência de prevenção geral, já que, quanto à especial, não se afigura que a mesma seja significativa, tudo levando mesmo a crer que a arguida saberá auto-censurar-se para não reincidir.
Tendo o Tribunal fixado uma pena parcelar de 150 dias de multa para cada um dos crimes, entendemos que se encontra equilibrada e proporcionada no que respeita ao seu quantum, não merecendo neste aspecto, censura.
2.1.
Em resultado do cúmulo, foi a arguida condenada na pena conjunta de 230 dias.
Cita a decisão o disposto no artigo 77º, do Código Penal, esclarece que o limite mínimo se fixa em 150 dias e o máximo em 300, concluindo por fixar a pena única em 230 dias.
Entendemos que deveria ter ido mais longe, a decisão, esclarecendo e fundamentando melhor esta pena única[5].
Com efeito, na opção da medida da pena conjunta devem ser considerados os factos e a personalidade do agente – artigo 77º, nº 1, in fine, do Código Penal.
No entender de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, fls. 291, para além dos critérios gerais de determinação da medida da pena contidos actualmente no artigo 71º do CP, é estabelecido este critério especial.
E afirma, na mesma pág. 291, § 42, depois de deixar expresso que a determinação da pena conjunta será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção:
“Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”[6].
Este modo de encontrar a pena conjunta de entre várias penas parcelares, é descrito de forma esclarecedora e explícita, no ainda mais recente Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.10.2007, processo nº 07P3223, com o nº convencional JST000, in www.dgsi.pt/stj.:
“…importa ter em atenção a soma das penas parcelares que integram o concurso, atento o princípio de cumulação, a fonte essencial de inspiração do cúmulo jurídico em que são determinadas as penas concretas aplicáveis a cada um dos crimes singulares, construindo-se depois uma moldura penal do concurso, dentro do qual é encontrada a pena unitária.
Sem esquecer, no entanto, que o nosso sistema é um sistema de pena única conjunta em que o limite mínimo da moldura atendível é constituído pela mais grave das penas parcelares (numa concessão minimalista ao princípio da exasperação ou agravação - a punição do concurso ocorrerá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade de crimes, sem que possa ultrapassar a soma das penas concretamente que seriam de aplicar aos crimes singulares).
Nessa lógica, há que partir da pena parcelar mais grave e, considerando as circunstâncias do caso, a personalidade do agente, as suas condições de vida, caminhar em direcção ao somatório das restantes penas parcelares "comprimidas" em função do limite máximo a ter em conta e da imagem global dos factos unificados pelo concurso”.
2.2. Fixemo-nos em alguns factos dos autos:
– Embora atingindo dois bens jurídicos diferentes e, por via disso, cometendo dois crime, a conduta da arguida é una, no sentido de que apenas tem um único momento de resolução da prática dos factos.
- Pelo que, conjugando este facto com o de a arguida não ter antecedentes criminais, tudo indica que se está perante uma personalidade de modo algum reconduzível a uma tendência criminosa mas que se trata tão simplesmente de uma pluriocasionalidade da prática de crimes, neste caso, concomitantes.
- Por sua vez, embora as exigências gerais de culpa se mantenham, no que respeita às exigências de prevenção especial as mesmas são reduzidas.
Daí que, como no pensamento de F. Dias, ob. cit., não deverá ser atribuído a esta duplicidade de crimes, qualquer efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Por estes fundamentos, entendemos que fixando a pena conjunta nos 200 dias de multa, se satisfazem quer as exigências de culpa quer de prevenção, esta na modalidade de geral e especial.
3. Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – art. 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP.
Em síntese, até porque supra já se transcreveram todas as conclusões da recorrente, alega esta na conclusão XVIII:
“Uma vez que não é um facto resultante das regras da experiência comum que um advogado tenha possibilidades económicas para fazer face a uma multa cujo quantitativo diário é de € 30,00, deverá considerar-se relativamente a este ponto em particular que inexistia prova bastante para efeitos de determinação da medida concreta da pena de multa (o que consubstancia o vício da sentença previsto no art. 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP)”.
3.1.
Sobre a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada escreve Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, Editorial Verbo, 2ª edição, fls. 339 e 340:
“Consiste na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada” sublinhado nosso.
Dizemos nós que a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada consiste em apreciar apenas e tão só se os factos que estão dados como provados nos autos, justificam ou fundamentam a decisão de direito a que o tribunal a quo chegou na sua subsunção jurídica, quanto à fixação do montante diário da multa.
3.2.
Ora, na sentença recorrida fixou-se uma determinada pena de multa e fixou-se o montante diário desta em €30,00.
É quanto a este montante diário que a recorrente se insurge.
E desde já adiantamos que com razão.
A pena de multa por que o tribunal optou aplicar à recorrente, tem dois momentos na sua formação:
1. A determinação do número de dias - situação já assente.
2. A determinação do quantitativo diário - situação em causa.
Este quantitativo fixa-se de acordo com o disposto no artigo 47º, nº 2, do Código Penal, que na altura[7] estipulava:
“ Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre €1 e €498,80, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais”.
A este propósito refere o Prof. F. Dias[8]:
“O segundo acto do juiz na determinação concreta da pena segundo o sistema dos dias-de-multa visa fixar, dentro dos limites legais, o quantitativo de cada dia de multa em função da situação económico-financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
…
É seguro que deverá atender-se (numa base, em todo o caso, jurídico-penal, que não jurídico fiscal) à totalidade dos rendimentos próprios do condenado, qualquer que seja a sua fonte (do trabalho, por conta própria ou alheia, como do capital; de pensões, como de seguros), com excepção de abonos, subsídios eventuais, ajudas de custo e similares. Como é seguro, por outro lado, que àqueles rendimentos hão-de ser reduzidos os gastos com impostos, prémios de seguro - obrigatórios e voluntários - e encargos análogos. Como igualmente parece legítimo tomar em conta, à semelhança do que expressamente dispõe a lei alemã, rendimentos e encargos futuros mas já previsíveis no momento da condenação (v.g. o caso de um desempregado que dentro de alguns dias assumirá um posto de trabalho)”.
3.3.
É pois relevante, imprescindível, para a fixação do quantitativo diário da pena de multa, para a fundamentação desta, sob pena de a decisão ser nula[9], apurar a exacta situação económica do condenado segundo o binómio rendimentos disponíveis/encargos.
A não se entender assim, cai-se no puro arbítrio do juiz, como sucedeu com a sentença recorrida, na medida em que o único fundamento invocado pelo tribunal se resume ao facto de a recorrente ser advogada[10].
Ser advogado(a) não é sinónimo de ser pobre, remediado ou rico.
Ser advogado é um estatuto profissional, como tantos outros.
A situação económica tem que ser apreciada e avaliada não em função do estatuto mas em concreto, quer no exercício profissional quer em função de eventuais outros rendimentos.
Advogados haverá que, em função da sua experiência profissional e do número de processos/clientes, terão uma boa situação económica.
Mas também se sabe que outros advogados existem, que em função da sua ainda curta experiência profissional e por muitas outras vicissitudes, lutam com dificuldades quanto à sua situação económica.
E outros advogados há ainda[11] que gozam de uma boa situação económica, independentemente do exercício ou não da actividade profissional da advocacia.
Com certeza muitas outras situações se poderiam exemplificar quanto à possível situação económica.
Mas não é esse o objectivo: apenas se quer demonstrar que não se pode nem deve fixar determinado quantitativo diário de multa, apenas com base no facto de se ser advogado.
O que significa que o julgador tem que socorrer-se dos meios ao seu alcance, e eles existem, para apurar, no concreto, a situação económica da condenada.
Os artigos 369º e 370º, prevêem exacta e respectivamente a possibilidade de o tribunal produzir prova suplementar bem como solicitar a elaboração de relatório social, com vista à determinação da sanção.
Via de que o tribunal não se socorreu.
E a própria recorrente aponta caminhos, na sua motivação, que poderão ser úteis para o tribunal obter a pretendida informação - v. fls. 513, onde afirma que a testemunha H………. revelou conhecer profissionalmente a arguida bem como a prova documental de fls. 130/131, fornecida pela Direcção Geral de Finanças, que poderá ser actualizada.
3.4.
Devendo o quantitativo diário da multa ser fixado nos termos descritos, dúvidas não temos que a matéria de facto apurada, no que respeita à dita situação económica da recorrente e seus encargos, é insuficiente para se obter uma decisão de direito devidamente fundamentada como é exigência legal.
Verifica-se, pois, o vício alegado pela recorrente.
Vício que determina o reenvio do processo para novo julgamento quanto a esta questão - artigo 426º, do Código de Processo Penal.
4. Do montante da indemnização civil.
Insurge-se ainda a recorrente quanto ao montante fixado a título de indemnização pelo tribunal a quo.
Invoca, para o efeito, o disposto no artigo 496º, do Código civil, que diz:
“1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
2. (…)
3. O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal”.
E conclui:
“XXIV – O recurso à equidade pressupõe uma fixação da indemnização que atenda, entre outras circunstâncias, às concretas condições económicas do lesante e do lesado.
XXV – Como foi referido em conclusões anteriores o tribunal recorrido partiu do pressuposto errado de que a arguida aufere rendimentos consideráveis em virtude de ser advogada.
XXVI – Pelo que são aqui válidas as considerações tecidas anteriormente sobre a ausência de elementos seguros acerca das condições económicas da arguida”.
A sentença recorrida pronunciou-se nos seguintes termos quanto ao montante a fixar a título de danos não patrimoniais:
“O montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à situação económica do lesante e do lesado[12] e proporcionado à gravidade dos danos, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida (neste sentido vide Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. I, pag. 500).
Assim, deve ter-se em conta o grau de ilicitude e de culpa, bem como, a situação económica apurada em audiência relativamente ao demandante e demandada[13], sendo ainda de ponderar as circunstâncias em que os factos ocorreram.
Pela sua gravidade é ressarcível a lesão na honra, bom, nome e consideração do demandante, bem como a tristeza, revolta e melancolia por este sentidas.
…
De referir que o demandante exerce a profissão de advogado, sendo tal profissão exercia igualmente pela demandada, tendo os factos ocorrido no âmbito e por causa do exercício de tais funções.
Pelo exposto, entende-se por justo e equitativo fixar a título de compensação pelos danos não patrimoniais sofridos pela demandante € 3.750,00 (três mil, setecentos e cinquenta euros), considerando-se o montante ora fixado actualizado na presente data”.
Ou seja, a sentença apela à fixação da indemnização com base em critérios de equidade, valendo-se, para o efeito da situação económica do demandante e da demandada, quando esta é completamente omissa.
Uma vez mais prevalece o livre arbítrio e não o fundamento legal.
Também aqui o apuramento da situação económica da demandada é essencial para uma fixação criteriosa e ponderada da indemnização, que assente em factos objectivos e não, uma vez mais, na simples razão de a demandada ser advogada.
Aplicam-se, quanto à fixação desta indemnização, mutatis mutandis, as considerações tecidas a propósito da fixação do montante diário da pena de multa.
III
DECISÃOPor todo o exposto, decide-se:
1. Julgar parcialmente procedente o recurso da recorrente/arguida e, consequentemente:
a) Reduz-se a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico para 200 (duzentos) dias.
b) Determina-se o reenvio do processo para novo julgamento quanto e apenas para apreciação da situação económica da recorrente/arguida de modo a habilitar o julgador a fixar o quantitativo diário da pena de multa bem como o montante do pedido de indemnização civil, tudo conforme supra explicitado.
2. Julga-se improcedente, negando nesta parte provimento ao recurso, a alegada nulidade insanável prevista no art. 119.º, c) do CPP em virtude de se ter realizado o julgamento na ausência da arguida, considerando-se válido o julgamento na parte não afectada pelo reenvio.
Custas a cargo da recorrente pela improcedência parcial com a taxa de justiça que se fixa em 3 (três) UCs – artigo 87º, nº 1, alínea b), do Código das Custas Judiciais.
*
Porto, 30/04/2008
Luís Augusto Teixeira
José Alberto Vaz Carreto
Joaquim Arménio Correia Gomes
José Manuel Baião Papão
______________________________
[1] V. neste sentido, ac. desta Relação do Porto de 2.5.2007, proferido no processo nº 0612305, podendo ser consultado em www.dgsi.pt.jtrp, onde se afirma:
“O processo penal de um Estado de Direito há-de “ser um processo equitativo (a due process, a fair process), que tenha por preocupação dominante a busca da verdade material, mas sempre com inteiro respeito pela pessoa do arguido, o que, entre o mais, exige que se assegurem a este todas as garantias de defesa e que se não admitam provas que não passem pelo crivo do contraditório e pela percepção directa e pessoal do juiz (princípio da oralidade e da imediação). O sentido essencial do princípio do contraditório está em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve aí ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar”. cfr. acórdão do T. C., de 6.5.1993, BMJ 427, pág. 57”.
[2] Anota-se que a 1ª vez que o tribunal se defrontou com uma não notificação da arguida, ocorreu em 2 de Março de 2007 - v. acta de fls. 416 e certidão negativa de fls. 424v., que mais adiante se retomará na sua apreciação.
[3] V. neste sentido o ac. desta Relação de 23.6.2004, proferido no processo nº 0313286, in www.dgsi.pt.jtrp, onde se decidiu:
“Uma vez iniciado o julgamento, por se ter considerado que a audiência podia começar sem a presença do arguido, nos termos do art. 333º, n.º 2 do CPP, já não é (logicamente) aplicável o disposto no art. 333º, n.º 1 do mesmo Código, quanto às medidas necessárias tendentes a obter a sua presença em julgamento. O art. 333º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal, pressupõe a falta do arguido à audiência; as medidas referidas no art. 331º, n.º1, destinam-se a evitar essa falta. Deste modo, tendo-se iniciado o julgamento sem a presença do arguido, nos termos do art. 333º, n.º 2 do C. P. Penal, o regime aplicável é, a partir daí, o do n.º 3 do mesmo artigo: o arguido “mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência”, mas não pode ser compelido a ela comparecer, através de mandados de detenção”.
[4] Quer no T.I.R. quer no recente requerimento dirigido ao Tribunal.
[5] E aproveitamos para dizer que em muitas decisões ou sentenças, os tribunais de 1ª instância vêm fixando penas parcelares com toda a fundamentação, ponderação e equilíbrio e quando chegam à fixação do cúmulo jurídico, quando é de fixar uma pena única, a fundamentação escasseia, limitando-se a referir a disposição legal e concluindo pela pena final.
Entendemos que também na fixação da pena conjunta o tribunal deve fundamentar e pena encontrada, nos termos já feitos para as penas parcelares e até com mais responsabilidade, pois no fundo é esta pena única que fica a valer e que o arguido terá que cumprir.
Embora a pena conjunta seja, no fundo, quando aplicada no mesmo processo, a síntese de tudo o que se disse e apreciou relativamente ao arguido, não significa que a mesma não tenha que ser suficientemente explicada e fundamentada no seu quantum.
[6] Adoptaram esta doutrina entre outros os recentes acórdãos do STJ de 7.12.2006 e de 25.1.2007, proferidos nos processos nºs 06P3191 e 06P4338, respectivamente, ambos in www.dgsi.pt/jstj.
[7] Antes da nova redacção dada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro.
[8] Em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, fls. 127 e ss..
[9] Artigo 374º, nº 2, conjugado com o artigo 379º, nº 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal.
[10] Diz a sentença: “No que concerne ao quantitativo diário, tendo em conta o disposto no artigo n.º 2 do artigo 47º do Código Penal, e considerando que a arguida exerce a profissão de advogada, fixa-se cada dia de multa em € 30,00 (trinta euros), o que perfaz o montante de € 6.900,00 (seis mil e novecentos euros)” - sublinhado nosso.
[11] Bem como outras pessoas com diferente profissão ou estatuto profissional.
[12] Sublinhado nosso.
[13] Sublinhado nosso.