Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OPOSIÇÃO
RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DE POSSE
II - Não pode ser havida como oposição a que foi anteriormente oferecida pelo requerido no âmbito de um outro procedimento cautelar, intentada na jurisdição administrativa e que findou sem decisão de mérito, junta aos autos pelo próprio requerente aquando do requerimento apresentado com vista ao decretamento da providência.
III - O disposto no art. 387 n° 2 do Cód. do Proc. Civil (possibilidade de recusa da providência quando o prejuízo dela resultante exceda consideravelmente o dano que se pretende evitar) não é aplicável à restituição provisória de posse.
IV - Porém, tendo que ser respeitada a proporcionalidade entre as medidas a adoptar e os interesses a acautelar, pode a restituição provisória de posse ser reduzida a limites tidos por suficientes.
Apelação
Decisão recorrida: proc. nº …/08.1 TVPRT – A da .ª Vara Cível do Porto – .ª secção
Recorrente: “B………., Lda”
Recorrido: Hospital C………., EPE
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Canelas Brás e Pinto dos Santos
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
“B………., Lda” intentou procedimento cautelar de restituição provisória de posse contra o “Hospital C………., EPE”, pedindo que este lhe restitua a posse de um estabelecimento comercial, respectivas chaves, mercadorias, bens e demais recheio.
Para tal efeito, alegou, em síntese, que o requerido esbulhou a requerente do estabelecimento comercial (cantina) que esta explora nas suas instalações, em virtude de contrato de concessão celebrado entre ambas, impedindo os seus representantes e trabalhadores de entrarem nessas instalações, despojando as mesmas do seu recheio, cujo destino desconhece, tudo isto na sequência de negociações frustradas com vista à realização de obras no Hospital.
Não tendo sido ouvida a parte contrária, foram inquiridas as testemunhas arroladas pela requerente e seguidamente proferiu-se decisão que decretou a requerida providência cautelar, ordenando a imediata restituição provisória do estabelecimento comercial e demais bens à requerente.
Cumprido o decidido, o requerido “Hospital C………., EPE” veio deduzir oposição, a qual, após apresentação de resposta por parte do requerente e subsequente realização de audiência, viria a ser julgada parcialmente procedente, tendo sido reduzida a providência ordenada nos seguintes termos:
- De imediato, os bens da requerente que foram colocados no espaço que antes era ocupado pela cantina/bar serão daí retirados e entregues à requerente ou guardados em espaço adequado do requerido, conforme a requerente desejar;
- Logo que o espaço se encontre devoluto, o requerido tem o prazo de 60 dias para concluir as obras que aí vinha levando a cabo e que se encontram definidas nos factos provados;
- Decorrido aquele prazo, o requerido procederá à restituição à requerente do espaço que era ocupado pela cantina/bar, nos termos em que o mesmo existia, com a ressalva de que fica obrigado a substituir a parte do espaço que ocupou com os elevadores e acessos, por outro de igual dimensão.
Inconformada, a requerente interpôs recurso de apelação, que foi admitido com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:
1ª – O requerido não recorreu, pelo que prescindiu de se defender no plano da pura matéria de Direito.
2ª – Mas o requerido construiu a maior parte da sua pretendida “defesa” em almejada matéria de Direito, não carecida de análise de qualquer matéria de facto controvertível (supra 8), o que torna logo a oposição sem sentido.
3ª – Mas é seguro que já a decisão primitiva, por excesso de cautela e total lealdade, ponderou toda a matéria argumentativa do requerido, pelo que não ficou de pé matéria de facto controvertível e, assim, se o requerido tivesse querido atacar a decisão tomada sem audição, só lhe restaria usar do recurso.
4ª – Efectivamente, a douta decisão que decretou a providência procedeu ao apuramento da matéria de facto, numa seriação de 39 factos, e a oposição do requerido não pôs em causa nenhum desses factos.
5ª – A decisão proferida após contraditório – que podia ter um de três resultados em relação à decisão primitiva de (i) ou a sua «manutenção»; (ii) ou a sua «redução»; (iii) ou a sua «revogação» (CPCivil, art. 388 – 2) – apenas procedeu à «redução».
6ª – Quer isso dizer, em matéria de Direito, que todos os pressupostos da providência estão fixos: (i) posse; (ii) esbulho; (iii) violência; (iv) prazo de um ano, e não podem já ser discutidos por não haver recurso da decisão (matéria de Direito), mas apenas oposição (matéria de facto).
7ª – No caso vertente, ocorreu uma outra situação muito pouco comum: porque, quando foi decretada a providência de restituição provisória de posse já tinha corrido pedido idêntico nos Tribunais Administrativos, o Tribunal Cível pôde dispor, antes de tempo, do conhecimento pormenorizado da posição que assumia o requerido sobre a ocupação ocorrida (supra 21).
8ª – A decisão que decretou a restituição provisória de posse ponderou, um por um, os requisitos da restituição provisória, que considerou indiciariamente preenchidos e, logo de seguida, não se bastando com tanto para a decisão final, ponderou os argumentos mais relevantes avançados pelo requerido aquando da sua oposição no processo administrativo, para concluir que, ainda que se provassem todos os factos ali alegados, ele careceria de razão, analisando todos os argumentos da “defesa” do requerido e rechaçando-os um por um.
9ª – Então o requerido, ao deduzir oposição no novo processo, usou precisamente os mesmos argumentos e factos que já usara na fase anterior que a douta decisão ponderara, com cópia integral do texto da precedente oposição (supra 24/25).
10ª – Não tendo havido novos argumentos e factos de oposição à restituição provisória de posse, propriamente dita, a análise dos argumentos estava já feita na primitiva decisão.
11ª – Esta análise nada tem a ver com o caso julgado, ao contrário do que diz a decisão recorrida (supra 28/30).
12ª – Tem a ver apenas com o facto de a decisão recorrida ser incoerente, porque não podia ser isolada só pelo facto da mudança de autoria, isto é, pelo facto de, por mera casualidade, ter sido a sua autora pessoa diversa da autora da decisão que ordenou a providência, pois que o Tribunal é o mesmo, independentemente da mudança do seu titular;
13ª – isso com maior razão no regime das providências cautelares, por via do qual a decisão em que se decide «da manutenção, redução ou revogação da providência anteriormente decretada» «constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida» (CPCivil, art. 388 – 2);
14ª – razão porque, tendo sido analisados precisamente os mesmos argumentos usados pelo requerido, que já tinham sido ponderados na decisão «da providência anteriormente decretada», não podia a nova decisão agir como se a anterior decisão não tivesse existido, antes devendo respeitar a unidade da decisão, nem podia, nem pode, dizer precisamente o contrário da primitiva, como se o Tribunal não fosse o mesmo;
15ª – pelo que a decisão apelada cometeu a nulidade de os seus fundamentos estarem em total oposição com a decisão [CPCivil, art. 668 – 1 – c)], e só por este vício deve ser anulada.
16ª – Por outro lado, a decisão apelada desconsiderou toda a outra matéria de facto que constava, como consta, da decisão que decretou a providência, matéria essa constante de 39 factos ali dados por assentes, o que fez sem explicar por que não considerou tais factos fundamentais, e não obstante a cuidada fundamentação que a anterior decisão contém.
17ª – A decisão apelada parte, assim e apenas, da narração do requerido, como se nada mais houvesse de relevante no processo.
18ª – Se a decisão a tomar com base no art. 388 – 2 CPCivil deve reapreciar a questão, antes decidida sem audiência do [requerido], jamais pode, ao formular a matéria de facto apurada, esquecer a que provém da alegação da requerente da providência, sob pena de ser amputada de matéria de facto essencial, sem que a decisão fica incompreensível, como aconteceu.
19ª – O efeito desta grave omissão é, igualmente, a nulidade da decisão apelada [(CPCivil, art. 668 – 1 – b) e d)].
20ª – Todavia, é seguro que nenhum dos factos dados como apurados na 1ª decisão foi rejeitado pela decisão recorrida, pelo que eles se mantém no processo, apesar da nulidade desta última pela sua omissão.
21ª – Mas o nefasto resultado do procedimento revela-se também, por exemplo, na não compatibilização dos factos 5. e 44. da decisão recorrida com os factos 17) a 24) da decisão primitiva e dos factos 5. a 8. da decisão recorrida com os factos 25) a 31) da decisão primitiva, o que torna a decisão apelada novamente incoerente e nula.
22ª – Mas, entretanto (pelos fundamentos supra 50. a 53.3 e 56.), sempre teriam alguns factos da decisão, nos termos do art. 712 CPCivil, de ter a seguinte modificação: do facto 24 expurgar as datas; eliminar os factos 45., 46., 47. e 48..
23ª – A decisão apelada desconsiderou também e por completo, o que a anterior decisão, que tem de ser una com ela, já deixara ponderado sobre a matéria de facto invocada pelo requerido, ou seja, que «(...) ainda que se provassem todos os factos ali alegados, cremos que faleceria razão ao requerido.»,
24ª – quando nenhuns outros elementos de facto constaram depois dos autos, como é fácil comparar (supra 41.).
25ª – Logo, na sua essência, os factos dados como apurados pela decisão impugnada nada acrescentam ao que já considerara a decisão primitiva, pelo que, no plano do objecto da oposição, que tem de configurar-se na apreciação de novos factos que a decisão primitiva não tenha considerado, é óbvio que a mesma oposição estava, como está, votada ao fracasso.
26ª – Por isso, a pretensão da decisão recorrida em ter-se alicerçado em novos factos – ainda por cima desconsiderando os primitivos, sem os desmentir em nada de concreto – é contrária à natureza da impugnação da decisão primitiva através de oposição, violando-se salvo o devido respeito, a respectiva norma [CPCivil, art. 388 – 1 – b)], e, mais ainda, voltou a cometer a nulidade de contradição entre os fundamentos e a decisão [CPCivil, art. 668 – 1 – c)].
27ª – Uma cuidada análise daquilo que a decisão recorrida pretende chamar de factos novos permite, aliás, verificar, um por um, que nenhuma novidade existiu e até são factos (às vezes são só conclusões e não factos) muito menos pormenorizados do que os que constaram do apuramento factual da decisão primitiva (supra 47. a 55.),
28ª – E no único facto novo que invocou, o facto 47. (despiciendo), deu-o até como provado com base no documento 31, junto pelo requerido em violação de sigilo profissional [cf. arts. 81 – 1 – d) e 3 do Estatuto da Ordem dos Advogados), ou seja, sem qualquer valia probatória (ibidem, nº 5), pelo que deve ser eliminado.
29ª – Quanto aos pretensos factos novos que seriam os do tipo de obras (supra todo o § 6º), além de não se tratar de quaisquer factos novos (supra 58., 61. e 62.), muito menos está em «completa discordância com o que se havia apurado inicialmente» (supra 59.), pelo que são erróneas aquelas conclusões, passíveis da mesma nulidade da decisão;
30ª – nem tampouco ficou apurado, como algo de novo ou velho, qualquer interesse público, que justificasse fosse que esbulho fosse (supra 63. e 64. a 82.).
31ª – Além disso, a utilização do local do esbulho, muito anterior a este, para os fins pretendidos até foi falseada pelo requerido, o que é perceptível por um simples leigo (supra 62. e seus desdobramentos),
32ª – mas deve ser confirmada pelo douto Tribunal ad quem através do depoimento da testemunha G………., que depôs no dia 1.10.2008, gravado electronicamente como 5ª testemunha do requerido, com a duração de 44` e 55´´,
33ª – e é ainda demonstrada pelo documento que se junta e que só foi obtido depois de finda a audiência (supra 62.2.8 a 62.2.9.9) (CPCivil – art. 693-B).
34ª – A decisão apelada, aliás, negando a aplicação do art. 387 – 2 CPCivil, o que está certo (CPCivil – art. 392 – 1) acaba por, incoerentemente, aplicar aquela norma sob o escopo do imaginado «interesse público» do requerido (supra 64. a 76.), assim violando expressamente o art. 392 – 1 CPCivil.
Finalmente e no essencial:
35ª – A decisão determina a «redução da providência ordenada», providência esta que foi a da restituição provisória da posse, partindo, aí bem, de que todos os pressupostos daquela existem.
36ª – Mas só é possível uma «redução», neste tipo de providência, por limitação do seu objecto, se a posse não incidisse sobre toda a sua extensão, o que não é o caso – pelo que a decisão é nula, por violar os arts. 393, 394 e 388 – 2 do CPCivil.
37ª – Por outro lado, porém, a decisão faz aquilo a que chama de «redução da providência ordenada», que se traduz no indeferimento parcial da providência, tanto que condena a requerente em custas, sob as três vertentes que determina.
38ª – Mas na primeira vertente, sobre não ter conteúdo útil, exequível, quer no terminus a quo, quer no terminus ad quem,
39ª – não denegando o direito à restituição provisória de posse, por estarem cumpridos todos os seus pressupostos, a mesma decisão é totalmente incoerente ao mandar devolver os bens – o espaço físico do estabelecimento assaltado e ocupado – ao esbulhador, como se este não o tivesse sido, o mesmo fazendo com os bens móveis que ali se encontram, se a requerente não os for buscar,
40ª – ao mesmo tempo que imputa ao esbulhado o ónus de guardar fora do lugar assaltado os bens móveis, para que o esbulhador possa consumar o esbulho mais facilmente.
41ª – No que respeita à segunda vertente sobre ficar dependente da indefinição do dies a quo, nos termos que se deixaram assinalados sobre a 1ª vertente,
42º - a mesma decisão é igualmente incoerente por ser absurdo que, reconhecido o esbulho violento, o esbulhador veja, por ela, conferido o direito de fazer as obras de seu exclusivo benefício no espaço esbulhado, mais ainda pela óbvia inaplicabilidade, já assente, do art. 387 – 2 CPCivil,
43ª – além de garantir o esbulho através da continuação das obras que o esbulhador «aí vinha levando a cabo»,
44ª – obras, aliás, que a decisão não diz quais sejam, nem em parte alguma consta dos factos que o requerido vá repor o espaço ocupado/esbulhado/assaltado à requerente no estado em que se encontrava, e antes só deles consta que «aquele estabelecimento» foi «integralmente desmantelado, retiradas as respectivas portas e derrubadas várias paredes» e «nada ali existindo, neste momento, para além de um local de obra».
45ª – No que concerne à terceira vertente, a decisão é redobradamente incoerente, pois traduz-se numa nova restituição provisória de posse, mas a prazo, para que o esbulhador tenha tempo de fazer o que quer como prémio do esbulho violento,
46ª – isto para além de não especificar em que consistiria a restituição «nos termos em que o mesmo existia», designadamente não informando qual a “existência” querida garantir,
47ª – tudo acrescido do total absurdo da dita «ressalva de que fica obrigado a substituir a parte do espaço que ocupou com os elevadores e acessos, por outro de igual dimensão»,
48ª – por afinal o requerido não repor a restituição provisória de posse, mas outra qualquer coisa,
49ª – por a decisão ter criado, para tanto, já na parte decisória, novos factos (os relativos aos «elevadores» e «espaços» admitidos terem sido usurpados definitivamente pelo esbulhador), factos que não foram alegados por qualquer das partes, nem sequer foram introduzidos no elenco dos 54 factos ditos como apurados, em violação dos arts. 664, 2ª parte, 264 e 659 – 3 do CPCivil, com as inerentes nulidades,
50ª – por a decisão, em vez duma restituição, criar uma obrigação de entrega de novo espaço por parte do esbulhador, com a agravante de transformar a decisão de uma providência de restituição provisória de posse numa decisão de condenação do requerido, violando o respectivo direito de propriedade, e nem se sabe com que preciso objecto;
51ª – por, com a “nova” restituição, que o não seria, modificar a estrutura do estabelecimento, como se a decisão soubesse como ela era (que não sabe), mudando, a seu alvedrio, o espaço interior do mesmo para não se sabe onde,
52ª – por consentir em extirpar da área restituída áreas que não se sabe quais são, nem suas medidas, nem sua configuração, quer quanto às dos tais «elevadores», quer com os «acessos»;
53ª – por mandar «substituir» “esse” indeterminado «espaço» (sic) «por outro de igual dimensão» (sic), que não se sabe que dimensão seja, mandar fazer essa substituição não se sabe onde, nem para onde, nem se o requerido possui qualquer outro espaço e onde, se a norte, a sul, a nascente, a poente, dentro, fora, ao lado, por cima, por baixo, com que ligação, etc., etc.,
54ª – por nada ter a ver com a restituição provisória de posse, reconhecida, muito menos com aquela que a requerente peticionou, como só essa podia peticionar, aí também cometendo a decisão recorrida nulidade insuprível (art. 668 – 1 – e) CPCivil).
55ª – Em suma: a decisão apelada violou, salvo o devido respeito, os arts. 393, 394, 388 – 1 – b) e 2, 392 – 1, 668 – 1- c) e e) CPCivil e art. 81 EOA, pelo que deve ser revogada, sendo decretada a total improcedência da oposição.
O arguido apresentou resposta, pronunciando-se pela manutenção do decidido.
Cumpre, então, apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – arts. 684 nº 3 e 685 – A nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
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As questões a decidir são as seguintes:1. Apurar se no presente caso foi processualmente correcta a dedução, pelo requerido, de oposição à providência, nos termos do art. 388 nº 1 b) do Cód. do Proc. Civil;
2. Apurar se o tribunal “a quo” podia ter procedido à redução da providência nos termos em que o fez na decisão recorrida;
3. Apurar se a decisão recorrida está ferida por alguma nulidade nos termos do art. 668 nº 1 als. b), c), d) e e) do Cód. do Proc. Civil.
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OS FACTOSA matéria de facto dada como indiciariamente provada na decisão que decretou a providência foi a seguinte:
1) O requerido, através da entidade jurídica a que sucedeu (na altura dita apenas “Hospital C……….”), é titular de um estabelecimento comercial, dito “dono de uma cantina-bar, sita no Hospital C………., Porto, instalada com o propósito de servir refeições e prestar serviços de bar” (doc. 1, a seguir melhor referido).
2) A dita antecessora, através de contrato escrito, deu de exploração à então sociedade “D………., Lda” o dito estabelecimento (cit. doc. 1, aqui dado por reproduzido na íntegra, seu art. 1 -1),
3) ... com “o material e as máquinas constantes” duma relação, que constituiu o anexo II desse contrato, bens em relação aos quais o concessionário “tem as obrigações inerentes às de um fiel depositário” (seu art. 8 – 1),
4) ... abrangendo a exploração “todas as actividades normalmente integradas na indústria de restaurante designadamente a venda de refeições, quentes ou frias e ainda as inerentes ao funcionamento de um bar devidamente apetrechado para a distribuição de pequenos almoços, lanches e afins”, com venda de “vinhos e cervejas, nas horas das refeições, a acompanhar as mesmas” (seu art. 1 -3),
... “pelo prazo de seis anos e um mês, com início em 1 de Dezembro e com termo em 31 de Dezembro de 1996” (seu art. 1 – 1),
5) ...sendo obrigações do concessionário:
“a) pagar o preço da exploração;
b) não vender, nem servir refeições fora das instalações;
c) manter as instalações da cantina-bar em perfeitas condições de higiene e asseio, bem como manter o pessoal devidamente asseado e uniformizado;
d) não alterar o horário de funcionamento da cantina-bar sem a obtenção do prévio acordo da Direcção do Hospital, horário que é das 8 às 17 horas, só funcionando a zona de refeições entre as 12 e as 15 horas;
e) pagar os consumos de água e energia eléctrica aos preços facturados ao Hospital;
f) sujeitar-se às obras e efectuar as alterações impostas por uma maior segurança relacionada com a utilização de gás na cantina-bar” (seu art. 4),
6) ...pagando, assim, a concessionária uma “contrapartida da exploração da cantina-bar”, chamada em epígrafe de “preço”, em regime mensal (seus arts. 2 e 3),
7) ...tudo isto para além das demais cláusulas, aqui dadas por reproduzidas (ibidem).
8) A requerente vem explorando, como sucessora da primitiva concessionária, o mesmo estabelecimento de cantina-bar,
9) ...sempre por referência à pessoa do Sr. E………., já sócio/gerente da sociedade “D………., Lda”, na qual já detinha uma quota de capital de 95%, depois dissolvida, a que se seguiu a requerente da qual é também sócio/gerente com uma quota de 95% do capital social (cf. docs. 2 a 6, aqui dados por transcritos).
10) Sempre a concessionária, a antecedente e a requerente têm cumprido as suas obrigações, designadamente sempre pagando mensalmente o preço da concessão.
11) Tendo ocorrido o último pagamento em 26.2.2008, por referência ao mês de Março corrente, no valor actualizado mensal em vigor de €2.687,33, acrescido de IVA de €564,33 (doc. 7, aqui dado por reproduzido, com o nº de contribuinte: 506 403 921, ou seja, o da requerente).
12) A exploração dura, ininterruptamente, desde 1 de Dezembro de 1990 até hoje.
13) Na exploração desta cantina-bar tem a requerente actualmente dedicados 23 trabalhadores (doc. 8).
14) ...em média nela servindo entre 400 e 600 refeições diárias, quer a pessoal de serviço interno, incluindo os membros da própria administração hospitalar, quer a diversos outros utentes externos que àquele hospital se deslocam.
15) Decidiu o requerido efectuar diversas obras de alteração da estrutura exterior do edifício do Hospital E………., nas quais incluiu também o espaço por cima do estabelecimento aqui cedido à requerente.
16) Adjudicou a obra e esta desenvolveu-se, como se vê das fotografias que se juntam (docs. 9 a 16).
17) Estabeleceu então contactos com a requerente, como detentora que é da exploração desta cantina-bar, indagando da possibilidade de proceder também a obras, úteis apenas para o requerido, e de se poderem transferir as instalações do estabelecimento para outro local, inicialmente apenas durante o período das obras, que o requerido dizia então estimar em 3 meses, com regresso ao local após aquelas obras.
18) ...no que a requerente procurou colaborar, com participação de ambas as partes nos prejuízos dali dimanantes.
19) Mas, tempos depois, já o requerido lhe fazia saber que, afinal, se propunha, não a desocupação temporária do local, que pretendia para outro fim, mas a futura transferência para outro lugar dentro do Hospital, mas mesmo assim nunca antes do ano 2010.
20) E pretendendo ainda que as eventuais obras do hipotético outro espaço fossem da conta da requerente.
21) Também a requerente se mostrou disponível para negociar esta alternativa,
22) ...se bem que se logo realçasse que se revelaria inviável quer o custeio das pretendidas obras de outro presumível local, quer o realojamento com uma tão grande dilação, dados os brutais encargos que tudo isso implicava, como implica, incompatíveis com as possibilidades económicas e financeiras próprias e do comércio concreto,
23) ... mas o que não inibiu a requerente de ter obtido orçamento para as obras, num esforço de estudar até à exaustão aquilo que o requerido almejava, entregando-lhe esse orçamento para ele o conhecer e para ser verificado o vulto económico-financeiro disso (doc. 17).
24) Dessas negociações são exemplo a troca de correspondência que se junta e aqui se dá por reproduzida:
- carta da requerente para o requerido de 28.11.2006 (doc. 18);
- carta da requerente para o requerido de 2.8.2007 (docs. 19 e 20);
- carta da requerido para a requerente, sem data (docs. 21 e 22);
- carta da requerente para o requerido de 11.10.2007 (doc. 23);
- carta da requerente para o requerido de 3.1.2008 (doc. 24);
- carta da requerido para a requerente, sem data (doc. 25);
- carta da requerido para a requerente, de 15.2.2008 (doc. 26);
- carta da requerente para o requerido de 24.1.2008 (doc. 27).
25) O requerido enviou em mão à requerente uma carta, novamente sem data, cujo teor se dá aqui por reproduzido (docs. 28 a 30).
26) Em que o requerido invocava, pela primeira vez, que “está em causa a segurança de pessoas e bens” (sic – ibidem no doc. 28).
27) As obras que o requerido pretendia levar a cabo sob o pretexto de “reforço de pilares”, como era dito verbalmente, teriam lugar depois de estarem construídos nada menos do que sete andares, pois tal foi, e é, a construção que se desenvolveu por cima do piso em que a requerente tem o estabelecimento sob exploração (vide fotografias supra nos docs. 9 a 16).
28) Na mesma carta era dada a informação de que “no próximo sábado, dia 1.3.2008, este Hospital irá tomar posse das instalações da cantina-bar a fim de dar início imediato às obras” (sic – ibidem no doc. 28),
29) ...e que lhe seria “facilitada a retirada do equipamento e dos produtos que lhe pertencem desde que seja concretizado até às 18,00 horas do dia 4.3.2008” (sic – ibidem no doc. 28).
30) Quando, no dia 1.3.2008, o já referido sócio/gerente da requerente, bem como os seus trabalhadores, e até alguns fornecedores e clientes, se dirigiram, como habitualmente, à referida cantina-bar, todos puderam constatar a impossibilidade de acesso a esta, e, consequentemente, à inerente actividade comercial e laboral da e na requerente, pois que esse acesso lhes estava completamente vedado,
31) ...porquanto o requerido havia totalmente entaipado por fora todo o espaço, o que não permitia sequer o uso da porta.
32) Além de que o requerido tinha feito deslocar para a zona um conjunto de “seguranças”, como tal identificados, que tolhiam física e expressamente o dito acesso fosse por quem fosse,
33) Opondo-se a que o dito gerente e seus trabalhadores entrassem no estabelecimento ou aí buscassem fosse que objecto fosse.
34) Na sequência e nos dias seguintes, os representantes e enviados do requerido forçaram a entrada por arrombamento da porta da mesma cantina-bar, cuja chave é detida apenas pelos representantes da requerente.
35) ...e do estabelecimento começaram a retirar móveis e equipamentos,
36) ... bem como matérias primas e produtos alimentares da requerente que lá se encontravam,
37) ... como foi visto publicamente,
... e depois disso, até o requerido mandou oferecer bens alimentares da requerente a instituições.
38) Os comissários do requerido promoveram o arrombamento de uma vedação do interior do próprio estabelecimento onde se encontrava toda a documentação da sociedade, incluídos os documentos oficiais, carimbos, papéis timbrados, e também valores vários e outrossim dinheiro, no montante de cinco mil euros, o que terá sido tudo levado para local desconhecido.
39) Para além dos bens alimentares, os bens de recheio existentes no estabelecimento são os constantes da listagem de imobilizado que se junta, salvo viaturas e telemóveis (que estes últimos estão na posse da requerente) (doc. 31).
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Depois, a matéria de facto dada como indiciariamente provada, na decisão através da qual se julgou a oposição à providência, foi a seguinte:1. No dia 1 de Março, a partir das 00:00 horas, por deliberação do Conselho de Administração do requerido, foram iniciados os trabalhos de isolamento e encerramento do estabelecimento comercial, com a colocação de taipais de madeira no espaço exterior circundante do mesmo;
2. Uma vez que ali iriam ser levados a efeito profundos trabalhos de construção civil de carácter estrutural;
3. O referido entaipamento ficou concluído durante a madrugada daquele dia 1 de Março;
4. Sendo certo que, nem no início daquele entaipamento, nem durante a sua execução e até à respectiva conclusão, estava no local qualquer legal representante e/ou funcionário da requerente;
5. O requerido, por várias vezes, comunicou à requerente a necessidade de desocupação daquele estabelecimento comercial, tendo em vista a realização de obras de reestruturação, de carácter estrutural, integradas na empreitada geral de renovação e ampliação das instalações do requerido;
6. Tendo mesmo o requerido dado conhecimento prévio e expresso à requerente do que iria fazer no dia 1 de Março;
7. Foi também previamente comunicado à requerente que deveria retirar do estabelecimento todos os equipamentos e produtos até às 18:00 horas do dia 4 de Março;
8. Tendo-se o requerido prontificado a disponibilizar os meios adequados para o transporte e armazenagem temporária daqueles equipamentos e dos produtos não perecíveis, garantindo a respectiva segurança;
9. A requerente nada retirou do interior do estabelecimento comercial, dentro do aludido prazo que lhe foi comunicado;
10. Perante esta atitude, o Conselho de Administração do requerido tomou a seguinte deliberação:
a) abertura da porta da Cantina-Bar;
b) selagem imediata da porta do escritório, bem como acondicionamento de quaisquer documentos e caixas registadoras em caixotes e respectiva selagem;
c) registos fotográficos e inventário dos bens encontrados no local;
d) transferência para a garagem do hospital de todos os bens, com excepção dos bens perecíveis, onde ficarão acondicionados e devidamente guardados;
e) doação dos bens perecíveis a instituições de solidariedade social, que deverão acusar a sua recepção e passar respectivo recibo;
11. Deliberação essa que foi executada no dia 4 de Março, a partir das 18:25 horas, na presença do Administrador Executivo, do Director Clínico e de vários funcionários do requerido;
12. Sem a presença de qualquer legal representante e/ou funcionário da requerente;
13. Tendo-se, então, procedido à abertura da porta da entrada e das respectivas grades interiores daquele estabelecimento comercial;
14. Após o que foi fotografado e filmado todo o local e o respectivo recheio;
15. E foram selados e acondicionados os documentos, máquinas registadoras e valores ali existentes;
16. Tendo sido selada a porta do escritório do estabelecimento, com poliuretano, apesar de a mesma já se encontrar fechada com gradeamento;
17. Após o que foi feito o inventário de todos os equipamentos e bens encontrados naquele local;
18. E iniciada a retirada dos equipamentos e bens para fora do estabelecimento comercial, a fim de o mesmo ficar devoluto, os quais foram transportados para a garagem das instalações do requerido, onde foram devidamente acondicionados e guardados;
19. Excepto quanto aos bens perecíveis, os quais foram doados à instituição de solidariedade designada “F……….”;
20. Quer os bens e equipamentos, quer o recheio do estabelecimento, sempre estiveram ao inteiro dispor da requerente, para serem levantados e retirados para onde a requerente bem entendesse;
21. A requerente foi interpelada, por meio de carta registada com aviso de recepção, remetida em 12 de Março pelo advogado do requerido, que foi devidamente recepcionada, para proceder ao levantamento dos referenciados bens e equipamentos;
22. O local que vinha sendo ocupado pelo estabelecimento comercial em apreço está a ser objecto de profundas obras de construção civil, de carácter estrutural, integradas na empreitada geral de renovação e ampliação das instalações do requerido;
23. Tendo aquele estabelecimento sido integralmente desmantelado, retiradas as respectivas portas e derrubadas várias paredes;
24. Nada ali existindo, neste momento, para além de um local de obra;
25. A obra de ampliação e remodelação da Ala Sul Nascente do Hospital insere-se no quadro do Plano Estratégico e de Investimentos do Hospital, aprovado pela Administração Regional de Saúde do Norte, pela Direcção-Geral de Instalações e Equipamentos de Saúde e pelo Secretário de Estado da Saúde, por despacho de 4 de Maio de 2006;
26. Sendo que o objectivo e âmbito dessa obra compreendem a ampliação e beneficiação de toda a ala do edifício hospitalar onde se localizava o estabelecimento de cantina/bar em apreço;
27. Bem como a intervenção nos pilares situados na área daquele estabelecimento e nas respectivas fundações;
28. Tudo à semelhança do que já havia sido feito aquando da realização das obras de ampliação e remodelação da Ala Sul Poente e das unidades de Recobro, Pós-Anestésicos e de Queimas, entretanto já concluídas;
29. O plano de obras previa, desde início, o reforço dos aludidos pilares e respectivas fundações;
30. Reforço esse absolutamente necessário para suportar a ampliação efectuada nos pisos superiores àquele;
31. O que implicava o encerramento e desmantelamento do estabelecimento comercial em apreço, como era do prévio conhecimento da Requerente;
32. Com o intuito de manter aquele estabelecimento em funcionamento o maior período de tempo possível, o requerido alterou o planeamento da obra;
33. Com um acréscimo dos custos financeiros e de tempo de obra;
34. Para que o reforço dos citados pilares e das respectivas fundações fosse feito no limite máximo possível, isto é, até que já não fosse possível colocar mais carga sobre a estrutura do edifício;
35. Esta acção do requerido foi concertada com o grupo de projectistas que autorizaram que fosse apenas executada a estrutura de betão armado e as paredes, até uma distância máxima de seis metros da estrutura existente;
36. Paredes essas que, no dia 1 de Março, já estavam concluídas;
37. Para a execução dos restantes trabalhos (betonilhas, revestimentos diversos e instalações especiais), afigurava-se necessário que estivessem previamente concluídos todos os trabalhos de reforço de pilares e fundações;
38. O que obrigava à desocupação do estabelecimento comercial de cantina/bar - como aliás já estava previsto e era do conhecimento da requerente;
39. Se essa desocupação não tivesse ocorrido, na altura em que ocorreu, toda a obra, no seu conjunto e sem excepção, teria de parar, com os inerentes custos financeiros para o requerido;
40. O sobredito Plano Estratégico e de Investimentos do Hospital engloba a requalificação hoteleira do Hospital, ou seja, prevê que não só a Ala Sul Nascente seja ampliada e requalificada, como também todas as restantes áreas centrais do Hospital;
41. Uma vez que a actividade do Hospital não pode parar ou diminuir em virtude dessas obras, foi elaborado um planeamento geral de obras que contempla as deslocalizações de serviços clínicos e não clínicos, tendo em vista o seu pleno funcionamento durante o período de obras;
42. Consequentemente, a paragem das obras em causa acarretaria a paragem de toda a empreitada de recuperação do Hospital;
43. Com os inerentes transtornos, quer para todos quanto trabalham no Hospital, quer para os respectivos utentes - motivados pela delonga na conclusão das obras -, e acréscimos de custos financeiros para o requerido;
44. O requerido remeteu à requerente as cartas de 10 de Outubro de 2007 e de 18 de Janeiro de 2008;
45. Bem como fez diligências no sentido de tentar protelar o mais possível o encerramento da cantina e bar;
46. E a que acrescem, ainda, as várias propostas que fez à requerente, no sentido de lhe vir a ser concedido outro espaço nas instalações do Hospital para a continuação da respectiva actividade;
47. O requerido, numa tentativa de estabelecer um acordo com a requerente, chegou a formalizar em documento escrito - que foi denominado de “Protocolo a estabelecer entre a Administração do Hospital C………., E.P.E. e a firma B………., Lda.” - uma proposta concreta para a resolução definitiva do problema;
48. A requerente não aceitou nenhuma das propostas que lhe foram apresentadas pelo requerido;
49. Todo o espaço que era ocupado pela requerente está às escuras e sem abastecimento de energia, que foi retirada pelo requerido;
50. De igual modo, o referido espaço está sem abastecimento de água;
51. O requerido deu instruções expressas à "segurança" e portaria para que não fosse permitido o acesso de qualquer veículo da requerente;
52. E, efectivamente, foi obstaculada a entrada de veículo contratado pela requerente;
53. No uso corrente do seu estabelecimento, sempre a requerente dispôs do acesso dos seus veículos, possuindo cartões próprios;
54. E para a condução de entrada e saída de materiais diversos, desde bens alimentares a outros relacionados com a sua actividade, e até, por vezes várias, para realização de limpezas e obras no local, na sua correcta e normal manutenção.
*
O DIREITO 1.
O art. 388 nº 1 do Cód. do Proc. Civil estabelece o seguinte:
«Quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no nº 6 do art. 385:
a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida;
b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se com as adaptações necessárias, o disposto nos arts. 386 e 387.»
Daqui decorre que aquele contra quem foi decretada uma providência cautelar, sem a sua audição prévia, tem duas formas de reacção ao seu dispor: a) a interposição de recurso; b) a dedução de oposição.
Interporá recurso quando entenda que, face aos elementos apurados nos autos, a providência não deveria ter sido deferida. Neste caso, considera-se que a factualidade dada como provada não era susceptível de conduzir à decisão que foi proferida. Aceita-se, assim, a descrição factual e vai-se discutir tão somente se esses factos podem – ou não – fundamentar o decretamento da providência nos termos em que o foi.
Deduzirá oposição quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam invalidar os fundamentos do julgado ou que, pelo menos, possam justificar a redução da providência.
Significa isto que a oposição à providência não tem como objectivo a reapreciação da decisão proferida, partindo da sequência factual que nesta se apurou, mas sim a eventual revisão dessa decisão, com base em novos elementos de prova ou em novos factos, que são agora carreados para os autos pelo oponente e com os quais o tribunal antes não pôde contar.
Ou seja, com a dedução da oposição o que se abre é uma nova fase processual, dominada pelo princípio do contraditório, em que se procura reequilibrar a posição de ambas as partes, dando a possibilidade ao requerido, não ouvido anteriormente, de alegar factos e produzir meios de prova que não foram tomados em atenção aquando do deferimento da providência.[1]
Regressando ao caso “sub judice” o que verifica é que o caminho seguido pelo requerido, ao deduzir oposição à providência, se mostra o processualmente correcto.
Com efeito, da leitura da oposição resulta, a nosso ver, evidente terem sido alegados factos novos. Não se ignora, é certo, o facto de num anterior procedimento cautelar, igual ao presente, que correu os seus termos no Tribunal Adminstrativo e Fiscal do Porto e que findou com a declaração de incompetência deste tribunal, ter sido apresentada oposição idêntica à que viria a ser oferecida nestes autos.
Porém, o que será de acentuar é que uma vez intentado um novo procedimento cautelar, ainda para mais numa jurisdição diferente, toda a tramitação processual se inicia de novo, devendo obedecer às regras específicas do Cód. do Proc. Civil.
Por isso, o presente procedimento – restituição provisória de posse – foi decretado sem citação nem audiência do esbulhador (requerido) – cfr. art. 394 do Cód. do Proc. Civil.
E o momento adequado à apresentação da oposição, no âmbito dos presentes autos, seria precisamente o que vem definido no art. 388 nº 1 b) do Cód. do Proc. Civil, subsequente à realização da providência.
Assim, a oposição que foi apresentada pelo requerido no anterior processo administrativo, junta documentalmente aos autos pela requerente aquando da apresentação do requerimento inicial com vista ao decretamento da providência, não podia ser tomada em atenção, como o foi, pelo tribunal na decisão inicialmente proferida.
Houve, neste ponto, uma manifesta subversão das regras processuais, tendo o tribunal valorado uma oposição que, estando nós em presença de uma providência de restituição provisória de posse que não a admite antes do seu decretamento, não poderia ter tomado em atenção.
Aliás, a seguir-se a posição então adoptada pelo tribunal, aproveitada pelo ora recorrente nas suas alegações, estar-se-ia a retirar ao requerido a possibilidade de deduzir a sua oposição no momento processual próprio.
Ou seja, algo estranhamente quem apresentaria a oposição do requerido, de resto de forma prematura, era o próprio requerente com a junção aos autos da cópia da oposição que aquele havia apresentado no anterior procedimento administrativo, que terminara sem decisão de mérito.
Prosseguindo, entendemos ser de transcrever aqui o que sobre esta questão, com inteira pertinência, escreveu a Mmª Juíza “a quo” a fls. 573 na decisão que julgou a oposição:
«(...) parece que não poderia ter-se relevado uma ‘confissão’ que não existia nos autos, porque a providência foi decretada sem audiência da parte contrária e, por isso mesmo, sem a citação da parte contrária, que não havia sido ouvida, não estava representada, nem lhe foi dada a hipótese de apresentar os seus argumentos próprios e, ‘maxime’a sua prova. O facto de a requerente ter junto um documento que consubstanciava a oposição oferecida pelo requerido numa outra providência cautelar que correu nos tribunais administrativos, não podia, de forma alguma, ser entendido como a defesa do requerido nestes autos e, por isso mesmo, se entende, agora, que, nessa parte, não há qualquer força de caso julgado que nos impeça de nos pronunciarmos sobre a oposição só agora (após se ter processado a entrega) oferecida. De outro modo estar-se-ia a desvirtuar por completo o processado próprio dos procedimentos cautelares em que a providência é decretada sem audiência da parte contrária e, então, tudo o que foi feito no processo após a citação do requerido, seria desprovido de cabimento, uma vez que, por antecipação, já estava tudo decidido. Não poderia ser, como é bom de ver.»
Deste modo, uma vez feitas estas considerações, terá naturalmente que se concluir que a oposição oferecida pelo requerido, apresentada no momento processual próprio, contém a alegação de factos novos susceptíveis de afastar os fundamentos da providência ou de determinar a sua redução, tal como, com a mesma finalidade, envolve também a produção de meios de prova não tidos em conta pelo tribunal (prova documental, prova testemunhal e inspecção judicial), que, aliás, foram produzidos.
Consequentemente, nesta parte, naufraga a argumentação expendida pela recorrente.
*
2.O Tribunal “a quo”, face à nova factualidade que apurou, decidiu julgar parcialmente procedente a oposição, tendo procedido à redução da providência nos seguintes termos:
- De imediato, os bens da requerente que foram colocados no espaço que antes era ocupado pela cantina/bar serão daí retirados e entregues à requerente ou guardados em espaço adequado do requerido, conforme a requerente desejar;
- Logo que o espaço se encontre devoluto, o requerido tem o prazo de 60 dias para concluir as obras que aí vinha levando a cabo e que se encontram definidas nos factos provados;
- Decorrido aquele prazo, o requerido procederá à restituição à requerente do espaço que era ocupado pela cantina/bar, nos termos em que o mesmo existia, com a ressalva de que fica obrigado a substituir a parte do espaço que ocupou com os elevadores e acessos, por outro de igual dimensão.
A recorrente insurge-se contra tal decisão essencialmente por entender que esta, de forma indirecta, procede à aplicação ao caso “sub judice” do disposto no art. 387 nº 2 do Cód. do Proc. Civil, o que, neste caso, estaria vedado ao tribunal “a quo” por força do estatuído no art. 392 nº 1 do mesmo diploma.
Preceitua-se no art. 387 nº 2 que «a providência pode, não obstante, ser recusada pelo tribunal, quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar.»
Porém, este regime em virtude do que se estabelece no art. 392 nº 1 não é, em regra, de aplicar em sede de procedimentos cautelares nominados, pelo que apenas terá cabimento, quanto a estes, nos casos em que a específica regulamentação do procedimento nominado o consinta.[2]
Ora, como não é esse o caso da restituição provisória de posse, não é aplicável a esta providência a disciplina prevista no art. 387 nº 2 do Cód. do Proc. Civil.
Sucede, contudo, que o tribunal “a quo” teve na devida conta esta limitação.
Analisando a decisão recorrida, verifica-se que nesta, num primeiro momento, a Mmª Juíza “a quo”, perante a nova factualidade que resultou apurada, salientou a necessidade de no espaço correspondente ao estabelecimento aqui em causa efectuar trabalhos de construção civil, de carácter estrutural, integrados na empreitada geral de renovação e ampliação das instalações do Hospital, com intervenção necessária nos pilares situados na área desse estabelecimento e nas respectivas fundações. Referiu também que o reforço dos pilares e fundações era absolutamente necessário para suportar a ampliação efectuada nos pisos superiores do Hospital e que a realização de todas estas obras implicava o encerramento do estabelecimento.
Com base nestes elementos concluiu que a obra aqui em apreciação não era útil apenas para o requerido, sendo antes de interesse público.
Num segundo momento – e assinalado já o interesse público da obra -, a Mmª Juíza “a quo”, de acordo, aliás, com o que acima expusemos, entendeu não poder ser aplicado ao presente caso o regime do art. 387 nº 2 do Cód. do Proc. Civil.
Partiu, todavia, para a redução da providência, que não para o seu levantamento, citando em seu apoio Abrantes Geraldes (in “Temas da Reforma do Processo Civil”, III volume, subintitulado “Procedimento Cautelar Comum”, Almedina, 1998, pág. 212), que escreveu o seguinte:
«A proporcionalidade entre as medidas a adoptar e os interesses que se visam acautelar é um dos principais factores a que o juiz deve atender no momento em que, produzida a prova e formada a sua convicção acerca da matéria de facto, tem de proferir uma decisão…Os tribunais não podem consentir que contra uma determinada conduta, activa ou passiva, se reaja de forma desproporcionada ou abusiva, com isso provocando mais danos do que aqueles que se pretendem evitar. De acordo com a situação de facto apurada e todas as circunstâncias atendíveis pelo tribunal, deve este buscar, dentro do leque das medidas típicas ou das medidas atípicas, aquela ou aquelas que melhores resultados permitam alcançar, com menores custos possíveis e com a redução, aos justos limites, do risco de soluções inadequadas.»
E, assim, muito embora reconhecendo a inaplicabilidade “in casu” do art. 387 nº 2, considerou a Mmª Juíza “a quo” – e bem - não ser de manter a providência nos seus precisos termos, optando antes por reduzi-la aos limites que considerou suficientes a fim de, respeitando-se a proporcionalidade entre as medidas a adoptar e os interesses a acautelar, «permitir que as obras no espaço que era ocupado pelo estabelecimento, possam ser concluídas e, só após, seja, de novo restituído à requerente o espaço, agora já em condições que lhe permitam desenvolver a actividade que aí vinha desenvolvendo, aqui se incluindo, (...) o fornecimento de água e luz e a permissão de acesso (...).»
Entendemos, por conseguinte, que o percurso argumentativo que foi feito na decisão recorrida e que levou à redução da providência nos termos que atrás se assinalaram se mostra correcto e isento de censura.
Como tal, também nesta parte, não é de acolher a posição expressa pela recorrente nas suas alegações.
*
3. Ao longo das suas alegações, a recorrente vai invocando estar a decisão recorrida inquinada por diversas nulidades, fazendo, para tal efeito, referência às alíneas b), c), d) e e) do art. 668 nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
Dispõe-se neste preceito que «é nula a sentença: (...) b) quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão; d) quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.»
Vejamos então se a decisão recorrida está ferida por alguma nulidade.
Principiemos pela alínea b), que se refere à violação do dever de fundamentação.
Basta a simples leitura da decisão que julgou a oposição para verificar que a mesma se encontra devidamente fundamentada tanto de facto como de direito, pelo que é manifesto não ter sido cometida tal nulidade.
Passemos à alínea c) – oposição entre os fundamentos e a decisão.
Quanto a esta nulidade diz a recorrente que a nova decisão age como se a anterior não tivesse existido. Devia, na sua perspectiva, ter respeitado a unidade da decisão, pelo que não podia afirmar o contrário da primitiva, como se o Tribunal não fosse o mesmo.
É certo que o art. 388 nº 2 do Cód. do Proc. Civil estabelece que a decisão que julga a oposição «constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida», mas tal não significa que esta decisão tenha que dizer o mesmo que a primitiva.
Significa apenas que o juiz ao apreciar a oposição oferecida pelo requerido, terá que a conjugar com a prova que foi produzida pelo requerente. Pode, assim, a prova que foi produzida em sede de oposição infirmar aquela que antes havia sido produzida sem audição do requerido, não se colocando qualquer questão de caso julgado que o possa impedir.[3]
Ora, no caso “sub judice, o que se constata é que a Mmª Juíza “a quo” teve em conta o teor da decisão inicialmente proferida, mas face aos novos factos que se vieram a apurar, na fase de oposição, entendeu – e bem – que a providência deveria ser reduzida aos limites que considerou serem suficientes.
Não há, por isso, qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, motivo pelo qual também esta nulidade não se verifica.
Quanto à alínea d) – omissão ou excesso de pronúncia – é manifesto que esta nulidade não se verifica, uma vez que a Mmª Juíza “a quo” apreciou todas as questões que lhe foram colocadas e não se vislumbra que tenha apreciado alguma questão de que não podia tomar conhecimento.
Por fim, vejamos a alínea e) – condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
A recorrente sustenta a invocação desta nulidade no 3º segmento da parte decisória da decisão recorrida, onde se ordenou que o requerido restituisse à requerente o espaço que era ocupado pela cantina/bar, nos termos em que o mesmo existia, com a ressalva de que fica obrigado a substituir a parte do espaço que ocupou com os elevadores e acessos, por outro de igual dimensão.
Entende que em vez duma restituição, a decisão recorrida criou uma obrigação de entrega de um novo espaço.
Sucede que, face ao que atrás explanámos em 2., em que nos pronunciámos pela correcção do caminho trilhado pela decisão proferida pela 1ª Instância no sentido da redução da providência nos termos que foram feitos, teremos inevitavelmente que desatender também esta nulidade.
Com efeito, não entendemos que a Mmª Juíza “a quo” tenha condenado em objecto diverso do pedido, sendo aqui de realçar que os casos paradigmáticos de cometimento desta nulidade se reportam a situações bem diferentes da presente.
Se o autor pediu que o réu fosse condenado a pagar determinada quantia, não pode o juiz condená-lo a entregar coisa certa; se o autor pediu a entrega de coisa certa, não pode a sentença condenar o réu a prestar um facto; se o pedido respeita à entrega de uma casa, não pode o juiz condenar o réu a entregar um prédio rústico; etc.[4]
Acontece que no presente caso, a Mmª Juíza “a quo”, quando ordena que o requerido está obrigado a substituir a parte do espaço que ocupou com os elevadores e acessos por outro de igual dimensão, está tão só a ordenar a efectiva restituição provisória da posse da cantina/bar à requerente, nos precisos termos em que a mesma existia no dia 1.3.2008, designadamente quanto à área que ocupava.
Não há, de forma alguma, condenação em objecto diverso do pedido.
Aliás, sempre será de realçar a preocupação revelada pela Mmª Juíza “a quo”, que lembre-se efectuou inspecção judicial nos termos do art. 612 e segs. do Cód. do Proc. Civil, de chegar à decisão mais adequada aos contornos do presente caso e à concreta realidade física do local, o que passou pela redução da providência nos termos que foram referidos, com os quais concordamos inteiramente.
Consequentemente, também esta nulidade não foi cometida, pelo que igualmente, nesta parte, improcedem as alegações apresentadas pela recorrente.
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Depois de termos analisado o recurso interposto quanto aos seus aspectos essenciais, iremos, antes de finalizar, fazer ainda uma breve referência a outras questões também suscitadas, de forma acessória, pelas alegações da recorrente:a) Quanto à não compatibilização entre factos constantes da decisão recorrida (nºs 5 e 44 a 48) e da decisão inicial (nºs 17 a 24 e 25 a 31), dir-se-à tão só, na sequência do que já atrás se explanou, que destinando-se a oposição à alegação de factos novos não tidos em conta inicialmente pelo tribunal nada obsta a que na segunda decisão se dêem como indiciariamente provados factos que contrariem os que constam da primeira, podendo levar ao afastamento ou à redução da providência.
b) Não se vislumbra qualquer razão para afastar os nºs 45 a 48 da factualidade dada como provada pela decisão recorrida, uma vez que os mesmos, reportando-se às negociações prévias estabelecidas entre o requerente e o requerido, têm suporte factual, não podendo ser havidos como meramente conclusivos.
c) Quanto às cartas referidas no nº 44 da decisão recorrida remetidas pelo requerido à requerente e que se encontram juntas aos autos como documentos nºs 21 e 25 verifica-se que as mesmas não se encontram datadas.
Por isso, decide-se eliminar as datas deste nº 44, passando o mesmo a ter a seguinte redacção: “ O requerido remeteu à requerente as cartas, sem data, que foram juntas aos autos como documentos 21 e 25 (fls. 63/4 e 72)”.
Sucede que esta alteração não tem qualquer repercussão sobre o mérito da decisão recorrida.
d) Quanto ao facto 47, cuja prova se terá baseado no documento nº 31 que foi junto pelo requerido com a sua oposição, diremos apenas que os elementos constantes dos autos não permitem concluir que tal junção tenha sido feita com violação de segredo profissional (cfr. art. 87 nºs 1 d), 3 e 5 do Estatuto da Ordem dos Advogados), sendo certo que a ora recorrente nada arguiu, nesse sentido, quer no seu articulado de resposta, quer no decurso da audiência.
Como tal, manter-se-à o nº 47 na matéria de facto constante da decisão recorrida.
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Sumariando (art. 713 nº 7 do Cód. do Proc. Civil):- Caso a providência tenha sido decretada sem audição do requerido, este, uma vez notificado da sua realização, poderá deduzir oposição quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam invalidar os fundamentos do julgado ou que, pelo menos, possam levar à redução da providência, o que se justifica de acordo com os princípios do contraditório e da igualdade das partes;
- Não pode ser havida como oposição a que foi anteriormente oferecida pelo requerido no âmbito de um outro procedimento cautelar, intentada na jurisdição administrativa e que findou sem decisão de mérito, junta aos autos pelo próprio requerente aquando do requerimento apresentado com vista ao decretamento da providência;
- O disposto no art. 387 nº 2 do Cód. do Proc. Civil (possibilidade de recusa da providência quando o prejuízo dela resultante exceda consideravelmente o dano que se pretende evitar) não é aplicável à restituição provisória de posse;
- Porém, tendo que ser respeitada a proporcionalidade entre as medidas a adoptar e os interesses a acautelar, pode a restituição provisória de posse ser reduzida a limites tidos por suficientes.
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DECISÃONos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela requerente “B………., Lda”, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Porto, 13.1.2009
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires
Mário João Canelas Brás
Manuel Pinto dos Santos
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[1] No sentido exposto, cfr. Ac. STJ de 6.6.2000, CJ STJ, VIII, II, págs. 100/2, Ac. STJ de 15.6.2000, CJ STJ, VIII, II, págs. 110/2, Ac. Rel. Porto de 23.10.2008, p. 0834432, in www.dgsi.pt.
[2] Cfr. Lopes do Rego, “Comentários ao Código do Processo Civil”, vol. I, 2ª ed., pág. 355.
[3] Cfr. o já referido Ac. STJ de 15.6.2000, CJ STJ, VIII, II, págs. 110/2.
[4] Cfr. José Alberto dos Reis, “Código Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 67/8.