| 1641/22.0T9VNG-A.P1 |  |
FORTES INDÍCIOS
II - Fortes indícios são aqueles que face aos elementos de prova recolhidos permitam formar convicção sobre a séria probabilidade de condenação, não bastando, assim, que seja apenas mais provável a condenação que a absolvição.
III - Os indícios podem ser suficientes para levar o arguido a julgamento e não serem de molde a serem reputados de fortes indícios para efeitos da aplicação de medidas de coação diversas do TIR.
(Sumário da responsabilidade da Relatora)
1. Relatório
Nos autos de Instrução com o nº1641/22.0T9VNG do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo de Instrução Criminal ..., foi em 27/05/2024, após a realização de interrogatório judicial, proferido despacho que agravou as medidas de coação determinadas nos autos.
É o seguinte o teor do despacho recorrido:
« O arguido encontra-se acusado pela pratica de factos suscetíveis de integrar, em autoria material, com dolo direto, na forma consumada e, em concurso efetivo, de doze crimes de abuso sexual de crianças agravados, seis deles, previstos e punidos, pelos artigos 171º, nº 1 e 177º, nºs 1, alíneas b) e c) ambos do Código Penal e outros seis, previstos e punidos, pelos artigos 171º, nº 3, alínea a), por referência ao art.º 170º ambos do Código Penal, sendo os mais graves os previstos pelas disposições conjugadas dos artºs 171º nº1 e 177 nº1 al-b), ambos do Código Penal, e punido com pena máxima de prisão até 10 anos e 8 meses de prisão.
Sustenta-se tal indiciação nos elementos coligidos nos autos designadamente, auto de denúncia de fls. 7, assento de nascimento do menor de fls. 128/9, registos clínicos de fls. 147/8, registo de consulta de fls. 234, relatório de perícia médico-legal (Sexual) de fls. 4 a 6; relatório de perícia médico-legal (Psicologia) de fls. 69 a 77; relatório de perícia médico-legal (Sexual) de fls. 324 a 327, declarações para memória futura do menor ofendido AA, fls. 271/2, CD de fls. 273 e gravação ‘Média Studio’, declarações da assistente BB e as testemunhas CC, DD e EE.
O Ministério Público entendeu, em sede de inquérito, que o arguido deveria aguardar os ulteriores termos do processo sujeito ao Termo de Identidade e Residência, já prestado a fls. 90/1, porquanto os contactos entre o arguido e o menor deixaram de ocorrer em Setembro de 2022 – cfr. fls. 357.
Sucede, que os assistentes e legais representantes do ofendido solicitaram agora a alteração da medida de coação para proibição de contactos, porquanto, têm verificado que o arguido frequenta locais, que sabe, igualmente serem frequentados pelo menor e os seus progenitores, concretamente o arguido tem-se deslocado por diversas vezes a um café/restaurante que existe no rés-do-chão/1.º andar do prédio onde o menor reside com os seus pais, num claro intuito de o encontrar, o que põe em causa o equilíbrio emocional do menor, sendo que este tipo de situações/provocações origina receio e ansiedade na altura de chegar e de sair de casa com o menor, sendo que os pais querem evitar ao máximo o contacto entre os dois (arguido e ofendido), pois acreditam, naturalmente, que isso levaria a um retrocesso emocional da parte do menor.
O arguido pronunciou-se no sentido de que reside, trabalha e tem familiares próximos à residência do menor, pelo que a sua passagem pelas imediações da casa do menor apenas se relaciona com as suas rotinas diárias.
Cumpre apreciar neste momento da necessidade de aplicação de medidas de coacção ao arguido e, na positiva, por qual (ou quais) optar.
Nos termos do art.º 191.º do CPP a liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função de exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coacção e de garantia patrimonial previstas na lei.
Determina o art.º 193.º do CPP que as medidas de coacção e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser adequadas às exigências cautelares que o caso requer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas, sendo que a prisão preventiva só pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção.
Por sua vez, nos termos do art.º 204.º do CPP, nenhuma medida de coacção, à excepção do Termo de Identidade e Residência, pode ser aplicada se, em concreto se não verificar: fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação e veracidade da prova, ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.
De forma genérica diremos, desde já, que é consideravelmente severa a gravidade objectiva dos factos imputados, consubstanciadores, conforme aludimos atrás da prática de crimes sexuais contra menores punidos com pena de prisão elevada.
A esta gravidade objectiva acresce aquela outra de índole subjectiva, consubstanciada no efeito que tais condutas têm nas vítimas e até na própria sociedade em geral (nomeadamente nos crimes contra a liberdade e auto-determinação sexual, atenta a violência associada).
E por isso, tanto a gravidade dos crimes fortemente indiciados, como a previsibilidade da condenação do arguido justificam, do ponto de vista da necessidade, adequação e proporcionalidade, a imposição de uma medida coativa mais gravosa que o TIR
Considerando a natureza dos crimes em apreço, a moldura penal aplicável, em abstrato, as circunstâncias descritas na acusação que rodearam a prática dos factos e a proximidade física entre os intervenientes, existe perigo de perturbação da instrução do processo, na medida em que o arguido através do seu comportamento poderá tentar amedrontar e influenciar o testemunho do menor e seus pais.
Por outro lado, há ainda que atender à gravidade e especificidade dos ilícitos em causa um dos crimes mais graves porque perpetrado contra as crianças e contra a própria sociedade nela causando fortes sentimentos de repulsa. Tudo isto para dizer que também no caso em concreto o perigo da perturbação da ordem e tranquilidade pública é uma realidade.
Por outro lado, tais crimes (contra a auto-determinação sexual) pela sua própria natureza e envolvência familiar, causam grande alarme social, pelo que existe perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas.
Existe assim, atendendo à factualidade descrita, um forte perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas e perigo de perturbação da instrução que urge acautelar.
As justificações apresentadas pelo arguido não têm qualquer relevância, sendo que, atendendo à gravidade dos factos que lhe são imputados, é manifestamente indiferente para a justiça e, sobretudo para o bem estar emocional do ofendido, as rotinas do arguido. Aliás, se fosse determinado a aplicação ao arguido de medida de coação de prisão preventiva, admissível nos presentes autos, as rotinas do arguido seriam necessariamente alteradas.
Tendo em conta que as medidas de coacção mais graves são sempre subsidiárias das menos graves – art. 193º nº 3 do C.P.P. - e só deverão aplicar-se quando as menos graves se revelarem ineficazes para acautelar os perigos indiciados, este Tribunal não irá aplicar por ora a medida detentiva da liberdade, porquanto entende que o facto de o arguido ficar privado de contactar, de se aproximar e permanecer próximo da vitima e seus pais, é suficiente neste momento para satisfazer as apontadas necessidades cautelares.
Deverá o arguido ser solenemente advertido que o incumprimento de qualquer uma da medida que lhe venha a ser imputada nesta sede poderá resultar na sua privação da liberdade.
Face ao exposto, determino que o arguido aguarde os ulteriores termos do processo em liberdade sujeito, para além das obrigações decorrentes do termo de identidade e residência já prestado, às seguintes medidas de coacção:
- Proibição de contactar por qualquer forma, meio e por intermédio de terceiras pessoas, e em qualquer lugar, com o menor ofendido AA e os pais deste;
- Proibição de se aproximar ou de permanecer na área da residência da vitima e de frequentar os estabelecimentos comerciais ou outros que existam nessa mesma área num raio de 800m, tudo ao abrigo dos arts. 191º, 192º, 193º, 196º, 200º, n.º 1, al. a) e al. d) e art.º 204º, n.º 1, al. b) e c), todos do C.P.P.
Cumpra o disposto no art. 194º, n. 9, do C.P.P.
Informe a autoridade policial competente da área da residência do arguido, das medidas de coacção aplicadas, para que informe o Tribunal logo que se verifique incumprimento.
Notifique, incluindo os assistentes.»
Inconformado com o supra citado despacho veio o arguido FF interpor o presente recurso.
É o seguinte o teor das conclusões do recurso:
«1. No decurso da instrução, os Assistentes requereram a aplicação de uma medida de coação proibição de contactos, alegando, em suma, que o Arguido, frequentava regularmente um café/restaurante que existe no rés- do-chão do prédio onde o menor reside, tendo como claro intuito encontrá- lo.
2. Não obstante os factos alegados pelos Assistentes não corresponderem à verdade, nem sequer consubstanciarem factos novos, reportando-se a Setembro de 2023. o Tribunal a quo, após ouvir unicamente o Arguido, e perante uma clara ausência de prova, proferiu Despacho, no sentido de deferir o pedido dos Assistentes e, consequentemente, a aplicação da referida medida de coação, o que não se entende.
3. Os Assistentes fundamentaram o seu pedido numas alegadas "sucessivas" deslocações do Arguido ao referido esclarecimento. Todavia, não foram indicadas ou produzidas quaisquer provas nesse sentido.
4. Pelo contrário, a única prova produzida resulta das declarações do Arguido, que referiu que se deslocava ao estabelecimento muito esporadicamente, tendo a última vez ocorrido a 23 de setembro de 2023.
5. Ademais, o Arguido não teve qualquer contacto quer com o menor, quer com os seus pais e, mesmo que o tivesse tido, teria sido em Setembro de 2023. já que não voltou a frequentar o referido estabelecimento.
6. Diga-se, neste sentido, que só decorridos mais de seis meses da última presença do Arguido no referido estabelecimento é que os Assistentes vieram requerer a alteração da medida de coação (!), não se compreendendo, nesta medida, a necessidade de alteração requerida.
7. O Tribunal a quo optou por não ouvir as testemunhas indicadas pelo Arguido na oposição apresentada, limitando-se tão-só a dar como "válidas" as declarações dos Assistentes.
8. Por outro lado, ocorreu uma manifesta desvalorização das declarações proferidas pelo Arguido, que afirmou não frequentar o estabelecimento com regularidade e que, a última vez que se deslocou ao mesmo, foi em Setembro de 2023.
9. Nestes termos, e face a todo o supra exposto, é de concluir que não se verificou qualquer perigo quer para o menor, quer para os Assistentes, nem tampouco, da perturbação do decurso da instrução.
10. Pelo que, a afirmação proferida pelo Tribunal a quo em como "existe perigo de perturbação da instrução do processo, na medida em que o arguido através do seu comportamento poderá tentar amedrontar e influenciar o testemunho do menor e seus pais" não corresponde à verdade.
11. Ademais, qualquer medida de coação, para lá do Termo de Identidade e Residência (TIR), não pode ser imposta se não se verificar, em concreto, algum dos pressupostos a que aludem as diversas alíneas do art. 204.° do CPP.
12. Todavia, o Despacho recorrido não fundamenta a verificação de qualquer um destes pressupostos, incorrendo, claramente, numa manifesta violação do disposto no art. 204.° e 198.° do CPP . 205.°, n.° 1 da CRP e do art. 154.° CPC ex w art. 4.° do CPP.
13. Em boa verdade, a determinação/fixação de medidas de coação não visa, nem pode visar, uma punição antecipada do Arguido. Todavia, o despacho recorrido e proferido pelo Tribunal a quo, viola, claramente, os princípios constitucionais aplicados a todos os cidadãos portugueses, pautando-se por uma manifesta distinção entre o Arguido e o Ofendido, na medida em que implica a aplicação de uma medida de coação sem qualquer fundamento digno e legal.
14. A aplicação da medida de coação de "proibição de se aproximar ou de permanecer na área da residência da vítima e de frequentar os estabelecimentos comerciais ou outros que existam nessa mesma área num raio de 800m" configura uma verdadeira antecipação da condenação do Arguido, quando, na verdade, existe uma presunção de inocência que norteia o processo penal, até ao trânsito em julgado,
15. 0 que se evidencia, aliás, em diversas tranches do despacho revidendo, designadamente:
"tanto a gravidade dos crimes fortemente indiciados, como a previsibilidade de condenação do arguido justificam, do ponto de vista da necessidade, adequação e proporcionalidade, a imposição de uma medida mais gravosa que o TIR"; "As justificações apresentadas pelo arguido não têm qualquer relevância, sendo que, atendendo à gravidade dos factos que lhe são imputados, é manifestamente indiferente para a justiça e, sobretudo, para o bem-estar emocional do ofendido, as rotinas do arguido. Aliás, se fosse determinada a aplicação ao arguido de medida de coação de prisão preventiva, admissível nos presentes autos, as rotinas do arguido seriam necessariamente alteradas." "Considerando (...) as circunstâncias descritas na acusação que rodearam a prática dos factos e a proximidade física entre os intervenientes, existe o perigo de perturbação da instrução do processo, na medida em que o arguido, através do seu comportamento poderá tentar amedrontar e influenciar o testemunho do menor e seus pais".
16. Ora, de acordo com o princípio da presunção de inocência, consagrado no art. 32.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, impõe-se que se decida sempre a favor do Arguido, não o sujeitando a uma medida de coação mais gravosa que o TIR, quando tal não se sustente na existência dos pressupostos do art. 204.° do CPP, e quando haja uma clara violação dos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, previstos no art. 193.° do CPP, o que sucede.
17. Aliás, conforme consta do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Agosto de 2018, Proc. n.° 142/17.3JBLSB-A.S1, disponível em www.dgsi.pt. o que se pretende é inculcar a ideia de que não é permitido decretar-se tal medida de coação com base em meras suspeitas, mas sim que haja já, sobre a prática de determinado crime, uma base de "sustentação segura" quanto aos factos e ao seu autor, que permita indeferir que o arguido poderá, por eles, vir a ser condenado e que, por conseguinte, essa base de sustentação deverá ser constituída por sérias provas, provas essas que deixam uma impressão já nítida da responsabilidade do arguido, objetivadas a partir de elementos recolhidos.
18. Todavia, salvo Douto entendimento em sentido diverso, tal não sucede, conforme consta da prova presente nos presentes autos.
19. Pelo que, se verifica que não há qualquer sustentação segura quanto à prática do alegado crime pelo Arguido, estando em causa, única e tão só, meras suspeitas da prática do mesmo.
Ademais,
20. Considerando que nenhuma medida de coação, para lá do TIR, pode ser imposta se não se verificar, em concreto, algum dos perigos a que aludem as diversas alíneas do art. 204° do CPP, é de concluir que a aplicação da medida de coação de afastamento é ilegal.
21. Vale ainda ressalvar que, nos termos do n.° 4 do art. 200.° do CPP "as obrigações previstas nas alíneas a), d), e) e f) do n.° 1 também podem ser impostas pelo juiz ao arguido, se houver fortes indícios de prática do crime de ameaça, de coação ou de perseguição, num prazo máximo de 48 horas".
22. Ora, sendo certo que tal não sucede no presente caso, uma vez que o Arguido não frequenta o referido estabelecimento desde Setembro de 2023, não se vislumbra à luz de que direito, o Tribunal a quo, proferiu a decisão recorrida.
Cumpre ainda informar que,
23. A aplicação de tal decisão revela-se absolutamente arbitrária e, portanto, clamorosamente injusta, consubstanciando-se numa manifesta violação dos direitos, liberdades e garantias do Arguido.
24. Isto porque, o Arguido reside poucas ruas abaixo do imóvel onde o menor reside e labora no Hospital ..., também localizado nesse perímetro.
25. A mãe do Arguido, que tem atualmente 85 anos de idade, reside, também ela, na referida zona, sendo o Arguido a sua única companhia habitual.
26. Toda a vida do Arguido centra-se nesta área, tendo, inclusive, crescido e habitado nela.
27. Nestes termos, pese embora o Tribunal a quo considere que é "manifestamente indiferente para a justiça e, sobretudo para o bem estar emocional do ofendido, as rotinas do arguido", tal atitude apenas se consubstancia num manifesto desrespeito pelo princípio da igualdade, configurando-se numa verdadeira antecipação da condenação do Arguido.
28. Em boa verdade, o despacho proferido pelo Tribunal a quo tomou uma posição de total indiferença para com os direitos do Arguido, ainda que não se verifique qualquer perigo, quer para o menor, quer para os Assistentes, quer para a própria instrução.
29. Não obstante, é de se ressalvar que, mesmo que tal perigo se houvesse criado, o que prontamente se nega, tal reportar-se-ia a Setembro de 2023, num único ato isolado.»
Termina pedindo que na procedência do recurso seja revogado o despacho recorrido e as medidas de coação nele determinadas substituídas por termo de identidade e residência já prestado.
O recurso foi admitido por despacho proferido nos autos em 28/06/2024.
Em primeira instância o MP respondeu ao recurso alegando que o despacho recorrido apenas se limitou a considerar fortemente indiciados os factos constantes da acusação.
Mais alega que o crime de abuso sexual de crianças pela sua natureza e malefícios provoca sentimentos de indignação social e dar ao arguido a possibilidade de contactar com a vítima e deixar esta desprotegida é suscetível de gerar sentimentos de revolta e alarme social.
Por todo o exposto, considera o MP que bem andou o Tribunal recorrido ao decretar as medidas ora postas em causa.
Nesta Relação a Sr.ª Procuradora-geral-adjunta aderindo à resposta do MP em primeira instância emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumprido o disposto no art. 417 nº2 do CPP não foi apresentada resposta ao parecer.
2.Fundamentação
A) Circunstâncias com interesse para a decisão:
Aqui chegados iremos fazer referência a atos processuais com interesse para a compreensão da decisão a proferir neste recurso.
Em 8/01/2024 foi deduzida acusação contra o aqui recorrente da qual consta a seguinte nota prévia:
«Conforme melhor resulta dos autos, nomeadamente das declarações do menor aqui ofendido, os factos pelos quais se irá deduzir a acusação infra não permitem apurar, em concreto, as datas em que os mesmos ocorreram, nem o número de vezes que se verificaram.
Assim e, de acordo, com a jurisprudência do STJ, nomeadamente o Acórdão de 27.11.2019, no proc. 1257/18.6 SFLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt, considerando que tais factos terão ocorrido mais do que uma vez, entre Fevereiro de 2020 e Fevereiro de 2022, adotar-se-á o critério do mínimo de dois crimes (por cada ano) aí plasmado.»
O teor da acusação pública deduzida contra o recorrente é o seguinte:
«O menor AA, nascido a ../../2018, é filho de CC e de BB.
Em virtude da atividade profissional dos progenitores, GG, avó paterna do menor era o suporte familiar, pelo que, tomava conta do menor AA, nomeadamente após o infantário, levando-o para sua casa, tendo chegado a aí pernoitar por algumas vezes.
Na verdade, a avó paterna, trabalhava no infantário “A...”, sito na Rua ..., nesta cidade, que o menor AA frequentou até, pelo menos, meados de Julho de 2022.
Por essa razão, quando o seu horário de trabalho assim o permitia e coincidia com o horário de saída do menor AA do infantário, era a própria quem o levava para a sua casa, sita na Rua ..., nesta cidade, cabendo tal função ao seu companheiro FF, aqui arguido, quando a mesma ficava no infantário até às 19h.
Nessas ocasiões, em datas não concretamente apuradas, mas ocorridas entre Fevereiro de 2020 e Fevereiro de 2022, quando o menor AA contava entre os 2 e os 4 anos de idade, o arguido, companheiro da avó paterna daquele, aproveitando-se da ausência desta e, no interior da residência supra mencionada, tocou e apalpou o pénis do menor, efetuando no prepúcio do mesmo, movimentos para trás e para a frente, ao mesmo tempo que lhe apalpava as nádegas.
Nessas ocasiões ainda e, ao mesmo tempo que manipulava o pénis do menor, o arguido exibiu-lhe o seu pénis, já ereto, praticando atos de natureza masturbatória perante o mesmo, efetuando movimentos de vai e vem até ejacular.
Para tanto, o arguido tirava as calças do menor AA e puxava-lhe as cuecas para baixo, o que também fazia, ficando ambos desnudados da cintura para baixo.
Nessas ocasiões ainda e, no mesmo período temporal supra referido, o arguido tocou com a sua língua na língua do menor AA e lambeu-a.
Tais factos ocorreram, ora no quarto onde dormia a bisavó HH (mãe da avó paterna do AA), ora num pequeno quarto onde o menor brincava, em número de vezes não concretamente apuradas, mas mais do que uma vez.
De todas as vezes que tal acontecia, o arguido pedia ao menor para não contar nada a ninguém, dizendo-lhe que era um segredo deles, aliciando-o com chocolates, gomas, chupa-chupas e brinquedos.
O arguido sabia que o ofendido era menor de idade, tendo iniciado tais comportamentos quando o mesmo tinha apenas 2 anos, os quais perduraram até aos seus 4 anos de idade, bem sabendo que ao agir do modo descrito, o molestava na sua autodeterminação sexual, o que fez com a intenção de satisfazer os seus apetites sexuais e impulsos sexuais, mais sabendo que o mesmo era neto da sua companheira, aproveitando-se dessa relação.
Com tais condutas, o arguido aproveitou-se da vulnerabilidade do menor AA e da relação familiar, recaindo também sobre ele especiais deveres de cuidado, proteção e educação.
Não obstante, o arguido atuou e agiu nos termos supra descritos, movido pelo desejo de satisfazer impulsos sexuais, indiferentes à tenra idade da menor, apesar de saber que a sua conduta atentava de forma grave e perturbadora contra a autodeterminação sexual daquele, pretendendo e conseguindo praticar sobre este atos de cariz sexual.
De todas as vezes, o arguido manteve tais comportamentos com a vítima aproveitando-se da relação familiar que os unia e, do facto de, por esse motivo, conviver com o mesmo, o que quis, representou e conseguiu, bem sabendo que o menor, em razão da sua especial imaturidade e fragilidade devido à sua idade precoce, não possuía a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão.
O arguido sabia que a sua conduta atentava, de forma grave e perturbadora, contra a autodeterminação sexual de AA e que os atos de natureza sexual que manteve com o mesmo eram adequados a molestar a integridade psicológica e emocional da menor, bem como a prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade e o seu crescimento harmonioso, como ocorreu.
Ao atuar da forma descrita, o arguido causou a AA dores, vergonha, angústia, confusão e ansiedade.
O arguido agiu sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo da natureza reprovável e proibida das suas condutas.
Pelo exposto, incorreu o arguido na prática, em autoria material, com dolo direto, na forma consumada e, em concurso efetivo de, pelo menos:
- seis crimes de abuso sexual de crianças agravados, previsto e punidos, pelos artigos 171º, nº 1 e 177º, nºs 1, alíneas b) e c) ambos do Código Penal;
- seis crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos, pelos artigos 171º, nº 3, alínea a), por referência ao 170º ambos do Código Penal.»
Tendo o arguido requerido a abertura da instrução veio em 13/09/2024 a ser proferida decisão instrutória que pronunciou o arguido FF para julgamento em processo comum, perante Tribunal Colectivo, pelos factos e disposições normativas constantes da acusação pública com os seguintes fundamentos:
«Fundamenta o Ministério Público e a acusação que deduziu essencialmente na prova documental, testemunhal, pericial, declarações para memoria futura do menor e declarações da assistente, recolhida durante o inquérito.
Sobressaem as declarações para memória futura prestadas pelo menor ofendido AA.
Diremos, desde já, que a indiciar-se suficientemente a matéria de facto descrita na referida acusação, cremos nada haver, pelo menos nesta altura, a alterar à qualificação jurídica nelas efectuada.
Questão diferente é a de saber se tais factos se mostram ou não suficientemente indiciados.
E a resposta terá forçosamente de ser afirmativa.
Com efeito, a matéria de facto imputada ao arguido e descrita naquela acusação é suficientemente sustentada pela prova recolhida, nomeadamente pelas declarações para memória futura prestadas pelo ofendido, que não podem neste momento, e sem mais, ser colocadas em causa, tanto mais que os relatórios psicológicos forenses juntos aos autos (concretamente a fls. 70 a 77) atestam que o menor apresentou um relato congruente, espontâneo, detalhado e ajustado à sua idade e nível desenvolvimental, sendo que não foram observados indicadores (erros interpretativos, lapsos de memória) sugestivos de o relato do AA ser resultado da sua imaginação e/ou interferência de terceiros. Assim, à partida, nenhum motivo ou interesse existe para que o menor estivesse a faltar à verdade; pelo contrário, o AA sofre com o afastamento do arguido, com quem alegava manter uma relação de grande proximidade, o que de resto foi confirmado pela testemunha HH, inquirida em sede de instrução, que afirmou que o menor gostava muito do “FF”, estranhando e não sabendo dizer o motivo pelo qual o menor subitamente deixou de frequentar a casa onde vive a sua filha (avó do menor), companheiro desta (ora arguido) e a testemunha (bisavó do menor), também não podendo atestar que o arguido nunca esteve sozinho com o menor.
Dizer ainda que declarações do menor são ainda complementadas com a restante prova documental, pericial e testemunhal indicada na parte final da acusação (cfr. fls. 357).
Cremos, pois, poder ser afirmado que a matéria de facto descrita na acusação pública encontra sustentação suficiente na prova referida, prova essa que não foi infirmada, nem sequer nesta fase de instrução.
O que se disse é, a nosso ver, suficiente para o não provimento do requerimento de abertura da instrução, pois aplicando os princípios e conceitos supra enunciados ao caso sub judicie constata-se ter sido trazida aos autos prova indiciária suficiente para que ao arguido venha a ser aplicada uma pena – o que levará, consequentemente, à pronúncia do mesmo.
Apesar dos motivos invocados no requerimento de abertura de instrução, o arguido não logrou abalar os indícios recolhidos em fase de inquérito, sendo certo que a sua versão colide totalmente com a versão do M.P., bem como com toda a prova documental, pericial e testemunhal junta aos autos.»
Aqui chegados cumpre fazer referência às declarações para memória futura do menor ofendido em 26/01/2023.
Nesta sessão o menor apenas referiu que deixou de ir a casa da avó GG porque se “chatearam todos”, perguntado o porquê disse que o FF, - nome pelo qual designa o arguido -, disse coisas feias aos pais…
Refere que o FF lhe dava ovos kinder e gomas.
Tendo dito que aquele não tinha mexido em nada (não tinha mexido na pila) - que foi ele a brincar com os pais (parecendo querer dizer que teria dito isso aos pais, mas a brincar, ou seja, que isso não corresponderia à verdade.
A partir desse momento demonstrou que não tinha vontade de dizer mais nada.
Em 16/03/2023 em nova sessão de declarações para memória futura do menor este voltou a dizer que deixou de ir a casa da avó GG e do FF porque “se chatearam todos”.
Nessa sessão contou que ficava lá em casa da avó GG quando os pais iam trabalhar, o FF ou a avó iam busca-lo ao infantário. Tinha lá muitos brinquedos guardados na despensa e uma mota pequena para andar.
Brincava com o FF viam na TV corridas de carros e karts, comiam juntos, e o FF dava-lhe ovos kinder e gomas.
Já não se lembra se ele lhe mexeu na pila; - (repetiu que já não se lembra)
Disse que lhe dava beijinhos na bochecha. Uma vez juntou a língua com a dele, só uma vez… e perguntado esclareceu que isso foi na varanda e quando estavam a comer gelados. Que foi língua com língua não foi língua no gelado.
Perguntado se sabia comer gelados ou se o FF estava a ensiná-lo disse que ainda só lambia…
Disse que uma vez o FF disse que lhe queria contar um segredo, e o segredo era que gostava muito dele.
Disse que não tinha mais nada de importante para contar…
Depois de bastante insistência por parte dos inquiridores acabou por admitir que uma vez no quarto o FF lhe mexeu na pila, sem descrever quaisquer pormenores. (Afirmou que foi só uma vez).
Perguntado se o FF lhe pediu segredo disse que sim.
Perguntado se foi nessa altura que lhe deu ovos kinder disse que o FF lhe dava muitas vezes.
Perguntado se o arguido lhe tocou no rabo disse que não.
Perguntado se o FF lhe pediu que mexesse em alguma coisa dele disse não se lembrar.
Perguntado onde dormia quando pernoitava na casa da avó GG disse que dormia na cama com a avó e o FF (explicou que dormiam os três na mesma cama).
No dia 30/06/2023 foi realizado o exame de clínica forense ao menor ofendido do qual se extrai que: «apresentou um relato congruente, espontâneo, detalhado e ajustado â sua idade e nível desenvolvimental. O relato comporta sensações físicas particulares, muito dificilmente simuladas em crianças de tão tenra idade. Comporta, ainda, dinâmicas tipicamente envolvidas em. situações de abuso intrafamiliar, como sendo a existência de uma dinâmica de segredo mantida através de recompensas; a apresentação dos actos alegadamente abusivos como sendo brincadeiras sem consequências de maior, e sem recurso ao uso da força física c/ou coerção para a sua consumação; o aproveitamento de uma relação de confiança e o fácil acesso à criança. Não foram observados indicadores (erros interpretativos, lapsos de memória) sugestivos de o relato do AA ser resultado da sua imaginação e/ou interferência de terceiros. Não foram observados quaisquer ganhos secundários. Pelo contrário, o AA sofre com o afastamento do alegado denunciado, com quem alega manter uma relação de grande proximidade (...) o AA apresenta sinais e sintomas sugestivos de desajustamento e sofrimento psicológico, nomeadamente comportamentos agressivos com os pares, regressão comportamental ao nível do controlo dos esfíncteres, comportamentos sexualizados com pares e familiares.
O ambiente familiar em que o menor está inserido tem-se degradado, nomeadamente na sequência das suspeitas cm investigação, o que também pode estar a contribuir para o desajustamento do menor,
Não se evidenciaram lesões físicas conectadas com o ilícito.»
Já a perícia de psicologia detetou dinâmicas tipicamente envolvidas em situações de abuso intrafamiliar e concluiu que:
«A compatibilidade entre o evento relatado e os sintomas apresentados apresenta-se como possível, mas não demonstrável.»
No que respeita ao relatório psicológico do arguido elaborado a partir de entrevistas realizadas em 12/04/2023 e 19/06/2023 dele se extrai que o arguido é Técnico de laboratório de análises ... Centro Hospitalar .... A sua idade aparente coincide com a real.
Expressa-se de forma clara e organizada, com raciocínio e discurso coerentes e sequenciais.
Consciente, lúcido e orientado no tempo e no espaço.
Não se apuram problemas ao nível da memória. Juízo crítico e de realidade mantidos.
Nega qualquer ato de cariz sexual da sua parte em relação ao ofendido manifestando repulsa e agastamento face às acusações.
O Inventário de Personalidade Min-Mult á uma forma abreviada do Inventário Multifásico de Personalidade de Minnesota - MMPI, que avalia a estrutura da personalidade e os seus possíveis desvios, É constituído por três escalas de validado e oito escalas clínicas (Hipocondria, Qepppssio; Histeria, Desvio Psicopático, Paranóia, Psicastenia, Esquizofrenia e Mania). Neste inventário, o examinando apresenta um perfil válido, de acordo com as hipóteses de Vincent, caracterizá-lo por uma atitude honesta na realização da prova.
A análise das escalas clínicas reflete um individuo sensível, emocional, preocupado, generoso, agradável e corajoso. Também apresenta um perfil compatível com uma pessoa escrupulosa, autocrítica, perfecionista, ativa, enérgica e ambiciosa. Pode, contudo, mostrar-se teimoso e manipulador, mas também facilmente é manipulável poderá revelar dificuldade em lidar com o stress e agressividade. No campo emocional, cumpre critérios compatíveis com um quadro depressivo, com manifestação de elevada ansiedade, e preocupação. As combinações de subescalas, apontam para a presença da tríade neurótica simples depressões; - (valores, entre 70 e 80 nas escalas 1, 2 o 3) -, que indica a presença de angústia, comum em depressões; e sentimentos de inferioridade, insegurança e inadequação.
Apresenta sinais e sintomas de depressão, ansiedade e sensibilidade interpessoal, dificuldade em lembrar-se de coisas passadas e recentes; sentir-se sozinho mesmo quando está com pessoas; dificuldade em fazer qualquer trabalho; não ter interesse por nada ; sentir-se triste; dificuldade em adormecer; dificuldade em tomar decisões; sensação de vazio na cabeça; dificuldades em se se concentrar; entrar facilmente em discussões; sentir que as outras pessoas não dão o devido valor ao seu trabalho ou capacidades.
A ECAS permite avaliar crenças existentes em torno do abuso sexual, de forma a compreender melhor as reações e distorções por parte dos sujeitos.
Na escala preenchida pelo examinando não atestamos a presença de crenças disfuncionais.
A EVC permite a avaliação de crenças existentes em torno da violação, com o mesmo objetivo da interior,(compreender reações e distorções).
Nesta escala, FF também não assinalou crenças disfuncionais.
Na Efs-W, cujo próprio nome indica o constructo em avaliação (fantasias sexuais), admite algumas fantasias funcionais, exploratórias e íntimas; mas não indica nenhuma fantasia disfuncional (impessoal ou sadomasoquista).
O SVR trata-se de um protocolo de avaliação do risco de violência sexual/ através de uma checklist dc 20 fatores de risco para esse comportamento.
Os itens são cotados numa escala de três pontos, de acordo com o grau de certeza de que os fatores de risco estão presentes ou estiveram presentes num passado recente, dando origem a uma classificação de baixo, moderado ou alto risco.
A análise e integração de todos os dados obtidos na presente avaliação remete para baixo risco, sendo que o único fator considerado como presente foi o relativo aos consumos de substâncias, atenuado pelo facto de referir-se ao passado.
Revelou competências cognitivas normativas no que diz respeito à atenção (capacidade de focar e direcionar os processos cognitivos durante um estado de vigília) e concentração (capacidade de focar e manter a atenção por um dado período de tempo); às competências mnésicas (quer a curto prazo, quer a longo prazo); às capacidades construtivas e visuoespaciais (relacionadas com as funções de acuidade visual, coordenação motora e sensibilidade táctil envolvidas na execução de atividades quotidianas); e, capacidade de abstração (capacidade de analisar informação de acordo com temas, concetualizar significados, generalizar de acordo com categorias, formular hipóteses e raciocinar, utilizando o pensamento dedutivo e indutivo).
O examinado reúne um conjunto de capacidades que lhe permitem responsabilizar-se pelos seus atos, não apresentando psicopatologia que o impeça de assumir a voluntariedade, intencionalidade e responsabilidade pelos seus comportamentos.
Da avaliação psicológica resulta ainda, em termos gerais, que o examinando revela uma organização e funcionamento da personalidade globalmente adaptativos, não tendo sido encontrados indicadores de desordem mental, perturbação da personalidade e/ou quadro clínico de psicopatia.
Relativamente ao desenvolvimento psicossexual e a forma como encara a sua sexualidade não identificamos na presente avaliação pericial quaisquer indicadores de desvio. A primeira tentação sexual terá sido por volta dos 20 anos de idade com uma rapariga que na altura era namorada (relação de mais e dois anos). Indica ter tido algumas namoradas de curta duração (curtes- sic), mas poucas parceiras sexuais. Resultado da entrevista clínico forense e da avaliação instrumental também não foram identificadas crenças e fantasias sexuais disfuncionais.
Do seu enquadramento desenvolvimental, sociofamiliar, afetivo e emocional, anotamos como fragilidades a existência de antecedentes de consumos de substâncias psicoativas, o quadro depressivo com traços ansiosos de personalidade e o seu estado emocional atual (dificuldade em lidar com o stress, elevada tensão, preocupação e sentimentos de inferioridade}. Por sua vez, identificamos vários fatores protetores, tais como, bom relacionamento e suporte com a família de origem; rede de suporte informal (amizades); escolaridade, trajeto e situação profissional-segura, acompanhamentos psicológico, psiquiátrico e intervenção psicofarmacológica, a existência de objetivos e planos de vida realistas, a relação afetiva e suporte da companheira; e alguns traços de personalidade (empatia).
E o relatório conclui que:
«Face a tudo o que foi exposto, da análise e integração de todos os dados do presente exame pericial, não encontramos no examinando, à data, indicadores expressivos de eventual existência de compulsão para a prática de atos sexuais independentes da vontade do(a) parceiro(a) ou outros, bem como, de perigosidade do arguido em contexto de interação sexual com outros.»
B) Fundamentação de direito
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
No caso concreto a questão suscitada pelo recorrente é a de saber se estão preenchidos os requisitos para a aplicação em 27/05/2024 das medidas de coação de proibição de contactar por qualquer forma, meio e por intermédio de terceiras pessoas, e em qualquer lugar, com o menor ofendido AA e os pais deste;
- Proibição de se aproximar ou de permanecer na área da residência da vítima e de frequentar os estabelecimentos comerciais ou outros que existam nessa mesma área num raio de 800m.
Cumpre apreciar e decidir!
É pacífico nos autos que os contactos entre o arguido e o menor cessaram em setembro de 2022 e por isso o MP não promoveu em sede de inquérito medidas de coação diversas do TIR.
Ocorre que em 03 de abril de 2024 os legais representantes do ofendido solicitaram a alteração da medida de coação para proibição de contactos, porquanto, têm verificado que o arguido tem começado a frequentar locais, que sabe, igualmente serem frequentados pelo menor e os seus progenitores, o que põe em causa o equilíbrio emocional do menor.
O próprio arguido em sede de interrogatório judicial admitiu ter-se deslocado uma vez a um café/restaurante sito no mesmo imóvel onde se situa a residência do menor tendo-se cruzado com o progenitor do ofendido.
Nos termos do disposto no art. 193 nº1 do CPP:
«1 - As medidas de coação e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser necessárias e adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.»
No caso em análise os assistentes requereram o agravamento das medidas de coação mais de um ano depois dos eventos descritos na acusação; porém, não se demonstra em concreto, que o arguido tenha tido comportamento subsequente com vista a prejudicar o equilíbrio do menor ofendido, não se indiciando que tenha contactado ou tentado contactar com o mesmo.
Para aplicação das proibições impostas pelo despacho recorrido torna-se essencial, nos termos do disposto no art. 200 nº1 do CPP que existam:
«fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos».
É certo que o arguido se encontra acusado e pronunciado pelos factos descritos na acusação, porém, analisada a prova que foi produzida donde se salientam as declarações do menor para memória futura, verificamos que inexiste base indiciária para muitos dos factos descritos naquela peça processual.
Na verdade, o menor apenas refere dois atos do arguido que poderão ter relevo sexual:
- uma vez, no quarto, o arguido terá tocado no pénis do menor; desconhecendo-se em que circunstâncias e porquê.
E relativamente a este ato na primeira sessão das declarações para memória futura, o menor afirma que foi ele a brincar com os pais, o que parece indiciar que terá dito aquilo a brincar, sem que correspondesse à verdade, ficando pelo menos a dúvida quanto a esta questão…
- outra vez na varanda, quando estavam a comer gelados, o arguido juntou a sua língua à do menor.
O exame de clínica forense feito ao menor admite a possibilidade de este ter sido vítima de abuso sexual, mas considera que tal não é demonstrável, e o exame psicológico realizado ao arguido conclui que este não evidencia indicadores de personalidade com compulsão para a prática de atos sexuais não desejados pelos parceiros, nem de perigosidade em contexto de interação sexual.
Isto posto, e tendo em conta a presunção de inocência constitucionalmente consagrada e o princípio do in dubio pro reo, somos de opinião que não podemos no concreto caso em apreciação, falar da existência de fortes indícios da prática dos factos para efeitos de aplicação das medidas de coação em causa.
Os indícios foram tidos por suficientes para levar o arguido a julgamento, mas não podem reportar-se de fortes.
Os fortes indícios são aqueles que: «face aos elementos de prova disponíveis seja possível formar a convicção sobre a séria probabilidade de condenação, não bastando, assim que seja, apenas mais provável a condenação que a absolvição. A probabilidade de condenação há-de, pois, ser relevante, séria ou suficientemente importante, face à absolvição.» - citação do livro A Prisão Preventiva e As Restantes Medidas de Coação, A Providência de Habeas Corpus em virtude de prisão ilegal, de Fernando Gonçalves e Manuel João Alves, Edição Almedina, 2004, pág.126.
O exame psicológico do arguido revelou baixo grau de perigosidade do mesmo, pelo que, não se vislumbra em concreto o perigo referido no despacho recorrido de o arguido amedrontar e influenciar o testemunho do menor e de seus pais.
Quando ao perigo de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas a que o despacho recorrido também faz referência para a aplicação da medida, tem-se entendido, na doutrina e jurisprudência, que tem de ser reportado a um previsível comportamento futuro do arguido, emergente da sua postura ou atividade, e não ao crime indiciariamente cometido e à reação que pode gerar na comunidade, pelo que, tal perigo não se verifica, no caso concreto em análise. E mais se diga que o alarme social igualmente invocado no despacho recorrido, nem sequer figura entre os requisitos gerais de aplicação de medidas de coação enunciados no artigo 204 do CPP, não coincidindo com o perigo de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas.
Sobre este ponto, neste sentido, veja-se o Ac. da Relação de Lisboa de 12/09/2019, relatado por Artur Vargues e o Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Livraria Almedina, Tomo III, pág. 408 da 2ª Edição.
E também neste sentido o Ac. da Relação de Évora de 13/11/2012, relatado por Ana Barata Britto, onde pode ler-se:
«Com a reforma de 2007 (Lei nº 48/2007) passou a exigir-se que a perturbação da ordem e da tranquilidade públicas seja grave e imputável à pessoa do arguido, retirando-se “o cunho estritamente objectivo ao requisito geral” (exposição de motivos da Proposta de Lei) enfatizando-se a preocupação de compatibilização desta al.c) com a natureza estritamente processual prevista no art. 191º e com o princípio da presunção de inocência.
Mas mesmo anteriormente a esta lei, como bem nota Vítor Sequinho dos Santos, “o perigo de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas devia ser entendido como reportando-se ao previsível comportamento do arguido e não ao crime por ele indiciariamente cometido e à reacção que o mesmo pudesse gerar na comunidade. A nova redacção da al. c) do art. 204º veio afastar qualquer possível dúvida sobre este aspecto, apontando claramente no sentido que já antes era correcto” (Medidas de Coacção, Rev. do Cej, 2008, nº9 especial, p. 131).»
Apesar da consciência que no art. 171 do CP se visa a proteção do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, e que os menores são seres especialmente vulneráveis que o legislador quis proteger de forma especial, temos de concluir, por tudo o que ficou exposto, que no caso em apreço não se verificam os requisitos legais para aplicação de medidas de coação diversas do TIR, já prestado nos autos.
Concluímos, pois, no sentido de que assiste razão ao recorrente.
3. Decisão:
Tudo visto e ponderado, com base nos argumentos que ficaram expostos, acordam os juízes na 1ª secção criminal da Relação do Porto, em conceder provimento ao recurso do arguido FF e, em consequência, revogam o despacho recorrido na parte em que decretou medidas de coação diversas do TIR, devendo o arguido aguardar o julgamento sujeito apenas ao TIR, já prestado no inquérito.
Sem tributação.
Porto, 12/2/2025.
Relatora: Paula Cristina Guerreiro
1º adjunto: Raul Esteves.
2º adjunto: José Quaresma.