Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Nos autos de processo comum (colectivo) que, sob o n.º …/05.6TAVNG. correram termos pela .º Vara Mista de Vila Nova de Gaia, foram submetidos a julgamento os arguidos B………., C………., D………. e E………., acusadas nos seguintes crimes:
. arguida B………., em co-autoria material, na prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22/01, por referência às tabelas 1-A e I-B, anexas ao referido diploma legal;
. a arguida D………., na prática, em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.° 1, do Decreto- Lei n.° 15/93, de 22/01, por referência às tabelas 1-A e I-B anexas ao referido diploma legal;
. a arguida C………., na prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22/01, por referência às tabelas 1-A e I-B, anexas ao referido diploma legal, devendo ser punida como reincidente, nos termos do disposto nos artigos 75.° e 76.° do C. P.;
. arguida E………., na prática, em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22/01, por referência às tabelas 1-A e I-B anexas ao referido diploma legal.
Efectuado o julgamento, viria a ser proferido acórdão decidindo nos seguintes termos:
1). Absolver a arguida B………. da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22/01 de que vinha acusada.
2). Condenar a arguida C………., como reincidente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22/01 na pena de 6 anos e 10 meses de prisão.
3). Condenar a arguida D………. pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, como cúmplice, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por 18 meses, com a condição de comparecer trimestralmente juntos dos serviços de segurança social que a convocarão para o efeito.
4). Condenar E……….., como reincidente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, na pena de 6 anos e 4 meses de prisão.
Inconformada, a arguida E………. viria a interpor o presente recurso, que motivou, concluindo nos seguintes termos:
1. Foi a recorrente erradamente condenada pelo crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º do DL 15/93, de 22/1.
2. Dos factos dados como provados e tendo em devida conta os pontos 19 a 22 do acórdão, aferimos que a quantidade de droga detida pela arguida é deveras diminuta, não se tendo provado quaisquer actos de manuseamento, disseminação, lucros…
3. Pelo que há insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada – artº 410º, 2, a), CPP.
4. Sempre seria de se operar uma convolação para o crime previsto no artº 25º do referido DL.
5. A quantidade detida pela arguida è reduzida, estamos no âmbito das pequenas quantidades, a sua ilicitude não é elevada, não foram provados lucros, actividade no tempo … a intervenção da arguida, pesem embora as diversas vigilâncias efectuadas, resume-se a um dia apenas.
6. Reflectindo-se tal convolação na medida da pena aplicada à recorrente.
7. Subsidiariamente, para o caso de não se operar a pretendida convolação, a pena aplicada é manifestamente excessiva, havendo violação dos artºs 70º e 71º do CP, não tendo o tribunal de 1ª instância tomado em devida conta as suas concretas características pessoais e processuais.
8. A arguida já não é jovem, vive com os pais, cuida da mãe doente, acamada … em liberdade tem perspectivas de emprego, conta com o apoio de familiares e amigos.
9. Pelo que, para se incrementar o processo de ressocialização e de reintegração – artº 40º do CP – sempre seria de lhe aplicar uma pena mais próxima do mínimo pegal.
10. No que concerne à circunstância agravativa da pena, o tribunal de 1ª instância limitou-se a proceder a uma aplicação automática, contrariando assim o disposto no artº 75º do CP e o espírito do nosso ordenamento jurídico-penal.
11. Pela falta de fundamentação no que diz respeito a esta circunstância agravativa verifica-se o vício de omissão de pronúncia – artº 379º, 1, a) CPP.
Respondeu o MP em primeira instância, concluindo pelo não provimento do recurso.
Nesta Relação, a Ex.ma PGA reservou para o julgamento a sua tomada de posição.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
OS FACTOS PROVADOS:
1). No dia 20/10/05, cerca das 00h43, saiu da residência da arguida B………. um indivíduo de sexo masculino, cuja identidade não foi possível apurar, transportando consigo um saco de plástico, o qual, ao passar junto de um caixote do lixo colocado a cerca de 50 metros da residência desta arguida, deitou para o respectivo interior.
2). No interior do dito saco de plástico, que foi recolhido por agentes da P. S. P., mal o referido indivíduo se afastou, encontravam-se 3 embalagens de plástico, bem como vários recortes de plástico usados no acondicionamento individual, para venda, de cocaína e heroína.
3). As ditas embalagens de plástico continham resíduos de cocaína (cfr. fls. 46 a 48 e o exame toxicológico de fls. 84, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e integrado, para todos os efeitos legais).
4). No dia 05/04/06, cerca das 00.42 horas, a arguida B………. saiu da sua residência, dirigiu-se a um caixote do lixo que está colocado na via pública, próximo da mesma, e colocou junto ao dito caixote dois sacos de plástico, que, mal a arguida regressou a casa, foram recolhidos por agentes da PSP que se encontravam no local.
5). Dentro dos ditos sacos de plástico, encontravam-se vários recortes plásticos utilizados para o acondicionamento de heroína e cocaína, bem como uma factura, relativa à compra de bicarbonato de sódio.
6). No dia 02/02/06, cerca das 11h15, a arguida C………. dirigiu-se à Rua ………. e entrou num terreno composto por mato ali existente, tendo retirado do meio do mato, onde se encontrava oculta, heroína e cocaína.
7). Na posse de tais substâncias, deslocou-se para junto de um barraco existente no aludido terreno, onde, entre as 11.38 horas e as 17.50 horas, efectuou diversas vendas de heroína e cocaína, a cerca de trinta consumidores, em quantidades e por preços não concretamente apurados, a diversos indivíduos que a procuraram, para o efeito, tendo alguns dos indivíduos a quem a arguida vendeu heroína ou cocaína, consumido tais substâncias no próprio local (cfr. relatório de vigilância de fls. 70).
8). A aludida arguida encontrava-se acompanhada por dois indivíduos do sexo masculino, cuja identidade não se apurou, que a ajudavam nas ditas vendas, tendo um deles ficado a vigiar as proximidades, enquanto o outro orientava os consumidores para o local onde a arguida se encontrava.
9). No dia 03/03/06, entre as 9h00 e as 12h00, na Rua ………., mais concretamente no e junto ao barraco existente no aludido terreno de mato, a arguida C………. entregou a sete indivíduos que, para o efeito, a procuraram, quantidades não concretamente apuradas de heroína e/ou cocaína, recebendo de cada um deles, em contrapartida, quantia em dinheiro que não foi possível apurar (cfr. relatório de vigilância de fls. 78 e 79).
10). No dia 05/04/06, cerca das 21h10, as arguidas D………. e C………., fazendo-se transportar no veículo de matrícula ..-..-RA, conduzido pela primeira, deslocaram-se para a Rua ………., em ………., a fim da arguida C………. ir buscar heroína e cocaína que se encontravam ocultas no interior de uma mata composta por pinheiros e eucaliptos existente na Rua ………. .
11). Imobilizado o veículo, enquanto a arguida D………. ficava no interior do mesmo, à espera, a arguida C………. dirigiu-se a pé para o meio da vegetação existente no pinhal/eucaliptal e, do meio de dois eucaliptos, retirou do local onde se encontrava oculto um saco que, entre outros objectos, continha heroína e cocaína.
12). No momento em que se dirigia para o ..-..-RA, levando consigo o dito saco, foi interceptada e detida por elementos da P. S. P..
13). Quando foi interceptada pelos agentes policiais, a arguida C………. tinha na sua posse o aludido saco de plástico que continha no seu interior 62,202 gramas líquidas de cocaína, devidamente acondicionadas em 3 embalagens e 167,862 gramas líquidas de heroína, bem como, para além de alguns apontamentos relativos à contabilidade das vendas de droga, uma balança de precisão de marca «……….» (cfr. fls. 189 a 194 e 198, e exame toxicológico de fls. 424 a 426).
14). A cocaína e heroína que a arguida C………. levava consigo destinavam-se a ser vendidas a terceiros, por si, sendo a balança de precisão utilizada pelas mesmas para a pesagem e doseamento, para venda, das aludidas substâncias.
15). Apercebendo-se da intercepção e detenção da C………., a arguida D………., sabendo que dentro do saco se encontrava a heroína e a cocaína, pôs-se em fuga, ao volante do ..-..-RA, vindo a ser interceptada e detida por elementos da PSP, a cerca de 400 metros do local.
16). No momento em que foi interceptada pelos elementos da PSP, a arguida D………., que não exerce actividade profissional remunerada, tinha consigo a quantia monetária de € 396,40, em notas e moedas do Banco Central Europeu.
17). A cocaína que a arguida C………. tinha na sua posse, com um grau de pureza de 75,8%, permitiria à mesma arguida confeccionar 1.571 doses individuais do referido estupefaciente (cfr. o exame toxicológico de fls. 671 e 672).
18). Por seu turno, a heroína que a arguida C……. tinha na sua posse, com um grau de pureza de 2,9% permitiria à mesma arguida confeccionar 48 doses individuais do aludido estupefaciente (cfr. o referido exame toxicológico comparativo). 19). No dia 12/09/06, cerca das 22.10 horas, a arguida E………. deslocou-se à residência da arguida B………. .
20). Cerca de 5 minutos depois, saiu do interior da referida residência levando consigo um saco de plástico e voltou a entrar no táxi em que se fizera transportar.
21). Poucos metros à frente, na Rua ………., a arguida E……….a foi interceptada e detida por elementos da PSP tendo na sua posse o dito saco, no interior do qual se encontravam 3,805 gramas líquidas de cocaína (substância compreendida na Tabela I-B anexa ao DL n.° 15/93, de 22/01), acondicionadas em 39 embalagens individuais, 20,292 gramas líquidas de cocaína, acondicionadas numa embalagem e 8,525 gramas líquidas de heroína (substância compreendida na Tabela 1-A anexa ao DL n.° 15/93, de 22/01), acondicionadas numa embalagem (cfr. fls. 453 a 456 e 460 e exame toxicológico de fls. 652 a 654).
22). A cocaína que a arguida E………. tinha consigo permitiria confeccionar 63 doses individuais do aludido estupefaciente, enquanto a heroína que tinha consigo permitiria confeccionar 25 doses individuais do aludido estupefaciente (cfr. exame toxicológico comparativo de fls. 674).
23). Por sentença transitada em julgado em 31/07/2000, proferida em 14/07/2000, no processo ../99.0 P6PRT, da ..ª Vara Mista do T. J. de V. N. de Gaia, foi a arguida C………., condenada, como autora material, pela prática, em 01/04/99, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.°, n.°1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22/01, na pena de seis anos e seis meses de prisão.
Cumpriu a aludida pena, cujo meio se atingiu em 01/07/2002, os dois terços em 01/08/03 e o termo em 01/10/05. Foi colocada em liberdade condicional em 25/09/2003.
24). Não obstante poder manter uma conduta lícita que lhe permitisse fazer face às suas necessidades e ter beneficiado do acompanhamento do Instituto de Reinserção Social, após ser colocada em liberdade condicional, a arguida C………. não se coibiu de praticar os actos referidos em 4) a 16), não tendo a condenação anterior e a pena cumprida por crime idêntico sido suficientes em ordem a afastá-la da prática de novos ilícitos relacionados com o tráfico de droga, não servindo de advertência bastante.
25). Por sentença transitada em julgado, proferida no processo Comum Colectivo n.° …/93.7 TCPRT, foi a arguida E………. condenada como autora material, pela prática, entre 25 de Janeiro de 1993 e 10 de Fevereiro de 1993, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, do Decreto Lei n.° 15/93, de 22/01, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, tendo sido libertada em 10/08/96.
A mesma arguida E………. foi condenada na .ª Vara criminal de Lisboa por acórdão de 15/07/99, pela prática em 27/08/98, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.° 1, do Decreto- Lei n.° 15/93, de 22/01, na pena de sete anos de prisão, tendo sido concedida liberdade condicional em 29/05/03, com liberdade definitiva em 27/08/05.
26). A arguida C………. quis praticar os factos referidos em 4 a 16, sabendo o fazia, sabendo a qualidade ilícita dos produtos que detinha, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.
27). A arguida E………. quis praticar os factos referidos em 19 e 21, sabendo o fazia, sabendo a qualidade ilícita dos produtos que detinha, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei, não tendo a condenação anterior e a pena cumprida por crime idêntico sido suficientes em ordem a afastá-la da prática de novos ilícitos relacionados com o tráfico de droga, não servindo de advertência bastante.
28). A arguida D………. quis conduzir a viatura automóvel de matrícula ..-..-RA, no dia, hora e local referidos em 10, sabendo que a arguida C………. ia buscar produto estupefaciente tal como ali referido, querendo ajudá-la a levar a esse local.
29). A arguida B………. tem uma relação com um homem da qual nasceu um filho com 22 anos com quem vive. O seu filho presta-lhe ajuda em termos económicos.
30). A arguida C………. é casada, tendo três filhos, de 21, 20 e 18 anos. Dedica-se a lides domésticas em casas particulares. O marido dedica-se a trabalhos esporádicos na construção civil. A arguida beneficia do rendimento de inserção social no valor de € 246,00/mês. Vive com o marido, o filho mais velho e a companheira deste.
31). A arguida D………. vive com o marido e três filhas de 20, 13 e 7 anos. É vendedora ambulante.
32). A arguida E………. reside junto dos pais cuidando de sua mãe, dependente do apoio de terceiros. Tem ajuda de uma irmã e existe a possibilidade de emprego num restaurante no Porto. Recebe um subsídio de apoio a terceira pessoa.
33). Contra a arguida D………. não foi proferida anterior condenação.
34). A viatura referida em 10 encontra-se com registo de reserva de propriedade a favor de «F………., S. A.» sendo que a arguida D………. não tem pago as prestações devidas pelo financiamento para a sua aquisição.
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Factos não provados.Não se provou que:
1). A partir de data não concretamente apurada de 2004, a arguida tenha B………. tenha realizado diversas vendas de cocaína e heroína, em número, quantidades e por preços não concretamente apurados a um número indeterminado de indivíduos consumidores, sendo os lucros obtidos repartidos entre todas, em percentagem que não foi possível apurar.
2). Tais vendas ocorressem, normalmente, por parte da arguida B………. ou no interior da sua residência, localizada na Rua ………., n.° .., cave, em ………., ………., ou num terreno composto por mato, pinheiros e eucaliptos, existente na Rua ………., em frente ao n.° …, em ………. .
3). No dia 01/11/04, cerca das 23h30, no interior da respectiva residência, localizada, à data, na Rua ………., em ………., Gaia, a arguida B………. tenha entregue a G………., 8,808 gramas líquidas de heroína, dele recebendo, em contrapartida, quantia em dinheiro que não foi possível determinar.
4). Entre as 21h30 do dia 19/10/05 e as 01h15 do dia 20/10/05, a arguida B………. tenha efectuado diversas vendas de heroína e cocaína, no interior da sua residência, em quantidades e por preços não concretamente apurados, a vários indivíduos que, para o efeito, a procuravam.
5). Uma dessas vendas tenha sido efectuada a H………., a quem a arguida B………. entregou cerca de 0,860 gramas líquidas de cocaína, dele recebendo, em contrapartida, a quantia de cerca de € 35,00.
6). Em diversas outras ocasiões, do período compreendido entre Abril de 2005 e 20/10/05, B………. tenha vendido a H………. quantidades não concretamente apuradas de cocaína, correspondentes a cerca de 1 grama por compra, pelo preço de cerca de € 35,00 a grama.
7). Em algumas das aludidas ocasiões, a cocaína lhes tenha sido entregue pessoalmente pela arguida B………. e, noutras, por pessoa não identificada, a mando daquela.
8). No dia 21/10/05, no interior da sua residência, no período compreendido entre as 20h30 e as 23h45, a arguida B………. tenha procedido a diversas vendas de heroína e cocaína em quantidades e por preços não concretamente apurados a consumidores que, para o efeito, ali se dirigiram.
9). Na noite de 2 para 3 de Novembro de 2005, entre as 21h00 e as 00h40, no interior da sua residência a arguida B………., tenha efectuado em conjunto com a arguida D………., diversas vendas de cocaína e heroína a consumidores que, para o efeito, as procuraram, em número, quantidades e por preços não concretamente apurados.
10). No período compreendido entre as 21h15 e as 23h45 do dia 03/11/05, no interior da residência da sua residência a arguida B………. e a arguida D………. tenham efectuado diversas vendas de cocaína e heroína, em número, quantidades e por preços não concretamente apurados, a diversos consumidores que, para o efeito, as procuraram.
11). O bicabornato de sódio referido em 6), dos factos provados, fosse utilizado por B………. na preparação da cocaína e heroína que vendia.
12). A substância estupefaciente referida em 13), dos factos provados, se destinasse a ser vendida pela arguida D………. .
13). A quantia apreendida à arguida D………. correspondesse ao preço de diversas vendas de estupefacientes efectuadas por si ou pela arguida C………. .
14). As substâncias estupefacientes referidas em 17) e 18), dos factos provados, e as doses aí referidas fossem para ser vendidas pela arguida D………..
15). Após a intercepção e detenção da arguida C………., a quem, de acordo com a divisão de tarefas estabelecida com as arguidas B………. e D………., caberia efectuar grande parte das vendas aos consumidores, bem como o transporte da droga para os locais de venda, as arguidas B………. e D………. tenham recrutado, para desempenhar tal função, em data não concretamente apurada, mas posterior à detenção da primeira, a arguida E………. .
16). A arguida E………. se tenha deslocado à habitação da arguida B………. a fim de aí ir buscar heroína e cocaína, para posteriormente a vender, por conta das arguidas B………., D………. .
17). A heroína e cocaína referidas em 21), dos factos provados tenham sido entregues à arguida E………. pela arguida B………. e se destinassem a ser vendidas a terceiros, pela primeira, por conta da segunda e da arguida D………., às quais as pertenciam.
18). A arguida B………. quisesse proceder à venda de substâncias estupefacientes, sabendo que o fazia, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.
19). A arguida D………. quisesse vender substâncias estupefacientes, sabendo que o fazia.
Analisadas as conclusões da motivação da recorrente E………. verifica-se que ela coloca á nossa apreciação as seguintes questões:
I – A titulo principal:
1. Suscita a questão de saber se no julgamento em primeira instância a sua conduta provada foi erradamente subsumida na norma do artº 21º do DL 15/93, quando o deveria ter sido no seu artº 25º.
2. Invoca a ocorrência do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada.
II – A titulo subsidiário:
3. A ser mantida a qualificação (cit. artº 21º) a medida da pena deve situar-se mais próxima do seu limite mínimo.
4. Foi indevidamente condenada pela reincidência.
5. Ocorrência do vício de omissão de pronúncia.
DECIDINDO:
A recorrente começa por afirmar que «não discute os factos dados como provados no que concerne à detenção ilícita de produtos estupefacientes».
Porque no modo como coloca as questões, a recorrente interliga as duas questões colocadas a título principal, procederemos a uma sua análise conjugada.
Todos os vícios referidos no nº 2 do artº 410º, para serem atendíveis, devem resultar «do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum». Ou seja, o vício há-de ressaltar do próprio contexto da sentença, não sendo lícito, neste pormenor, o recurso a elementos externos de onde esse vício se possa evidenciar.
O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada traduzir-se-á, afinal, na falta de elementos fácticos que permitam a integração na previsão típica criminal, seja por falência de matéria integrante do seu tipo objectivo ou do subjectivo ou, até, de uma qualquer circunstância modificativa agravante ou atenuante, considerada no caso. Em termos sintéticos, este vício ocorre quando, com a matéria de facto dada como assente na sentença, aquela condenação não poderia ter lugar ou, então, não poderia ter lugar naqueles termos.
Como se diz no acórdão do STJ de 13/2/1991 (Maia Gonçalves, op. cit., pag. 825) «o fundamento a que se refere a al. a) do nº 2 do artº 410º do CPP é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, que não se confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, coisa bem diferente».
A factualidade dada como assente, e atentas as exigências fácticas das normas legais relativamente às quais foi a recorrente objecto de condenação penal, era a suficiente ao preenchimento da previsão da norma do artº 21º na qual foi integrada a sua conduta provada, consoante a interpretação que se fizer da respectiva norma legal e da sua concatenação com a norma do artº 25º; por isso, não se pode colocar a questão sob a perspectiva da ocorrência desse vício do artº 410º, 2.
Contrariamente, o cerne da questão reside na integração jurídica a dar ao comportamento da recorrente.
Esta foi condenada pela prática de um crime de tráfico de droga do artº 21º em referência, pretendendo ver a sua conduta enquadrada pelo tipo privilegiado do artº 25º.
Na sua vertente objectiva, todos os tipos de tráfico de droga exigem o cultivo, produção, venda, distribuição, compra, cedência, transmissão a qualquer título, transporte, etc., sem a necessária autorização, das substâncias e preparados enunciados nas tabelas anexas, variando a gravidade da moldura penal consoante a tabela onde se inscreve o produto.
Ficou assente que a recorrente numa situação concreta e pontual detinha na sua posse «3,805 gramas líquidos de cocaína, acondicionadas em 39 embalagens individuais, 20,292 gramas líquidos de cocaína, acondicionadas numa embalagem e 8,525 gramas líquidas de heroína acondicionados numa embalagem… A cocaína que a arguida E………. tinha consigo permitiria confeccionar 63 doses individuais do aludido estupefaciente, enquanto a heroína que tinha consigo permitiria confeccionar 25 doses individuais do aludido estupefaciente»
A heroína é uma droga com efeitos muito perversos, qualificável como droga ultra dura, numa escala que, partindo das drogas ultra-suaves, passa pelas suaves, semi-suaves, semi-duras, duras e ultra duras (heroína e crack). (V. Recomendações da Comissão de Inquérito do Crime Organizado Ligado ao Tráfico da Droga, aprovadas pelo Parlamento Europeu, publicadas na revista "Sub-Judice", nº 3, pag.s 95 e seg.s). Nessa escala, a cocaína é uma droga dura.
Ambos os tipos em causa aqui, na sua vertente subjectiva exigem a ocorrência de dolo, enquanto que o tipo objectivo se traduz numa acção consistente na venda, cedência, preparação, oferecimento, distribuição, etc, etc. de substâncias contidas nas tabelas anexas. A própria previsão legal, no normativo tipificador da conduta dos arguidos, é feita de modo tão compreensivo que nela cabem todas as formas de detenção, proporcionação, transmissão, transferência ou trânsito de drogas.
A heroína encontra previsão na tabela anexa ao referido Dec.Lei, na sua tabela I-A., e a cocaína na tabela I-B.
Casos existem, todavia, em que a conduta do agente, muito embora tenha integrado a previsão objectiva da norma do artº 21º, justificam a aplicação da norma do artº 25º, atentas as circunstâncias do caso. É o que pretende a recorrente.
O tipo de tráfico de menor gravidade, previsto no artº 25º, pressupõe que a ilicitude do facto se encontre diminuída de modo considerável, tendo em conta nomeadamente a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou quantidade dos produtos. Aos actos de tráfico devem ser coetâneas outras circunstâncias que reduzam de modo acentuado a ilicitude, muito embora se trate de crimes de tráfico, por ser muito abrangente a respectiva previsão. Este tipo privilegiado constitui, deste modo, uma «válvula de segurança do sistema», destinado a evitar - perante a formulação abrangente do tipo base do artº 21º - a parificação entre os casos menores e os mais significativos no mundo do tráfico.
No nosso caso, trata-se - em termos de factos provados – de um acto isolado de tráfico, pois que na ocasião referida em 19. e seg.s dos factos assentes, a recorrente foi detida por elementos da PSP quando detinha na sua posse as referidas quantidades das duas substâncias apreendidas; a qualidade dessas drogas (heroína e cocaína) – pese embora a sua natureza dura, com alto teor de habituação e bem assim de potencialidades para prejudicar a saúde humana, a sua capacidade destrutiva da harmonia familiar e social e a capacidade de arrastamento de criminalidade associada – e ainda as quantidades, não despiciendas - não obstante, e conjugadas com a circunstância de se tratar de acto único e isolado de tráfico, possibilitam a afirmação de que, globalmente, se mostra consideravelmente diminuída a ilicitude do facto.
Por isso, entendemos ser justificado, no caso concreto, o recurso à válvula de escape do sistema traduzido na aplicação da norma do referido artº 25º, a) do DL 15/93.
- A QUESTÃO DA REINCIDÊNCIA.
À partida, e provida que será a pretensão principal da recorrente, formulada neste recurso, estaria prejudicada a análise das questões que suscita a titulo subsidiário, v.g. as que submete às conclusões 7ª e seg.s; todavia, torna-se imperioso conhecer da questão da eventual aplicação da circunstância modificativa agravante traduzida na reincidência da recorrente, pois que tal influirá, necessariamente, não só na moldura penal como na medida da pena concretizada.
É imputada à recorrente a circunstância agravativa reincidência, nos termos dos artºs 75º e 76º do Código Penal, operada através de alteração não substancial a que se procedeu no decurso do julgamento – v. acta de fls.960-1.
É reincidente, diz o primeiro daqueles normativos, o agente que cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, «se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime».
Acrescenta o nº 2 do mesmo artº 75º que o crime anterior não conta para a reincidência se sobre a sua prática tiverem decorrido mais de 5 anos; excepciona-se o tempo durante o qual o agente cumpriu pena de prisão ou medida de segurança privativa da liberdade.
Na expressiva linguagem do Prof. Giulio Battaglini (Teoria da Infracção Criminal, Coimbra, 1961, pag.s 523 e seg.s), a reincidência «é a persistência na infracção por parte de um sujeito já condenado por precedente delinquência.» E, mais adiante acrescenta que o agente, «reincidindo, demonstra uma culpa maior por causa do persistir da vontade de delinquir. É isso que aumenta a quantidade da infracção e legitima o uso de meios de reacção mais enérgicos.»
Atentemos nos seguintes factos provados:
«25). Por sentença transitada em julgado, proferida no processo Comum Colectivo n.° …/93.7 TCPRT, foi a arguida E………. condenada como autora material, pela prática, entre 25 de Janeiro de 1993 e 10 de Fevereiro de 1993, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, do Decreto Lei n.° 15/93, de 22/01, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, tendo sido libertada em 10/08/96.
A mesma arguida E………. foi condenada na .ª Vara criminal de Lisboa por acórdão de 15/07/99, pela prática em 27/08/98, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.° 1, do Decreto- Lei n.° 15/93, de 22/01, na pena de sete anos de prisão, tendo sido concedida liberdade condicional em 29/05/03, com liberdade definitiva em 27/08/05.
(…)
27). A arguida E………. quis praticar os factos referidos em 19 e 21, sabendo o fazia, sabendo a qualidade ilícita dos produtos que detinha, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei, não tendo a condenação anterior e a pena cumprida por crime idêntico sido suficientes em ordem a afastá-la da prática de novos ilícitos relacionados com o tráfico de droga, não servindo de advertência bastante.»
Ou seja, a arguida havia já cumprido penas de prisão, por duas vezes, pela prática de crimes de tráfico de droga, cumprindo uma primeira pena de 4 anos e 6 meses de prisão (sendo libertada em 10/8/1996) e uma segunda pena de 7 anos de prisão (sendo libertada condicionalmente em 29/05/03, com liberdade definitiva em 27/08/05).
Os factos a que se reportam os presentes autos foram praticados no dia 12/9/2006. Por isso, ainda não haviam decorrido 5 anos entre os ilícitos que determinaram as anteriores condenações e aquele que agora nos ocupa; por outro, as circunstâncias do caso mostram que as anteriores condenações não surtiram o desejado efeito de recuperação e de prevenção, conduzindo a arguida ao caminho da licitude.
A recorrente cometeu novo ilícito da natureza daqueles por que havia cumprido penas de prisão.
Tal circunstância torna-a merecedora de censurabilidade agravada pois mostra que as condenações anteriores e as passagens pela cadeia não foram suficientes para impedir a arguida de praticar novo ilícito, o que demonstra o seu carácter de reincidente, devendo ser condenada como tal.
A reincidência determina a elevação de 1/3 no mínimo da moldura penal (artº 76º, 1, CP).
– A DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA.
Na determinação da medida da pena a aplicar ao agente são atendidas todas as circunstâncias que a favor dele ou contra ele militem, designadamente as necessidades de repressão deste tipo de crimes, que alastram no meio social, com nefastas consequências para a segurança e para a saúde pública, e as premências de retribuição da conduta do arguido, em termos de prevenção especial.
E se é verdade que essas razões são, como dissemos já, prementes, até tendo em vista o fim de protecção da organização da nossa sociedade e do seu ordenamento legal, não podemos olvidar que, em todos os casos, as penas (tipo e medida) deverão sempre ser encontradas tendo em atenção o princípio da culpa, de retribuição.
Relativamente ao crime de tráfico de droga de menor gravidade, a moldura penal agravada, por força daquela circunstância modificativa agravante, passa a ser de 1 ano e 4 meses a 5 anos (referidos artºs 25º DL 15/93 e 76º CP)
São as seguintes as circunstâncias a atender:
- que militam a favor da recorrente:
- a de residir junto dos pais cuidando de sua mãe, dependente do apoio de terceiros;
- beneficiar da ajuda de uma irmã;
- perspectivas de emprego de que dispõe.
- que contra ela militam:
- a circunstância de serem variadas as substâncias apreendidas e de quer a heroína quer a cocaína serem daquelas que mais perversos efeitos têm sobre a segurança e a saúde públicas e bem assim as suas quantidades, se considerado o tipo por que vai agora condenada;
- os seus antecedentes criminais, na parte não considerada para efeitos de reincidência.
Assim sendo, é neste exercício dialéctico de deve e haver entre as circunstâncias que favorecem a arguida e aquelas que a prejudicam, ou seja, da respectiva conjugação, que há-de resultar a pena concreta a fixar (artº 71º, CP).
Assim, consideradas essas circunstâncias, será de considerar ajustada a aplicação ao caso de uma pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
Termos em que, na procedência do recurso, se acorda nesta relação em revogar o acórdão recorrido, na parte em que condenou a recorrente numa pena de 6 anos e 4 meses de prisão, pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, condenando-a numa pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelo artº 25º, a) do DL 15/93.
Sem tributação.
Porto, 10 de Outubro de 2007
Manuel Jorge França Moreira
José Ferreira Correia de Paiva
Manuel Joaquim Braz
José Manuel Baião Papão