Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5617/17.1T8PRT.P1 |  |
DEVER DE INFORMAÇÃO
RESPONSABILIDADE CIVIL
NEXO DE CAUSALIDADE
PRAZO DE PRESCRIÇÃO
II - O dever de informação a cargo do intermediário financeiro não tem por base o padrão abstracto do cliente médio, mas antes o padrão concreto do cliente com quem negoceia, devendo prestar-lhe os esclarecimentos necessários, adequados e ajustados para uma tomada de decisão consciente e fundamentada.
III - A responsabilidade civil do intermediário financeiro pressupõe a verificação de uma situação de incumprimento de deveres legais ou contratuais, a ocorrência de um dano e um nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano, além da culpa, que se presume.
IV - Não se presumindo o nexo de causalidade, quem invocar o direito emergente da responsabilidade do intermediário financeiro terá de alegar factualidade passível de preencher esse pressuposto, sobre ele recaindo o respectivo ónus probatório.
V - O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao lesado deve ser analisado através da demonstração de factos que claramente permitam concluir que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação, mas eventualmente numa outra que lhe garantisse um retorno seguro do capital investido, condição de fazia depender a decisão sobre a natureza do investimento a realizar.
VI - Actuando o intermediário financeiro com dolo ou culpa grave, a sua responsabilidade está sujeita ao prazo ordinário de prescrição de vinte anos; não tendo agido com dolo ou culpa grave, o prazo é de dois anos.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Juízo Central Cível do Porto – J2
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO.
1. B…, casada, Contribuinte Fiscal n.º ……….., residente em Rua …, … – …. - … Gondomar propôs acção declarativa sob a forma de processo comum contra o Banco C… SA, Contribuinte Fiscal n.º ………. e sede social na Av. …, n.º …, …. - … Lisboa (anteriormente Banco D…, …), pretendendo “...ver declarado que as obrigações E…, que lhe foram vendidas ao Balcão do BANCO F… - (ACTUAL BANCO C… S.A., RÉU NA PRESENTE ACÇÃO), o foram com garantia de reembolso de capital a 100% (cem por cento), com a consequente condenação do Réu a pagar à Autora o montante da obrigação garantida, acrescido dos juros de mora vencidos e vincendos, e ainda ser o Réu condenado ao pagamento de montante indemnizatório decorrente dos danos não patrimoniais (danos morais) bem como ás despesas e encargos com a presente demanda, nestes se compreendendo honorários a profissional forense (advogado).”I. RELATÓRIO.
Com fundamentos nos factos que descreve na sua petição inicial, concluiu tal articulado formulando o seguinte pedido:
“TERMOS EM QUE:
Nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossa Excelência Meritíssimo Senhor Juiz, deve a presente ser recebida por legal e tempestiva e por via dela ser proferida douta decisão que:
a) – Declare que a aquisição do produto financeiro traduzido na compra de obrigações E…, por parte da Autora ao Réu, D… - (ACTUAL BANCO C… S.A., RÉU NA PRESENTE ACÇÃO), – Contribuinte Fiscal n.º ………, e Sede Social: Av. …, n.º …, …. - … Lisboa, foi levada a efeito no pressuposto de que o produto financeiro em causa se mostrava a coberto da garantia de reembolso do capital a 100% (cem por cento).
b) – Declare que é da Responsabilidade do BANCO C… S.A, Contribuinte Fiscal n.º ……….., e Sede Social: Av. … n.º …, …. - … Lisboa, o reembolso do capital reportado à aquisição por parte da Autora das obrigações E…, no valor de €50.000,00 (cinquenta mil euros), porquanto com a transmissão do Nacionalizado Banco D…, para a esfera jurídica do Réu BANCO C…, S.A, Contribuinte Fiscal n.º ………., e Sede Social: Av. …, n.º …, …. - … Lisboa, transmitiram-se de igual modo na sua totalidade todas as obrigações emergentes dos contratos que obrigavam o D…, independentemente de todo e qualquer acordo que o Réu BANCO C…, S.A, Contribuinte Fiscal n.º ……….., e Sede Social: Av. …, n.º …, …. - … Lisboa, tenha estabelecido com o Estado Português no acto de compra ou em momento anterior, o que só lhe concede o direito de regresso a discutir entre as partes em causa (Estado Português e BANCO C…, S.A, Contribuinte Fiscal n.º ……….., e Sede Social: Av. …, n.º …, …. - … Lisboa), sendo tal acordo marginal à aqui Autora.
E;
1 – Condene o ao Réu, BANCO C… S.A., Contribuinte Fiscal n.º ……….., e Sede Social: Av. … n.º …, …. - … Lisboa, a proceder ao imediato reembolso do capital de €50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescidos dos juros vencidos desde 25 de Outubro de 2014, até integral reembolso do capital, condenando ainda o Réu BANCO C…, S.A., a pagar á Autora quantia indemnizatória a fixar em liquidação de sentença, mas nunca inferior a €10.000,00 (dez mil euros), por danos morais sofridos pela Autora com o comportamento imputável ao Réu BANCO C…, S.A.”
Contestou o réu Banco C…, SA, também em resumo e no essencial, excepcionando a incompetência deste tribunal em razão do território e a ineptidão da petição inicial, negando que em momento algum tivesse assegurado à autora que o capital investido fosse garantido, podendo gerar ganhos ou perdas dependendo das movimentações de mercado, não tendo a ré por qualquer modo garantido as perdas que a autora, eventualmente, viesse a sofrer, excepcionando ainda a prescrição do direito invocado pela autora, pelo decurso do prazo de dois anos a que se refere o artigo 324.º do Código dos Valores Mobiliários (tudo também como melhor consta da sua contestação de fls. 104 e ss., que se dá por reproduzida).
A autora pronunciou-se quanto às excepções alegadas na contestação (fls. 167 e ss.), mantendo, no essencial, a posição já anteriormente assumida na petição inicial, tendo no mesmo articulado ampliado o pedido inicialmente formulado, a que o réu Banco se opôs, ampliação que foi rejeitada por despacho de fls. 194.
Foi proferido despacho saneador, que julgou improcedentes as excepções de incompetência territorial, de ineptidão da petição inicial e que relegou para final o conhecimento da excepção peremptória de prescrição, fixando-se o objecto do processo e enunciando-se os temas de prova (cfr. acta de audiência prévia de fls. 211 e ss.).
Realizado o julgamento, foi proferida sentença que:
- Julgou improcedente a excepção de prescrição invocada pelo banco réu, Banco C…, SA;
- Julgou procedente a acção, condenando o Banco réu a pagar à autora B…, a quantia de 50.000,00 euros (cinquenta mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos e vincendos até integral pagamento e contados desde a data da citação da ré, até integral pagamento;
- Absolver o Banco réu dos demais pedidos contra si formulados pela autora.
2. Não se conformando com o decidido, interpôs o Banco réu recurso de apelação para esta Relação, formulando com as suas alegações as seguintes conclusões:
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TERMOS EM QUE SE REQUER A V. EXAS. QUE ALTEREM A DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO NOS TERMOS ACIMA EXPOSTOS, REVOGANDO A DECISÃO RECORRIDA E ABSOLVENDO O RECORRENTE DO PEDIDO DEDUZIDO PELA AUTORA AINDA QUE ASSIM NÃO SE ENTENDA SEMPRE SE REQUER A V. EXA. QUE, COM BASE NA MATÉRIA DADA COMO PROVADA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA, REVOGUEM A DECISÃO RECORRIDA ABSOLVENDO O RECORRENTE DO PEDIDO DEDUZIDO PELA AUTORA E ASSIM FAZENDO A MAIS INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!
Com as alegações juntou o recorrente dois pareceres de jurisconsultos.
A recorrida contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do decidido.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar.
II. OBJECTO DO RECURSO.
A. Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pelo recorrente e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, importando destacar, todavia, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito.B. Considerando, deste modo, a delimitação que decorre das conclusões formuladas pelo recorrente, no caso dos autos cumprirá apreciar se:
a) Ocorreu erro na apreciação da prova;
b) Se verificam os pressupostos da responsabilidade civil do Banco réu.
III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
III.1. Foram os seguintes os factos julgados provados em primeira instância: 1- A autora, B…, detinha à data de Outubro de 2004, um depósito a prazo no D… (actualmente, o réu Banco C… SA), agência ou balcão de Gondomar;
2- Tal depósito a prazo, estava a essa data a atingir a sua data de vencimento;
3- Sabendo disso, o gerente do Banco réu naquele balcão, contactou a autora, solicitando que se dirigisse ao balcão do Banco, pois queria falar com ela porque tinha uma proposta interessante para lhe fazer;
4- Dessa forma, em dia do mês de Setembro de 2004, a autora, acompanhada do seu marido, dirigiu-se ao referido balcão, com vista a informar-se de qual a proposta que o referido gerente do Banco tinha para lhe fazer;
5- Uma vez aí, foi recebida pelo gerente do referido balcão, que lhe reafirmou que o Banco tinha de facto uma proposta aliciante para lhe fazer;
6- Sendo que o referido gerente, referiu desde logo à Autora que, como esta sabia o depósito a prazo que detinha naquele Banco, estava na data limite de vencimento, pelo que, poderia proceder ao resgate do mesmo e aplicar o montante que ele titulava num programa de aplicação financeira que lhe traria uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança que o depósito a prazo, com garantia de capital a 100% (cem por cento), tal como o depósito a prazo;
7- Para o efeito, o identificado gerente disse à autora que tal aplicação seria feita pelo prazo de dez anos, mas que poderia eventualmente proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos;
8- Que a aplicação em causa e que lhe estava a propor era segura, que não corria qualquer risco, posto que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100% (cem por cento) e lhe daria uma maior rentabilidade ao dinheiro que ela detinha em depósito a prazo;
9- Foram exibidos à autora documentos como os que constam de fls. 56 e 57 (docs. n.ºs 1 e 2 juntos com a petição inicial), em que constava, além do mais, que era garantido a 100% o capital investido, bem como uma elevada taxa de remuneração;
10- Perante tais argumentos do gerente do balcão, pessoa em quem a autora depositava confiança, enquanto responsável pelo acompanhamento da sua conta bancária, a autora acedeu em resgatar o depósito a prazo e proceder à sua aplicação naquela aplicação financeira;
11- Assim, em 11 de Outubro de 2004, a autora, subscreveu tais aplicações, no montante de €50.000,00 (cinquenta mil euros), correspondentes ao montante que detinha em depósito a prazo (documento de fls. 62, doc. n.º 3 junto com a petição inicial);
12- Sendo certo que até ao dia 10 de Novembro de 2014, sempre lhe foram pagos os juros do capital investido na aludida aplicação financeira;
13- Com a conhecida crise de 2008/2009 a autora ficou preocupada e receosa quanto à recuperação do seu investimento, tendo, porém, ficado descansada relativamente ao mesmo, quando o Banco D… foi nacionalizado pelo Estado Português;
14- Porque os respectivos juros sempre lhe foram pagos, a autora sempre manteve a esperança de que recuperaria o capital investido;
15- Porém, vencido o prazo de dez anos, foi a autora informada pelo Banco réu que a aplicação financeira em causa, não tinha cobertura de garantia de capital, que era uma subscrição de obrigações da E1…, S.A., e que, uma vez que a referida sociedade se mostra insolvente, tal resgate não lhe será concedido, podendo e devendo reclamar o montante a que se julga com direito no respectivo processo de Insolvência;
16- E isto, porque além do mais, o BANCO D…, ao vender as referidas obrigações, apenas funcionou enquanto intermediário da dita E1…, não sendo tais obrigações propriedade ou títulos do BANCO, mas apenas e só, vendidas ao Balcão do Banco por conta e risco da dita E1…;
17- A Autora tentou proceder ao resgate do montante aplicado e, perante o inêxito das diligências levadas a efeito junto do gerente do Banco, dirigiu ao Banco réu a carta de fls. 75, datada de 28.11.2014 (doc. n.º 5 junto com a petição inicial);
18- Carta a que o Banco réu respondeu, com data de 18.12.2014 (documento de fls. 76, doc. n.º 6 junto com a petição inicial);
19- No mês seguinte à subscrição do produto, a autora recebeu por correio, em casa, os avisos de débito correspondentes às subscrições efectuadas, bem como os avisos de crédito a cada seis meses relativos aos juros, bem como ainda e desde então, os vários extractos periódicos onde lhes apareciam essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos;
20- A entidade emitente do produto, E1…, era “mãe” do Banco, sendo este um componente da solvabilidade daquela, por ser um dos principais activos do seu património;
21- Na altura da subscrição, nada era conhecido que desabonasse o investimento efectuado, não sendo conhecida qualquer indicação de que a emissão pudesse vir a não ser paga;
21.A[1] - Não sendo previsível, à data da subscrição, que em 2008 aconteceria uma nacionalização parcelar do grupo, que o veio dividir entre parte financeira e não financeira;
22- Para além deste, a autora já anteriormente havia subscrito outros produtos financeiros comercializados pelo Banco réu.
III.2. A mesma instância deu como não provado, com interesse para a decisão da causa:
- Que a autora se tivesse dirigido ao Banco réu em Outubro de 2009 e fosse informada de que apenas no final do período de 10 anos poderia proceder ao resgate do produto;
- Que nunca o Banco réu, através dos seus colaboradores, tivesse transmitido à autora que o Banco réu garantia a emissão do produto em causa;
- Que o Banco réu tenha actuado de acordo com o que a autora de facto pretendia e lhes expressou.
IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
1. Reapreciação da matéria de facto.
Discordando o apelante da apreciação da prova efectuada pelo tribunal recorrido reclama desta instância a sua reapreciação e consequente alteração de segmentos de matéria de facto nos termos em que aquele julgou provados.1. Reapreciação da matéria de facto.
Dispõe o n.º 1 do artigo 662.º do Código de Processo Civil que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, estabelecendo o seu nº 2:
“A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.
Como refere A. Abrantes Geraldes[2], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”, acrescentando que este tribunal “deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem”.
Importa notar que a sindicância cometida à Relação quanto ao julgamento da matéria de facto efectuado na primeira instância não poderá pôr em causa regras basilares do ordenamento jurídico português, como o princípio da livre apreciação da prova[3] e o princípio da imediação, tendo sempre presente que o tribunal de 1ª instância encontra-se em situação privilegiada para apreciar e avaliar os depoimentos prestados em audiência.
Também é certo que, como em qualquer actividade humana, sempre a actuação jurisdicional comportará uma certa margem de incerteza e aleatoriedade no que concerne à decisão sobre a matéria de facto. Mas o que importa é que se minimize tanto quanto possível tal margem de erro, porquanto nesta apreciação livre o tribunal não pode desrespeitar as máximas da experiência, advindas da observação das coisas da vida, os princípios da lógica, ou as regras científicas[4].
De todo o modo, a construção da realidade fáctica submetida à discussão não se poderá efectuar de forma parcelar e desconexa, atendendo apenas a determinado meio de prova, ou a parte dele, e ignorando todos os demais, ainda que expressem realidade distinta, a menos que razões de credibilidade desacreditem estes.
Ou seja: nessa tarefa não pode o julgador conformar-se com a análise parcelar e parcial transmitida pelos litigantes, mas antes submetê-la a uma ponderação dialéctica, avaliando a força probatória do conjunto dos meios de prova destinados à demonstração da realidade submetida a debate.
Assinale-se que a construção – ou, melhor dizendo, a reconstrução, pois que é dela que se deve falar quando, como no caso, se procede à ponderação dos factos que por outros foram apreendidos e transmitidos com o filtro da interpretação própria de quem processa essa apreensão – da realidade fáctica não pode efectuar-se de forma parcelar e desconexa, antes reclamando o contributo conjunto de todos os elementos que a integram.
Quer isto dizer que a realidade surge de um conjunto coeso de factos, entre si ligados por elos de interdependência lógica e de coerência.
A realidade não se constrói apenas a partir de um depoimento isolado ou de um conjunto disperso de documentos, ainda que confirmadores de uma determinada versão factual, antes se deve conformar com um património fáctico consolidado de forma sólida, coerente, transmitido por elementos probatórios com idoneidade e aptidão suficientes a conferir-lhe indiscutível credibilidade.
Como se escreveu no acórdão da Relação de Lisboa de 21.12.2012[5], “…a verdade judicial traduz-se na correspondência entre as afirmações de facto controvertidas, relevantes e pertinentes, aduzidas pelas partes no processo e a realidade empírica, extraprocessual, que tais afirmações contemplam, revelada pelos meios de prova produzidos, de forma a lograr uma decisão oportuna do litígio. Sobre as doutrinas da verdade judicial como mera coerência persuasiva ou como correspondência com a realidade empírica, vide Michele Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pag. 26-29. Quanto à configuração do objecto da prova e a sua relação com o thema probandum, vide Eduardo Gambi, A Prova Civil – Admissibilidade e relevância, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Brasil, 2006, pag. 295 e seguintes; LLuís Muñoz Sabaté, Fundamentos de Prueba Judicial Civil L.E.C. 1/2000, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, pag. 101 e seguintes.
Por isso mesmo, a “reconstrução” cognitiva da verdade, por via judicial, não tem, nem jamais poderia ter, a finalidade exclusiva de obter uma explicação exaustiva e porventura quase irrefragável do acontecido, como sucede, de certo modo, nos domínios da verdade história ou da verdade científica, muito menos pode repousar sobre uma crença inabalável na intuição pessoal e íntima do julgador. Diversamente, tem como objectivo conseguir uma compreensão altamente provável da realidade em causa, nos limites de tempo e condições humanamente possíveis, que satisfaça a resolução justa e legítima do caso (…)”.
Como decorre do artigo 607.º, n.º 5 do CPC, a prova testemunhal é livremente apreciada pelo tribunal, solução que emana do artigo 396.º do Código Civil.
Livre apreciação que, todavia, não se confunde com arbítrio na apreciação desse meio de prova[6], “mas antes a ausência de critérios rígidos que determinam uma aplicação tarifada da prova, traduzindo-se tal livre apreciação numa apreciação racional e criticamente fundamentada das provas de acordo com as regras da experiência comum e com corroboração pelos dados objectivos existentes, quando se trate de questão em que tais dados existam”[7].
Trata-se de um meio probatório de particular importância[8], pela amplitude da sua produção, sendo o mais frequentemente usado em instrução, mas também por ser o único existente ou o único praticável.
Paralelamente, é também o meio probatório que reúne maiores riscos de falibilidade: por perigo de infidelidade da percepção e da memória da testemunha, por perigo de parcialidade da mesma, designadamente[9].
Por isso, e sem pôr em causa a liberdade de julgamento, deve o julgador colocar especial cuidado na avaliação e ponderação dos testemunhos prestados em audiência, valorando-os com um prudente senso crítico, pesando não apenas o seu sentido objectivo, mas ainda a forma como se manifestam.
De acordo com o n.º 3 do artigo 466.º do Código de Processo Civil, o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão.
Lebre de Freitas, cujo pensamento se pode reconduzir à tese do carácter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos em termos de valoração das declarações de parte, defende que “a apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outros não haja, como prova subsidiária, máxime se ambas as partes tiverem sido efetivamente ouvidas”[10].
Carolina Henriques Martins[11], sustenta, por seu turno que “[...] não é material e probatoriamente irrelevante o facto de estarmos a analisar as afirmações de um sujeito processual claramente interessado no objecto em litígio e que terá um discurso, muito provavelmente, pouco objectivo sobre a sua versão dos factos que, inclusivamente, já teve oportunidade para expor no articulado.
Além disso, [...] também não se pode esquecer o caráter necessário e essencialmente supletivo destas declarações que, na maior parte dos casos, servirá para combater uma fraca ou inexistente prestação probatória.
Caso se considere útil a audição da parte nesta sede quando coexistem outros meios de prova, propomos a sua apreciação como um princípio de prova, equivalente ao mencionado argomenti di prova italiano, que não deixará de auxiliar na persuasão do juiz, mas que apenas o fará em correlação com a restante prova já produzida contribuindo para a sua (des)credibilização, e apenas nesta medida.
Estas são as coordenadas fundamentais para a consideração das declarações de parte no nosso esquema probatório”.
Miguel Teixeira de Sousa, tomando posição sobre a mesma específica questão, escreveu: “Se o princípio de prova é o menor grau de prova admissível e se se atribui esse valor às declarações de parte, então o que não teria nenhum valor probatório em si mesmo (nem sequer como mera justificação) passa a poder ter algum valor probatório, ainda que o menor na escala dos valores probatórios. Mais em concreto: se se atribui às declarações de parte relevância como princípio de prova, isso significa que estas declarações, apesar de não serem suficientes para formar a convicção do juiz nem sobre a verdade, nem sobre a plausibilidade ou verosimilhança do facto, ainda assim podem ser utilizadas para corroborar outros resultados probatórios. A conclusão não deixa de ser a mesma, se se pretender defender (…) que as declarações de parte só podem relevar como princípio de prova.
À medida que se baixa nos graus de prova, mais fácil se torna atribuir relevância probatória a um certo meio de prova. Lembre-se o que sucede em sede de procedimentos cautelares. É exatamente com o intuito de facilitar a prova de um facto que o art. 368.º, n.º 1, CPC aceita, no âmbito destes procedimentos, a mera justificação como o grau de prova suficiente.
Assim, em vez de atribuir às declarações de parte o valor de princípio de prova, melhor solução parece ser o de atribuir a estas declarações o grau normal dos meios de prova, que é o de prova stricto sensu ou, nas providências cautelares, o de mera justificação. Isto significa que, de acordo com o critério da livre apreciação da prova, o tribunal tem de formar uma prudente convicção sobre a verdade ou a plausibilidade do facto probando (cf. art. 607.º, n.º 5 1.ª parte, CPC).
Abaixo desta relevância probatória e da convicção sobre a verdade ou a plausibilidade do facto, as declarações de parte não devem ter nenhuma relevância probatória, nem mesmo para corroborarem outros meios de prova. Esta é, aliás, a melhor forma de combater a natural tendência das partes para só deporem sobre factos que lhes são favoráveis”[12].
Já Mariana Fidalgo[13] especifica: “[...] ponto, para nós, assente é que este meio de prova não deve ser previamente desprezado nem objecto de um estigma precoce, sob pena de perversão do intuito da lei e do princípio da livre apreciação da prova. Não olvidando o carácter aparentemente subsidiário das declarações de parte, certo é que foram legalmente consagradas como um meio de prova a ser livremente valorado, e não como passíveis de estabelecer um mero princípio de prova ou indício probatório, a necessitar forçosamente de ser complementado por outros. Assim sendo, e ainda que tal possa naturalmente suceder com pouca frequência na prática, defendemos que será admissível a concorrência única e exclusiva deste meio de prova para a formação da convicção do juiz em determinado caso concreto, sem recurso a outros meios de prova”.
A propósito da valoração a atribuir aos documentos particulares, retira-se do Acórdão da Relação de Coimbra de 02.06.2009[14]: “de acordo com o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 376.º do Código Civil, os documentos particulares cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos 373.º a 375.º faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, considerando-se provados os factos compreendidos na declaração na medida em que forem contrários aos interesses do declarante.
Uma coisa, porém, é a prova plena, que só funciona nas relações declaratário -declarante, e na medida em que as declarações sejam prejudiciais a este, outra, muito diferente, o valor do documento como elemento de prova.
A prova plena só pode ser invocada pelo declaratário contra o declarante; no mais, o documento é um elemento de prova igual a tantos outros, que o tribunal apreciará livremente”.
Discorda o recorrente da apreciação da matéria constante dos pontos 6.º, 8.º e 15.º dos factos provados.
Sustenta que a matéria dos pontos 6.º e 8.º não foi descrita de forma completa, pretendendo que a redacção seja alterada de forma a permitir a exposição completa dos factos que entende serem relevante e que resultam demonstrados nos autos.
Propõe, assim, o recorrente que ao ponto 6.º dos factos provados seja aditado que “a mencionada obrigação era emitida pela E…, S.A.”.
Quanto ao ponto 8.º, defende que deve ser alterada a sua redacção para passar a ser a seguinte: “Que a aplicação em causa e que lhe estava a propor era segura, que não corria qualquer risco, posto que tinha o capital investido garantido a 100% (cem por cento) e lhe daria uma maior rentabilidade ao dinheiro que ela detinha em depósito a prazo”.
Finalmente, para o ponto 15.º advoga a seguinte redacção: “Porém, vencido o prazo de dez anos, foi a autora informada pelo Banco réu que a aplicação financeira em causa, não tinha cobertura de garantia de capital, e que a sociedade emitente se mostra insolvente, tal resgate não lhe será concedido, podendo e devendo reclamar o montante a que se julga com direito no respectivo processo de Insolvência”.
Para a pretendida alteração convoca o depoimento da testemunha F… e ainda a matéria fixada no ponto 20.º dos factos provados onde se refere que “A entidade emitente do produto, E1…, era “mãe” do Banco [...]”.
Satisfatoriamente cumpridos os encargos impostos pelo artigo 640.º do Código de Processo Civil, importa proceder à reapreciação da prova de forma a apurar se foi ou não correctamente julgada a matéria constante dos segmentos decisórios objecto de impugnação, tendo-se, para o efeito, ouvido a gravação que contém o depoimento da indicada testemunha e as declarações de parte da Autora, tendo sido estes os únicos meios de prova gravados produzidos em audiência.
A Autora nas declarações que prestou precisa que o produto financeiro lhe foi apresentado pelo gerente da agência do Banco Réu, F…, como aplicação equiparada a depósito a prazo, destinada a aumento de capital do Banco, tendo ficado convencida que estava a fazer uma aplicação no próprio Banco, e por este garantida. Foi-lhe apresentado pelo referido gerente como um produto 100% seguro, tendo ficado convencida, pelo que ele lhe transmitiu, que estava a fazer uma aplicação no próprio Banco, sem qualquer risco.
Esclareceu ainda que já conhecia o Sr. F…, amigo da sua filha, tendo sido ele a convidá-la a abrir a conta no Banco e, por isso, quando ele a contactou e lhe apresentou o produto financeiro como tratando-se de um depósito com garantia confiou nele e na informação que o mesmo lhe transmitiu, o que a levou a adquirir tal produto, tendo ficado ciente que tal operação não envolvia qualquer rico.
A testemunha F…, gerente da agência de Valongo do Banco Réu, ainda que respondendo de forma evasiva quanto às informações prestadas à Autora acerca das obrigações cuja aquisição lhe propôs, referiu-se, no entanto, de forma detalhada acerca das indicações recebidas da hierarquia do Banco sobre o referido produto financeiro, esclarecendo que eram essas indicações que eram transmitidas aos clientes. Afirmando que a entidade que emitiu as obrigações era a “dona do Banco”, adiantou ainda que as mesmas lhe foram apresentadas pela rede comercial do D… como obrigações do Banco, sendo assim consideradas por ele e pelos seus colegas, confirmando que a Autora desconhecia que a aquisição do produto envolvia risco, que o próprio depoente desconhecia esse risco, e que disse à Autora que se tratava de um produto garantido, que o próprio Banco garantia o reembolso do capital investido.
Reiterou que era norma ele e os seus colegas transmitirem aos clientes que se tratavam de obrigações da dona do Banco, sem riscos e com uma boa rentabilidade, precisando que a garantia era dada em nome do Banco.
Qualificou a Autora como uma “cliente tradicional”, conservadora, não sendo pessoa de investir em produtos de risco.
A matéria elencada nos pontos 6.º, 8.º e 15.º dos factos provados, tal como descrita na sentença impugnada, encontra, assim, suporte probatório nas declarações prestadas, de forma objectiva e desapaixonada, pela Autora, sendo as mesmas, na sua essencialidade, confirmadas pelo depoimento da testemunha F…, que propôs e directamente interveio no negócio de intermediação das obrigações adquiridas por aquela, encontrando ainda amparo em prova documental constante dos autos, nomeadamente documentos juntos com a petição inicial com os n.ºs 1, 2.1, 3.
Não se vê, pois, qualquer fundamento para alterar a redacção dos indicados segmentos decisórios por existir correspondência entre a matéria neles vertida e a prova recolhida nos autos, sendo absolutamente desnecessário o aditamento proposto para o ponto 6.º, porquanto a matéria que nele pretende o recorrente introduzir encontra já guarida na 1.ª parte do ponto 20.º dos factos provados.
Por conseguinte, mantém-se inalterada a redacção dos pontos 6.º, 8.º e 15.º dos factos, improcedendo consequentemente, nessa parte, o recurso do apelante.
2. Da aplicação do Direito aos factos provados.
2.1. Responsabilidade do Réu Banco.2.1.1. Dever de indemnizar.
Resulta, no essencial, demonstrado nos autos que sendo a Autora detentora, em Outubro de 2004, de um depósito a prazo no D… (actualmente, o réu Banco C… SA), agência ou balcão de Gondomar, que, por essa altura, estava a atingir a data de vencimento.
Por solicitação do gerente da referida agência, dirigiu-se, acompanhada do marido, ao balcão da referida instituição bancária onde, recebida pelo referido gerente, este a informou que o Banco tinha uma proposta interessante para lhe fazer.
Dando-lhe conta que o depósito a prazo que detinha naquele Banco, estava na data limite de vencimento, propôs então à Autora que procedesse ao resgate do mesmo e aplicasse o montante que ele titulava num programa de aplicação financeira que lhe traria uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança que o depósito a prazo, com garantia de capital a 100% (cem por cento), tal como o depósito a prazo.
Informou-a, para o efeito, que aquela aplicação seria feita pelo prazo de dez anos, mas que poderia eventualmente proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos, referindo-lhe tratar-se de aplicação segura, sem qualquer risco e que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100% (cem por cento), sendo-lhe assegurado que a mesma proporcionaria uma maior rentabilidade ao dinheiro que ela detinha em depósito a prazo, tendo sido exibidos à Autora os documentos que constam de fls. 56 e 57 (docs. n.ºs 1 e 2 juntos com a petição inicial).
Perante tais argumentos do gerente do balcão, pessoa em quem a autora depositava confiança, enquanto responsável pelo acompanhamento da sua conta bancária, esta acedeu em resgatar o depósito a prazo e proceder à sua aplicação no produto financeiro que foi proposto, tendo, em 11 de Outubro de 2004, subscrito as referidas aplicações, no montante de €50.000,00 (cinquenta mil euros), correspondentes ao montante que detinha em depósito a prazo.
Até ao dia 10 de Novembro de 2014, sempre lhe foram pagos os juros do capital investido na aludida aplicação financeira, mas, vencido o prazo de dez anos, foi a autora informada pelo Banco réu que a aplicação financeira em causa, não tinha cobertura de garantia de capital, que era uma subscrição de obrigações da E1…, S.A., e que, uma vez que a referida sociedade se mostra insolvente, tal resgate não lhe será concedido, podendo e devendo reclamar o montante a que se julga com direito no respectivo processo de Insolvência, sendo-lhe ainda transmitido que o BANCO D…, ao vender as referidas obrigações, apenas funcionou enquanto intermediário da dita E…, não sendo tais obrigações propriedade ou títulos do BANCO, mas apenas e só, vendidas ao Balcão do Banco por conta e risco da dita E1….
A Autora tentou proceder ao resgate do montante aplicado, mas sem sucesso.
Do quadro factual descrito permite-se retirar que o D…, por sua iniciativa, não só promoveu o produto financeiro que apresentou à Autora, como, aceitando ela a proposta, interveio como intermediário financeiro na referida operação, executando as ordens da Autora de subscrição das obrigações (E…), podendo qualificar-se este encadeamento negocial como um negócio complexo, que integra uma vertente bancária (promoção de produto bancário) e uma vertente de intermediação financeira (subscrição das referidas obrigações, em execução de ordens da Autora, pelo Banco D…).
Como precisa a sentença recorrida, “Aos bancos, como instituições de crédito, é permitido efectuar, entre outras, as seguintes operações: recepção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis; transacções, por conta própria ou da clientela, sobre instrumentos do mercado monetário e cambial, instrumentos financeiros a prazo, opções e operações sobre divisas, taxas de juro, mercadorias e valores mobiliários; participações em emissões e colocações de valores mobiliários e prestação de serviços correlativos; consultoria, guarda, administração e gestão de carteiras de valores mobiliários; gestão e consultoria em gestão de outros patrimónios (arts. 2º, 3º e 4, als. a), e), f), h) e i) do Decreto-Lei nº 298/92 de 31 de Dezembro).
Ainda nos termos do mesmo diploma legal (Decreto-Lei nº 298/92 de 31 de Dezembro), preceitua o art. 77º, nº 1 e 5, que as instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos e os contratos celebrados entre as instituições de crédito e os seus clientes devem conter toda a informação necessária e ser redigidos de forma clara e concisa (protecção do consumidor, por regra o elo mais fraco e desinformado neste tipo de relações comerciais).
No caso presente, o Banco réu, na qualidade de intermediário financeiro, comercializou com a autora um produto financeiro emitido pela E1…, nos termos acima referidos, que venceria juros semestrais e que se venceria ao fim de 10 anos, no caso presente, em Outubro de 2014.
Não oferecendo dúvidas a aplicações que a autora fez em tal produto financeiros, está em causa saber se a autora foi devidamente informada dos riscos inerentes a essas aplicações financeiras (como alega o Banco réu) ou se lhe foi garantido que receberia o capital investido no final do prazo de 10 anos (como alega a autora, imputando assim ao réu a violação do dever de informação e assistência acima referida)”.
Da análise à factologia invocada pela Autora, e que traduz a causa de pedir da acção que propõe contra o Réu, os fundamentos fáctico-jurídicos em que estriba a pretensão formulada reporta-se à violação pelo Banco “D…“ de um conjunto de deveres que sobre ele recaíam enquanto intermediário financeiro - ou seja, enquanto instituição de crédito que possibilita, através dos seus funcionários, ao investidor não qualificado a negociação e aquisição de valores mobiliários no mercado -, perante a aqui Autora, enquanto cliente e investidora em valores mobiliários.
O mercado de valores mobiliários é definido pela oferta (assegurada pelas entidades emitentes) e procura (por quem investe) desses valores.
Trata-se de um mercado em que os contactos não ocorrem directamente entre aqueles operadores económicos, mas antes através da intermediação de determinados agentes especialmente qualificados que, mediante contrapartida económica, prestam, por conta dos emitentes ou dos investidores, serviços que se traduzem em transacções específicas daquele mercado mobiliário.
De entre os agentes que desempenham essas funções de intermediação financeira destacam-se “as instituições de crédito e as empresas de investimento que estejam autorizadas a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal”[15].
Compreendem-se nas actividades de intermediação financeira os serviços de investimento em valores mobiliários, em que o intermediário recebe, transmite e executa ordens dessa natureza por conta alheia[16].
Actuando por conta alheia, o intermediário financeiro age em nome e no interesse do seu cliente, repercutindo-se na esfera deste as consequências, quer positivas, quer negativas, das operações de investimento efectuadas por sua conta.
A justificar essa actividade do intermediário financeiro, e a montante da mesma, encontram-se os designados negócios de cobertura, que o Código de Valores Mobiliários trata como contratos de intermediação e cuja regulamentação se acha plasmada nos artigos 325.º a 334.º do aludido diploma.
O acórdão da Relação do Porto de 03.07.2008[17], citando Gonçalo André Castilho dos Santos - “A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente”, Almedina, págs. 75 e seguintes – salienta: “o art. 304.º destaca cinco princípios que se impõem ao intermediário financeiro:
- da protecção dos legítimos interesses dos clientes;
- da eficiência do mercado;
- da observância dos ditames da boa fé (de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência)
- da recolha de informação sobre a situação financeira, experiência e objectivos dos clientes;
- do segredo profissional – ibid., p. 76.
Os princípios mencionados podem assumir a função de assegurar a integração da lacuna de previsão ou de estatuição, ou ainda, caso se tenham como princípios materiais, em que se pressupõe a concretização do valor neles ínsito ulteriormente a operar pela regra, permitir já um grau genético de concretização, no sentido de uma regulamentação material definida – ibid., p. 77.
Portanto, apesar de se não tratar de deveres, excepção feita ao segredo profissional, que é cumulativamente um dever, na área dos valores mobiliários a sofisticada evolução dos mercados ultrapassa a actualização das fontes legais e mesmo regulamentares, pelo que, mesmo que não exista norma expressa a orientar o intermediário financeiro na resolução do conflito de interesses com o cliente, o princípio da protecção dos legítimos interesses deste (art. 304.º/1) não deixará de estabelecer um dever de conduta a adoptar – ibid., p. 79-80.
A referência ao princípio da boa fé tem como consequência que se apliquem ao direito dos valores mobiliários, ainda que com ajustamentos, os conceitos doutrinários e as decisões jurisprudenciais sobre esse tema – ibid., p. 81.
Quanto aos deveres propriamente ditos, a estrutura normativa dirige-se, mais do que a disciplinar o acesso á actividade de intermediário financeiro, a assegurar a sua correcta ordenação ao interesse preponderante e à tutela do cliente-investidor – ibid., p. 82.
Sobressai, por exemplo, o dever que impende sobre os intermediários financeiros de prestarem assistência aos seus clientes, o que decorre de os mercados se terem aberto ao grande público, sem conhecimentos específicos na área. Tendo-se passado de um princípio de neutralidade do intermediário financeiro para uma obrigação de colaboração com o cliente, nomeadamente alertando-o para riscos inerentes à operação a desenvolver, bem como recomendando-lhe determinadas estratégias de investimento (art.s 304.º/3 e 312.º/2 sobre o princípio da idoneidade, que impõe ao intermediário financeiro que adapte as informações, recomendações e advertências ao cliente à experiência, conhecimentos e perfil de risco deste) – ibid., p. 83-84.
Atenta a diversidade entre investidor e intermediário financeiro, este como profissional do mercado, não há fundamento para que se estabeleça uma igualdade formal civilística entre as partes, por sobressair a tendencial debilidade do cliente individual e a experiência profissionalizada do intermediário financeiro, com estrutura organizativa, humana e técnica e orientado por um escopo lucrativo – ibid.
Em termos de responsabilidade civil do intermediário financeiro, o art. 304.º-A dispõe que os deveres respeitantes ao exercício da actividade que venham a ser violados tanto podem provir da lei como de regulamentos.
Assim, entre os deveres a observar, estão:
- (…) o de prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, de modo a que esteja assegurada a completude, verdade, actualidade, clareza, objectividade e licitude dessas informações (art.s 312.º/1, 312.º-A a 312.º a 312.º-G e 7.º/1) – ibid., p. 88 a 94.
O autor que vimos seguindo entende ser possível uma arrumação dos deveres identificados em torno da conduta que é requerida aos intermediários financeiros nas suas relações com o cliente, agrupando os demais deveres à volta da actividade do intermediário financeiro.
Naquele grupo cabem o princípio da boa fé, com os deveres acessórios de diligência, de lealdade e de transparência.
A conduta diligente, por força do art. 304.º/2, é integrada por um elevado padrão de diligência nas relações com todos os intervenientes no mercado, não sobressaindo apenas na vertente da pontualidade do cumprimento da obrigação, mas quanto à delimitação do conteúdo da mesma (art.s 330.º e 331.º) – ibid., p. 95 a 109”.
Discorrendo acerca dos deveres contratuais gerais bancários e de intermediação financeira, escreveu-se no recente acórdão desta Relação e Secção, de 7.02.2019, proferido no âmbito do processo n.º 1561/16.8T8PVZ.P1, subscrito, enquanto adjunta, pela aqui relatora:
“O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras que convocamos para o presente caso é o vigente no decurso de 2004 e 2006. Na disciplina dessa atividade estabelecia-se no seu artigo 73.º, como competência técnica, que “As instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as actividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessárias para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência”, acrescentando-se nos subsequente artigo 74.º, respeitante às relações com os clientes, que “..., os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados” – sendo nosso o negrito. Daqui resulta, entre outras coisas, um amplo regime geral de deveres com repercussões contratuais, os quais estão expressamente enunciados no citados normativos legais e que complementam os deveres acessórios resultantes da boa fé.
Mais acrescentou-se no artigo 75.º, sobre o dever de informação aos clientes “sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles” e finalmente no artigo 76.º, mediante a epígrafe “critério de diligência” que “Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores” – sendo nosso o negrito.
E estas exigências foram reafirmadas e aperfeiçoadas pelo Decreto-Lei n.º 1/2008, de 03/jan. ao estipular no artigo 73.º que “As instituições de crédito devem assegurar, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência”, e no artigo 74.º, mediante a epígrafe “Outros deveres de conduta”, que “Os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”. Por sua vez, no actual 75.º passou-se a consignar que “Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral”.
Destas exigências de diligência de gestão, com acrescidas valências de prudência e planeamento, assim como de governação equilibrada e segura da atividade bancária, não em abstracto, mas em concreto, pois deve atender-se aos interesses dos depositantes, investidores e credores, temos os ingredientes mais consistentes para estruturar e densificar um dever de cuidado bancário (Bank’s duty of care). E o mesmo tem sido enfatizado pelo Supremo Tribunal da Holanda (Hoge Raad) não só em relação aos próprios clientes, mas em relação a terceiros, mediante um específico dever de investigação dos produtos objecto da sua atividade, impondo a sua responsabilização quando infrinjam a respectiva legislação reguladora – caso Meest Pierson/Ten Bos de 09/jan/1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285), caso Safe Haven de 23/dez./2005 (ECLI: NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289), acessíveis em www.rechtspraak.nl. Na leitura da jurisprudência holandesa, este especial dever de cuidado (bijzondere zorgplicht) tem sido densificado em três vectores: (i) dever de investigar; (ii) dever de divulgar ou advertir; (iii) dever de recusar a prestação de certos serviços ou produtos. Como se pode constatar esta leitura tem plena conformação com o bloco normativo do RGICSF anteriormente referenciado, pelo que será de transpor a mesma para o nosso ordenamento jurídico, sendo no entanto de distinguir a sua esfera interna, da sua esfera externa.
No que concerne ao dever geral de cuidado bancário na sua esfera interna, ou seja, no âmbito das relações internas do banco, será de atender às Guidelines Corporate governance principles for banks, emanado pelo Bank for International Settlements (BIS), 2015, através do Basel Committee on Banking Supervision, acessível em www.bis.org.
Por sua vez, no que diz respeito ao dever de cuidado bancário na sua esfera externa, ou seja, nas relações do banco com os seus clientes ou terceiros, a nossa jurisprudência já desde longos tempos tem afirmado a sua existência no âmbito das relações bancárias que podemos designar como tradicionais. Tal sucede, por exemplo, na diligência que deve existir na verificação dos cheques apresentados a pagamento, designadamente se o mesmo corresponde ou não a um cheque falso (Ac. STJ de 08/mai./2012, Cons. Gregório Silva Jesus). E este dever de cuidado bancário tem sido alargado às demais relação bancárias, como seja na vertente do mercado de capitais, estabelecendo o Ac. STJ de 10/abr./2018, Cons. Fonseca Ramos, dois vectores essenciais: (i) o conhecimento do cliente (“know your client”), designadamente do seu perfil, mormente nos casos de investidores não qualificados; ii) o teste de adequação (“suitablity test”) entre esse mesmo cliente e o produto financeiro em causa, mediante um rigoroso e diligentíssimo dever de informação”.
Também o Código de Valores Mobiliários veio disciplinar, de forma rigorosa, a actividade de intermediação financeira.
O artigo 304.º do referido diploma, na versão à data aplicável, estabelecia:
1. Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2. Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3. Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar[18].
O normativo em causa aponta claramente para o dever de protecção do cliente que faz recair sobre o intermediário financeiro, a par do dever de eficiência do mercado de capitais, alertando a jurisprudência para as exigências de elevados padrões de diligência, lealdade e transparência na concretização de tais deveres[19].
Como salienta o citado acórdão desta Relação de 7.02.2019, “o dever de cuidado bancário quando está em causa a negociação de produtos de valores mobiliários desdobra-se essencialmente no dever de investigar a integridade dos produtos negociados (i), no dever de divulgar ou advertir o cliente sobre esses mesmos produtos (ii) e no dever de recusar a prestação de certos serviços ou produtos quando os mesmos afectem a integridade desses mercados (iii). Por sua vez, o dever de informação a cargo do intermediário financeiro não tem por base o padrão abstracto do cliente médio, mas antes, como decorre expressamente daquele artigo 304.º, n.º 3, o padrão concreto de cliente em causa, devendo prestar-lhe os esclarecimentos necessários, adequados e ajustados para uma tomada de decisão consciente e fundamentada”.
Estabelecia o n.º 1 do artigo 309.º do CVM, na versão à data em vigor, que “O intermediário financeiro deve organizar-se e actuar de modo a evitar ou a reduzir ao mínimo o risco da sua ocorrência”, determinando o n.º 2 do mesmo preceito legal que “Em situação de conflito de interesses, o intermediário financeiro deve agir por forma a assegurar aos seus clientes um tratamento transparente e equitativo”, referindo o n.º 3 que “O intermediário financeiro deve dar prevalência aos interesses dos clientes, tanto em relação aos seus próprios interesses ou de empresas com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo, como em relação aos interesses dos titulares dos seus órgãos sociais e dos seu trabalhadores.
Tais deveres não só se mantiveram com as alterações introduzidas ao normativo em causa, como se mostram mesmo reforçados.
Dispõe, com efeito, o n.º 1, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, que “O intermediário financeiro deve organizar-se por forma a identificar possíveis conflitos de interesses e actuar de modo a evitar ou a reduzir ao mínimo o risco da sua ocorrência”, enquanto o n.º 3, na redacção conferida pela Lei n.º 35/2018, de 20 de Julho prescreve actualmente que “O intermediário financeiro deve dar prevalência aos interesses do cliente, tanto em relação aos seus próprios interesses ou de sociedades com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo, como em relação aos interesses dos titulares dos seus órgãos sociais ou dos de agente vinculado e dos colaboradores de ambos, incluindo os causados pela aceitação de benefícios de terceiros ou pela própria remuneração do intermediário financeiro e demais estruturas de incentivos”.
No mercado de valores mobiliários a informação constitui elemento nuclear nas relações entre o intermediário financeiro e o investidor. E entende-se que assim seja face à complexidade do universo bolsista e às suas sucessivas mutações, o que pressupõe que o investidor não qualificado tenha de recolher informação para tomar uma posição esclarecida quanto às opções de investimento junto de quem esteja habilitado a facultar-lha.
Neste contexto, o principal obrigado a fornecer essa informação, em função da relação negocial para o efeito estabelecida com o cliente, é o intermediário financeiro, devendo a informação por ele prestada ser “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”[20].
Socorrendo-nos, uma vez mais, do acórdão desta Relação de 7.02.2019, nele se precisa que “No que concerne à informação a prestar sobre os produtos financeiros em geral, não basta uma qualquer notícia sobre os mesmos, aquela (in)sustentável leveza de informar, devendo antes tratar-se de uma informação com qualidade, como de resto decorre da epígrafe do artigo 7.º do CVM – “Qualidade de informação” – estabelecendo-se na ocasião no seu n.º 1 que “Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, ... a actividades de intermediação” – a alteração conferida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31/out. limitou-se essencialmente a inverter a ordem dos factores da sua redação, ficando a constar que “A informação respeitante a instrumentos financeiros, ..., às actividades de intermediação financeira, ... deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”.
Nos casos de intermediação financeira e a partir desta geral da qualidade de informação, o artigo 312.º do CVM vem enunciar um conjunto de regras dirigidas para esses específicos negócios de valores mobiliários, estabelecendo o seu n.º 1 que “O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes: a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; ... c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar” – atualmente aquela alínea a) consta como alínea e) e aquela outra alínea c) passou a constar na alínea g). Acrescentou-se no seu n.º 2 que “A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente”.
Na conjugação daquele artigo 7.º, com este artigo 312.º, n.º 1, decorre do primeiro a necessidade da informação ser completa, abrangendo nomeadamente os riscos genéricos que podem envolver o respectivo negócio mobiliário, como seja o risco de insolvência da entidade promotora – preservando-se a eficiência do mercado de capitais e não a sua eficácia a qualquer custo –, e do segundo os riscos específicos desse singular negócio mobiliário, que quando é promovido e realizado por um banco, deve destrinçar a particularidade dessa operação mobiliária de risco em contraste com as operações bancárias conservadoras, discriminando umas de outras e sem qualquer margem de dúvidas. Por sua vez, esse dever de informação tem por base o padrão do cliente em concreto e não em abstracto, como seja do cliente médio, porquanto o artigo 312.º, n.º 2 manda atender ao “grau de conhecimentos e de experiência do cliente”, devendo este ser aferido caso a caso e não mediante arquétipos abstractos, pois estes não têm existência própria. E esse dever de informação não se basta pela sua mera enunciação ou exposição, porquanto tem de integrar as valências de ser “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”, ou seja, tem que existir uma efectiva comunicação, que atenta a sua etimologia (lt. communicare) significa “tornar comum”, “partilhar” entre o emissor (intermediário financeiro) e receptor (cliente).
Por último, o então artigo 314.º – que agora corresponde ao artigo 304.º - A – estabelecia no seu n.º 1 que “Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública”, enquanto no seu n.º 2 referia que “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”. Por sua vez, no artigo 563.º do Código Civil estipula-se que “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
A partir do bloco normativo constituído pelos artigos 314.º, n.º 1 do CVM e 799.º, n.º 1 do C. C. a jurisprudência tem vindo ultimamente a consolidar-se no sentido de que a responsabilidade do intermediário financeiro ou do banco pelo não cumprimento dos deveres de informação tem natureza contratual, existindo uma presunção de culpa sobre os mesmos da sua inobservância – neste sentido Ac. STJ de 10/abr./2018, Cons. Fonseca Ramos; 18/set./2018, Cons. Salreta Pereira; 18/set./2018, Cons. Maria Olinda Gracia; 11/dez./2018, Cons. Ana Paula Boularot. Torna-se assim claro que o dever de indemnizar não decorre de qualquer obrigação de garantia, mas antes da violação do dever de informação”.
Retornando à situação dos autos: o D…, através do gerente da uma sua agência, “seduziu” a Autora para esta adquirir obrigações da E…, acenando-lhe com a maior rentabilidade de tal aplicação, assegurando-lhe ter ela a mesma segurança de um depósito a prazo, com garantia de capital de 100%, não envolvendo quaisquer riscos.
Importa determo-nos sobre a concreta situação discutida nos autos para nos interrogarmos se o D… ao propor à Autora, nos moldes em que o fez, a aquisição das obrigações, acenando-lhe com a maior rentabilidade desse investimento, e assegurando-lhe a segurança do mesmo, violou, e de que forma, algum dever de informação a que, na qualidade de intermediário, estava vinculado, impondo-se, concluindo-se pela afirmativa, extrair as consequências jurídicas desse facto[21].
O Banco, no âmbito de um contrato de intermediação financeira, propôs, através de um seu funcionário, à Autora a aquisição de um específico produto mobiliário – Obrigações E… – convencendo-a, com o argumento de que se tratava de um investimento mais rentável, com capital garantido, equiparável a um depósito a prazo, a adquirir obrigações no valor de €50.000,00.
A Autora não podia ignorar a natureza do produto que adquiriu, constando do impresso de subscrição, por ela assinado, que se tratava de obrigações subordinadas, nele se mencionando expressamente que “o prazo de emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efectuado em 27 de Outubro de 2014. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da E…, SGPS, S.A., a partir do 5.º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal”.
Sabia, por conseguinte, a Autora que estava a subscrever obrigações, com um prazo de maturidade de 10 anos, sendo admissível o reembolso antecipado apenas a partir do 5.º ano, mas por iniciativa da E…, entidade emitente das obrigações.
As obrigações constituem o produto financeiro mais corrente e de comercialização mais vulgarizada no mercado mobiliário.
Por isso, e também por não lhe estar associada qualquer complexidade acerca da sua natureza e características, só em relação a um investidor claramente alheio aos mecanismos da banca e do mercado financeiro e que, por ausência de habilitações literárias ou por qualquer outra inaptidão, evidenciasse desconhecimento acerca do produto financeiro “Obrigação”, estava o Banco intermediário obrigado ao dever de informação com especial dever de zelo, explicando-lhe circunstanciadamente em que se traduz aquele produto, de forma a facultar-lhe uma decisão esclarecida acerca de qualquer investimento que o tivesse por objecto.
Não se acha comprovado, e nem a Autora o alega, que estivesse ela desprovida de conhecimento do que consiste uma “Obrigação” e dos efeitos associados à sua subscrição.
E não podia também a mesma ignorar que ao aceitar a proposta apresentada pelo gerente do Banco D… estava a subscrever Obrigações, as quais, como resulta quer do impresso de subscrição que assinou, quer dos documentos facultados pela referida instituição bancária, eram emitidas não por esta, mas por uma terceira entidade, ainda que pudesse esta ser considerada “mãe do Banco”, conforme se refere no ponto 20.º dos factos provados.
Sabia, pois, a Autora que ao aceitar a proposta apresentada pelo referido gerente não estava a constituir um depósito a prazo, nas a adquirir Obrigações, as quais, por, em princípio, garantirem o capital investido decorrido o prazo de maturidade, se podem equiparar, quanto a essa garantia, a uma depósito a prazo, sem que, todavia, possam com ele confundir-se.
É certo que o Banco intermediário, através do seu gerente, assegurou à Autora que era seguro o investimento que lhe estava a propor, estando garantido o capital.
Com a aquisição das Obrigações a Autora emprestou o dinheiro nela aplicado à entidade emitente, tornando-se dela credora pelo correspondente valor. Em condições normais, findo o prazo de maturidade teria direito ao reembolso do capital empregue na aquisição das Obrigações[22].
Mas, como qualquer investimento[23], também a subscrição de Obrigações envolve riscos, podendo, no termo do prazo, não ocorrer reembolso do capital empregue na sua aquisição, por, nomeadamente, em situação de insolvência da entidade emitente, não dispor esta então de capital para devolver o valor aplicado naquele produto financeiro.
O risco deve, no entanto, ser avaliado à data da consolidação do negócio, ou seja, no momento em que o investidor adquire as Obrigações.
À data em que a Autora adquiriu, com a intermediação do D…, as Obrigações E… as Obrigações eram dos produtos financeiros que maiores garantias de retorno do capital ofereciam aos investidores no mercado mobiliário.
Não fora o sobejamente conhecido descalabro que posteriormente veio a eclodir no mercado mobiliário português, com as consequências também de todos conhecidas e que, nomeadamente, conduziu à insolvência da E…, emitente das Obrigações adquiridas pela Autora, e seguramente não encontraria esta obstáculo em reaver o capital nelas aplicado.
A conjuntura económica/financeira não permitia, à data do investimento concretizado pela Autora, antever a derrocada que viria a atingir o mercado mobiliário português, nada apontando sequer para a possibilidade de insolvência da entidade emitente das Obrigações.
Ora, se como consta comprovado nos pontos 21) e 21.A) dos factos provados, “Na altura da subscrição, nada era conhecido que desabonasse o investimento efectuado, não sendo conhecida qualquer indicação de que a emissão pudesse vir a não ser paga, não sendo previsível, à data da subscrição, que em 2008 aconteceria uma nacionalização parcelar do grupo, que o veio dividir entre parte financeira e não financeira”, não podendo, por isso, o Banco intermediário, através dos seus agentes, fazer prognose de uma realidade que veio posteriormente a registar-se, mas da qual não havia na altura sequer indícios, não se exigia dele prestação de informação aos seus clientes que denunciasse um risco que nem sequer era então previsível[24].
Analisando as informações fornecidas à Autora pelo Banco intermediário para promoção do produto financeiro que a mesma aceitou adquirir, não resultando sequer minimamente indiciado que ela desconhecia a natureza desse produto, haverá de concluir-se que não omitiu aquele informação relevante, nem prestou informação falsa ou enganosa[25], tendo sempre presente que “Para apuramento do cumprimento ou incumprimento do dever de informação deve atender-se ao que era exigível nas circunstâncias em que ocorreu a intermediação, não devendo ser exponenciados, a posteriori, elementos informativos que então seriam irrelevantes para a tomada de decisão do investidor esclarecida e fundamentada”[26].
Mas ainda que, por mera especulação, pudesse aceitar-se ter ocorrido violação por parte do intermediário financeiro de quaisquer deveres de informação a que estivesse vinculado, ainda assim não poderia ao mesmo ser imputada qualquer responsabilidade pelo prejuízo sofrido pela Autora pelo não reembolso do capital investido, por não resultarem demonstrados factos a partir dos quais se possa extrair a verificação de um nexo causal entre o facto ilícito, consistente na violação desses deveres de informação, e o evento lesivo sofrido pela Autora.
Ou seja: ainda que se confirmasse a ilicitude do comportamento do Banco intermediário e aceitando não se achar ilidida a presunção de culpa decorrente quer do artigo 304.º, n.º 2 do CVM, quer do artigo 799.º, n.º 1 do Código Civil, sempre o dever de indemnizar a lesada que sobre aquele pudesse recair exigia a verificação de um outro pressuposto de responsabilidade, fosse ela contratual ou extracontratual – o nexo de causalidade entre o facto e o dano[27].
Ora, se a culpa se presume, a presunção não abrange o nexo de causalidade. Este, ao contrário da culpa, em que ocorre uma verdadeira inversão do ónus da prova, terá de ser alegado e comprovado, pois, como decorre do mencionado artigo 563.º do Código Civil, a obrigação de indemnizar só ocorre em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não houvesse lesão.
Cabe, assim, a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano (que também não se presume), como aponta o n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.
Como precisa o acórdão do STJ de 17.03.2016[28], “O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) deve ser analisado através da demonstração, que decorre claramente da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro, condição que ele colocou para fazer o investimento”.
O acervo fáctico recolhido nos autos não permite essa demonstração, não alegando sequer a Autora que se tivesse pleno conhecimento da natureza do investimento que, sob proposta do D…, acabou por concluir, não teria acedido em concretizá-lo, antes optando por outro mais seguro, que lhe garantisse o reembolso do capital aplicado, condição de que dependia a sua decisão quanto o investimento a realizar.
Resulta, ao invés, comprovado – ponto 22.º dos factos provados – que, para além deste, a autora já anteriormente havia subscrito outros produtos financeiros comercializados pelo Banco réu.
Não pode, pois, concluir-se que a Autora não teria subscrito a Obrigação E… se o Banco intermediário a tivesse informado que, ao fazê-lo, corria o risco de não obter o reembolso do capital aplicado na sua aquisição[29].
Não resultam, assim, apurados factos a partir dos quais se possa extrair o preenchimento do pressuposto do nexo de causalidade entre o facto ilícito, decorrente do invocado incumprimento dos deveres legais de informação a que o Banco estava vinculado, e o dano resultante do (mais que provável) não reembolso do capital aplicado no investimento, mostrando-se por comprovar que a Autora teria optado por outro investimento, rejeitando a proposta de aquisição da Obrigação apresentada pelo Banco caso este a tivesse informado, nos moldes em que alega, acerca das características do produto em causa.
Não se mostrando-se, assim, reunidos todos os pressupostos de que depende a responsabilidade imputada ao Réu pelo dever de indemnizar a Autora pelos prejuízos sofridos, necessariamente teria a pretensão por ela formulada de naufragar.
2.2. Da prescrição.
Embora tratando-se de questão prejudicada pela solução apontada, sempre se dirá que, ainda que se achassem reunidos os pressupostos da responsabilidade imputada ao Réu, não teria este de indemnizar a Autora, por se achar prescrito o respectivo direito.
De acordo com o n.º 2 do artigo 324.º do CVM, “salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente teve conhecimento da conclusão do negócio e do respectivos termos”.
Tendo o mesmo actuado com dolo ou culpa grave, a sua responsabilidade está sujeita ao prazo ordinário de prescrição de 20 anos, nos termos do artigo 309.º do Código Civil.
Ainda que incumprimento houvesse por parte do Banco Réu na prestação da informação a que estava legalmente obrigado, nunca, pelas razões já adiantadas, poderia ser assacado dolo ou culpa grave à sua actuação, pelo que a sua responsabilidade por esse eventual incumprimento estava sujeita apenas ao prazo prescricional de dois anos, o qual à data da propositura da acção já se achava ultrapassado tomando, por referência à data em que a Autora ficou em condições de poder responsabilizar o Réu pela imputada violação de deveres de informação, de acordo com a matéria fixada no ponto 15.º dos factos provados.
Logo, ainda que se mostrassem reunidos os pressupostos da responsabilidade do Réu pelos prejuízos sofridos pela Autora, sempre o direito desta se acharia prescrito pelo que, também por esta via, teria de improceder a sua pretensão.
Por conseguinte, procedendo o recurso, revoga-se a sentença recorrida, absolvendo-se o Réu do pedido.
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Síntese conclusiva:
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V. DISPOSITIVO.
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente o recurso interposto pelo apelante Banco C…, S.A., e, revogando a sentença recorrida, absolvem este do pedido contra ele formulado pela Autora B….V. DISPOSITIVO.
Custas (acção e apelação): pela Autora/Apelada.
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Porto, 22 de Maio de 2019Acórdão processado informaticamente e revisto pela 1.ª signatária.
Judite PiresAristides Rodrigues de Almeida
Inês Moura
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[1] Assim numerado por duplicação do n.º 21.
[2] “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, Almedina, pág. 224 e 225.
[3] Artigos 396º do C.C. e 607º, nº5 do Novo Código de Processo Civil.
[4] Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil”, Vol. 3º, pág. 173 e L. Freitas, “Introdução ao Processo Civil”, 1ª Ed., pág. 157.
[5] Processo nº 5797/04.2TVLSB.L1-7, l1-7, www.dgsi.pt.
[6] Até porque sobre o julgador recai, como já se mencionou, o dever de fundamentar a sua convicção no que concerne ao julgamento da matéria de facto.
[7] Acórdão da Relação de Coimbra, 19.01.2010, processo nº 495/04.3TBOBR.C1, www.dgsi.pt
[8] Na expressão de Bentham, é na prova testemunhal que estão os olhos e os ouvidos da justiça…
[9] Cf. Antunes Varela, Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, págs. 614, 615; Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, págs. 276, 277; Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, pág. 342.
[10] “A Acção Declarativa Comum, À Luz do Processo Civil de 2013”, Coimbra Editora, 2013, pág. 278.
[11] “Declarações de Parte”, Universidade de Coimbra, 2015, pág. 58.
[12] https://blogippc.blogspot.pt/2017/01/jurisprudencia-536.html#links, texto publicado a 20.01.2017.
[13] “A Prova por Declarações de Parte”, FDUL, 2015, pág. 80.
[14] Processo nº 363/07.7TBPCV.C1, www.dgsi.pt.
[15] Artigo 293.º, n.º 1, a) do Código dos Valores Mobiliários.
[16] Artigos 289.º, n.º 1, a) e 290.º, n.º 1, a) e b) do CVM.
[17] Processo nº 0832863, www.dgsi.pt.
[18] Resultando da actual redacção, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, que “Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente”.
[19] Entre outros, acórdão do STJ de 10.04.2018, processo n.º 753/16.4TBLSB.L1.S1; acórdãos da Relação de Lisboa de 21.06.2018, processo n.º 18613/16.7T8LSB.L1-2 e de 15.03.2018, processo n.º 5075/16.8T8LSB.L1-6, todos em www.dgsi.pt.
[20] Artigo 7º, nº1 do CVM.
[21] Tendo sempre presente, como alerta o acórdão do STJ de 18.09.2018, processo n.º 20403/16.8T8SLB.L1.S1, www.dgsi.pt., que “O cumprimento ou incumprimento dos deveres de informação que o art.312.° do CMVM impõe ao intermediário financeiro, só ao nível do caso concreto pode ser efetivamente determinado, tendo por base o perfil do cliente e as específicas circunstâncias da contratação”.
[22] Tendo até lá direito a receber os juros acordados, o que, no caso, se veio a concretizar.
[23] Até a constituição de depósitos bancários comportam riscos para o depositante, não se achando garantido em termos absolutos e sem limite de valor.
[24] Admite o acórdão do STJ de 10.04.2018, processo n.º 753/16.4TBLSB.L1.S1, www.dgsi.pt., que “…nos deveres de informação não cabe, por exemplo, o dever de alertar para o risco de insolvência da entidade que coloca o produto financeiro no mercado, sobretudo se as circunstâncias não assinalarem no horizonte esse risco [...]”.
[25] Mesmo ao afiançar à Autora que se tratava de aplicação de capital garantido: bastaria que ela tivesse cedido a terceiro, interessado no negócio, a “Obrigação” adquirida e o resgate do capital teria ficado assegurado (perdendo, no entanto, a mesma direito aos juros a partir dessa cedência).
[26] Acórdão do STJ de 24.01.2019, processo n.º 2406/16.4T8LRA.C1.S1, www.dgsi.pt.
[27] Artigo 563.º do Código Civil.
[28] Processo n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1, www.dgsi.pt.
[29] Risco que, de resto, como já se adiantou, sempre se podia libertar cedendo a terceiros a Obrigação adquirida.