Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0325206 |  |
RECLAMAÇÃO
RECURSO
CONFISSÃO
II - A mera falta da parte admitida a depor, ainda que injustificada, não implica a automática confissão do facto que lhe é desfavorável e sobre o qual deveria depor.
RELATÓRIO
António......, casado, residente na Avenida....., ....., instaurou a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra Norberto......, divorciado, residente na Rua....., Lugar do....., ....., pedindo em relação de subsidariedade: o incumprimento por inexistência jurídica dos direitos objecto dos contratos de cessão da posição contratual; a nulidade dos contratos promessa consubstanciando as posições contratuais cedidas; e o enriquecimento sem causa. Remata pedindo que o Réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 157.121,34 (31.500.000$00), acrescida de juros à taxa legal contados da citação.
Alegou para o efeito e, em síntese, que por contratos celebrados em 20 de Março de 1995 o Réu lhe cedeu a posição contratual que detinha em dois contratos promessa de compra e venda transmitindo-lhe, assim, o direito à aquisição de um apartamento Tipo T2 e respectivo lugar de garagem pelo preço de 5.500 contos e o direito à aquisição de um lote de terreno e de uma moradia no mesmo em edificação pelo preço de 26 mil contos, nunca tendo chegado tais transmissões a serem consentidas pelas promitentes vendedoras.
Disse ainda que quem subscreveu o contrato promessa relativo à moradia, na qualidade de representante legal da sociedade promitente vendedora não vinculava a sociedade e, por outro lado e quanto ao contrato promessa relativo ao apartamento T – 2, a sociedade promitente vendedora havia adquirido o prédio onde se inscreveria aquele apartamento, sob reserva de propriedade até ao integral pagamento do preço a cumprir até 13 de Fevereiro de 1994, pagamento esse que não se efectivou, tendo, em consequência, vindo a ser cancelada a respectiva inscrição predial de aquisição a favor daquela sociedade, a qual também, veio a ser declarada falida por sentença de 26.06.95.
Nesta sequência - diz o Autor - os contratos promessa de compra e venda em cujas posições contratuais de promissário o Autor acedeu por via dos contratos celebrados com o Réu nunca chegaram a cumprir-se, tendo, todavia, e pelo seu lado, realizado a sua contraprestação, pagando os respectivos preços, ficando, assim e devido a incumprimento contratual do Réu, desembolsado, no total, de 31.500 contos.
Invoca também o Autor a nulidade dos contratos promessa de compra e venda por não conterem o reconhecimento presencial das assinaturas das promitentes vendedoras e a certificação, pelo notário, da existência da licença respectiva de utilização ou de construção e invoca ainda o enriquecimento sem causa justificativa do Réu, posto que recebeu ele do Autor as referidas quantias.
Contestou o Réu, impugnando e, dizendo, em síntese, que o Autor sempre aceitou como válidas as cessões aludidas, tendo até renegociado com os promitentes vendedores novas datas para conclusão da moradia e do andar, já em seu nome e debaixo da sua responsabilidade, tendo, para esse feito e conforme pretensão do Autor, o Réu efectuado para aquele a escritura de venda do terreno onde aquela moradia estava a ser edificada. Foi o próprio Autor quem elaborou os documentos onde constam as cessões da posição contratual do Réu para ele, assumindo, desde então e, voluntariamente, todos os riscos inerentes à posição adquirida e nos termos por si negociados, não tendo o Autor pago nada por tais cessões já que as mesmas foram incluídas num negócio mais global celebrado entre as partes e que passava, entre outras vertentes, pela negociação da quota do Autor na sociedade “H....., Lda”.
Acresce - diz o Réu - que a invocação feita pelo Autor da nulidade por falta de forma consubstancia um autêntico abuso de direito já que, a mesma, a existir, sempre a ele e em exclusivo se ficaria a dever.
Conclui pela improcedência da acção e, consequentemente pela sua absolvição dos pedidos.
Na réplica a Autora manteve a posição da petição inicial.
Teve lugar uma audiência preliminar, na qual veio a ser elaborado despacho saneador.
Fixaram-se os Factos Assentes e organizou-se a Base Instrutória.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, após o que se respondeu à matéria da Base Instrutória pela forma e com a fundamentação que consta de fls. 304 e vº.
No decurso da audiência de julgamento, o Autor requereu a ampliação da Base Instrutória, com a adição de um novo quesito, o que foi indeferido, motivando o recurso de agravo interposto a fls. 310, em cujas alegações formula as seguintes conclusões:
a) Nos termos do disposto no art. 264º, n.º 3, do CPC serão considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório.
b) E incumbe ao presidente, atento o disposto no art. 650º, n.º 1, do CPC providenciar até ao encerramento da discussão pela ampliação da base instrutória, nos termos do disposto no art. 264º.
c) É admissível a ampliação da matéria de facto, desde que se verifiquem os seguintes requisitos cumulativos :
1. deve tratar-se de factos essenciais, ou seja, factos que, perante o quadro jurídico em que se fundamenta a acção ou a defesa, se apresentam com natureza constitutiva, impeditiva, modificativa ou extintiva do direito;
2. tais factos devem servir para complementar ou concretizar outros já alegados, ainda que de uma forma imperfeita ou conclusiva, desde que tenham algum cunho factual e não puramente normativo.
d) Tendo sido como assente - alínea G) – que “as transmissões do réu para o autor da sua posição, nos contratos identificados em A) e B) foram efectuadas, a de A) pelo preço de 26.000.000$00 e a de B) pelo preço de 5.500.000$00 e inserida na Base Instrutória a questão “o autor procedeu ao pagamento ao réu das quantias respectivamente de 26.000.000$00 e de 5.500.000$00, referidas em G)”, é admissível ser aditada nova questão em que pergunte pela forma de pagamento das quantias em questão, na medida em que o autor alegou que as quantias em referência por si foram liquidadas.
e) O tribunal a quo devia ter admitido o requerido pelo autor e aditado à base instrutória a seguinte questão: «O pagamento das quantias indicadas em G) foi efectuado através da cessão pelo autor ao réu da quota de que o primeiro era titular na sociedade “H....., Lda.”?».
f) Ao decidir como fez o tribunal a quo violou o prescrito nos artigos 263º, n.º 4 e 650º, n.º 1, al. f), do CPC.
Nas contra-alegações a este recurso, o Réu/agravado pronunciou-se, a fls. 330 e ss., no sentido da manutenção do julgado.
Foi, por fim, lavrada a sentença que, na parcial procedência da acção, condenou o Réu a pagar ao Autor a quantia de € 27.433,88 (5.500.000$00), acrescida de juros de mora à taxa legal de 7% a contar da citação, absolvendo-o do mais que vinha pedido.
Inconformados com o decidido nessa sentença, dela apelaram para este Tribunal o Réu e o Autor.
Tais recursos foram admitidos com efeito suspensivo.
Nas suas alegações o Réu formula as conclusões que seguem:
I. Da matéria assente, apenas resulta provado que o Rec.do pagou ao Rec.te a referida quantia de € 27.433,88 (5.500.000$00) relativa à transmissão, celebrada em 20.03.1995, da sua posição no contrato promessa de compra e venda de um apartamento tipo T 2 na....., em que era promitente-vendedora a sociedade “C....., Lda.”, que não declarou aceitar a transmissão e foi declarada falida por sentença de 26.06.1995, transitada em julgado em 14.07.1995, tendo o despacho de prosseguimento da acção sido proferido em 07.02.1995.
II. Não se encontra demonstrado nem provado no processo em que data foi efectuado o registo na competente Conservatória do Registo Comercial do dito despacho de prosseguimento da acção.
III. A sentença recorrida confunde a celebração do contrato com a cessão de posição contratual, incluindo esta última na previsão do art. 30º, n.º 2, do CPEREF, quando a mesma não cabe na previsão de tal norma.
IV. A celebração do contrato-promessa efectuou-se em 30.03.1993, antes do processo em que a promitente-vendedora foi declarada falida.
V. Apenas a cessão da posição contratual, do Rec.te para o Rec.do, se verificou após o despacho de prosseguimento da acção (desconhecendo-se se antes ou depois do registo do mesmo).
VI. A cessão da posição contratual não pode ser incluída, como o fez a douta sentença recorrida, na previsão do referido n.º 2 do art. 30º do CPEREF, uma vez que não é acto de «alienação, oneração ou locação de imóveis da empresa».
VII. Não é certo, como se afirma na sentença recorrida, que a sociedade promitente-vendedora “C....., Lda.” estivesse na data da cessão impossibilitada de cumprir o contrato definitivo.
VIII. Os negócios, como a prometida compra e venda, podem ser «previamente autorizados ou ratificados pelo juiz, num caso e noutro com parecer favorável do gestor judicial e da comissão de credores» - cfr. citado art. 30º, n.º 2.
IX. Devia – e podia – o Rec.do ter, em sede de processo de falência da referida sociedade “C....., Lda” obtido tal consentimento, e, inclusive, reclamado o respectivo crédito.
X. Não se demonstrou, nem o Rec.do alegou, que à data da cessão da posição contratual existisse impossibilidade de celebração do contrato prometido.
XI. Ao contrário do que se escreve na douta sentença recorrida, à data da celebração da cessão de posição contratual, o Rec.do não podia garantir «a existência da posição contratual transmitida», nos termos do art. 426º, n.º 1, do Cód. Civil.
XII. Não estando provado no processo qual a data de registo do despacho de prosseguimento da acção no processo de falência da promitente-vendedora, não se pode afirmar – como o faz a douta sentença recorrida – que se impunha ao Rec.do saber da existência do processo.
XIII. Falta, por isso, fundamento legal à condenação do Rec.te no pagamento da quantia de € 27.433,88 (5.500.000$00), que a douta sentença recorrida fundamenta nos arts. 227º e 799º, n.º 1, do Cód. Civil.
XIV. Não existe “culpa in contraendo” do Rec.te (art. 227º do Cód. Civil).
XV. Está provado que o incumprimento do Rec.te não procede de culpa sua, mas de circunstâncias a que é alheio e que desconhecia à data da celebração da cessão.
Por seu turno, o Autor deduz as seguintes conclusões:
1. À primeira questão da base instrutória, cujo texto era «O autor procedeu ao pagamento ao réu das quantias respectivamente de 26.000.000$00 e de 5.500.000$00, referidas em G)?» o tribunal a quo respondeu nos seguintes termos : «Provado apenas que o autor procedeu ao pagamento ao réu da quantia de 5.500.00$00 referida em G)».
2. De acordo com a prova produzida em audiência a resposta a dar seria a de «O Autor procedeu ao pagamento ao réu dos montantes de 26.000.000$00 e de 5.500.000$00, referidos em G)».
3. A prova constante dos autos que impunha decisão diversa é a seguinte :
- Os documentos nºs 1, 2 e 3 juntos com a contestação apresentada pelo réu;
- O documento n.º 1 junto pelo autor com o requerimento de produção de prova;
- O depoimento da testemunha João....., gravado na cassete 1, lado A, 005 a 1659;
- O depoimento da testemunha Fernando....., gravado na cassete 1, Lado A, 1660 a 2404;
4. A troca directa é uma forma de pagamento.
Se assim não se entender, e sem conceder por mero imperativo de patrocínio
5. Foi ordenada a prestação de depoimento de parte à matéria do artigo primeiro da base instrutória e o réu, notificado para o efeito, não compareceu nem justificou a sua falta.
6. Essa conduta atentos os demais elementos de prova constantes dos autos e o tipo de facto a provar deveria ter sido valorado pelo tribunal a quo, nos termos do disposto no art. 357º, n.º 2, do CC, com a finalidade de dar tal facto como provado, ou
7. Pelo menos existir uma inversão do ónus de tal prova nos termos do art. 344º do CC.
8. Atenta a alteração da matéria de facto dada como provada nos termos supra expostos, ou seja, dando-se como provada a matéria que consta do artigo primeiro da base instrutória, nos termos e com os mesmos fundamentos da douta sentença de fls. …, deveria o réu ter sido condenado a pagar ao autor a quantia global de Pte. 31.500.000$00 (€ 157.121,34), acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até efectivo e integral pagamento.
O Autor apresentou contra-alegações.
A Mmª Juiz a quo sustentou o despacho sob agravo (fls. 429).
Foram colhidos os vistos legais e ouvida a prova indicada pelo Autor apelante.
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Sendo o âmbito dos recursos delimitados pelas conclusões dos recorrentes – art. 684º, n.º 3 e 690º do CPC – as questões que se nos colocam são:
- no agravo: deve ser ampliada a Base Instrutória?
- na apelação do Réu : existe fundamento legal para a sua condenação?
- na apelação do Autor: deve ser alterada a resposta ao quesito 1º da Base Instrutória?
II. FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
Vêm provados da 1ª instância os seguintes factos
1. Por contrato promessa ajustado em 27 de Dezembro de 1993 o Réu prometeu comprar a "A......, Lda." que prometeu vender-lhe, pelo preço de 26.000.000$00 o prédio urbano constituído por «uma moradia pronta com acabamentos de 1ª. qualidade, identificada pelo lote nº 46, de acordo com o caderno de encargos que foi anexado ao projecto remetido à Câmara Municipal de.....».
2. E por contrato promessa ajustado em 30 de Setembro de 1993 o Réu prometeu comprar a "C....., Lda." que prometeu vender-lhe, pelo preço de 11.000.000$00 os prédios urbanos constituídos por «dois apartamentos tipo T-2 localizados no rés-do-chão e terceiro andar do bloco norte, com dois aparcamentos na cave, do edifício em propriedade horizontal em construção no lote nº 6 da Urbanização de....., freguesia e concelho de.....».
3. Prédio este omisso na matriz respectiva mas com a declaração modelo 129 apresentada m 12/08/1993, e descrito como parte a destacar do descrito sob o nº 12023 do Livro B-...
4. Por contrato celebrado em 20 de Março de 1995 o Réu transmitiu ao Autor o seu direito à aquisição daquele lote de terreno e de uma moradia no mesmo em edificação, conforme consta do documento junto a fls. 11 a 13.
5. Por contrato também celebrado em 20 de Março de 1995, o Réu transmitiu ao Autor o direito à aquisição de um apartamento tipo T2 e respectivo lugar de garagem mencionado em 2., conforme consta no documento junto a fls. 14 a 17.
6.Dá-se aqui por inteiramente reproduzido o teor dos documentos juntos a fls. 11 a 17.
7. As transmissões do Réu para o Autor da sua posição, nos contratos identificados em 1. e 2., foram efectuadas: a de 1. pelo preço de 26.000.000$00; e a de 2. pelo preço de 5.500.000$00.
8. A sociedade "A....., Lda.", não declarou aceitar a transmissão mencionada em 4.
9. A sociedade "C....., Lda.", não declarou aceitar a transmissão mencionada em 5..
10. O contrato promessa relativo à moradia de....., celebrado em 27 de Dezembro de 1993, e identificado em 1., foi assinado por Adolfo..... em nome e representação da sociedade "A......, Lda.".
11. À data da sua celebração, eram sócios gerentes da sociedade que prometeu vender, a "A......, Lda.", Paula..... e Carlos......
12. E, a sociedade obrigava-se pela assinatura da sócia gerente Paula......
13. Adolfo....., não era, à data da celebração do mesmo, sócio gerente da referida sociedade que prometeu vender a moradia.
14. Quanto ao contrato promessa relativo ao apartamento tipo T-2 da....., e identificado em 2., a sociedade que prometeu vender foi declarada falida por sentença de 26 de Junho de 1995, proferida pelo Tribunal da Comarca de......
15. Processo esse instaurado em 16 de Janeiro de 1995, a requerimento da credora "F....., Lda.", sentença que transitou em julgado em 14 de Julho de 1995 e cujo despacho de prosseguimento da acção foi proferido em 7 de Fevereiro de 1995.
16. O referido lote nº 6 de terreno no Lugar de..... onde iria ser construído o prédio onde se inscreveria o apartamento tipo T-2 a que se referem os contratos mencionados em 2. e 5., foi adquirido pela “C....., Lda.”, em 13 de Agosto de 1993, à sociedade "P....., Lda.", sob reserva de propriedade até o integral pagamento do preço, a cumprir até 13 de Fevereiro de 1994.
17. Por notificação judicial avulsa que a vendedora "P....., Lda." promoveu em 18.11.94, e notificada em 6 de Dezembro de 1994 aos legais representantes da sociedade “C....., Lda.”, aquela considerou definitivamente incumprido o contrato de compra e venda em causa.
18. Veio a ser cancelada a respectiva inscrição predial de aquisição a favor de “C....., Lda.”.
19. Por escritura pública celebrada em 17.02.1995 no -º Cartório Notarial do....., Norberto..... declarou vender a António..... pelo preço de 2.500.000$00, que este declarou ter já recebido, o terreno para construção, designado por lote 46 sito em....., Rua....., em....., inscrito na respectiva matriz sob o artº 4155 e descrito na Conservatória do Registo Predial de..... sob o nº zero dois mil cento e sessenta e um, com inscrição de aquisição G-dois.
20. O Autor procedeu ao pagamento ao Réu da quantia de 5.500.000$00, referida em G.
21. Adolfo..... assinou os recibos cujas cópias se encontram juntas a fls. 80 e 81 dos autos.
O DIREITO
Analisemos cada um dos recursos interpostos, pela ordem estabelecida no art. 710º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Recurso de Agravo
Na petição inicial o Autor alegou que o Réu lhe cedeu a posição contratual que detinha em dois contratos-promessa (os referidos em 1. e 2.) pelo valor global de 31.500.000$00, sendo 26.000.000$00 referentes ao contrato-promessa que tinha por objecto uma moradia (v. 1.) e 5.500.000$00 respeitantes ao contrato-promessa que tinha por objecto um apartamento tipo T2 (v. 2.).
Nos arts. 7º, 8º , 34º e 37º desse articulado o Autor diz ter pago ao Réu o valor acordado para esse negócio de cessão, ou seja, o montante de 31.500.000$00.
No art. 31º da contestação o Réu referiu que “o A. nada pagou ao R. pelas cessões em apreço, tendo-se as mesmas incluído num negócio mais global entre as partes celebrado, e que passava, entre outras vertentes, pela negociação da quota do A. na sociedade H....., Lda.”.
A Base Instrutória, elaborada na audiência preliminar de fls. 178 e ss., apenas incluiu a alegação do Autor, fazendo constar do quesito 1º :
“O Autor procedeu ao pagamento ao Réu das quantias respectivamente de 26.000.000$00 e de 5.500.000$00, referidas em G)?”
Sem que tenha havido qualquer reclamação das partes sobre a matéria de facto seleccionada (v. fls. 183), o processo seguiu até julgamento.
No decurso da audiência de julgamento, após audição das testemunhas do Autor, o ilustre mandatário deste requereu o seguinte:
“Resultou do testemunho das pessoas inquiridas na presente audiência, que o Autor procedeu ao pagamento ao réu das quantias respectivamente de vinte e seis milhões de escudos e cinco milhões de escudos referidos na al. G) dos factos assentes, não em numerário, mas antes através da cessão de quotas da sociedade da qual ambos eram sócios, e em que na mesma o autor era titular de uma quota no valor nominal de vinte e cinco milhões de escudos.
Nos termos do disposto no artº 264º nº 3 do C.P.C., por ser tal facto essencial à procedência da pretensão formulada pelo autor deverá a mesma ser considerada na decisão a proferir.
Pelo que, nos termos e com os fundamentos do disposto na al. f) do nº 2 do artº 650º do C.P.C. se requer a ampliação da Base Instrutória, aditando uma nova questão, a 15ª, que consagre:
O pagamento das quantias indicadas em G) foi efectuado através da cessão pelo autor ao réu da quota de que o primeiro era titular na sociedade ‘H....., Lda’? ”
O ilustre mandatário do réu opôs-se ao pretendido e a Mmª Juiz despachou do seguinte modo:
“Salvo o devido respeito, entendemos que a questão que o autor ora pretende aditar à Base Instrutória não configura, a nosso ver, nem uma situação de instrumentalidade, nem, ainda, de complementaridade ou concretização de factos que tenham já sido anteriormente alegados na petição inicial.
Não se verifica, pois, que haja entre os factos já alegados e seleccionados e a questão omitida, uma conexão objectiva, como exige o artº 264º do C.P.C.
Antes configura a nosso ver a pretensão do autor à ampliação da causa de pedir, atento o disposto no artº 273º nº 1 do C.P.C.
Por fim, diga-se ainda, que de qualquer modo a pretensão ora deduzida assenta na própria valoração que a parte faz da prova testemunhal produzida nesta audiência. Termos em que se indefere o requerido …”.
Confessa-se que não se percebe bem o que o agravante pretende.
A nossa dificuldade tem porventura a ver com o “mistério” que envolve os negócios entre o Autor e o Réu. E acredita-se, tal como se diz no acórdão do STJ, fotocopiado a fls. 67 e ss., proferido em anterior acção, que a tal cessão de quotas se inseriu num negócio mais vasto entre A. e R..
Seja como for, deste recurso de agravo não podemos conhecer.
O art. 650º, n.º 1, al. f), do CPC erige como um dos poderes do presidente do tribunal o de providenciar até ao encerramento da discussão pela ampliação da base instrutória da causa, nos termos do disposto no art. 264º.
O n.º 3 do art. 264º refere que serão considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório.
O que sucede é que o Autor requereu a adição do novo quesito por entender que os depoimentos das testemunhas por si arroladas apontavam no sentido de que o pagamento da cessão contratual havia sido realizado através do negócio de cessão de quota de uma sociedade comercial.
E, como se viu, a Mmª Juiz indeferiu esse pedido, que constitui, inequivocamente, uma reclamação quanto à ampliação da matéria de facto.
Ora, o despacho proferido sobre as reclamações apenas pode ser impugnado no recurso interposto da decisão final – art. 511º, n.º 3, do Código de Processo Civil.
E o art. 650º, n.º 5, que trata dos poderes do presidente na discussão da causa, estabelece que é aplicável às reclamações deduzidas quanto à ampliação da matéria da base instrutória o disposto nos nºs 2 e 3 do art. 511º.
Resulta do exposto que o Réu só podia impugnar a decisão da Mª Juiz que lhe indeferiu a reclamação no recurso interposto da decisão final, o que não aconteceu.
Pelo exposto, não se conhecerá do recurso de agravo.
Recurso de Apelação do Réu
Dispõe o art. 424º, n.º 1, do CC que “no contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão”. É o que se designa por “cessão da posição contratual”.
Nesse fenómeno de transmissão de direitos e de obrigações existem, necessariamente, três protagonistas: o contraente que transmite a sua posição (cedente); o terceiro que adquire a posição transmitida (cessionário); e a contraparte do cedente, no contrato originário, que passa a ser contraparte do cessionário (contraente cedido) – v. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, 4ª edição, pág. 374.
O Réu, através do contrato datado de 20.03.1995, declarou ceder ao Autor a sua posição contratual no contrato-promessa que aquele celebrara com a firma “C....., Lda.”, em 30.03.1993, relativamente a um apartamento do tipo T-2 e respectivo lugar de garagem, no terceiro andar do Bloco Norte do edifício em construção no lote 6 da Urbanização de....., freguesia e concelho de...... – cfr. docs. fls. 9/10 e 14 a 17.
Desse contrato não consta a assinatura do primeiro outorgante, que era a firma “C....., Lda.”, promitente-vendedora.
Mas, como resulta do art. 424º do CC, o consentimento do contraente cedido, que é essencial à plena validade do negócio, pode ser prestado antes ou depois da celebração do contrato de cessão. Assim, embora não tivesse sido prestado o consentimento na data da outorga do contrato de cessão, nem se mostrando o mesmo realizado em data anterior, sempre poderia a contraente cedida prestar o seu consentimento à cessão em data posterior.
Todavia, tal não se mostra demonstrado.
E cremos até que seria impossível a prestação desse consentimento porque, à data da cessão, já estava cancelado na Conservatória de Registo Predial o registo de aquisição, em nome da sociedade “C....., Lda.”, do prédio onde iriam ser edificados os apartamentos, devido ao incumprimento das suas obrigações perante a vendedora “P......, Lda.”, que havia vendido o prédio àquela sob a cláusula de reserva de propriedade até integral pagamento do preço – v. pontos 16. a 18 da matéria de facto.
A falta de consentimento da contraente cedida foi o motivo primeiro da declaração de nulidade da cessão relativa à posição contratual do Réu no contrato-promessa que havia firmado com aquela (v. fls. 357). E, embora se conceda que a referência que na sentença se faz ao art. 30º, n.º 2, do CPEREF é desajustada, a verdade é que o necessário consentimento da cedida nunca surgiu, como a própria apelante reconhece.
Recurso de apelação do Autor
Avisa-se, à partida, que o recurso do Autor apenas incide sobre a parte da sentença que lhe é desfavorável, ou seja, sobre a parte da decisão que, por não considerar provado que o Autor tivesse pago ao Réu a quantia de 26.000.000$00, absolveu este nessa medida.
Refere o apelante que a prova desse pagamento se fez não só através dos documentos nºs 1, 2 e 3 juntos com a petição inicial e com o documento por ele junto na fase da instrução, mas também através dos depoimentos das testemunhas João..... e Fernando......
Vejamos :
O doc. n.º 1 é o contrato promessa de compra e venda celebrado entre “A....., Lda.” e o Réu; o doc. n.º 2 é o contrato promessa de compra e venda outorgado entre Adolfo..... e Carlos....., enquanto legais representantes da sociedade comercial “C....., Lda.” e o Réu; o doc. n.º 3 são os aditamentos aos referidos contratos-promessa, com estatuição da cessão da posição contratual do Réu ao Autor; finalmente, o doc. junto com o requerimento de prova, é a contestação do Réu no processo 142/96 do Círculo Judicial de......
Os documentos nºs 1, 2 e 3 são documentos particulares donde consta, designadamente, que o preço da moradia e do apartamento T-2 foram, respectivamente, de 26.000.000$00 e de 5.500.000$00.
Na cláusula 8ª de cada um dos aditamentos consta, efectivamente, que a primeira outorgante (A....., Lda. e C....., Lda.”) já recebeu do promitente--comprador (o Réu Norberto) as quantias de 26.000.000$00 e de 11.000.000$00 (esta última relativa a dois apartamentos tipo T-2) e que nada mais tem a receber do segundo ou do terceiro outorgante.
Por outro lado, na contestação ao supracitado processo, o Réu reitera esse pagamento às promitentes vendedoras.
Contudo, o que está questionado na presente acção é se o Autor pagou ao Réu essas importâncias a título da cessão da posição contratual nesses negócios. Por isso, tais documentos nada ajudam na resolução da questão colocada no quesito 1º.
Por outro lado, se há coisa que os depoimentos das duas testemunhas confirmem é a não existência desse pagamento.
De facto, tanto o João...... como o Fernando..... disseram, de forma peremptória, que não houve qualquer pagamento (no sentido de entrega de numerário ou títulos) desse montante.
Defende ainda o apelante que a falta injustificada do Réu à audiência de julgamento, esquivando-se assim ao depoimento de parte sobre a matéria do quesito 1º (v. fls. 184 e 200), deveria ter como consequência a confissão da matéria contida nesse quesito ou, pelo menos, a inversão do ónus de prova dessa matéria, nos termos do art. 344º do CC.
O art. 357º, n.º 2, do CC estipula, com efeito, que “se for ordenado o depoimento de parte ou o comparecimento desta para prestação de informações ou esclarecimentos, mas ela não comparecer ou se recusar a depor ou a prestar informações ou esclarecimentos, sem provar justo impedimento, ou responder que não se recorda ou nada sabe, o tribunal apreciará livremente o valor da conduta da parte para efeitos probatórios”.
A mera falta da parte admitida a depor, ainda que injustificada, não implica a automática confissão do facto que lhe é desfavorável e sobre o qual deveria depor.
Já Vaz Serra, em “Provas”, BMJ n.º 111, pág. 11, defendia este entendimento, como resulta da seguinte passagem: “É certo que a lei impõe à parte o dever de colaborar no apuramento dos factos da causa; mas, concluir, sem mais, da falta de cumprimento deste dever, embora tenha sido notificada com a advertência de que, não comparecendo, se haverão por confessados os factos, que confessa os factos, parece excessivo”.
Pode, no entanto, suceder que essa falta de comparência, conjugada com as demais provas dos autos, leve o tribunal a considerar provado esse facto. Mas não é esse o caso, como já se viu.
Também não é defensável a alternativa sugerida pelo apelante: a de que, pelo menos, deveria ter-se por invertido o ónus da prova, nos termos do art. 344º.
Afastada a hipótese do n.º 1 desse artigo (aplicável apenas às situações de presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido), o n.º 2 abrange somente os casos em que a parte contrária tenha culposamente tornado impossível a prova do onerado.
Claro está que essa situação também se não verifica no presente caso. Com efeito, era possível ao Autor fazer, por outra via que não o depoimento da contraparte, a prova dos factos constitutivos do seu direito.
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III. DECISÃO
Face ao exposto, decide-se :
a) Não tomar conhecimento do recurso de agravo de fls. 312.
b) Julgar improcedentes as apelações do Réu e do Autor.
c) Confirmar a sentença recorrida.
Custas dos recursos pelos respectivos recorrentes.
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PORTO, 10 de Fevereiro de 2004
Henrique Luís de Brito Araújo
Fernando Augusto Samões
Alziro Antunes Cardoso