Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 927/20.3T8AVR.P1 |  |
FALTA DE LICENÇA DE FUNCIONAMENTO
SANÇÃO ACESSÓRIA
ENCERRAMENTO
II - Tendo a arguida sido condenada pela prática de contra-ordenação muito grave, consistente no facto de explorar um estabelecimento (de apoio a idosos), constituído em 06.02.2013, sem possuir a necessária licença ou autorização provisória de funcionamento, persistindo, por sua vontade, na sua conduta anti-jurídica desde, há mais de sete anos, altura em que foi efectuada a 1ª visita inspectiva ao estabelecimento, sem demonstrar que, após, realizou quaisquer diligências com vista ao licenciamento daquele é manifesto que, não podia deixar-se de lhe aplicar a sanção acessória de encerramento, uma vez que aquele só pode funcionar licenciado, não tendo fundamento a suspensão desta sanção.
III – Pois, sendo desse modo, no caso concreto, mostra-se verificado, não só o pressuposto específico para a aplicação da sanção acessória de encerramento do estabelecimento, legalmente prevista na al. d), do nº 1, do art.39º-H, do DL 64/2007 de 14.03, como se verificam os pressupostos gerais de aplicação da sanção acessória em apreciação, a “gravidade da infracção” (censurabilidade do facto) e a “culpado agente” (censurabilidade do agente), atento o disposto no art. 21°, n° 1, do DL nº 433/82, de 27.10.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro
Juízo do Trabalho de Aveiro - Juiz 1
Recorrente: B…Juízo do Trabalho de Aveiro - Juiz 1
Recorrida: Instituto da Segurança Social, IP
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
“B…”, pessoa colectiva com o NISS …………, com sede na Travessa …, n.º …, freguesia de …, concelho e distrito de Aveiro, veio interpor recurso de impugnação judicial da decisão proferida, no âmbito dos processos de contra-ordenação n.ºs 201400040946 e 201500086049, da Segurança Social, que lhe aplicou uma coima no valor de €10.000,00 e a sanção acessória de encerramento do estabelecimento de apoio social a idosos, a funcionar no n.º … da Travessa …, freguesia de …, concelho e distrito de Aveiro, pela prática de 1 (uma) contra-ordenação prevista e punida nos termos das disposições conjugadas dos arts. 30º do Decreto-Lei (DL) n.º 133-A/97, de 30 de Maio e 11° n.º 1, 39º-E al. a), 39º-H, n.º 1, al. d), 39º-G n.º 1 e 45º n.º 1 do DL n.º 64/2007, de 14 de Março, na redacção que lhe foi dada pelos DL n.ºs 99/2011 de 28/09 e 33/2014, de 04/03, consubstanciada na abertura e manutenção em funcionamento de estabelecimento de apoio social a idosos sem licenciamento ou autorização provisória de funcionamento.I – RELATÓRIO
Fundamentou a impugnação judicial, concluindo e requerendo a suspensão da aplicação da sanção acessória de encerramento do estabelecimento, nos seguintes termos – que se transcrevem:
«I - As instalações da arguida começaram por ser apenas uma família de acolhimento e não um estabelecimento ou estrutura de casa/residencial de acolhimento/lar.
II - Em virtude da falta de respostas sociais na zona a arguida foi recebendo sucessivos pedidos de idosos para serem acolhidos nas suas instalações.
III - Nas visitas inspectivas realizadas às instalações da arguida não foram detectadas quaisquer situações ou irregularidade que pudessem colocar em perigo a saúde, a integridade física ou o bem-estar dos idosos ali acolhidos.
IV - As instalações da arguida e os cuidados por ela prestados são de qualidade.
V - A arguida requereu na Câmara Municipal de Aveiro, a 24 de abril de 2015, licença de obras de ampliação para conversão das instalações em ERPI, tendo obtido parecer prévio favorável emitido pelo Centro Distrital de Aveiro e da ANPC - Autoridade Nacional de Protecção Civil.
VI - Apenas mais de 3 anos depois é que foi emitida pela Câmara Municipal de Aveiro o Alvará de Licença de Obras de Ampliação.
VII - Não pode ser imputada à arguida qualquer responsabilidade na demora na emissão do referido Alvará.
VIII - A arguida agiu ao abrigo do direito de necessidade.
IX - Mostrando-se salvaguardado o bem-estar físico e psíquico dos idosos acolhidos pela arguida que é o bem jurídico primordial protegido pelo artigo 11.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 64/2007, o bem jurídico económico igualmente protegido pela norma tem necessariamente que ceder perante a salvaguarda do direito fundamental à protecção na velhice protegido pela arguida.
X - Direito fundamental esse que a arguida protegeu e sempre tentou proteger.
XI - Agindo ao abrigo do direito de necessidade, não deve ser aplicada à arguida qualquer coima, pois mostra-se afastada a ilicitude dos factos.
XII - Não sendo as sanções acessórias de aplicação automática e imediata não deve ser aplicada à arguida qualquer sanção acessória e muito menos a sanção acessória de encerramento.
XIII - Mesmo que fosse efetivamente aplicada à arguida a sanção acessória de “encerramento do estabelecimento” sempre a mesma deveria ser suspensa na sua execução.
XIV - Os danos decorrentes do encerramento do estabelecimento, para os idosos aí acolhidos, que ficam sem ter para onde ir, sem ter quem os acuda da velhice, sem ter qualquer outra resposta social adequada, são manifestamente superiores aos danos que possam advir para livre concorrência com a suspensão da execução da sanção acessória.
XV - O direito fundamental da protecção na velhice deve prevalecer sobre os interesses económicos protegidos pela norma constante do artigo 11.º, n.º 1 do referido Decreto-Lei n.º 64/2007 sob pena de violação do referido direito constitucionalmente consagrado no artigo 72.º da Constituição da República Portuguesa.
XVI - A aplicação efectiva da sanção acessória de encerramento conduziria a uma situação de facto consumado com a produção de prejuízos de difícil reparação, sobretudo e principalmente para os idosos acolhidos nas instalações da arguida.
XVII - Sobretudo numa fase em que, existindo já Alvará de Licença de Obras, Parecer Favorável do ISS e da ANPC, e encontrando-se as obras a ser executadas, tudo leva a crer que será concedida, definitivamente, Licença de Funcionamento à arguida.
XVIII - Acresce que, ponderados os direitos e os interesses em confronto, e os danos decorrentes da suspensão ou não do acto que aplica a sanção acessória de encerramento do estabelecimento, verifica-se que os danos decorrentes do encerramento do estabelecimento, para os idosos aí acolhidos, que ficam sem ter para onde ir, sem ter quem os acuda da velhice, sem ter qualquer outra resposta social adequada, são manifestamente superiores aos danos que possam advir para livre concorrência com a não suspensão de tal acto.
XIX - Pelo que, deve ser suspensa a eficácia do acto que determinou a aplicação à arguida da sanção acessória de encerramento do estabelecimento.».
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Admitida a impugnação judicial e designada data para audiência de julgamento, foi no decurso do mesmo, comunicado à arguida e ao Ministério Público a alteração da qualificação jurídica dos factos, nos termos que melhor constam do despacho proferido a 12/01/2021, não tendo havido oposição ao entendimento nele vertido. Após, em 25.02.2021, foi proferida sentença, de cujo dispositivo consta a seguinte decisão:
“Nos termos expostos, decide-se alterar a decisão recorrida e, em consequência:
A) Condenar a arguida:
I. Em coima no valor de €3.500,00 (três mil e quinhentos euros), pela prática, a título doloso, de uma contra-ordenação p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos arts. 11º n.º 1 e 45º do DL n.º 64/2007, de 14/03 e 30º e 34º do DL n.º 133-A/97, de 30/05.
II. Na sanção acessória de encerramento do estabelecimento em causa, sito na Travessa …, n.º…, freguesia de …, concelho e distrito de Aveiro, pelo período de 18 (dezoito) meses, nos termos do disposto nos arts. 35º al. c) do DL n.º 133-A/97, de 30 de Maio, 45º do DL n.º 64/2007, de 14/03 e 21º n.ºs 1 al. f) e 2 e 21.º-A n.º 6 do DL n.º 433/82, de 27/10.
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Fixa-se em 2 UC a taxa de justiça a cargo da recorrente, tendo em conta a gravidade do ilícito e o grau de complexidade das questões suscitadas no processo – cfr. arts. 93º n.º 3 do DL n.º 433/82, de 27/10 e 8º do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo D.L. n.º 34/2008, de 26/02 e Tabela III anexa.*
Notifique e comunique a sentença, de imediato, ao Centro Distrital de Aveiro do Instituto da Segurança Social, I.P. – art. 45º n.º 3 da Lei n.º 107/2009, de 14/09.”.*
Inconformada com esta decisão, apenas, na parte em que a condenou na sanção acessória de encerramento do estabelecimento, a arguida interpôs recurso, nos termos da motivação junta que terminou com as seguintes “CONCLUSÕES:……………………………….
……………………………….
……………………………….
Assim, nos melhores de direito, e sempre com o douto suprimento de V/ Exas deverá a sentença Recorrida ser revogada e substituída por decisão que faça a boa e correta aplicação da Lei e do Direito ao caso sub judice.
Assim se fazendo a acostumada e desejada JUSTIÇA!”.
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O Ministério Público respondeu ao recurso da arguida, finalizando a sua motivação com as seguintes CONCLUSÕES:……………………………………..
……………………………………..
……………………………………..
De todo o modo, decidindo, farão os Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação do Porto a habitual JUSTIÇA!”.
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O recurso foi, devidamente, admitido e ordenada a remessa dos autos a esta Relação.*
Aqui, o Ex.mº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, aderindo à tese da resposta apresentada pelo Ministério Público, em 1ª instância, concluindo no sentido de o recurso não obter provimento.Notificada deste, a apelante não respondeu.
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Foi cumprido o disposto no art. 418º do CPP, por via electrónica.*
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso (cfr. art.s 403º, nº 1 e 412º, nº 1, do CPP), as questões colocadas pela recorrente para apreciação consistem em saber, se a decisão recorrida deve ser revogada por padecer de nulidade dado, como defende aquela, incorrer em contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão de aplicar a sanção acessória de encerramento do estabelecimento referenciado nos autos pelo período de 18 meses.*
II - FUNDAMENTAÇÃO
A) O Tribunal a quo considerou “provados os seguintes factos: II - FUNDAMENTAÇÃO
1. A arguida é uma associação de direito privado sem fins lucrativos, constituída em 6 de Fevereiro de 2013, na Conservatória de Registo Comercial de Coimbra, com o objectivo da “protecção dos cidadãos na velhice e invalidez e em todas as situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho”, sendo membros dos seus órgãos estatutários C…, D… e E….
2. Em visita inspectiva efectuada em 15 de Janeiro de 2014 ao n.º 9 da Travessa …, …, Aveiro, as Inspectoras do Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais do Serviço de Fiscalização do Centro (NFES/SFC) do Departamento de Fiscalização do ISS, IP constataram que nessa morada (vivenda composta por 2 andares), a arguida acolhia 11 idosos, com mais de 65 anos de idade, em regime de alojamento permanente, a quem prestava alimentação e cuidados de higiene pessoal, de saúde e tratamento de roupa, mediante pagamento de uma quantia mensal que variava entre €650,00 e €850,00.
3. Dos 11 idosos acolhidos, 2 estavam acamados e os restantes com dependências para concretização de algumas das actividades da vida diária.
4. No exterior do edifício existia um letreiro com os dizeres: “B… Associação - Acolhimento Permanente / Acolhimento Diurno / Acolhimento Familiar Vigilância 24 horas por dia”.
5. A prestação de serviços aos idosos era então assegurada por D…, pela mulher deste, E…, pela filha F… e ainda por G… e H….
6. O edifício onde funcionava (e funciona) o dito estabelecimento é propriedade de D…., servindo simultaneamente como sua residência e sede da associação arguida.
7. Os espaços físicos do rés-do-chão do edifício, remodelado para a actividade em causa, eram compostos da seguinte forma:
- 2 instalações sanitárias, uma de apoio aos quartos dotadas de ajudas técnicas na área do duche e nos lavatórios, de base do duche rebaixada no pavimento a qual dispunha de 1 cadeira para banho fixa na parede e 1 uma cadeira de banho sanitária, e uma outra provida de base de duche com as características da primeira, ajudas técnicas e cadeira para banho rebatível;
- 5 quartos, dos quais 2 tipificados como triplos, 2 como duplos e 1 quarto individual, todos equipados com camas articuladas, dotadas de colchões antiescaras e de campainha de chamada (com o quadro de alvos instalado na área de descanso de D… e esposa E…, responsáveis pela vigilância nocturna), bem como de sistema de aquecimento e de TV, estando 1 dos quartos triplos equipado com um sistema amovível entre as camas para garantia da privacidade dos utentes;
- Sala de refeições com acesso a todos os quartos e à sala de estar por meio de uma rampa dotada de fitas antiderrapantes e de uma barra de apoio lateral, estando instalada na sala de refeições uma câmara de videovigilância;
- Sala de estar e cozinha, encontrando-se nesta última um móvel com 11 gavetas, das quais 9 dispunham de identificação nominal de cada um dos idosos, e nele estavam depositados os medicamentos a administrar aos idosos, em caixas identificadas nominalmente, em gavetas individuais, dispondo cada uma das gavetas de um guia terapêutico do idoso;
- Sala de actividades equipada com cadeiras, sofás, TV, uma mesa de bilhar e gabinete médico e de enfermagem.
8. O edifício dispunha de abastecimento por gás canalizado, e o piso do rés-do-chão, onde se encontravam os idosos, com 2 portas de acesso ao exterior, estava equipado em todos os espaços utilizados pelos idosos, com sistema de aquecimento central e ar condicionado, estando as instalações munidas de sistema de detecção de incêndio, central de incêndio e extintores dentro do prazo de validade.
9. Os cuidados de saúde de âmbito médico eram assegurados por médico que se deslocava às instalações uma vez por mês e em regime de chamada, e os do âmbito da enfermagem eram da responsabilidade de uma enfermeira, que se deslocava 2 a 3 vezes por semana ao local.
10. Existiam processos organizados por idoso, identificados nominalmente (constituídos por documentos de identificação individual, ficha individual, diário único de urgência, registo de serviços diário com anotações de banho total e parcial, aplicação de creme, muda de roupa pessoal e de cama e muda de fralda), contrato de prestação de serviços por idoso, regulamento interno afixado no exterior da porta de entrada, preçário afixado, horário das visitas afixado, ementa semanal afixada, livro de reclamações e respectivo letreiro publicitário devidamente afixado.
11. Aquando da acção de fiscalização realizada em 15 de Janeiro de 2014, não tinha sido formalizado junto do ISS, IP qualquer pedido de licenciamento do estabelecimento.
12. O estabelecimento não dispunha de licença ou autorização camarária para a utilização das instalações como estabelecimento de apoio social correspondente à actividade exercida.
13. A arguida não possuía licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento em relação ao estabelecimento de apoio social a idosos que explorava.
14. Não obstante, não foram observadas na acção de fiscalização deficiências graves nas condições de instalação, funcionamento, salubridade, higiene e conforto do estabelecimento.
15. Nos dias 17 de Abril e 6 de Maio de 2015, realizaram-se novas visitas inspectivas ao mesmo local, tendo sido verificado pelo NFES/SFC do Departamento de Fiscalização do ISS, IP que o estabelecimento se mantinha a funcionar sem licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento, tendo aumentado para 16 o número de idosos acolhidos, com mais de 65 anos de idade, a quem a arguida prestava, em permanência, serviços de alojamento, alimentação, higiene, tratamento de roupa e assistência médica e medicamentosa.
16. Não obstante, aquando dessas novas visitas inspectivas, já existia:
- Um projecto de adaptação das instalações a Estrutura Residencial Para Pessoas Idosas (ERPI), tendo sido proferido em 1 de Dezembro de 2014 pelo Director do Centro Distrital de Aveiro do Instituto da Segurança Social, IP (CDAISS, IP) despacho favorável ao projecto de legalização e adaptação do edifício existente para ERPI (notificado à arguida no dia 15/12/2014), na modalidade de quartos para 12 utentes (alojados em 7 quartos, sendo 3 individuais, 1 duplo, 2 de casal e 1 triplo), com base em parecer técnico dos serviços internos competentes.
- Parecer favorável da ANPC ao projecto de segurança contra incêndios/adaptação de edifício para lar de idosos parecer esse comunicado à arguida em 16 de Março de 2015.
- Pedido de licenciamento da utilização das instalações como estabelecimento de apoio social apresentado pela arguida na Câmara Municipal de Aveiro em 24 de Abril de 2015.
17. Verificou-se, aquando dessas novas visitas inspectivas, que:
- Os idosos apresentavam um aspecto calmo, tranquilo e limpo.
- As instalações possuíam boas condições de arejamento e luz natural, com espaço exterior para o desenvolvimento de actividades, aquecimento central e ar condicionado, sistema de detecção de incêndios, central de incêndios e extintores válidos, camas articuladas e colchões anti escaras.
- As instalações encontravam-se limpas e organizadas, existindo um plano de limpeza, com registos actualizados.
- Prestavam trabalho no estabelecimento F… (filha do proprietário D…) e quatro auxiliares, I…, H…, G… e J….
- Existia Regulamento Interno, com definição das regras e princípios de funcionamento, nomeadamente, as condições, critérios e procedimento de admissão, os direitos e deveres do estabelecimento e do idoso/responsável legal e horário de visitas, de que era entregue um exemplar aquando da admissão do idoso ao próprio ou ao seu representante legal.
- Existia um processo individual para cada utente.
- Eram celebrados contratos de prestação de serviços com os utentes/familiares.
18. Porém, não existia director técnico, nem cozinheiro.
19. A Câmara Municipal de Aveiro emitiu em Maio de 2018 alvará de licenciamento para a realização de obras de ampliação no n.º … da Travessa …, …, Aveiro, posteriormente prorrogado até 31/01/2020.
20. O estabelecimento de apoio social a idosos sito no n.º … da Travessa …, …, Aveiro, explorado pela arguida, nunca possuiu licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento, encontrando-se presentemente ainda em funcionamento.
21. Os legais representantes da arguida sabiam desde o início que não podiam manter em funcionamento um estabelecimento de apoio social a idosos sem estar licenciado ou deter autorização provisória de funcionamento, e que tal conduta é proibida e punida por lei.
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Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, nomeadamente: - Que nas instalações em causa começou por funcionar uma família de acolhimento, tendo em virtude da falta de respostas sociais na zona a arguida recebido sucessivos pedidos de idosos para serem acolhidos nas suas instalações.
- Que as instalações e os cuidados prestados pela arguida são de qualidade.
- Que a arguida não teve qualquer responsabilidade na demora da emissão pela Câmara Municipal de Aveiro do alvará de licenciamento para a realização de obras de ampliação das instalações.
- Que se o estabelecimento explorado pela arguida encerrasse, os idosos aí acolhidos ficariam sem ter para onde ir e sem ter qualquer outra resposta social adequada.
- Que se encontram actualmente a ser executadas obras nas instalações, na sequência do alvará emitido pela Câmara Municipal de Aveiro.”.
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B) O DIREITO
Através do presente recurso, como decorre das suas alegações, pretende a arguida que seja revogada a decisão recorrida, na parte em que manteve a sanção acessória de encerramento do estabelecimento que lhe foi aplicada, alegadamente, por nulidade, decorrente de clara contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão e violação dos artigos 35.º, al. c) do DL nº 133-A/97, de 30 de Maio e 21º, nºs 1, al. f) e 2 e 21º-A, nº 6 do DL nº 433/82, de 27 de Outubro (RGCO - alterado pelo DL nº 244/95 de 14.09) conjugados com o artigo 39º, nº 1, al a) daquele DL nº 133-A/97.B) O DIREITO
Previamente, a analisar se lhe assiste ou não razão, importa dizer o seguinte.
Aplica-se, ao caso, o regime processual das contra-ordenações laborais e de segurança social aprovado pela Lei nº 107/2009 de 14 de Setembro (designado de ora em diante RPCOL e diploma a que pertencerão os demais artigos a seguir referidos sem outra indicação de origem) e, por determinação do seu art. 60º, subsidiariamente, desde que o contrário dela não resulte, “…,são aplicáveis, com as devidas adaptações, os preceitos reguladores do processo de contra-ordenação previstos no regime geral das contra-ordenações.”, ou seja, no Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, (RGCO, forma como será designado de ora em diante) com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nº 356/89, de 17 de Outubro e nº 244/95, de 14 de Setembro, e pela Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro.
Dispõe o art. 51º, sob a epígrafe, “Âmbito e efeitos do recurso”, que:
“1 – Se o contrário não resultar da presente lei, a segunda instância apenas conhece da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões.”.
Regra que acolhe o princípio já enunciado naquele RGCO, nomeadamente, no nº 1 do seu art. 75º que, com redacção semelhante àquele, dispõe: “Se o contrário não resultar deste diploma, a 2ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões”.
Decorre, assim, da lei que, em sede de contra-ordenações laborais, a segunda instância, por regra, tem os seus poderes de cognição limitados à matéria de direito, estando excluída a sua intervenção em sede de decisão sobre a matéria de facto.
Ou seja, este Tribunal “ad quem” não pode conhecer de impugnação da decisão fáctica e das questões probatórias, (neste sentido Ac. RE de 6.1.2015, in www.dgsi.pt (local da internet onde estão disponíveis os demais acórdãos a seguir citados, sem outra indicação)).
Analisando o caso, das conclusões da recorrente decorre, no essencial, que a sua pretensão consiste em que seja revogada a decisão recorrida, por não se conformar de nela se ter mantido e julgado, que no caso se justifica a aplicação da sanção acessória de encerramento do estabelecimento, fazendo-o, se bem entendemos, através da invocação de argumentos que denotam, evidente, confusão entre, alegados, vícios da sentença e o que, eventualmente, poderá configurar irregularidades ou erro de julgamento sendo que, o que se verifica é que a mesma assenta a sua discordância, na alegação da sentença padecer de nulidade decorrente de incorrer em contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão proferida.
*
Assim sendo, antes de prosseguirmos, de modo a enquadrarmos, adequadamente, o nosso entendimento face às questões suscitadas e a apreciar, afigura-se-nos oportuno tecer algumas considerações sobre os regimes que resultam por um lado, do referido RPCOL (bem como do RGCO) e por outro, do Código Processo Penal (CPP) e do Código Penal (CP), ou seja, as diferenças existentes entre ambos os regimes.Desde logo, sendo indesmentível que o RGCO abandonou aquilo a que se poderia considerar a admissibilidade da imputação objectiva de um facto contra-ordenacional (a prática de uma contra-ordenação poderia poder ocorrer independentemente da sua imputação subjectiva), estabelecendo agora no nº 1 do art. 8º que “Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”, daí decorrendo pois, em conformidade com o regime estabelecido no art. 13º do CP, que a imputação de um facto contra-ordenacional e a sua responsabilização exija sempre um nexo de imputação subjectiva (seja através de uma conduta dolosa, seja através de uma conduta negligente), não é menos verdade que se verifica clara autonomia entre o direito de mera ordenação social e o direito penal, seja numa perspectiva da censura ético-penal, seja mesmo do bem jurídico protegido, mais precisamente da sua existência ou inexistência, a que se segue a gravidade das reacções sancionadoras, através da aplicação de uma coima ou diversamente de uma pena (incluindo de prisão) e por último, a natureza distinta dos órgãos que são competentes para proferir a decisão, autoridades administrativas num caso e, no outro, os tribunais.
O Supremo Tribunal de Justiça desde há muito que dá conta e reafirma essa mesma autonomia, (cfr. o Assento 1/2003, de 28 de Nov. 2002, sem prejuízo, diga-se, de ter optado pela aplicação subsidiária do Código Penal ao RGCO nos casos dos limites do prazo de prescrição (Acórdão 6/2001), nas situações que levam à sua suspensão (Acórdão n.º 2/2002) ou quanto à aplicação da lei que em concreto se mostre mais favorável ao arguido (Ac. 11/2005), da qual, do mesmo modo, faz eco o Tribunal Constitucional, afirmando a “diferente natureza do ilícito, da censura e das sanções” entre o ilícito contra-ordenacional e o ilícito penal, considerando que os princípios e as regras do direito penal não se aplicam automaticamente ao direito de mera ordenação social (cfr. Acs. 537/2011 e 85/2012).
É, assim, dentro deste enquadramento que devem ser analisadas as questões colocadas pela recorrente, ainda que, neste âmbito, se tenha de reconhecer que no RPCOL se consagram fases processuais distintas, assim uma de incidência administrativa em que se insere a decisão administrativa (art. 25º) e outra de incidência judicial (art.s 32º e ss), à semelhança do que resulta do RGCO, o que justifica que seja referenciado o processo como tendo uma natureza mista, face a tal distinção estabelecida pelo legislador, sujeitando-se a primeira dessas fases, em tudo o que não contenha disposição especial, aos princípios fundamentais de direito e ao processo administrativo e a segunda, por sua vez, aos princípios processuais penais e ao correspondente procedimento, (cfr. Ac. TC 62/2003).
Daí que tenhamos também de reconhecer, até por decorrência da autonomia a que se aludiu, como já supra referimos, que a aplicação do processo penal apenas ocorrerá nos casos em que o RGCO não seja bastante, pois que é para esse, de acordo como o art. 60º do RPCOL, que primeiramente se remete subsidiariamente.
Enquadrada genericamente a apreciação, passemos então, à análise das questões levantadas pela recorrente, apenas, relacionadas com a decisão do Tribunal “a quo”, ou seja, jurisdicional.
Nas suas alegações e conclusões a recorrente invoca que a sentença recorrida padece de vícios e, pese embora, não proceder a qualquer enquadramento legal dos mesmos, considera-os e qualifica-os como causas de nulidade daquela, ou seja, incorrer em contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão proferida.
Alegando para o efeito e, em síntese, que “i – a sentença recorrida ao decidir que se justifica no caso sub judice a aplicação da sanção acessória de encerramento do estabelecimento pelo período de 18 meses é nula por clara contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão;
ii – na motivação de direito o tribunal a quo decidiu que a favor da arguida há a assinalar o facto de nas acções de fiscalização realizadas não se verificaram deficiências graves nas condições de instalação, funcionamento, salubridade, higiene e conforto do estabelecimento; (cfr. factos provados 13 e 14 da sentença)
ii – os idosos apresentavam um aspecto calmo, tranquilo e limpo, possuindo o estabelecimento meios humanos para deles cuidar (ainda que não cumprindo o legalmente exigido nessa matéria) e as instalações boas condições, em termos de apetrechamento, limpeza e organização; (cfr. facto provado 17 da sentença)”.
Vejamos, então.
Dispõe o Código de Processo Penal, sobre a nulidade da sentença, no art. 379º, (aplicável ao processo contra-ordenacional ex vi art. 41º do RGCO) que, “1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
(…)”.
E, o art. 374º, sob a epígrafe “Requisitos da sentença”, dispõe que, “1 - A sentença começa por um relatório, que contém:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis;
c) A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido;
d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada.
2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
3 - A sentença termina pelo dispositivo que contém:
a) As disposições legais aplicáveis;
b) A decisão condenatória ou absolutória;
c) A indicação do destino a dar a coisas ou objetos relacionados com o crime, com expressa menção das disposições legais aplicadas;
d) A ordem de remessa de boletins ao registo criminal;
e) A data e as assinaturas dos membros do tribunal.
4 - A sentença observa o disposto neste Código e no Regulamento das Custas Processuais em matéria de custas.”.
Ora, analisados, estes dispositivos e a decisão recorrida é manifesto que a mesma não enferma de qualquer das causas de nulidade previstas no referido art. 379º, em concreto, as enunciadas nas al.s a) a c), do nº 1, uma vez que se encontra devidamente fundamentada, em concreto, nos termos enunciados, no nº 2, do art. 374º, mesmo que, no caso, fosse exigível a obrigatoriedade de serem observados e nos mesmíssimos termos os princípios e o regime legal do processo penal, quando é sabido que este aqui, apenas, é subsidiariamente chamado, cfr. art. 60º.
Nela, em sede de fundamentação, o Tribunal “a quo” elencou os factos provados e os factos não provados, motivou esta decisão, de seguida procedeu ao enquadramento jurídico, concluindo com a decisão, não se vislumbrando a ocorrência de qualquer contradição insanável neste percurso quanto ao decidido.
No fundo, como já referimos, salvaguardando sempre o devido respeito, os argumentos invocados pela recorrente, alegadamente, causa de nulidade da sentença, não passam de confusão com alegação de, eventuais, erros de julgamento e, essencialmente, diferente convicção e valoração em relação aos factos provados e sua subsunção ao direito.
Pois, sem dúvida, cremos nós que a decisão recorrida não padece de qualquer vício, nem a alegada contradição insanável, ao contrário do que o considera a recorrente, é causa de nulidade da mesma. Atentos os argumentos invocados tal não ocorre, mas tão só, aquela, mais não é que uma decisão diferente da almejada pela recorrente.
Temos, assim, por seguro que a decisão recorrida, não enferma de nulidade.
Até porque, como se lê no (Ac. TRG de 07.04.2016), “As nulidades não existem “a la carte”, consoante a conveniência de quem as invoca; pelo contrário, a regra é existirem apenas nas situações previstas na lei (art. 118º, nº 1 e 2 do CPP: 1 – A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei. 2 – Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.)”.
*
Vejamos, agora, se ocorre como alega a recorrente, contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão proferida porque, pese embora, o que dissemos supra sobre os poderes de cognição da segunda instância, em sede de contra-ordenações laborais, a referida limitação não veda ao Tribunal da Relação, porque oficiosa, a apreciação dos vícios elencados no art. 410º, nºs 2 e 3 do CPP (ex vi dos art.s 41º, nº 1 e 74º, nº 4 do referido DL 433/82, de 27.10, na sua actual redacção (RGCO), neste sentido, veja-se o (Acórdão do STJ de 19.10.95, Proc. 046580 in www,dgsi.pt e DR, 1ª série, A, de 28.12.95), o qual fixou jurisprudência no sentido que se lê no seu sumário, ou seja: “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.”.O que nos leva a atender ao disposto no art. 410º, nº 2, do CPP, o qual prevê que:“(…)
2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
(...);
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
(…)”.
Este é o vício que a recorrente aponta à sentença, o qual pode ser conhecido pela Relação, no âmbito do recurso contra-ordenacional, atento o que decorre daquele, supra referido (Acórdão do STJ de 19.10.1995), mesmo nos casos em que o recurso se encontra limitado à matéria de direito.
Para análise, desta questão, importa desde logo ter presente, como se refere no (Acórdão do STJ de 17.03.2016), por apelo ao que foi dito no (Acórdão do mesmo Tribunal de 08.11.2006, Proc. nº 3102/06, da 3ª secção), que os vícios elencados naquele nº 2 do art. 410º “pertinem à matéria de facto; são anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito.
(...) Na verdade, os factos relevantes para a decisão da causa são necessariamente factos que importam consequências jurídicas, e por isso, em tal âmbito, a matéria de facto é sempre juridicamente relevante.”.
Importa, também, lembrar o que se refere no (Ac. do STJ de 25.03.2010, Proc. 427/08.OTBSTB.E1.S1), onde se lê: “perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas alíneas a), b) e c) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo.
Nesta forma de impugnação, as anomalias, os vícios da decisão elencados no n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal têm de emergir, resultar do próprio texto, da peça escrita, por si só considerada ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão, como peça autónoma.”.
Ou seja, segundo o mesmo, “o que terá de relevar é essa convicção formada pelo tribunal – sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410º, nº 2, do CPP, a convicção pessoalmente alcançada pelo recorrente sobre os factos –, sendo que, para avaliar se essa convicção padece do analisado vício há que apreciar, por um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção) e, por outro, a natureza das provas produzidas e os processos intelectuais que o conduziram a determinadas conclusões.”.
No caso, adiantando já, o que é o nosso entendimento, não se verifica nenhum dos três elencados vícios da sentença, em concreto o previsto na al. b) daquele art. 410º, nº 2, do CPP, já que a única questão com eventual relevância para a apreciação que, agora, nos ocupa prende-se afinal com a invocada contradição insanável, entre a fundamentação de facto e a decisão proferida o que, manifestamente, não ocorre.
Sem dúvida, o que ressalta para nós da decisão recorrida é que os factos que podiam relevar para a decisão da causa de acordo com as várias soluções que se poderiam perfilar, nomeadamente, absolvição ou condenação, foram apuradas pelo Tribunal recorrido, dando-os ou não como provados, de acordo com a convicção que formou e que fez constar da decisão, de um modo que, podendo é certo discordar-se dessa convicção, como acontece com a recorrente, o que não pode é dizer-se que, face ao que naquela se fez constar, estejamos perante anomalia decisória impeditiva de bem se decidir que seja apreensível do próprio texto, ou seja, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos. Razão, porque não se vislumbra, como possa estar em causa qualquer lacuna geradora de contradição insanável, para decisão a proferir, ou seja, que se verifique contradição entre a fundamentação de facto e a decisão de direito, face à factualidade apurada.
Pois, entrando na apreciação do que se encontra previsto na al. b), daquele nº 2, do referido art. 410º, importa lembrar o que se refere no (Ac. do STJ de 25.03.2010, Proc. 427/08.OTBSTB.E1.S1), onde se lê: “perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas alíneas a), b) e c) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo.
Nesta forma de impugnação, as anomalias, os vícios da decisão elencados no n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal têm de emergir, resultar do próprio texto, da peça escrita, por si só considerada ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão, como peça autónoma.”.
Ou seja, segundo o mesmo, “o que terá de relevar é essa convicção formada pelo tribunal – sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410º, nº 2, do CPP, a convicção pessoalmente alcançada pelo recorrente sobre os factos –, sendo que, para avaliar se essa convicção padece do analisado vício há que apreciar, por um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção) e, por outro, a natureza das provas produzidas e os processos intelectuais que o conduziram a determinadas conclusões.”.
Assim, por referência a tais critérios, que aqui se impõe aplicar, vista a motivação constante da decisão recorrida e o que é invocado nas conclusões do recurso, facilmente nos damos conta de que a recorrente questiona, não o texto daquela mas, sim, o modo como o Tribunal “a quo” procedeu à valorização dos factos apurados e lhe aplicou o direito.
Por fim, acrescenta-se, apenas, quanto a esta, alegada, contradição insanável o seguinte.
Pronunciando-se sobre este vício previsto na al. b) do nº 2 do art. 410º do CPP, contradição insanável, (Simas Santos e Leal Henriques na obra citada, pág 379) referem que “por contradição, entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não possam ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade e qualidade. Para os fins do preceito (al. b) do n.º 2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser integrada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com auxílio das regras da experiência.”
No mesmo sentido a nível da Jurisprudência, o (Ac. do STJ de 12.03.2015, Proc. nº 418/11.3GAACB.C1.S1, citado, no Ac. do mesmo Tribunal de 24.02.2016, Proc. nº 502/08.0GEALR.E1.S1) refere a esse respeito, que “o vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão verifica-se quando no texto da decisão constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito”.
Donde se possa concluir que, o vício que se aprecia ocorre quando se verifique uma contradição da fundamentação que não possa ser ultrapassada, ainda que recorrendo ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum, assim, por exemplo, no que à matéria de facto diz respeito, nos casos em que se dá como provado e não provado o mesmo facto, mas ainda, também, quando simultaneamente se dão como provados factos contraditórios entre si.
Ora, no caso, face ao invocado pela recorrente, pese embora o disposto naquela al. b) do nº 2 do art. 410º, o que se verifica, salvo o devido respeito, é que, afinal, as alegadas contradições que refere encontrar têm como polos por um lado, apenas, alguns dos factos dados como provados (14 e 17), desatendendo outros (2, 11, 12, 13, 15, 20 e 21) e por outro, menções constantes da sentença que mais não são do que a valoração que é feita pelo Tribunal “a quo” sobre os factos provados, sendo que, percebendo-se que essa valoração é, sem dúvida, diversa da que avança a recorrente, não se reconduz já, como é exigido, à verificação do analisado vício, nos termos que anteriormente referenciámos.
Em suma, não está afinal em causa qualquer contradição entre a fundamentação avançada pelo Tribunal “a quo”, mas sim discordância sobre o caminho seguido na valoração dos factos para a integração na norma legal que, sendo naturalmente legítima, não é, pois, qualquer contradição e muito menos insanável, como o exige aquela referida al. b).
É que, decorrendo este vício, como se disse, da ocorrência de contradição da fundamentação que não possa ser ultrapassada, ainda que recorrendo ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum, não se vê em que tal tenha ocorrido, quer ao nível da factualidade provada ou não provada e fundamentação que se fez constar da sentença, quer ainda, também na integração que, da mesma sentença, foi realizada desses factos provados, sendo que, em boa verdade, percorrendo as conclusões da recorrente, nem sequer vislumbramos, com clareza, a invocação dessa contradição mas, sempre com o devido respeito, apenas, a sua discordância com o decidido.
Daí que, reste concluir, quando ao analisado vício, que este não ocorre, nem ocorre qualquer erro de direito ao nível da integração dos factos nas normas tidas por violadas, susceptível de implicar a alteração ou revogação da decisão recorrida.
Isto porque, na verdade, não está em causa verificaram-se ou não deficiências graves nas condições de instalação, funcionamento, salubridade, higiene e conforto do estabelecimento, o estado em que se apresentavam os idosos ou as condições do estabelecimento, basta atentar nos factos alegados pela recorrente e dados como provados na sentença, referidos pontos 14 e 17, mas, tão só, que a falta do respectivo licenciamento remonta a 15 de Janeiro de 2014, data da 1ª acção inspectiva dada como provada, sem que a arguida tenha alegado e provado que, decorridos todos estes anos, já lhe tenha sido concedido o licenciamento em falta, provisório ou definitivo, elemento essencial para o início da actividade em causa. Mais, encontrando-se presentemente ainda em funcionamento e os legais representantes da arguida sabiam desde o início que não podiam manter em funcionamento um estabelecimento de apoio social a idosos sem estar licenciado ou deter autorização provisória de funcionamento, e que tal conduta é proibida e punida por lei.
Inexiste, pois, a alegada contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão nem face à factualidade apurada a violação de quaisquer dispositivos legais, ou que configurem inconstitucionalidade, nomeadamente, dos invocados pela arguida, susceptível de pôr em causa a decisão recorrida.
Sem dúvida, podemos adiantar, desde já, analisadas as alegações e conclusões da recorrente, que não lhe assiste razão, como bem o considerou o Ministério Público, quer na 1ª instância quer nesta sede, afigurando-se-nos não merecer qualquer reparo ou censura o decidido na sentença recorrida, na medida em que manteve a decisão administrativa, em concreto, quanto à sanção acessória aplicada, tendo em atenção a argumentação que naquela foi expendida, nos seguintes termos:
«Como se demonstrou, a arguida mantém em funcionamento, no n.º … da Travessa …, …, Aveiro, desde pelo 15 de Janeiro de 2014 e até ao presente, um estabelecimento de apoio social a idosos, onde acolhia e acolhe idosos em regime de alojamento permanente (11 idosos em 2014 e 16 idosos em 2015), a quem prestava alimentação e cuidados de higiene pessoal, de saúde e tratamento de roupa, mediante pagamento de uma quantia mensal, sem que alguma vez tenha possuído licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento.
E fazia-o ciente de que não podia manter em funcionamento o estabelecimento sem a necessária licença ou autorização provisória de funcionamento, e que tal conduta é proibida e punida por lei, sendo por conseguinte patente que agiu dolosamente - cfr. art. 14º do Código Penal, ex vi arts. 48º do DL n.º 133-A/97, de 30/05, 32º do DL n.º 433/82, de 27/10 e 60º da Lei n.º 107/2009, de 14/09.
Nada se tendo provado que permita sustentar a conclusão de que a arguida actou sob o direito de necessidade, nos termos do artigo 34º do Código Penal, mormente que a sua actuação consubstanciou um meio adequado para remover um qualquer perigo actual que ameaçasse os idosos que acolhe desde há pelo menos 7 anos a esta parte.
Não se tendo designadamente demonstrado que - como alegou a arguida - a sua actividade se tenha iniciado em virtude da falta de respostas sociais na zona ou que os idosos não tinham qualquer outra alterativa senão permanecerem no estabelecimento por ela explorado.
(...)
No caso em julgamento, a infracção foi praticada pela arguida no exercício e por causa da actividade de exploração do estabelecimento de apoio a idosos por si desenvolvida, a que se dedica desde há mais de 7 anos, sem nunca ter tido a necessária licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento. Não constando sequer dos autos, em boa verdade, que alguma vez tenha formalizado junto do ISS, IP requerimento nesse sentido, nos termos previstos no art. 15º do DL n.º 64/2007, de 14 de Março, ou que a Câmara Municipal de Aveiro tenha deferido a emissão de licença ou autorização de utilização das instalações para essa finalidade, em conformidade com o art. 10º do mesmo diploma legal, na sequência do requerimento aí apresentado pela arguida em 24 de Abril de 2015.
Acresce que - como se disse já em sede de determinação da medida da coima - tanto o grau de culpa da arguida como a gravidade do ilícito são elevados, sem que se tenha provado que não existem respostas sociais alternativas para os idosos acolhidos no estabelecimento em apreço.
Justificando-se como tal a aplicação em concreto da sanção acessória de encerramento do estabelecimento, pelo prazo de 18 meses, a contar do trânsito em julgado da sentença.
Não havendo também aqui fundamento legal para a pretendida suspensão da respectiva execução (nem de resto a arguida o indica), não se encontrando tal possibilidade prevista no DL n.º 133-A/97, de 30 de Maio, nem no regime geral das contra-ordenações e coimas, consagrado no DL n.º 433/82, de 27/10. Não se vendo de igual modo que o esteja no Cód. Penal, cuja aplicação subsidiária a arguida invoca, sem cuidar de citar a que disposição legal se pretende referir.» (sublinhados nossos).
Pugna, no entanto, a arguida pela sua revogação no que à aplicação da sanção acessória de encerramento do estabelecimento respeita mas, como já dissemos, não lhe assiste razão. Os argumentos que invoca não são susceptíveis de afastar os argumentos que, nos termos da decisão administrativa e confirmados na decisão recorrida, fundamentaram a aplicação daquela, nem de demonstrar a violação de qualquer dispositivo legal.
Comecemos por, uma breve incursão sobre o regime jurídico que, sem discussão, é aplicável no caso, decorrente do Dec.Lei nº133-A/97, de 30.05, diploma que, substituiu o Dec.Lei nº 30/89, de 24.01, procurando implementar um quadro legal que permitisse e fomentasse respostas de qualidade e inibisse as que a não possuíssem, em matéria de equipamentos para prestação de apoio social, promovendo-se, assim e através dele, o bem-estar dos respectivos utentes.
Dispõe, desde logo, o seu art. 1º, sob a epígrafe “Objectivo” que:
“O presente diploma define o regime de licenciamento e de fiscalização da prestação de serviços e dos estabelecimentos, adiante designados por estabelecimentos, em que sejam exercidas actividades de apoio social do âmbito da segurança social relativas a crianças, jovens, pessoas idosas ou pessoas com deficiência, bem como os destinados à prevenção e reparação de situações de carência, de disfunção e de marginalização social.”
Enunciando no art. 2º, sob a epígrafe “Estabelecimentos”, que:
“1-As actividades de apoio social a que se refere o artigo anterior podem ser exercidas em creches, centros de actividades de tempos livres, lares para crianças e jovens, lares para idosos, centros de dia, lares para pessoas com deficiência, centros de actividades ocupacionais para deficientes e através de serviços de apoio domiciliário” e o nº 2 do mesmo preceito, estipula que: “Consideram-se ainda abrangidos pelo presente diploma os estabelecimentos de apoio social com diferente designação, desde que prossigam objectivos semelhantes aos dos estabelecimentos referidos no nº 1 do artigo 1º”.
No art. 6º, nº1, inserido no Capítulo II, relativo ao licenciamento dos estabelecimentos dispõe:
“Nenhum estabelecimento pode iniciar a sua actividade sem se encontrar licenciado”.
E no art. 19º, sob a epígrafe “Autorização provisória de funcionamento”, dispõe:
“1 - Não se encontrando reunidas todas as condições técnicas de funcionamento exigidas para a concessão do alvará, mas sendo seguramente previsível que podem ser satisfeitas no prazo de 180 dias, pode ser concedida uma autorização provisória de funcionamento, que deve especificar as condições a satisfazer pelo requerente.
2 - A autorização provisória é válida pelo prazo de 180 dias, prorrogável por uma só vez, mediante requerimento fundamentado.”.
Ora, no caso, como bem se salientou na decisão recorrida e decorre dos factos provados 2 e 20 o estabelecimento, em causa, no dia 15.01.2014, situação que se mantinha em 17.04.2015 e 06.05.2015, encontrava-se a funcionar sem estar titulado por licença ou autorização provisória de funcionamento que, nunca possuiu, e não constam quaisquer diligências realizadas pela arguida com vista ao seu licenciamento.
E, para quando assim acontece o diploma, que se vem a referir, dispõe no Capítulo IV, sob a epígrafe “Regime sancionatório”, no art. 30º, que:
“A abertura ou o funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado nem disponha de autorização provisória de funcionamento válida constitui contra-ordenação,..”.
Sem dúvida e sem discussão, o que ocorre no caso.
Refira-se que, aquele regime sancionatório manteve-se inalterado, com a revogação do Dec.Lei nº133-A/97, de 30.05, com a entrada em vigor do Dec.Lei nº64/2007, de 14.03, o qual veio reformular o regime de licenciamento e de fiscalização da prestação de serviços e dos estabelecimentos de apoio social, em que sejam exercidas actividades e serviços do âmbito da segurança social relativos a crianças, jovens, pessoas idosas ou pessoas com deficiência, bem como os destinados à prevenção e reparação das situações de carência, de disfunção e de marginalização social, com excepção do regime sancionatório constante do capítulo IV, onde se integra aquele art. 30º, como decorre do seu art. 45º, sob a epígrafe “Regime sancionatório”, dispondo que, “1 - Aplica-se ao licenciamento da actividade o regime sancionatório constante do capítulo IV do Decreto-Lei n.º 133-A/97, de 30 de Maio” e do seu art. 47º, que sob a epígrafe “Norma revogatória”, dispõe que, “Fica revogado o Decreto-Lei n.º 133-A/97, de 30 de Maio, sem prejuízo do disposto no artigo 45.º”.
Com este Dec.Lei nº 64/2007 alterado e republicado pelo Dec.Lei nº 99/2011, de 28.09 e uma segunda vez alterado e republicado pelo Dec.Lei nº 33/2014 de 04.03 (que entrou em vigor a 04.05) manteve-se a exigência do licenciamento dos estabelecimentos de apoio social, da competência do Instituto da Segurança Social, I.P., com a possibilidade de obter uma autorização provisória de funcionamento, como antes acontecia. Dispondo o art. 11º, sob a epígrafe “Âmbito” que, “1 - Os estabelecimentos abrangidos pelo presente decreto-lei só podem iniciar a actividade após a concessão da respectiva licença de funcionamento, sem prejuízo do disposto nos artigos 37.º e 38.º”.
Mas, no que toca ao regime sancionatório, este último diploma procedeu à sua revisão, “atenta a relevância e os níveis de exigência que as atividades de apoio social implicam” como consta do seu preâmbulo, e por se considerar que aquele regime, previsto no capítulo IV do Dec.Lei nº 133-A/97, de 30.05, aplicável às entidades que desenvolvem actividades e serviços de apoio social nos termos do nº 1 daquele art. 45º do Dec.Lei nº 64/2007, de 14.03, alterado e republicado pelo Dec.Lei nº 99/2011, de 28.09, “encontra-se desajustado da realidade atual, designadamente no que concerne aos limites mínimos e máximos das coimas aplicáveis, que se mantêm inalterados desde 1997.”
Assim, nos termos do seu art. 3º, aditou “ao Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de Março os artigos 39.º-A a 39.º-K, com a seguinte redação:
«Artigo 39.º-A “Contraordenações”
As infrações ao disposto no presente decreto-lei constituem contraordenações, nos termos dos artigos seguintes.
Artigo 39.º-B “Infrações muito graves”
Constituem infrações muito graves:
a) A abertura ou o funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado nem disponha de autorização provisória de funcionamento válida;
(...).
Artigo 39.º-E “Coimas”
Às infrações previstas nos artigos 39.º-B a 39.º-D são aplicáveis as seguintes coimas:
a) Entre 20 000,00 EUR e 40 000,00 EUR, para a infração muito grave referida na alínea a) do artigo 39.º-B;
(...)»
Por último, dispõe o Artigo 39.º-H, sob a epígrafe “Sanções acessórias”, que:
“1 - Cumulativamente com as coimas previstas pela prática de infrações muito graves e graves, podem ser aplicadas ao infrator as seguintes sanções acessórias:
a) (...);
d) Encerramento do estabelecimento e suspensão da licença ou da autorização provisória de funcionamento;
(...).”.
E, porque é o essencial da discussão, importa referir que para a aplicação da sanção acessória de encerramento contra-ordenacional do estabelecimento cujo funcionamento esteja sujeito a autorização provisória de funcionamento ou licença da autoridade administrativa é necessária a conjugação da al. d), daquele art. 39°- H, com os art.s 21°, n° 1, al. f) e 21°-A, n° 6, do RGCO.
O art. 21º, sob a epígrafe “Sanções acessórias”, enuncia que, “1 - A lei pode, simultaneamente com a coima, determinar as seguintes sanções acessórias, em função da gravidade da infracção e da culpa do agente:
(...);
f) Encerramento de estabelecimento cujo funcionamento esteja sujeito a autorização ou licença de autoridade administrativa;
g) Suspensão de autorizações, licenças e alvarás.
2 - As sanções referidas nas alíneas b) a g) do número anterior têm a duração máxima de dois anos, contados a partir da decisão condenatória definitiva.
(...).”.
E o art. 21º-A, sob a epígrafe “Pressupostos da aplicação das sanções acessórias”, dispõe:
“ (...).
6. As sanções referidas nas alíneas f) e g) do n.º 1 do artigo anterior só podem ser decretadas quando a contra-ordenação tenha sido praticada no exercício ou por causa da actividade a que se referem as autorizações, licenças e alvarás ou por causa do funcionamento do estabelecimento.”
Resulta da análise conjugada dos normativos referidos que, para além da verificação do pressuposto específico para a aplicação de qualquer sanção acessória das legalmente previstas, não basta a verificação do pressuposto de cada uma, sendo ainda necessário que, no concreto caso, se verifiquem também os pressupostos gerais de aplicação da sanção acessória em apreciação, como é o caso, a mesma só pode ser decretada quando a contra-ordenação tenha sido praticada no exercício ou por causa da actividade a que se referem as autorizações, licenças e alvarás ou por causa do funcionamento do estabelecimento (cfr. n° 6, do referido art. 21°-A, do DL n.°433/82, de 27.10), e é necessário que, em concreto, se verifiquem os pressupostos gerais de aplicação de toda e qualquer sanção acessória, a saber, a "gravidade da infracção" (censurabilidade do facto) e a "culpa do agente" (censurabilidade do agente), (cfr. o disposto no art. 21°, n° 1 do supra referido diploma legal), neste sentido, veja-se o (Acórdão desta Relação, proferido em 2020.03.09, Proc. nº 1991/19.3T8PNF.P1, relatado pelo Desembargador Domingos Morais, in www.dgsi.pt).
Deste modo, a lei pretende determinar que, a aplicação das sanções acessórias não seja feita de forma automática, sempre que se verifiquem os pressupostos específicos de que depende a sua aplicação mas, antes, seja feita uma apreciação casuística pela Autoridade Administrativa, a quem compete aplicar as sanções. O que, sem dúvida, ocorreu no caso.
Acrescendo que, desde que foi constituído, em 06.02.2013, o estabelecimento em causa, nunca possuiu licença ou autorização provisória de funcionamento, não se verificando, como bem se salienta na decisão recorrida, que os seus legais representantes tenham realizado quaisquer diligências nesse sentido, agindo de forma deliberada, livre e conscientemente bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei (facto 21). O que, para efeitos de decisão de encerramento ou não do estabelecimento, retira qualquer relevância, como dissemos, às condições do estabelecimento e ao estado em que se encontravam os idosos.
Assim, o que se deixa exposto, além de demonstrar, face às conclusões apresentadas, porque a questão suscitada pela recorrente não merece acolhimento demonstra, também, porque a decisão administrativa e a sentença não merecem censura, mostrando-se face aos factos apurados o seu enquadramento jurídico efectuado, de modo adequado e proporcional enquanto contra ordenação muito grave, nos termos do citado art. 39º-B, al. a) do DL nº 64/2007, de 14.03, na redacção introduzida pelo DL nº 33/2014, de 04.03.
Pois, estão verificados os elementos objectivos da infracção que foi imputada à arguida e, atenta a gravidade da contra-ordenação praticada (abertura e funcionamento de estabelecimento sem licença ou autorização de funcionamento provisória) bem como pelo facto de desde 15.01.2014, data em que foi feita a 1ª visita inspectiva, não constarem quaisquer diligências realizadas com vista ao seu licenciamento, à semelhança do que ficou decidido quanto à coima que lhe foi aplicada e, não impugnou nesta sede, também, quanto à Sanção Acessória de Encerramento do Estabelecimento a decisão recorrida se encontra correctamente fundamentada, quer de facto, quer de direito, não se vislumbrando a interpretação errada de qualquer dispositivo legal, nem a violação de qualquer princípio constitucional que a recorrente invoca, sem qualquer fundamento concreto que o demonstre.
Pois, sempre com o devido respeito por diferente opinião, no caso concreto, mostra-se verificado, não só o pressuposto específico para a aplicação da sanção acessória de encerramento do estabelecimento, legalmente prevista na al. d), do nº 1, do art.39º-H, do DL 64/2007 de 14.03, como se verificam os pressupostos gerais de aplicação da sanção acessória em apreciação, a “gravidade da infracção” (censurabilidade do facto) e a “culpa do agente” (censurabilidade do agente), atento o disposto no referido art. 21°, n° 1, do DL nº 433/82, de 27.10 e não existe fundamento para a peticionada suspensão da sua execução.
Em suma, tendo a arguida sido condenada pela prática de contra-ordenação muito grave, consistente no facto de explorar um estabelecimento (de apoio a idosos) sem possuir o necessário alvará ou autorização provisória de funcionamento, persistindo, por sua vontade, na sua conduta anti-jurídica desde, há mais de sete anos, altura em que foi efectuada a 1ª visita inspectiva ao estabelecimento em causa, sem demonstrar que, após, realizou quaisquer diligências com vista ao seu licenciamento, é manifesto que não podia deixar-se de lhe aplicar a sanção acessória de encerramento, uma vez que aquele só pode funcionar licenciado.
Improcede, desta forma, o recurso interposto.
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III – DECISÃO
Por todo o exposto, acordam as Juízas desta Relação em julgar improcedente o recurso interposto pela recorrente, “B…”, mantendo-se a decisão recorrida. III – DECISÃO
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Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em duas UC’s. *
Após trânsito em julgado deste Acórdão, comunique à autoridade administrativa, com cópia certificada do mesmo. *
Porto, 23 de Junho de 2021Rita Romeira
Teresa Sá Lopes