Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 200/08.5GACPV.P1 |  |
PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – B… vem interpor recurso da douta sentença do Tribunal Judicial de Castelo de Paiva que o condenou, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203º e 204º, nº 1, b), do Código Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão; pela prática de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º, nº 1, e) e nº 3, do mesmo Código, na pena de um ano e seis meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de dois anos de prisão efetiva.
Da motivação do recurso constam as seguintes conclusões:
«A) O Arguido nunca poderia ter sido condenado pela prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo art. 203.º n.º1 e 204.º n.º1 alínea b) do Código Penal na pena de 1 ano de 6 meses de prisão; condenado pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo art. 256.º n.º1 alínea e) e n.º3 do Código Penal, na pena de 1 ano de 6 meses de prisão; que em cúmulo jurídico, perfez uma pena única de 2 anos de prisão efectiva.
B) Salvo o devido respeito pelo Tribunal a quo, que é muito, o arguido considera incorrectamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto dada como provada nos números 1) a 4), 9) e 10), 13) in fine, que por constarem da douta sentença ora objecto de recurso se escusa transcrever.
C) Uma vez que os mesmos e as provas em os fundamentam se revelam proibidas, incoerentes, inconsistentes e frontalmente incompatíveis com as regras da experiência comum e os mesmos se justificam com o recurso a depoimento indirecto proibido por lei.
D) Mais a ainda, o Tribunal a quo encontra a justificação para a condenação no facto de o arguido ter admitido a subtração da carteira da Ofendida a esta, bem como se encontrar na posse dos cheques e ter entregado a carteira à Ofendida, quando sabe que efectivamente não foi isto que a mesma declarou em sede de audiência e julgamento.
E) Vejamos, o Arguido desde o primeiro momento recusou-se a prestar declarações no uso do seu direito ao silêncio.
F) Do depoimento da Ofendida, C…, que não podemos esquecer tem interesse directo na demanda, cujo o depoimento foi gravado em suporte digital na audiência de 21.03.2013, com duração de 00:01 a 12:55, perguntado pela Digníssima Juiz a quo quando aconteceram os factos referiu aos 0:50: “um dia qualquer roubaram-me a carteira, …em Maio de 2008”, refere aos 1:45:” costumo deixar a carteira no carro”, carro esse que esclarece ser pertença do seu pai, “de manhã deixei a carteira no carro e durante a tarde, quando precisei dela fui buscá-la ao carro e já não lá estava” … 2:25: “o carro estava aberto” … aos 2:55, instado para o que aconteceu neste dia refere que “quando precisou da carteira foi ao carro e não estava lá e foi apresentar queixa na GNR”, concluindo que nesse dia foi só o que fez;
G) Perguntado ainda se posteriormente teve conhecimento de alguns destes factos, esta responde aos 6:20 “tive, alguém me disse que foi este senhor que tinha roubado a carteira, um dia encontrei-o na vila e ele foi ao local buscar a carteira, foi generoso”, “foi o sr. B… quem entregou a carteira”.
H) Questionada a testemunha pela defesa se viu o Arguido junto ao seu carro ou subtrair os objectos, esta muito prontamente diz aos 8:00 “não vi”, continuando à pergunta se foi o Arguido que subtraiu a carteira esta refere aos 9:20 “ele confirmou que foi ele, alguém o levou lá de carro e ele foi monte abaixo buscar a carteira, esse alguém até foi o meu pai”; continuando e novamente a insistência da Digníssima Juiz refere aos 10:00: “ele deu-me a carteira e é isso que eu queria, tinha os documentos, eram vários”, continuando e confrontada com os cheques diz ”provavelmente eram os cheques que estavam na carteira…mas na disso é meu” referindo-se à caligrafia aposta no cheque.
I) Questionada pela Ilustre Magistrada do Ministério Público de como se processou a entrega da carteira esta diz aos 11:30:” um dia estava na Vila e vi o Sr. B…, liguei ao meu pai, que até estava a comer e ele veio e reconheceu-o. Depois de saber que era ele, eles conversaram, não sei o que ele lhe disse, mas provavelmente por uma troca de dinheiro, ficou contente com a oferta do dinheiro, e foram os dois ao local” depois instada pela Doutora Juiz refere que a conversa foi na sua presença.
J) Ora, em primeiro lugar esta testemunha em momento algum refere que viu o aqui Arguido a subtrair o que quer que fosse da sua viatura, muito menos viu este a ir buscar a carteira, mais entra em contradição pura, quando diz que a conversa entre este e o pai não se passou na sua presença e a posteriori refere que foi.
K) As regras da experiencia dizem-nos que uma mulher casada, como a ora testemunha, maior de idade, ia em primeiro lugar chamar o marido para resolver a situação e não o pai, mais diz-nos que se esta estava presente no local iria ouvir e saber a conversa que se passou, a ter existido, entre o ora arguido e o seu pai, e não iria afirmar que provavelmente ofereceu-lhe dinheiro, quando anteriormente disse que não ouviu o que o seu pai lhe disse.
L) Assim sendo o depoimento indirecto da testemunha e completamente contraditório, interessado e antagónico não deve ser valorado, porquanto esta não viu, nem o Arguido a subtrair a carteira, muito menos a ir buscá-la ao monte, não se podendo afirmar como provado que o arguido veio a entregar a carteira à ofendida, porquanto não foram carreados para os autos elementos que comprovem esta situação, a não ser um depoimento falacioso e contraditório desta testemunha, todo ele comprometido e sem nenhuma precisão ou objetividade.
M) Reza o art. 129.º, n.º 1 do CPP que “ Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.”
N) In casu, tal não sucedeu, não se encontrava impedido de depor o pai da testemunha, C…, mais esta ainda indicou onde este trabalhava, porquanto não pode ser valorado o testemunha desta, por indirecto, no tocante à conversa entre o Arguido e o seu pai, uma vez que refere concretamente, que “não sabe o que ele lhe disse”, bem como não os acompanhou para ir buscar a carteira ao monte, se é que ela estava no monte.
O) Isto posto não pode ser dados como provados os factos 1), 2), 3) e 13) constantes dos factos provados e devem ser declarados não provados.
P) Continuando, inquiridos sobre os factos, o marido da Ofendida, D…, bem com as pessoas a quem foram entregues os cheques, E…, F… e G…, a segunda e quarta, referem que efectivamente recepcionaram os cheques da mão do Arguido, mas que os mesmos já se encontravam devidamente preenchidos e foram entregues para pagamento de compras efectuadas.
Q) No tocante ao depoimento da testemunha D…, cujo o depoimento foi gravado desde 00:01 a 05:32, questionada se tem alguma coisa contra o Arguido, refere “assim-assim”, porquanto ele é suspeito de roubar a carteira à mulher, isto aos 00:30, questionado quanto ao que sabe diz prontamente aos 01:05 “ eu não vi nada, … sei que o carro ficou no estaleiro, estava aberto …viemos almoçar, …o carro normalmente fica aberto…a carteira estava normalmente em cima do banco, passado algum tempo a minha mulher foi lá e pergunta pela carteira e eu digo não sei, a carteira esta aí. Ela disse estás a brincar foste tu que a escondeste, o que é certo é que a carteira nunca mais ninguém a viu. Até uma certa altura, fomos fazer queixa à GNR como é obvio, e depois começaram a aparecer cheques da minha mulher e meus” questionado pela Doutora Juiz se quanto aos cheques teve alguma intervenção diz aos 02:40 “ não, foi com a minha mulher, … falaram foi à minha mulher”, questionado se sabe mais alguma coisa que tenha presenciado directamente, este muito prontamente diz aos 03:05 “tudo o que sei agora alguém me contou, não vi mais nada”.
R) Questionado pela defesa se viu o Arguido a subtrair alguma coisa do carro aos 03:28 “ não, não vi nada”
S) Ainda quando questionado pela Ilustre Juiz se os documentos que tinha no carro os tinha recuperado todos, este aos 05:00 “sim, recuperei tudo”,” um mês depois, foi a minha mulher que mos entregou”. Ora mais uma vez a testemunha D… entra em contradição com a testemunha C…, porquanto esta afirma que lhe faltou recuperar o Bilhete de Identidade do marido, os cheques e o dinheiro, e este afirma muito prontamente que recuperou tudo.
T) Ora dizem-nos as regras da experiência que não é norma um cidadão normal esquecer-se que não possui Bilhete de Identidade, tanto mais que é um documento fundamental para a sua identificação e de uso obrigatório, demonstrando-se assim mais uma vez que o depoimento da testemunha C…, Ofendida nos autos foi todo ele interessado e hostil, com o intuito de prejudicar o Arguido.
U) No tocante ao depoimento da testemunha, E…, apelidada pela testemunha C…, como H…, bem como aos testemunho de G…, cujo os depoimentos também foram gravados em suporte digital também, na audiência de 21.03.2013 estes nada vem acrescentar aos factos, porquanto o que referem e têm conhecimento é que o Arguido apresentou-se como portador do cheque e procedeu ao pagamento de produtos e bens adquiridos, nada mais.
V) No tocante à testemunha, F…, cujo depoimento também foi gravado desde 00:01 a 02:14, nesta audiência, esta nada sabe dos factos porquanto a única coisa que teve conhecimento é que o cheque não teve cobertura.
W) Em suma, nada de novo trouxeram aos autos, para além de relatarem que receberam do Arguido um cheque para pagamento de produtos e bens.
X) Isto posto, facilmente concluímos que dos autos não constam quaisquer elementos que nos permitam sem qualquer sombra de dúvida afirmar que foi o Arguido que subtraiu a carteira à Ofendida e se apoderou os bens constantes da mesma, bem como que o Arguido sabia que a assinatura aposta nos cheques descritos na acusação não o tinha sido oposta pela titular dos mesmos, a ofendida C….
Y) Nesse sentido, também refere a douta sentença, agora recorrida, que: “Da prova produzida em audiência de julgamento e conjugando assim todos os citados elementos probatórios, o tribunal não teve dúvidas em concluir que o arguido foi efectivamente o autor da subtracção da carteira da ofendida nos termos dados como provados. Não só o arguido admitiu a prática de tal acto à ofendida, como entrou na posse de cheques de que a mesma era titular e que se encontravam no interior da carteira, como ainda veio a entregar aquela mesma carteira à ofendida. De referir que a admissão destes factos perante a ofendida não tem aqui qualquer valor de confissão, antes sendo valorado livremente pelo tribunal, em conjugação com os demais elementos probatórios. Temos assim que se impõe concluir que, desde a data em que os objectos foram retirados do interior da viatura, aqueles ficaram sempre na esfera de disponibilidade do arguido.”
Z) Ora salvo o devido respeito, esta é uma versão muito elaborada dos factos, que não ocorreu.
AA) Efectivamente, não se põe em causa que foi o Arguido quem entregou os dois cheques para pagamento quer na Farmácia, quer no Café, mas o facto é que não foi realizada qualquer prova de como estes cheques advieram à sua posse.
BB) Ora, infelizmente, nada mais natural que o Arguido os tenha recebido de terceiros para pagamento de trabalhos prestados, uma vez que este refere que ganha uns dias, e como sabemos nestes meios rurais, é prática entregar-se cheque de terceiros, sem os endossar.
CC) Isto posto, não podemos concluir, sem qualquer prova que “o arguido sabia que a assinatura aposta nos cheques descritos na acusação não o tinha sido pela titular dos mesmos a ofendida C….”
DD) Sem mais delongas e não nos vamos debruçar mais sobre o depoimento das demais testemunhas, tanto é que a douta sentença também reconhece que a prova assenta pura e simplesmente no depoimento da testemunha C…, que baseando-se no depoimento indirecto desta para dar a matéria de facto como provada, certo é que destes cinco depoimentos, facilmente se conclui que a matéria de facto dada como provada nos números 1) a 4), 9) e 10), 13) in fine, inclusive, se encontra realizada erroneamente, justificando-se a sua alteração para matéria de facto não provada, requerendo-se desde já a modificação da decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto constante nesses pontos, no sentido de a mesma ser dada como não provada.
EE) Em consequência, deverá o arguido ser absolvido dos crimes de que vem acusado, o que desde já se requer.
FF) Secondo: nos termos do artigo 410.º, nº 2, c), do CPP, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o erro notório de apreciação da prova.
GG) In casu verifica-se tal erro, pois os factos em que se baseia não são suficientes para se concluir que o Arguido tenha praticado um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos art. 203.º n.º 1 e 204.º n.º1 alínea b) do Código Penal e um crime de falsificação de documento qualificado, na forma continuada, p. e p. pelos art. 256.º n.º1 alínea c) e n.º3 e 30.º n.º2 do Código Penal, por que foi condenado.
HH) É verdade que a prova dos factos não tem de ser directa, pode ser indirecta, deve procurar-se aceder, pela via do raciocínio lógico e da adopção de uma adequada coordenação de dados, sob o domínio de cauteloso método indutivo, a tudo quanto decorra, à luz das regras da experiência comum, categoricamente, do conjunto anterior circunstancial.
II) Efectivamente, sendo admissíveis, em processo penal, “… as provas que não foram proibidas pela lei” (cf. art. 125.º do CPP), para ser valorado o artigo 129º, nº 1 do CPP, que contém um comando que opera, desde logo, no momento da produção da prova em audiência de julgamento, quando ali se afirma que “se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor”, ou seja, está a exigir-se ao juiz que preside ao julgamento um primeiro juízo sobre a credibilidade do depoimento indirecto, justificativo, ou não, de uma possível futura valoração desse mesmo depoimento. Se conclui que o depoimento indirecto não tem objecto ou credibilidade para fundar a sua convicção futura não terá que chamar a depor o “meio de prova” directo. Sendo matéria factualmente irrelevante que não lhe exige outra acção, em contra-partida, nunca o teor de tal depoimento indirecto poderá vir a fundar a convicção do tribunal.
JJ) Daí que se possa afirmar, em tese geral, que nada obstaria à produção desse meio de prova em audiência, aliás, o juiz, para apurar da credibilidade do depoimento indirecto e antes de decidir se deve ou não chamar outras pessoas a depor, tem que ouvir o depoimento indirecto, mas se este conclui, como concluiu que aquele depoimento indirecto poderá vir a ter importância suficiente para que nele possa assentar parte ou a totalidade da sua convicção futura e consequente fundamentação factual, então é-lhe exigido que chame a depor as “pessoas determinadas” que tiveram percepção directa dos factos se tal for física e legalmente possível, o que in casu não fez.
KK) Porquanto, não se trata de um simples “poder”, mas sim de um “poder dever”, isto é, se o Juiz entende que o depoimento indirecto tem suficiente credibilidade, não lhe é lícito desprezá-lo, em obediência ao princípio de investigação que enforma a audiência, deve chamar a depor aquelas pessoas determinadas. Não o fazendo e fundando a sua convicção futura nesse depoimento, está a omitir a prática de um acto essencial no apuramento da verdade material, omissão com origem nas regras de produção de prova em audiência, mas cujos efeitos ficam “suspensos” até se apurar se veio, ou não a fundar a sua convicção nesse meio de prova proibido.
LL) Na prática, a violação positiva desse “poder-dever”, constitui a violação de uma regra de proibição de prova com origem em acto praticado na audiência, mas cujos efeitos o legislador faz depender da futura constatação de que foi considerada em sede de fundamentação factual da decisão. Vindo a ser considerado em sede de decisão, a origem da invalidade do acto encontra-se na audiência de julgamento, vindo a ter continuidade no momento da formação da convicção do julgador e consequente motivação.
MM) In casu, a sua ponderação a posteriori na sentença, ora recorrida, é uma clara violação da regra de proibição de valoração de prova, e como tal houve uso indevido/ proibido de meio de prova, não podendo ser valorado o testemunho da testemunha C… o que desde já se requer.
NN) Importa, porém, não olvidar um princípio estruturante do processo penal: o de que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade. Na ausência desse juízo de certeza (segundo a fórmula tradicional, para além de toda a dúvida razoável), vale o princípio de presunção de inocência do arguido (artigo 32º, nº 2 da Constituição da Republica Portuguesa) e a regra, seu corolário, in dubio pro reo.
OO) A questão reside, então, em saber se aos factos em que se baseia a douta sentença ora recorrida são suficientes como indícios seguros e inequívocos, capazes de fundar um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que foi o arguido o autor do furto qualificado da falsificação de documento em apreço, o que no nosso modesto entendimento não o são.
PP) Neste sentido a jurisprudência espanhola vem reiteradamente afirmando, a autoria do furto não é mais do que uma das várias hipóteses possíveis a qual, para além de ser a mais prejudicial para o arguido, carece da segurança exigida pela observância do princípio in dúbio pro reo.
QQ) Em bases ainda menos sólidas assenta a conclusão de que o Arguido foi o autor do furto ocorrido, uma vez que como referido pela testemunha C… e seu marido D…, também este testemunha, o local em apreço é um armazém de venda de materiais de construção civil, ou seja, um local aberto ao público e com entrada livre a qualquer pessoa.
RR) No tocante ao exame pericial à assinatura do Arguido no verso do Cheque, em nada quer afirmar que tenha sido este o autor do furto, muito menos do crime de falsificação, porquanto os mesmos peritos concluíram que não há elementos que permitam concluir que foi este que preencheu os cheques, ora assim sendo cai por base a teoria da acusação quanto ao furto e à falsificação da assinatura e preenchimento de cheque.
SS) Seja como for, e independentemente dessa ou outra questão, não pode, manifestamente, basear-se a prova, para além de toda a dúvida razoável, da prática de um crime de furto nessa circunstância. O facto de este ter entregue os cheques para pagamento de bens e produtos, passado meses após a data do furto, em nada prova que este se apropriou ilegitimamente dos mesmos.
TT) Acresce que, à luz do princípio in dúbio pró reo, não é sobre o arguido que recai o ónus de provar que os bens furtados, dos quais dois cheques entraram na sua posse (porquanto não se provou que foi este que detinha os demais objectos, uma vez que não pode ser valorado o depoimento indirecto da testemunha C…, por ser um meio de prova proibido), não o foram por si, é sobre a acusação que impede esse ónus.
UU) A dúvida que a esse respeito se suscita não pode prejudicar o arguido, deve sim beneficiá-lo.
VV) Porquanto o princípio in dúbio pro reo, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao Arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena.
WW) In casu, sendo que decorre da fundamentação da decisão, que restaram dúvidas ao tribunal a quo da prática efectiva pelo Arguido dos crimes que vinha acusado, pelo que de acordo com a lei penal e pelo princípio basilar de direito deveriam ser essas dúvidas valoradas favoravelmente ao Arguido, e não à contrário, como aconteceu.
XX) Por outro lado, do direito do arguido ao silêncio ou prestar declarações decorre que destas não pode ser valorado contra si, como indício de culpabilidade. E da mesma forma que não pode concluir-se, simplesmente, que este praticou o crime pelo facto de não prestar depoimento. Mais, é e era impensável, que caberia ao Arguido provar que nas circunstâncias de tempo e lugar que ocorreram os factos este não foi o seu autor, que efectivamente as testemunhas da acusação se encontravam no local e que não o viram, … uma vez que este não tinha conhecimento destes factos por não terem acontecido e não estar presente.
YY) Ora, tal afirmação é perfeitamente inaceitável tendo em conta as regras elementares do processo penal.
ZZ) Logo, não foi provado nenhum facto objectivamente conducente à conclusão jurídica segura que o arguido tenha cometido os tipos de crimes pelo qual foi condenado.
AAA) Caímos assim necessariamente na aplicação do princípio “In dúbio pro reo”, pois que, na decisão de factos incertos, a dúvida favorece o réu. Este princípio identifica-se com o da presunção de inocência do arguido, e, impõe claramente que o julgador valore sempre em favor deste um non liquet, e ainda que em processo penal não seja admitida a inversão do ónus da prova em seu detrimento (o que se verificou in casu)- ex vi jurisprudência do Supremo, como se pode deduzir dentre outros, dos acs. de 01 de Novembro de 1966 e de 17 de Dezembro de 1980; BMJ, respectivamente 161, 399 e 302, 229, até ao ac. de 06 de Abril de 1994; BMJ, 436, 248.
BBB) Não se pode condenar um arguido com base em simples presunções, nem depoimentos indirectos, quando o tribunal não fez estar presente a pessoa que “disse”, que não são meios de prova, mas simples meios lógicos ou mentais.
CCC) Concluímos assim que, à luz do princípio in dúbio pro reo, estamos perante erro notório de apreciação da prova e a prova produzida não permite a condenação do arguido, para além do depoimento indirecto ser proibido, impõe-se dar provimento ao recurso e absolver o arguido do crime por que vinha acusado e condenado.
DDD) Subsidiariamente, sem prescindir e por cautela, Nulidade do Acórdão Recorrido em Matéria de Determinação da Sanção, em última instância, mesmo em caso de improcedência das várias questões supra suscitadas, o que não se concebe, deverá ser declarada a nulidade da sentença por omissão da fundamentação devida em matéria de determinação da sanção ao nível da determinação da pena principal aplicada.
EEE) O crime pelo qual o Arguido foi condenado (um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º1, al. b) do Código Penal) prevê como pena principal, em alternativa à pena de prisão, a pena de multa de 10 a 600 dias, o mesmo sucede para o crime de falsificação de assinatura, que prevê uma pena de prisão de 6 meses a 5 anos ou pena de multa de 60 a 600 dias.
FFF) Devendo como bem refere o douto acórdão, nos termos do art. 70.º do CP, proceder à escolha entre a aplicação de uma pena privativa ou não privativa de liberdade, preceituando-se que deve o tribunal dar preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o que, salvo o devido respeito, in casu, sucede.
GGG) Sendo os critérios de determinação da medida concreta da pena enumerados no art. 71.º do CP, dizendo-nos o seu n.º 1, que se deve respeitar escrupulosamente as funções de prevenção, sem nunca ultrapassar o grau de culpa do agente.
HHH) Ora, no caso concreto deve ser valorado a favor do Arguido, o facto de este se encontrar sócio-economicamente inserido, ser de condição sócio-economica humilde, tendo um grau baixo de instrução, encontrasse acolhido por uma instituição.
III) No tocante ao grau de ilicitude do facto, não deve o mesmo ser valorado no seu extremo, porquanto deve o mesmo ser visto como um pequeno crime, uma vez que se tratou da prática mais elementar, sem recurso a meios técnicos ou sofisticados.
JJJ) Isto posto, e a ser provado que este praticou o crime, caso improceda o presente recurso, relativamente a todos os outros fundamentos apresentados, deve ser nesta parte rectificado, e ser aplicado uma pena de prisão ao Arguido, a ser fixada entre o limite mínimo e nunca superior a dois anos, devendo a mesma ser suspensa sujeita a injunções pelo mesmo período.
KKK) Assim sendo, resulta manifestamente excessiva a pena aplicada, quanto mais que é de prisão efectiva e não suspensa na sua execução, como deveria ser.
LLL) Tanto mais que a aplicação de uma pena mais benévola ao arguido, mostra-se mais adequada pra, satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especialmente de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do Recorrente no respeito pelos valores de direito.
MMM) Assim sendo, resulta manifestamente excessiva a pena aplicada, quanto mais que é de prisão efectiva e não suspensa na sua execução, como deveria ser.
NNN) Sendo fundamento do presente Recurso as disposições do artigo 410.º nº1 e nº 2 al.a) e b), do Código de Processo Penal.»
O Ministério Público junto do Tribunal da primeira instância apresentou resposta a tal motivação, pugnado pelo não provimento do recurso.
O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, reiterando a posição assumida pelo Ministério Público junto do Tribunal da primeira instância, mas sustentando que se verifica na douta sentença recorrida insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410º, nº 2, a), do Código de Processo Penal, uma vez que deverá ser apurado o valor total dos objetos subtraídos e desse valor dependerá a eventual desqualificação do crime de furto praticado pelo arguido (nos termos dos artigos 204º, nº 4, e 202º, c), do Código Penal), com o que o Ministério Público deixará de ter legitimidade para o exercício da ação penal, uma vez que a ofendida declarou desistir do procedimento criminal. Deverá, por isso, proceder-se ao reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426º, nº 1, do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
II – As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões da motivação do recurso, as seguintes:
- saber se a douta sentença recorrida é nula por falta de fundamentação no que se refere à escolha e medida da pena em que o arguido foi condenado;
- saber se se verifica na douta sentença recorrida insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410º, nº 2, a), do Código de Processo Penal, uma vez que deverá ser apurado o valor total dos objetos subtraídos;
-saber se não pode ser valorado o depoimento da testemunha C… por configurar um depoimento indireto e não ter sido observado o disposto no artigo 129º, nº 1, do Código de Processo Penal;
- saber se não podem ser valorados os depoimentos das testemunhas C… e D…, por serem interessados e contraditórios;
-saber se a prova produzida não permite concluir, à luz do princípio in dubio pro reo, que tenha sido o arguido a subtrair os objetos referidos na douta sentença recorrida;
-saber se a prova produzida não permite concluir, também à luz do princípio in dubio pro reo, que o arguido soubesse que era falsa a assinatura constante dos cheques referidos na douta sentença recorrida:
-saber se as penas em que o arguido foi condenado são excessivas, face aos critérios legais;
-saber se tais penas deverão ser suspensas na sua execução.
III – Da fundamentação do douto acórdão recorrido consta o seguinte:
«(…)
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Factos provados
1. No dia 5 de Maio de 2008, entre as 08:00 horas e as 16:30 horas, o arguido dirigiu-se ao veículo ligeiro de mercadorias de matrícula ..-..-DF, propriedade de I…, o qual se encontrava estacionado no Estaleiro de materiais de construção da sociedade J…, Lda. Sito na zona industrial de …, em …, neste concelho e comarca de Castelo de Paiva e abriu a porta do veículo, que se encontrava destrancada, e de dentro do mesmo retirou os seguintes objectos:
- uma carteira em pele de cor castanha, contendo os seguintes documentos de C… e D…: cartões de contribuinte, carta de condução, dois cartões de utente, cinco cartões multibanco, diversos cheques do K… e L… e ainda uma nota de 10 euros e uma outra de cinco euros;
- uma carteira de documentos que continha livro de registo de vacinas, cédula pessoal, livro de registo de consultas e livro de registo de baptismo e
- um porta-moedas de pele, com várias moedas de euro, sendo que não foi possível apurar-se o montante global.
2. Após, abandonou o local, fazendo, desta forma, coisas suas estes objectos.
3. O arguido sabia que entrava num veículo do qual não eram proprietário, sem autorização nem consentimento do seu proprietário, mais sabendo que os objectos que fazia coisas suas não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e sem o consentimento do seu legítimo proprietário.
4. Posteriormente, indivíduo cuja identidade não se logrou apurar apôs do seu punho o nome de L… no cheque com o número ………. do L…, mais o tendo preenchido com o valor de 125,00€.
5. Na posse daquele cheque, o arguido entregou-o no dia 21 de Maio de 2008, para pagamento de bens que adquiriu a E…, no café M…, sito em …, …, Castelo de Paiva.
6. Tendo sido o cheque aceite naquele estabelecimento e porque estava na posse de outros cheques da mesma ofendida C…, o arguido decidiu repetir aquela conduta.
7. Assim, indivíduo cuja identidade não se logrou apurar apôs do seu punho o nome de C… no cheque do L… com o número ………., preenchendo-o com o valor de 85,00€.
8. No mesmo dia 21 de Maio de 2008, o arguido dirigiu-se à N…, sita em …, Castelo de Paiva e entregou o cheque referido em 7., para pagamento de bens que ali adquiriu.
9. O arguido sabia que a assinatura aposta nos cheques referidos em 4. e 7. não tinha sido aposta pela titular dos mesmos, a ofendida C….
10. O arguido sabia que não era o titular dos cheques, nem da conta bancária a que os mesmo respeitavam, tendo agido com o propósito de entregando aqueles cheques pagar com os mesmos produtos e bens que adquiriu para si próprio, o que sabia ser ilegítimo.
11. Mais sabia que tratando-se de cheque colocava em crise a confiança que este título goza no comércio jurídico.
12. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntaria e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram provistas e punidas por lei.
13. Os objectos descritos em 1. foram recuperados, à excepção do dinheiro e dos cheques.
14. O arguido B… é madeireiro; faz trabalhos esporádicos; vive sozinho em casa arrendada, sendo a renda suportada pela Segurança Social; aufere rendimento social de inserção que é entregue no Centro Social …; como habilitações literárias tem o 1.º ano de escolaridade.
15. O arguido sofreu já as seguintes condenações transitadas em julgado:
a) P.º 13/85, em 12/04/1985 pela prática de um crime de furto qualificado e furto de veículo na pena de 27 meses de prisão e 45 dias de multa;
b) P.º 69/85, em 13/12/1985 pela prática de um crime de furto de uso de veículo na pena de 3 meses de prisão;
c) P.º 111/85, em 10/04/1986, pela prática de um crime de furto e introdução em lugar vedado ao público na pena de 5 meses de prisão substituídos por multa;
d) P.º 189/85, em 19/06/1986, pela prática de um crime de desobediência em pena de prisão;
e) PCC 22/90, em 13/03/1990, pela prática, em 29/08/1989, de um crime de furto qualificado na pena de 20 meses de prisão;
f) PCC 52/93, em 28/04/1993, pela prática, em 4/08/1991, de um crime de furto qualificado e introdução em lugar vedado ao publico na pena de 3 anos de prisão;
g) PCS 31/93, em 21/10/1993, pela prática, em 24/12/1988, de um crime de furto qualificado e detenção de arma proibida na pena de 7 meses de prisão;
h) PCC 97/093, em 17/02/1994, pela prática, em 7/06/1992, de um crime de burla e furto qualificado na pena de 47 meses de prisão;
i) PCS 25/2000, em 11/07/2000 pela prática, em 19/09/1997 de um crime de burla e falsificação de documento, na pena de 4 anos e meio de prisão;
j) PCC 105/01.0GACPV, em 27/06/2003, pela prática em 12/07/2001 de um crime de furto qualificado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
k) PCS 916/07.3GAPRT, em 15/12/2008, pela prática em 11/10/2007 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 80 dias de multa.
16. Por sentença proferida no P.º 105/01.0GACPV, transitada em julgado em 22/07/2003, foi efectuado o cumulo jurídico das penas aplicadas neste processo e no P.º 25/2000 e aplicada ao arguido a pena única de 5 anos de prisão, a qual foi julgada extinta pelo cumprimento em 17/01/2007.
Factos não provados
Com relevância para a decisão da causa, não se provou que:
- o arguido tivesse aberto a porta do veiculo referido em 1. dos factos provados por forma não concretamente apurada, antes se provando o que dali consta;
- tivesse sido o arguido a proceder conforme descrito em 4. e 7. dos factos provados;
- o cheque referido em 4. dos factos provados tivesse sido preenchido com o valor de 150,00€, antes se provando o que ali consta.
Motivação
O arguido recusou-se validamente a prestar declarações no uso do seu direito ao silêncio.
Foram assim valorados os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência de discussão e julgamento, conjugados com os elementos documentais juntos aos autos.
Assim, quanto à subtracção da carteira do interior da viatura em causa, a testemunha C…, ofendida, confirmou o local onde a mesma se encontrava e que a carteira estava no seu interior, encontrando-se a porta destrancada. Mais referiu a testemunha que ali deixou a carteira de manhã e deu pela falta da mesma da parte da tarde. Quanto aos objectos subtraídos, foi relevante o seu depoimento, bem como o da testemunha D…, seu marido, e titular de alguns dos documentos que se encontravam no interior. Quanto à autoria da subtracção, a testemunha C… relatou que, quando teve conhecimento de que cheques de era titular se encontravam a ser entregues pelo arguido em estabelecimentos, abordou o mesmo no sentido de recuperar, pelo menos, os seus documentos. Assim, a testemunha referiu que, acompanhada pelo seu pai, falou com o arguido, que lhe confirmou ter sido o autor da subtracção e, em troca de quantia não apurada, este acordou deslocar-se ao local onde a carteira da ofendida se encontrava, acompanhado pelo pai daquela, tendo-lha nessa sequência entregue.
Relativamente aos cheques, constata-se que os mesmos estão efectivamente preenchidos com uma assinatura que a ofendida afirmou não ser a sua. Mais se retira da sua análise que do verso de um deles (cheque n.º ……….) consta o nome do arguido.
Ora, quanto aos dois cheques em causa nos autos, o exame pericial concluiu que é muitíssimo provável que o nome aposto no verso do referido cheque o tenha sido pelo arguido. Já quanto aos demais dizeres que constam dos mesmos, o exame pericial não foi conclusivo por falta de elementos.
Em face destas conclusões, não temos dúvidas que o arguido escreveu o seu nome no verso de um dos cheques. No entanto, a mesma conclusão não podemos extrair quanto à assinatura e preenchimento dos mesmos. Com efeito, não só o exame pericial nada conclui nesse sentido como não se vislumbra qualquer semelhança entre o nome do arguido e a caligrafia de quem assinou e preencheu os ditos cheques. Nessa medida, desde já se conclui pela não prova de que tivesse sido o arguido a assinar e preencher aqueles títulos de crédito.
O mesmo já não se dirá quanto ao uso que o arguido lhes deu. Não só um dos cheques se mostra assinado no verso pelo arguido, como as testemunhas E… (proprietária do estabelecimento “M…”) e O… (farmacêutico da “N…” que recebeu o cheque) confirmaram terem recebido ambos os cheques das mãos do arguido, sendo que se recordavam perfeitamente da situação e conheciam já o arguido atento o facto de o mesmo ser cliente daqueles estabelecimentos.
Da prova produzida em audiência de julgamento e conjugando assim todos os citados elementos probatórios, o tribunal não teve dúvidas em concluir que o arguido foi efectivamente o autor da subtracção da carteira da ofendida nos termos dados como provados. Não só o arguido admitiu a prática de tal acto à ofendida, como entrou na posse de cheques de que a mesma era titular e que se encontravam no interior da carteira, como ainda veio a entregar aquela mesma carteira à ofendida. Temos assim que se impõe concluir que, desde a data em que os objectos foram retirados do interior da viatura, aqueles ficaram sempre na esfera de disponibilidade do arguido.
Em face disto, e considerando que a prova produzida permitiu ao tribunal concluir que o arguido entregou os dois cheques em causa para pagamento de bens que adquiriu nos dois referidos estabelecimentos, igualmente se terá de concluir que o arguido sabia que utilizava cheques cuja assinatura não tinha sido aposta pelo seu titular. O arguido subtraiu a carteira e manteve-a na sua posse, tendo utilizado cheques que se encontravam no seu interior e que, à data do furto, não estavam assinados. Em face disto, outra conclusão não se pode tirar que não seja a de que o arguido agiu bem sabendo que os cheques não estavam assinados pelo seu legítimo titular.
Para prova das condições pessoais, sociais e familiares do arguido, o tribunal valorou as suas declarações, as quais reputou como sérias. Foi ainda valorado o teor do certificado de registo criminal do arguido quanto aos seus antecedentes criminais.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Enquadramento Jurídico-Penal
(…)
Escolha e determinação da medida da pena
Nos termos do disposto no n.º 1 do art. 40.º do Código Penal, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
Na determinação da pena, o tribunal começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida.
Na determinação da pena única do concurso, haverá que apurar a pena concreta relativamente a cada um dos crimes, estabelecendo-se seguidamente a moldura penal do concurso, cujo limite mínimo é a pena parcelar concretamente mais elevada e cujo limite máximo corresponderá à soma das penas concretamente aplicadas a cada um dos ilícitos (art. 77.º n.º2 do C.P.). Desta forma, obtida a moldura penal do concurso, determinar-se-á a pena concreta a aplicar, sendo considerados, na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Ora, o crime de furto qualificado é, em abstracto, punível com pena de prisão de 1 mês a 5 anos ou com pena de multa de 10 a 600 dias (cfr. art. 41.º n.º1, 47.º n.º1 e 204.º n.º1 do C.P.). No que concerne ao crime de falsificação de documento, estamos perante um crime na forma continuada, o qual é punível, nos termos do art. 79.º n.º1 do C.P., com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. Da citada norma legal resulta, assim, que o crime continuado deve ser punido recorrendo-se à moldura penal abstracta mais grave das que correspondem aos factos praticados pelo arguido, determinando-se a pena concreta dentro dessa moldura de acordo com os princípios gerais, nada obstando a que aí se valore a pluralidade de actos praticados pelo arguido e as circunstâncias dos mesmos. Assim, como supra referido, materializando-se a conduta mais grave que integra a continuação no tipo legal de falsificação de documento qualificada, p. e p. pelo art. 256.º n.º1 alínea e) e n.º3 do C.P., a moldura penal abstracta será a prevista para este crime.
Assim, o mesmo é punível com pena de prisão de 6 meses a 5 anos ou com pena de multa de 60 a 600 dias (cfr. art. 41.º n.º1, 47.º n.º1 e 256.º n.º3 do C.P.).
Temos assim que ambos os crimes em análise são puníveis, alternativamente, com pena de multa e de prisão, cumprindo, antes de mais, proceder à escolha da espécie de pena que o arguido deve cumprir pela prática de cada um dos crimes.
No que respeita à escolha da espécie das penas alternativas abstractas previstas para o crime em questão (alternativa da pena de prisão ou da pena de multa) o tribunal apenas pode utilizar o critério da prevenção, como determina o artigo 70.º do C.P. Aí, determina-se claramente que a pena de prisão só deverá ser aplicada quando outra pena, não privativa de liberdade, não consiga realizar, de modo adequado e eficaz, as finalidades da punição. Com efeito, ao momento da escolha da pena alternativa são alheias considerações relativas à culpa. Esta (a culpa) apenas funciona como limite no momento da determinação da medida concreta da pena já escolhida.
Ora, atentas as particularidades do caso concreto, importa ter presente que o arguido sofreu já condenações pela prática de ambos os tipos legais de crime pelos quais vai agora condenado, sendo que foi condenado pela prática de ilícitos contra o património por oito vezes, incluindo em penas privativas da liberdade, do que ressaltam prementes razões de prevenção especial. Tal leva-nos a concluir que as anteriores condenações que o arguido sofreu não serviram de suficiente advertência para o inibir da prática de novos crimes da mesma natureza, na medida em que o arguido voltou a delinquir quando cometeu os factos em apreço nestes autos. De referir ainda que o arguido não beneficia de integração familiar, social ou profissional, o que agrava as suas exigências de prevenção especial.
Mais acresce que se verificam significativas exigências de prevenção geral positiva, considerando a necessidade de tutela do bem jurídico protegido e reforço da confiança da comunidade na validade da norma violada. Em face de tais considerações, mostra-se mais adequada às finalidades da punição a opção pela moldura abstracta da pena de prisão em detrimento da alternativa da pena de multa relativamente a ambos os crimes, desde logo, tendo em atenção por um lado a necessidade de uma eficaz protecção e tutela do bem jurídico violado e, por outro, a própria reinserção social do arguido.
Escolhida a natureza da pena a aplicar, importa agora proceder à determinação da medida concreta da pena de prisão, para o que relevam a culpa e as exigências de prevenção (cfr. art. 71.º n.º 1 do C.P.). Nos termos do art. 71.º nº 1 e 2 do C.P., a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente (cfr. art. 40.º n.º2 do C.P.) e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele, devendo atender-se, em tal juízo, aos elementos constantes do art. 71.º n.º 2 do C.P. É esta, em síntese, a posição de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Parte Geral - II, p. 222, que articula as normas referidas nos termos expostos, os quais têm sido, no essencial, aceites e aplicados pelos tribunais – cfr., entre muitos outros, os acórdãos dos Supremo Tribunal de Justiça de 20/11/2008, P.º 08P1783, de 29/05/2008, P.º 08P1001, de 05/03/2008, P.º 08P437, e de 28/05/1997, P.º 97P157 (www.dgsi.pt).
Ora, reportando ao crime de furto qualificado, haverá que ter em consideração as seguintes circunstâncias:
- atenuantes: o valor não muito elevado dos bens subtraídos pelo arguido; a circunstância de alguns dos objectos terem sido recuperados por acção do arguido; a ilicitude não muito elevada dos factos, tendo em consideração que a porta do veículo em causa estava destrancada; o facto de terem já decorrido quase 5 anos desde a data da prática dos factos;
- agravantes: os extensos antecedentes criminais do arguido pela prática de crimes contra o património, tendo sido condenado já em penas privativas da liberdade que não surtiram o desejado efeito dissuasor da prática de novos ilícitos; a reduzida integração familiar, social e profissional do arguido, o que é, de per si, demonstrativo das elevadas exigências de prevenção especial e de ressocialização que o caso requer.
Assim, atentas as considerações já expendidas quanto às exigências de prevenção geral e especial que o caso em apreço demanda e tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido, o qual se mostra elevado, afigura-se adequada a aplicação da pena de 1 (um) ano e (seis) meses de prisão.
No que concerne ao crime de falsificação de documento, haverá que ter em consideração as seguintes circunstâncias que militam a favor e contra o arguido:
- atenuantes: os valores não muito elevados titulados pelos cheques em causa nos autos, que se traduzem numa ilicitude não muito elevada dos factos; o facto de terem já decorrido quase 5 anos desde a data da prática dos factos; a pluralidade de ilícitos englobados na continuação criminosa, tendo o arguido praticado os factos em dois únicos momentos ocorridos na mesma data.
- agravantes: os extensos antecedentes criminais do arguido, tendo sido já condenado pela prática do mesmo tipo legal de crime, mais se considerando que o arguido foi já condenado em penas privativas da liberdade que não surtiram o desejado efeito dissuasor da prática de novos ilícitos; a reduzida integração familiar, social e profissional do arguido, o que é, de per si, demonstrativo das elevadas exigências de prevenção especial e de ressocialização que o caso requer.
Pelo exposto, concluindo pela verificação, em concreto, de especiais exigências de prevenção geral e especial e o elevado grau de culpa do arguido, afigura-se adequada a aplicação da pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
Importa agora determinar a pena única a aplicar ao arguido pela prática dos dois ilícitos criminais cujas penas parcelares se determinaram, tendo em consideração a moldura do concurso estabelecida por recurso aos critérios previstos no art. 77.º n.º2 do C.P. e cujo limite mínimo corresponde à pena parcelar mais elevada (1 ano e 6 meses de prisão) e o limite máximo à soma das penas parcelares concretamente apuradas (3 anos de prisão).
A justificação para o regime especial de punição previsto no art. 77.º do C.P. radica nas finalidades da pena, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente. Assim, considerando conjuntamente os factos (cuja gravidade se mostra significativa), a natureza dos ilícitos em causa e a existência de relevantes antecedentes criminais pela prática de ambos os crimes e ainda de outros de diferente natureza, determina-se a aplicação ao arguido de uma pena única de 2 (dois) anos de prisão.
Impõe-se, agora, determinar se é caso de optar por pena de substituição. É tendo em vista a ideia de prevenção especial (finalidade de socialização), aliada à expectativa razoável de que a pena de substituição ainda pode ser eficaz relativamente ao comportamento futuro do arguido, que se justifica a sua escolha, uma vez que a mesma ainda se mostra suficiente não só para evitar que o arguido reincida (dissuadir o agente da prática de novos crimes), como também para satisfazer aquele limiar mínimo da prevenção geral da defesa do ordenamento jurídico.
E desde logo, em face da medida concreta da pena aplicada ao arguido, fica afastada a substituição desta pena de prisão por pena de multa, por prisão por dias livres, regime de semidetenção ou regime de permanência na habitação.
Igualmente se afasta a substituição desta pena por prestação de trabalho a favor da comunidade (prevista no art. 58.º do C.P.), por a tanto se oporem as patentes necessidades de prevenir o cometimento, pelo arguido, de futuros crimes de idêntica natureza, desde logo considerando os seus antecedentes criminais pela prática de ambos os crimes em causa nos presentes autos.
Importa, agora, aferir se a pena aplicada pode ficar suspensa na sua execução. Dispõe o art. 50.º n.º 1 do C.P. que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Este preceito consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos. Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena serão paliativos suficientes para o afastar provavelmente da prática de novos crimes, mediante um processo de renovação de um projecto de vida compatível com o respeito, que é seu dever, pelos valores cuja ofensa integra crimes, e com a possibilidade, como é seu interesse, de uma realização pessoal e comunitária positiva. Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável (imbuída de um risco prudente) de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido, ou dito de outro modo, a suspensão da execução da pena “deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime” – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/05/2001, P.º 01P1092 (www.dgsi.pt).
No caso vertente, verifica-se que o arguido tem antecedentes criminais pela prática dos mesmos crimes, tendo sido condenado já por oito vezes em crimes de natureza patrimonial e uma vez pela prática do crime de falsificação de documento. Ao arguido foram aplicadas sucessivas penas privativas da liberdade, sendo que a última delas foi fixada em 5 anos de prisão efectiva, a qual foi julgada extinta em 2007. Ora, os factos pelos quais o arguido vai agora condenado ocorreram em Maio de 2008, isto é, logo no ano subsequente a ter sido o arguido colocado em liberdade depois de cumprir aquela pena. Temos assim que, tendo presente todas estas condenações anteriores, se impõe a conclusão de que o arguido frustrou todas as expectativas que estiveram na base das penas de substituição que lhe foram aplicadas e ainda demonstrou que as penas efectivas cumpridas não surtiram o desejado efeito dissuasor da prática de novos crimes. Apesar de lhe terem sido aplicadas tais penas efectivas, quando em liberdade o arguido tem retomado a carreira criminosa, designadamente na prática de crimes contra o património, como fez no caso vertente. Face ao exposto, tornando-se inviável a formulação de um juízo de prognose positiva que permita ao tribunal considerar que a censura e ameaça de cumprimento de uma pena de prisão serão paliativos suficientes para afastar o arguido da prática de novos crimes.
Assim, decide-se não determinar a suspensão da execução da pena de prisão ora aplicada ao arguido, pelo que a pena aplicada é de execução efectiva.
(…)»
IV 1. – Cumpre decidir.
Vem o arguido e recorrente alegar que a douta sentença recorrida é nula por falta de fundamentação no que se refere à escolha e medida da pena em que foi condenado.
Não tem, porém, qualquer razão.
Pela leitura da douta sentença recorrida, é manifesto que este contém a indicação, completa e suficientemente desenvolvida, dos motivos da escolha da pena de prisão, da determinação da medida concreta desta e da sua não substituição.
Questão diferente será a de saber se essa escolha, a determinação dessa medida e essa não substituição são corretas à luz dos princípio e regras legais aplicáveis.
Impõe-se, pois, negar provimento ao recurso quanto a este aspeto.
IV 2. – Vem o Ministério Público junto desta instância, no seu douto parecer, alegar que se verifica na douta sentença recorrida insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410º, nº 2, a), do Código de Processo Penal, uma vez que deverá ser apurado o valor total dos objetos subtraídos e desse valor dependerá a eventual desqualificação do crime de furto praticado pelo arguido (nos termos dos artigos 204ºº, nº 4, e 202º, c), do Código Penal), com o que o Ministério Público deixará de ter legitimidade para o exercício da ação penal, uma vez que a ofendida declarou desistir do procedimento criminal. Deverá, por isso, proceder-se ao reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426º, nº 1, do Código de Processo Penal.
Na verdade, do elenco dos factos provados da douta sentença recorrida não consta o valor total dos objetos subtraídos. Consta que foram subtraídos uma nota de dez euros e uma nota de cinco euros, várias moedas de euro em montante que não foi possível apurar, mas também, além de cartões e cheques, uma carteira em pele de cor castanha, uma carteira de documentos e um porta-moedas em pele, sendo que não consta o valor destas carteiras e deste porta-moedas (ver o ponto 1 desse elenco).
O arguido vinha acusado e foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203º, nº 1, e 204º, nº 1, b), do Código Penal.
Nos termos do nº 4 deste artigo 204º, não há lugar à qualificação do furto se a coisa furtada for de diminuto valor.
Nos termos do artigo 202º, c), do mesmo Código, deve considerar-se valor diminuto aquele que não exceder uma unidade de conta avaliada no momento da prática do facto.
Não constitui facto notório que os objetos em causa tenham valor claramente superior ou claramente inferior a uma unidade de conta avaliada no momento da prática do facto (96 euros).
Poderia, assim considerar-se que estaríamos perante uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Para a decisão sobre a qualificação, ou não qualificação, do crime de furto eventualmente praticado pelo arguido seria necessário apurar o valor total dos objetos subtraídos.
No entanto, como da acusação não consta esse valor, a sua determinação em valor superior a uma unidade de conta constituiria uma alteração substancial de factos (nos termos do artigo 1º f), do Código de Processo Penal), pois dessa determinação dependeria a agravação do limite máximo da pena aplicável (deixaria de ser a correspondente a um crime de furto simples e passaria a ser a de um crime de furto qualificado). E a tal obstam os princípios acusatório e da vinculação temática (corolário do primeiro).
Assim, perante os factos constantes da acusação, tendo em conta os princípios acusatório e da vinculação temática, porque a dúvida sobre o valor dos bens não pode prejudicar o arguido, este nunca poderia ser condenado pela prática de furto qualificado, mas apenas pela prática de crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203º do Código Penal.
Este crime tem natureza semi-pública (ver o nº 3 desse artigo 203º) Nestes crimes, a legitimidade do Ministério Público está dependente de queixa (artigo 49º, nº 1, do Código de Processo Penal). E a proprietária dos bens furtados, C…, declarou nos autos desistir da queixa (ver fls. 18).
Assim, deverá ser homologada tal desistência de queixa e declarado extinto o procedimento criminal relativo ao crime de furto (convolado em crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203º do Código Penal) por que o arguido vinha acusado e foi condenado.
O processo prosseguirá apenas para apreciação das questões relativas ao crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º, nº 1, e) e nº 3, do Código Penal. por que o arguido vinha acusado e foi condenado.
No entanto, a prática deste crime está estreitamente ligada aos factos que a antecedem, relativos ao modo de obtenção dos cheques em apreço, pelo que não deixarão de ser analisadas questões respeitantes à prova desses factos e suscitadas pelo recorrente (ainda que elas não relevem para efeito de condenação por crime de furto).
IV 3. - Vem o arguido e recorrente alegar que não pode ser valorado o depoimento da testemunha C… por configurar um depoimento indireto e não ter sido observado o disposto no artigo 129º, nº 1, do Código de Processo Penal. Estaremos, pois, perante prova proibida.
Estatui este artigo que se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoa determinada, o juiz poderá chamar esta a depor; se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
Alega o arguido e recorrente que esta testemunha declarou que ele reconheceu a prática do crime numa conversa que teve com o pai dela e que este não foi chamado a depor, podendo tê-lo sido. No entanto, esta testemunha afirmou também que assistiu a essa conversa e é desse pressuposto que parte a douta sentença recorrida, como claramente resulta da sua motivação acima transcrita. Ora, se assim é, estaremos, nesta medida, perante um depoimento direto (a testemunha relata uma conversa a que assistiu), não perante um depoimento indireto (como sucederia se a testemunha relatasse o que ouviu dizer a um dos interlocutores numa conversa a que não assistiu).
Vem, então, alegar o arguido e recorrente que o depoimento desta testemunha não é credível precisamente por conter contradições, quanto a esta e outras questões.
Sobre a questão da credibilidade deste depoimento, pronunciar-nos-emos de seguida.
Por ora, importa esclarecer que não estamos perante um depoimento indireto cuja validade dependa do chamamento a depor de outra testemunha (a testemunha-fonte).
É verdade que outra questão poderia ser suscitada:
Como estamos perante o relato de declarações (extra-processuais) do próprio arguido, poderia questionar-se se numa situação como estas teria aplicação o regime do artigo 129º, nº 1, do Código de Processo Penal, ou se essas declarações não poderiam mesmo ser valoradas. A esta questão, responde de forma aprofundada Carlos Adérito Teixeira em «Depoimento Indirecto e Arguido: Admissibilidade e Livre Valoração versus Proibição de Prova» (in Revista do CEJ, 1º semestre de 2005, nº 2, pgs. 158 a 176), concluindo que tais declarações estão sujeitas a livre valoração, o que não contraria nem o direito ao silêncio do arguido, nem o princípio do contraditório. E neste sentido pronunciam-se também o acórdão do Tribunal Constitucional nº 440/99 (in www.tribunalconstitucional.pt) e os acórdãos desta Relação de 7 de fevereiro de 2007, proc. nº 0645315, relatado por Custódio Silva; de 4 de julho de 2007, proc. nº 0647256, relatado por António Gama, e de 24 de setembro de 2008, proc. nº 0843469, relatado por António Gama; assim como o acórdão da Relação de Guimarães de 25 de maio de 2009, proc. nº 359/09, relatado por B… (todos estes in www.dgsi.pt)
Assim, a valoração do depoimento da testemunha C… não constitui prova proibida.
Deverá ser negado provimento ao recurso quanto a este aspeto.
IV 4. – Vem o arguido e recorrente alegar, por outro lado, que não podem ser valorados os depoimentos das testemunhas C… e D…, por serem interessados e contraditórios.
A este respeito, há que considerar o seguinte.
Como se refere nos doutos acórdão do S.T.J de 15/12/2005 e de 9/3/2006 (procs. Nº 2951/05 e 461/06, respetivamente, ambos relatados por Simas Santos e acessíveis in www.dgsi.pt), e é jurisprudência uniforme, «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse: antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».
A gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações-limite de erros de julgamento sobre matéria de facto (assim, o acórdão do S.T.J. de 21/1/2003, proc. nº 02ª4324, rel. Afonso Correia, também acessível in www.dgsi.pt).
E, como se refere no douto acórdão da Relação do Porto de 26 de Novembro de 2008 (relatado por Maria do Carmo Silva Dias e publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 139º, nº 3960, pg.s. 176 e segs.), «não podemos esquecer a percepção e convicção criada pelo julgador na 1.ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas. O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é “colhido directamente e ao vivo”, como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª. Instância». A credibilidade das provas e a convicção criada pelo julgador da primeira instância «têm de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores» (assim, o citado acórdão do S.T.J. de 21/1/2003), fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento. Neste, «para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam» (assim, o acórdão do S.T.J. de 9/7/2003, proc. nº 3100/02, rel. Leal Henriques, acessível em www.dgsi.pt).
Deste modo, o recurso da decisão em matéria de facto da primeira instância não serve para suprir ou substituir o juízo que o tribunal da primeira instância formula, apoiado na imediação, sobre a maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. O que a imediação dá, nunca poderá ser suprimido pelo tribunal da segunda instância. Este não é chamado a fazer um novo julgamento, mas a remediar erros que não têm a ver com o juízo de maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. Esses erros ocorrerão quando, por exemplo, o tribunal pura e simplesmente ignora determinado meio de prova (não apenas quando não o valoriza por falta de credibilidade), ou considera provados factos com base em depoimentos de testemunhas que nem sequer aludem aos mesmos, ou afirmam o contrário.
Quando, no artigo 412º, nº 3, b), do C.P.P., se alude às «concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida», deve distinguir-se essa situação daquelas em que as provas em causa, sem imporem decisão diversa, admitiriam decisão diversa da recorrida na base de um outro juízo sobre a sua fidedignidade.
Ora, não nos cabe, nesta sede, pôr em causa o juízo de credibilidade das testemunhas referidas formulado pelo Tribunal de primeira instância com base em circunstâncias que dependem da imediação e que nos escapam.
E é assim mesmo que a esses depoimentos sejam apontadas contradições pelo recorrente. Essas contradições podem encontrar explicações várias (quanto mais não seja, a natural falibilidade da memória e do raciocínio humanos) e tal juízo de credibilidade pode superá-las.
E é assim mesmo que as testemunhas em causa tenham algum interesse no desfecho da causa (neste caso, se é verdade que a testemunha C… é ofendida e a testemunha D… seu marido, há que atender a que aquela veio a desistir da queixa – ver fls. 18). É também esse juízo de credibilidade que permite atender a depoimentos de testemunhas com esse interesse.
Neste caso, o recorrente alega também que o teor do depoimento da testemunha C… contraria as regras da experiência comum, pois seria normal que ela fosse acompanhada pelo marido, e não pelo pai, quando falou com o arguido para tentar recuperar os objetos que lhe foram subtraídos. Não vislumbramos, porém, o que de anormal existe no facto de a testemunha ter sido acompanhada pelo pai (que, por sinal, era proprietário da viatura em causa), e não pelo marido, nem que alguma regra da experiência faça suscitar alguma suspeita de falta de credibilidade do depoimento em causa quanto a este aspeto.
Assim, deverá ser negado provimento ao recurso quanto a este aspeto.
IV 5. - Vem o arguido e recorrente alegar, por outro lado, que a prova produzida não permite concluir, à luz do princípio in dubio pro reo, que tenha sido ele a subtrair os objetos referidos na douta sentença recorrida. Não será para tal suficiente que alguns desse objetos tenham sido encontrados na sua posse, ou que ele os tenha utilizado (como comprovadamente sucedeu com os cheques em apreço).
Vejamos.
É verdade que vem sendo entendido na jurisprudência que a simples detenção dos objetos furtados por parte do arguido, desacompanhada de qualquer outro indício, não permite induzir a forma como esses objetos foram por ele obtidos, não sendo a hipótese da autoria do furto a única possível, pelo que o princípio in dubio pro reo imporá nesses casos a sua absolvição da prática deste crime (ver, neste sentido, os acórdãos da Relação de Guimarães de 19 de janeiro de 2009, proc. nº 2025/08-2, relatado por Cruz Bucho, e desta Relação de 11 de janeiro de 2012, proc. nº 136/06.4, relatado por Pedro Vaz Pato, e de 16 de janeiro de 2013, proc. nº 4/02.9, relatado por Pedro Vaz Pato, todos in www.dgsi.pt).
No entanto, não é essa a situação que se verifica no caso sub Júdice.
A prova não assenta apenas no facto de o arguido deter e utilizar objetos furtados. Assenta também no facto de ele ter reconhecido a prática do crime perante a ofendida e de a esta ter devolvido alguns dos objetos furtados.
Assim, estão afastadas quaisquer dúvidas razoáveis a respeito do facto de ter sido o arguido a subtrair os objetos em causa.
Deverá ser negado provimento ao recurso também quanto a este aspeto.
IV 6. - Vem o arguido e recorrente alegar, por outro lado, que a prova produzida não permite concluir, também à luz do princípio in dubio pro reo, que ele soubesse que era falsa a assinatura constante dos cheques referidos na douta sentença recorrida. Alega que poderiam esses cheques ter-lhe sido entregues (sem endosso) por clientes, para pagamento de trabalhos prestados.
Ora, além de esta hipótese ser muito pouco provável (que clientes seriam esses?), esta argumentação cai pela base se se considerar provado (como se verifica na douta sentença recorrida, em termos que não são merecedores de reparo) que foi o arguido quem subtraiu esses cheques à ofendida. Se assim foi, não pode deixar de saber que os mesmos não tinham sido assinados por esta.
Assim, também quanto a este aspeto deve ser negado provimento ao recurso.
IV 7. – Resta-nos, então, apreciar as questões suscitadas pelo recorrente e relativas à escolha e medida da pena correspondente à prática do crime de falsificação de documento, p. e p.256º, nº 1, e) e nº 3, do Código Penal.
A este respeito, há outro aspeto em que já se nos afigura verificar-se insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410º, nº 1, do Código de Processo Penal (vício que é de conhecimento oficioso, conforme jurisprudência generalizada).
Vejamos.
Da douta sentença recorrida constam os antecedentes criminais do arguido, designadamente que cumpriu pena de prisão até ao dia 17 de janeiro de 2007 (ver o ponto 16 do elenco doa factos provados).
Consta ainda que o arguido é madeireiro, faz trabalhos esporádicos, vive sozinho em casa arrendada, sendo a renda suportada pela Segurança Social, aufere rendimento social de inserção que é entregue ao Centro Social …, como habilitações literárias tem o 1º ano de escolaridade (ver o ponto 14 desse elenco).
Na fundamentação da douta sentença recorrida, na parte relativa à escolha da pena a aplicar ao arguido e à determinação da medida respetiva, alude-se, designadamente para justificar a opção pela pena de prisão efetiva, à «reduzida integração familiar, social e profissional do arguido».
Afigura-se-nos que os elementos em que se baseia a douta sentença recorrida não são suficientes para retirar uma conclusão cabal a respeito da integração familiar, social e profissional do arguido e do seu comportamento desde que deixou de cumprir pena de prisão (há cerca de sete anos). O relatório social a que se reporta os artigos 1º, g) e 370º do Código de Processo Penal permitirá colher outros elementos, necessários à decisão sobre a pena a aplicar ao arguido.
Assim, o novo julgamento, nos termos do artigo 426º, nº 1, do Código de Processo Penal, deverá também apurar mais aprofundadamente a situação familiar, social e profissional do arguido e o seu comportamento desde que deixou de cumprir pena de prisão, depois de elaborado o relatório social a que se reportam os artigos 1º, g) e 370º do Código de Processo Penal. Face aos factos apurados, deverá ser reapreciada a escolha da pena e a determinação da respetiva medida.
Não há lugar a custas (artigo 513º, nº 1, a contrario, do Código de Processo Penal).
V – Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, por um lado, em homologar a desistência de queixa e declarar extinto o procedimento criminal quanto ao crime de furto (convolado em crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203º do Código Penal) por que o arguido vinha acusado e foi condenado e, por outro lado, em determinar, nos termos do artigo 426º, nº 1, do Código de Processo Penal, o reenvio do processo para novo julgamento, sendo este destinado a apurar mais aprofundadamente a situação familiar, social e profissional do arguido e o seu comportamento desde que deixou de cumprir pena de prisão, depois de elaborado o relatório social a que se reportam os artigos 1º, g) e 370º do Código de Processo Penal, e a reapreciar, em função dos eventuais novos dados obtidos, a escolha da pena a aplicar ao arguido e determinação da respetiva medida, isto quanto ao crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º, nº 1, e) e nº 3, do Código Penal, por que o arguido vinha acusado e foi condenado.
Notifique.
Porto, 23/10/2013
(processado em computador e revisto pelo signatário)
Pedro Vaz Pato
Eduarda Lobo