Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1218/14.4T8STS.P1 |  |
HOMOLOGAÇÃO DO PLANO
PRAZO DE NEGOCIAÇÕES NO PROCESSO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO
II - Mesmo abstraindo do teor do art. 17-G nº 1 do CIRE, essa natureza do prazo decorre da imposição potestativa de suspensão da cobrança judicial de dívidas e de suspensão da declaração da insolvência da devedora, conforme previsão do art. 17-E nº 1 e nº 6 do CIRE.
III - Essa suspensão do exercício de direitos de crédito por parte dos credores é uma situação de excepção, sendo a precisa condição de excepção que determina que tal suspensão só pode perdurar enquanto a lei permitir que ela dure, mesmo que o devedor e todos os seus credores acordem que tal suspensão dure mais do que o prazo que a lei assinala.
IV - A ultrapassagem do prazo peremptório do dito art. 17-D nº 5 é causa suficiente de recusa oficiosa pelo juiz da homologação do plano de recuperação alcançado depois do decurso do mesmo prazo, por via da remessa que o nº 5 do art. 17-F do CIRE faz para o art. 215 do CIRE.
Juiz Relator: Pedro Lima da Costa
Primeiro Adjunto: Filipe Caroço
Segundo Adjunto: Pedro Martins
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto.
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No dia 2/12/2014 a devedora B…, Sociedade Anónima, instaurou o presente processo especial de revitalização (PER), com vista à sua recuperação económica e financeira.#
No requerimento inicial a devedora alega que este é o segundo PER por si requerido, tendo por sentença de 9/7/2013 beneficiado de homologação da aprovação de plano de recuperação no âmbito do primeiro PER. Mais alega que continua em situação económica e financeira difícil e invoca como principais dificuldades a circunstância de os fornecedores lhe terem passado a exigir pronto pagamento, ou pagamento antecipado, desde a altura em que recorreu ao primeiro PER, bem como o facto de não ter apoio financeiro à tesouraria por parte das instituições de crédito, o que redundou numa quebra da produção, dentro de contexto em que não consegue cumprir todas as encomendas que lhe são, ou seriam, feitas.
Por despacho de 24/2/2015 foi admitido o início do PER e nomeado o administrador judicial provisório (AJP) C…, o qual tinha sido indicado pela devedora.
Em 24/3/2015 o AJP juntou aos autos a lista provisória de créditos.
Os créditos provisoriamente reconhecidos ascendem ao total de 4.735.717,02€, com 159 credores, sendo posteriormente aquela verba corrigida para 4.526.728,36€ como montante definitivamente reconhecido.
Em 25/3/2015 foi dada publicidade à lista provisória de créditos no portal Citius.
Em 1/4/2015 terminou o prazo referido no art. 17-D nº 3 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) para que fosse impugnada a lista provisória de créditos.
Em 29/5/2015, o AJP e a devedora requereram a prorrogação do prazo das negociações por um mês, nos termos do art. 17-D nº 5 do CIRE.
Por despacho de 1/6/2015 foi deferida tal prorrogação, com a publicação correspondente no mesmo dia.
Em 10/7/2015 o credor Banco D…, Sociedade Anónima, declarou nos autos que votava contra a aprovação do plano de recuperação.
Por seu turno, no dia 13/7/2015 a Sucursal em Portugal do credor E…, F…, declarou nos autos que votava contra a aprovação do plano de recuperação, para logo em 14/7/2015 esse mesmo credor requerer a recusa de homologação do plano de recuperação, invocando que foi violado o princípio da igualdade entre credores.
Também o G…, Sociedade Anónima, votou contra a aprovação do plano de recuperação.
Em 16/7/2015 o AJP apresentou nos autos o plano de recuperação, aprovado com 50,85% dos créditos com direito a voto, correspondendo os votos expressos, sem se contarem as abstenções, à parte de 2.174.735,04€ da dívida total reconhecida.
Em 21/7/2015 o credor Banco D… requereu o encerramento do PER por ter sido ultrapassado no dia 1/7/2015 o prazo legal em que se poderiam ter realizado as negociações e aprovado pelos credores o plano de recuperação. Mas para a eventualidade de assim se não entender, ainda requereu a recusa de homologação do plano de recuperação aprovado pela maioria dos credores, uma vez que foi violado o princípio da igualdade entre credores e o requerente foi “tratado de forma menos favorável relativamente a outros credores em idêntica situação”. Nessa decorrência, alega que o plano de recuperação é instrumento de imposição aos bancos credores da concessão de novos créditos à devedora, sob pena de os bancos que não concederem esses novos créditos serem pagos pelos créditos já existentes em condições mais desfavoráveis do que os bancos que aceitem conceder novos créditos.
Na resposta de 3/8/2015 ao requerimento do Banco D…, a devedora pugna pela homologação do plano de recuperação e alega que esse credor ressalvou a ultrapassagem do prazo legal das negociações por ter votado no dia 10/7/2015 sem ressalvar a extemporaneidade do seu voto. Acrescenta que o prazo fixado na lei para a finalização das negociações não é peremptório e que a derrogação do princípio da igualdade, por tratamento diferenciado entre as instituições financeiras, está justificado no plano, radicando essa derrogação em razões objectivas, as quais também aí estão densificadas, num quadro em que a alternativa, consistente na insolvência da devedora e liquidação do activo, seria desastrosa para os próprios credores comuns.
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Por sentença de 29/10/2015 indeferiu-se o pedido do credor Banco D… para que o PER seja encerrado por força do decurso do prazo previsto no art. 17-D nº 5 do CIRE, sem que nesse tempo tivesse sido aprovado qualquer plano de recuperação, tal como se indeferiram os pedidos dos credores E… e Banco D… para que não fosse homologado o plano de recuperação, por alegada violação do princípio da igualdade, concluindo a sentença com a homologação do plano de recuperação.#
O Banco D… apelou da sentença, a fim de ser revogada, passando-se a ordenar o encerramento do PER ou a recusar-se a homologação ao plano de recuperação.O Banco D… apresenta as seguintes conclusões:
1 O presente recurso é interposto da sentença que i) indeferiu o pedido formulado pelo Banco D…, SA, para que o PER fosse encerrado, por decurso do prazo previsto no artigo 17-D n° 5 do CIRE sem que tivesse sido aprovado qualquer plano; e ii) julgou improcedente o pedido de não homologação do plano de recuperação, por violação do princípio da igualdade, e, consequentemente, que homologou o plano de recuperação da requerente B…, Lda.
2 Nos presentes autos, o prazo previsto no artigo 17-D n° 5 do CIRE foi ultrapassado, sem que tenha sido aprovado qualquer plano de revitalização - conforme conclui, e bem, o tribunal.
3 O prazo estabelecido no artigo 17-D n° 5 do CIRE é um prazo peremptório.
4 A aprovação do plano de recuperação tem de ser efectuada dentro do prazo da fase para a conclusão das negociações (3 meses).
5 Se for ultrapassado o prazo para as negociações, o processo deve ser encerrado (artigo 17-G n° 1 do CIRE).
6 A ultrapassagem do referido prazo legal consubstancia uma violação não negligenciável de normas procedimentais.
7 A solução propugnada é a mais consentânea com os princípios e traves do PER (ao contrário do que considera o tribunal), dada a natureza urgente, a tramitação célere, extra-judicial, e as finalidades inerentes ao processo.
8 No caso, o plano de recuperação e a aprovação pelos credores foi concluída para lá do prazo de três meses, pelo que deveria ter sido encerrado o processo e sempre proferida decisão de não homologação do plano, por não poder ser homologado em violação de norma legal imperativa - n°1 do art. 17-G, conjugada com o n° 5 do art. 17-D, ambos do CIRE.
9 A decisão a quo viola os artigos 17-D n° 5, 17-G n° 1, 17-F n° 2 e nº 5 e 215 do CIRE.
Sem prescindir:
10 No presente caso, verifica-se uma violação do princípio da igualdade, sendo que o banco recorrente não consentiu ser tratado de forma mais desfavorável, tendo votado contra o plano de revitalização e manifestado nos autos a respectiva oposição ao mesmo.
11 Relativamente ao plano de regularização do passivo relativamente às instituições bancárias, a requerente estabelece três propostas de reembolso do crédito (transcritas supra), sendo o critério para se determinar qual o plano a aplicar a cada um dos credores o facto de estes votarem a favor (e - necessariamente - concederem crédito adicional) ou contra (e - necessariamente - não concederem crédito adicional) o plano de revitalização.
12 As condições de reembolso dos créditos não têm em consideração a natureza ou as características do crédito, mas tão-só e apenas o facto de o credor votar a favor ou contra o plano e, com isso, aceitar ou não a concessão de um crédito adicional, de montante igual a 42% (ou 25%) do respectivo crédito.
13 A proposta vertida no plano de revitalização apresentado é violadora do princípio da igualdade dos credores, numa dupla vertente: i) Pela diferenciação dos créditos entre as instituições bancárias, que, embora sejam todos de natureza comum, são pagos na totalidade e com período de carência de apenas 6 meses quando a instituição vote a favor do plano ou são pagos apenas em metade do crédito e com período de carência de 3 anos, quando a instituição vote contra o plano; ii) Pela diferenciação dos créditos comuns das instituições bancárias e os créditos comuns de outros credores (designadamente fornecedores), uma vez que estes são pagos pela totalidade do seu crédito e com um período de carência de 3 meses.
14 No presente caso, não há qualquer razão objectiva que legitime ou justifique o tratamento diferenciado.
15 Os argumentos veiculados pela sentença para justificar a diferença de tratamento entre os credores são meramente superficiais e destituídos de qualquer valor.
16 Dizer-se que a viabilidade da empresa depende de financiamento e que isso, por si só, justifica a violação do princípio da igualdade é uma falácia: qualquer empresa que se encontre numa situação económica difícil necessitará de financiamento, pelo que a aceitar-se esta posição nunca estaria violado o princípio da igualdade - tudo justificaria a viabilidade da empresa.
17 E dizer-se que os credores “fornecedores” necessitam que os seus contratos sejam cumpridos integralmente, mas que os credores “bancários” não, porque aqueles têm pouca capacidade financeira e estes têm muita capacidade financeira, além de ser uma apreciação sem qualquer valor intrínseco (o tribunal desconhece, em concreto, a capacidade financeira de uns e de outros) é uma conclusão altamente discriminatória (como se o bancos fossem entidades míticas, indiferentes aos cumprimentos ou incumprimentos dos seus contratos).
18 A contratação de novos créditos nada tem a ver com as condições de pagamento dos créditos pré-existentes e por isso não pode condicionar o reembolso destes.
19 A contratação de novos créditos pode justificar um tratamento preferencial (designadamente, na estipulação de garantias) no reembolso desses mesmos créditos (o que se justifica pelo risco assumido pelo credor financiador), mas não pode justificar um tratamento discriminatório no pagamento dos créditos pré-existentes.
20 A proposta para regularização dos créditos pré-existentes não pode ser distinta para os vários credores, com o fundamento de uns concederem novos e futuros créditos e outros não.
21 A “razão objectiva” em que deve assentar a diferença de tratamento tem de referir-se às características dos credores ou às dos créditos pré-existentes e não i) ao comportamento a adoptar pelo credor no âmbito do processo (maxime, ao exercício do direito de voto) ou ii) à aceitação de condições impostas pela devedora (no caso a concessão de mais financiamento).
22 Não é legítimo que uma instituição bancária veja o seu crédito reduzido em 50% porque votou contra o plano e uma outra (com um crédito da mesma natureza) seja ressarcida da totalidade porque votou a favor.
23 O plano de revitalização não evidencia que a viabilidade da empresa só se consiga através do perdão de 50% do crédito (apenas) das instituições bancárias que votem contra e que não aceitem conceder mais crédito.
24 Embora o processo especial de revitalização se destine a permitir a revitalização do devedor (art. 17-A do CIRE), não se pode fazê-lo à custa desproporcionada dos credores, impondo-se antes um equilíbrio entre os direitos dos credores e do devedor.
25 A proposta vertida no presente plano de revitalização é violadora do direito de voto dos credores e, consequentemente, violadora do princípio da boa-fé.
26 No caso em apreço, a proposta de plano apresentada pela requerente condiciona o exercício livre do direito de voto dos credores, na medida i) em que o voto a favor implica, necessariamente, a concessão de mais crédito e o voto contra implica, necessariamente, o perdão de 50% do crédito.
27 A requerente beneficia os credores que votem favoravelmente o plano de revitalização, dirigindo e limitando o sentido de voto dos mesmos.
28 A violação do princípio da igualdade dos credores constitui uma violação não negligenciável das normas aplicáveis ao conteúdo do plano de recuperação que impõe a recusa da sua homologação (artigos 194 e 215, ex vi artigo 17-F do CIRE.
29 Por todo o exposto, mal andou o tribunal ao julgar improcedente o pedido de não homologação do plano de recuperação.
30 A decisão a quo viola o disposto nos artigos 215, 194 e 17-F n° 2 e nº 5 do CIRE.
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Nas únicas contra-alegações apresentadas, a devedora pugna pela confirmação da sentença e formula as seguintes conclusões:1 É por demais evidente a falta de fundamento da recorrente no presente recurso;
2 A recorrente estriba a sua razão na alegada violação dos arts. 17-D n° 5 e 17-G n° 1 do CIRE e na violação do princípio da igualdade entre credores;
3 Não olvida a devedora que grande parte da doutrina e jurisprudência, tal como defendido pela recorrente, entende que o prazo previsto no n° 5 do art. 17-D do CIRE constitui prazo peremptório, podendo o credor invocar tal razão para obstar à homologação do plano de recuperação;
4 Todavia, considerando os interesses públicos subjacentes aos processo especial de revitalização, caso se venha a demonstra a boa fé do devedor, que o mesmo não violou os deveres que se lhe impõe no regime legal do processo especial de revitalização e que igualmente não usou de expedientes dilatórios, estando o atraso justificado, não deverá o plano de revitalização aprovado deixar de ser homologado, sendo de excluir a natureza peremptória ao prazo estabelecido no n° 5 do art. 17-D do CIRE;
5 Neste sentido o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10/4/2014 e acórdão da Relação de Guimarães de 9/4/2015 (proc. 958/14.2TBGMR.G1), in www.dgsi.pt;
6 O recorrente age, assim, com manifesto abuso de direito, pois sabe que o exercício do seu direito - o pedido de não homologação - excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo seu fim social ou económico;
7 Afigura-se que não ocorre violação dos arts. 17-F n° 2 e nº 5, 17-G n° 1 e 17-D n° 5 do CIRE;
8 A derrogação do princípio da igualdade com o tratamento diferenciados entre as instituições financeiras encontram-se descritas no plano de recuperação e assenta em razões objectivas;
9 O plano de recuperação da devedora defende que a sua viabilidade económico-financeira está dependente da concessão de linhas de crédito na modalidade de desconto de cheques pós-datados, pois é esse o meio de pagamento dos seus devedores;
10 O próprio plano explicita que a recuperação se assume, de longe, como a melhor solução e a mais satisfatória ao interesse dos credores;
11 A recuperação, ainda que para os credores que entendam não apoiar a devedora nas suas necessidades de tesouraria, aponta para um pagamento muito superior ao do valor previsível do que lhes caberia em liquidação;
12 As consequências da não aprovação deste plano para credores comuns, que correspondem à maior percentagem dos credores reconhecidos, seriam desastrosas, pois pouco receberiam (5% na melhor das hipóteses);
13 Assim entendeu a sentença em crise: “Temos, no presente caso, que todos os credores são comuns, distinguindo-se entre eles apenas pelo facto de serem fornecedores ou financiadores, sendo quanto a estes últimos efectuada uma distinção consoante participem, e em que quantidade, ou não participem, no financiamento da devedora para o prosseguimento do seu giro comercial. Em face do estrangulamento financeiro de que veio a padecer, expôs a devedora que a revitalização da empresa dependia de entrada de capital através de financiamento e por força desta linha de pensamento destrinçou os credores que aceitassem ou recusassem participar no esforço financeiro de apoio à tesouraria da empresa nos próximos anos de execução do plano de recuperação, sublinhando que as linhas de crédito de apoio à tesouraria se revelam essenciais para permitir que a mesma obtenha níveis de produção que garantam o pagamento do passivo e gestão corrente da sua actividade, tanto mais que após o primeiro PER, a H…, contrariamente às demais instituições bancárias, diz, foi a única que se dispôs a apoiar a tesouraria da B….
14 Pelo que não se verifica violação do princípio da igualdade;
15 Deve a douta sentença ser integralmente mantida.
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Foram colhidos os vistos legais.#
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As questões a decidir prendem-se com o carácter justificado ou injustificado do tratamento desigual entre credores previsto no plano de recuperação e com a natureza peremptória ou não peremptória do prazo referido no art. 17-D nº 5 do CIRE.
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Embora a questão da intempestividade da aprovação do plano de recuperação baste para determinar a procedência da apelação, mesmo assim entende-se que se deve apreciar em primeiro lugar o assunto do tratamento desigual entre credores.#
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O art. 194 do CIRE estabelece nos seus nºs 1 e 3:
1- O plano de insolvência obedece ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas.
3- É nulo qualquer acordo em que o administrador de insolvência, o devedor ou outrem confira vantagens a um credor não incluídas no plano de insolvência em contrapartida de determinado comportamento no âmbito do processo de insolvência, nomeadamente quanto ao exercício do direito de voto.
Esse art. 194 está integrado no título IX do CIRE e aplica-se ao plano de recuperação em PER, por via de expressa remissão do art. 17-F nº 5 do CIRE.
Uma primeira questão prende-se com a circunstância de o plano de recuperação [também designado singelamente por “plano”] penalizar qualquer credor financiador pelo simples facto de votar contra a aprovação do plano, ou pelo simples facto de se abster, ou ainda pelo simples facto de o respectivo voto ser considerado nulo: ficará abrangido pelo regime de ressarcimento mais desfavorável, de entre os três regimes de ressarcimento dos credores financiadores.
Essa previsão destina-se a condicionar o sentido de voto, forçando o sentido de votos favoráveis à aprovação do plano, mas não incorre na nulidade prevista no transcrito nº 3 do art. 194 pela simples razão de estar expressamente prevista no plano, conforme “nota b)” do ponto 3 do “conteúdo do plano de recuperação”.
A previsão do art. 194 nº 3 penaliza com a nulidade vantagens ocultas, à luz do que se possa extrair do plano, mas faculta a validade de vantagens destinadas ao preciso incentivo dos votos favoráveis, desde que essas vantagens constem no próprio plano e sejam perceptíveis para todos os credores votantes.
O plano estabelece sérias diferenças no tratamento dos diversos credores, definindo-se em seguida as mais importantes:
- Na categoria de credores financiadores, com sete bancos (inclui o Banco D… e o E…) e a I…, Sociedade Anónima, prevêem-se os regimes de ressarcimento A, B e C, sendo o banco H…, Sociedade Anónima, imediatamente contemplada com o regime de ressarcimento A – recebimento de 100% do capital e dos juros em 120 meses, mais 6 meses iniciais de carência –, ao passo que os outros seis bancos ou optam pelos regimes de ressarcimento A ou B – este com recebimento de 50% do capital em 120 meses, mais 12 meses iniciais de carência, e os outros 50% do capital pagos no mês 133 – ou não fazem qualquer opção, sendo então – mesmo votando favoravelmente a aprovação do plano e não incorrendo na previsão da mencionada “nota b)” – contemplados com o regime de ressarcimento C – recebimento de apenas 50% do capital, em 120 meses, mais 36 meses iniciais de carência, sendo os juros só contados desde o fim do período de carência;
- No confronto da categoria de credores financiadores com a categoria de credores fornecedores (não se incluem os que estão ligados a lojas de centros comerciais), estes últimos recebem 100% do capital em 96 meses, mais 3 meses iniciais de carência.
São evidentes e muito importantes as diferenças assinaladas, com discrepâncias mais evidentes na imposição de redução de 50% do capital só a alguns dos credores financiadores, versus pagamentos de 100% do capital a outros credores, nomeadamente à H…, e prazos de pagamento que para uns são durante 13 anos e para outros são durante 8 anos e 3 meses (a H… recebe ao longo de 10 anos e 6 meses).
Mas o que se discute é se essas diferenças de tratamento são “justificadas por razões objectivas”, conforme trecho final do transcrito nº 1 do art. 194.
O plano enuncia as justificações para os tratamentos diferenciados dos credores, tratamentos esses que o próprio plano assume existirem.
Numa apreciação sumária e superficial, no plano a devedora converte fraqueza em ousadia.
O sentido do plano define-se nas seguintes asserções básicas, as quais não têm a pretensão de serem exaustivas:
- A recuperação passa por novos financiamentos de tesouraria à actividade económica da devedora e tais financiamentos só serão praticáveis se forem concedidos pelos sete bancos credores e pela I…, seja porque a devedora não tem crédito junto de outras instituições financeiras, seja porque é a precisa razão de os sete bancos credores e a I… terem financiado a devedora no passado que constituirá a principal motivação para que emprestem ainda mais, sendo os novos empréstimos o instrumento que facultará, a prazo, a recuperação daquilo que já emprestaram.
- Na ausência de capitais próprios suficientes para toda a actividade económica potencial da devedora, não lhe é possível repercutir as suas necessidades de financiamento junto dos credores fornecedores, ou seja não lhe é possível pagar-lhes só quando recebe dos seus clientes.
- A devedora não oculta que os novos financiamentos serão capital aproximado ao capital de risco para os sete bancos e I…, mas esse capital frutificará numa actividade económica viável, em que a devedora já está a recusar encomendas de clientes só porque não tem suporte financeiro para executar todas as encomendas. Com efeito, o seu negócio estrutura-se com pagamentos dos clientes feitos a prazo, mas tem de pagar a pronto muitos dos seus factores de produção, não podendo repercutir nos prazos de pagamento a fornecedores, trabalhadores, Fazenda Pública e Segurança Social os prazos de pagamento que tem de conceder aos clientes. Tem de vender mercadoria a crédito, mas tem de pagar os respectivos factores de produção a pronto, sem que lhe faltem clientes que queiram comprar, a crédito, aquela mercadoria. Por isso, o apoio financeiro à tesouraria com capital externo é indispensável para superar a divergência entre o momento em que paga os factores de produção e o momento em que recebe do cliente o preço da correspondente mercadoria.
- A devedora confere desde já o melhor regime de ressarcimento, o regime A, ao credor financiador H…, porque foi o único que lhe abriu linha de crédito para financiamentos de tesouraria após o primeiro PER, quando todos os outros lhe negaram crédito, pelo que se ainda está no activo e pode vir a ter a possibilidade de pagar a estes outros credores à H… o deve(m).
- A devedora estabelece a possibilidade de os outros credores financiadores optarem pelo regime de ressarcimento A [recebimento de 100% do capital e juros em 120 meses, mais 6 meses iniciais de carência], segundo a proporção de 42% de novo crédito concedido em função do crédito existente, conforme aconteceu aproximadamente com a H…, a qual abriu linha de crédito de 225.000€ e tem crédito reconhecido de 540.641,63€ [(225.000€ x 100) : 540.641,63€ = 41,62] [para o crédito reconhecido ao apelante, a opção pelo regime de ressarcimento A implicaria linha de crédito de 95.253,74€ (226.794,62€ x (42 : 100)].
- Se os outros credores financiadores não se quiserem comprometer com nova linha de crédito de 42%, mas aceitarem que a nova linha de crédito seja de 25% do crédito existente, vigorará o regime de ressarcimento B [recebimento de 50% do capital em 120 meses, mais 12 meses iniciais de carência, e os outros 50% do capital pagos no mês 133] [para o crédito reconhecido ao apelante, a opção pelo regime de ressarcimento B implicaria linha de crédito de 56.698,66€ (226.794,62€ x (25 : 100)].
- A recuperação da devedora, mesmo para os credores que entendam não apoiá-la nas suas necessidades de tesouraria, aponta para um pagamento muito superior ao do valor previsível que lhes caberia em liquidação do activo da devedora, por insolvência. Com efeito, se os credores financiadores – que não a H… – não quiserem conceder novos créditos à devedora e se lograrem a rejeição do plano na votação, a devedora incorrerá em insolvência e o seu activo reverterá quase todo em benefício dos seus trabalhadores, cujo crédito privilegiado ascende a cerca de 750.000€, restando para os restantes credores um valor previsível na ordem dos 5% do passivo, pelo que estão os credores tão à vontade na obtenção da maioria dos votos de rejeição do plano como nada, ou quase nada, recuperarem.
Vejamos.
O plano é transparente nas previsões desiguais entre credores financiadores, mas confere a todos a possibilidade de optarem pelo regime de ressarcimento A, o regime que logo à partida beneficia a H… (note-se que a H… não beneficia do privilégio creditório previsto no nº 2 do art. 17-H do CIRE quanto à linha de crédito de 225.000€, não sendo o assunto dos autos aferido à luz dessa norma).
O plano é ousado no aliciamento a financiamento adicional por parte de seis bancos e da I…, mas, a um tempo, estabelece tal financiamento adicional como condição necessária à própria recuperação e, a outro tempo, comete à maioria dos credores votantes, aprovando o plano, a imposição potestativa do regime de ressarcimento C aos credores financiadores que não queiram abrir nova linha de crédito.
O plano apoia-se decisivamente em novo apoio financeiro prestado por quem já é credor financeiro e trata de forma abertamente desigual os credores financeiros, em função da disponibilidade que mostrem quanto ao novo apoio financeiro, porque é essa disponibilidade que estabelece a precisa diferença entre a recuperação e a insolvência.
A recuperação é o desiderato do plano e justifica o tratamento desigual, por forma a que o credor que é parte proactiva na recuperação e acredita nela fique mais beneficiado na repartição dos frutos da recuperação que venha a ter sucesso do que o credor que não foi parte proactiva na recuperação, não acreditou nela e votou para que ela não acontecesse.
O apelante Banco D… está elucidado do tratamento desigual, pelo que a sua liberdade de votar contra a aprovação do plano, optando pela insolvência da devedora, e de não conferir financiamento adicional é-lhe legitimamente oposta como a liberdade de vir a beneficiar dos frutos da recuperação com sucesso em medida inferior à medida em que beneficiarão os credores financiadores que tinham votado a favor do plano e que tinham conferido financiamento adicional, financiamento esse que facultou a própria recuperação com sucesso, tudo sem que a dita medida inferior seja a espoliação total do crédito do Banco D… pré-existente.
Se o Banco D… não quer a recuperação, como livremente pode não querer, também não pode contar com a recuperação com sucesso para que não tinha contribuído, o que se afirma sem perder de vista que esse banco não quer da devedora nada que não lhe seja devido.
A espoliação total do crédito pré-existente nunca poderia ser justificada, à luz da igualdade entre credores, por razões objectivas de diferenciação, além de ser impedida pela norma do art. 216 nº 1 al. a) do CIRE. Esta última norma faculta a imposição potestativa de redução em 50% do crédito. O plano pode impor a satisfação só de metade da dívida pré-existente, mas o que não pode é impor a supressão total do pagamento de um crédito só porque o respectivo titular votou contra a aprovação do plano e pugnou pela insolvência do devedor.
Entendem os Juízes que estão justificadas por razões objectivas as diferenças no tratamento de alguns dos credores financiadores, seja em relação ao credor financiador H…, seja em relação aos credores fornecedores.
Improcede a objecção do apelante de tratamento injustificadamente desigual entre credores.
Entende o apelante Banco D… que o plano efectivamente não conduzirá à recuperação económica e financeira da devedora, pois a redução em 50% dos créditos de quase todos os credores financiadores não bastará para a recuperar.
Sucede que esse juízo de adequação substantiva incumbe aos credores, aquando da votação do plano, não ao juiz: o juiz não pode recusar a homologação de um plano aprovado pela maioria dos credores porque entende que o plano não operará a recuperação do devedor.
O colectivo de credores na apreciação do plano é um órgão de deliberação potestativa, vinculando os credores que não só votaram contra o plano, como não aceitaram as medidas que os afectem. O PER não se reduz a um procedimento negocial de vinculações mutuamente consentidas, antes sendo um procedimento de imposição potestativa, ditada pela maioria dos credores na aprovação do plano. É para o preciso efeito de imposição potestativa que corre perante o poder soberano Tribunais e tem de ser homologado por sentença. O art. 17-F nº 6 do CIRE estabelece que “a decisão do juiz vincula os credores”, mas o órgão que estabelece o próprio objecto dessa vinculação é o colectivo de credores, num procedimento de votação por maioria.
O apelante objecta que o plano viola o princípio da boa-fé, nomeadamente porque alicia ou condiciona os credores a votarem favoravelmente a respectiva aprovação.
Não olvidamos que o plano foi aprovado pela escassa maioria relativa de 0,85%.
Em princípio, os credores que formam a maioria na aprovação do plano podem determinar medidas que não só não prejudicam esses credores em maioria como os beneficiam numa medida aproximada à do prejuízo que impõem a credores que votam contra, dentro de sinergia com benefícios para a devedora, mas daí não se extrai violação do princípio da boa-fé, uma vez que o valor adicionado dos créditos de quem vota a favor é superior ao valor adicionado dos créditos de quem vota contra.
Claro que a asserção que antecede tem importantes limitações e não deve ser simplificada segundo o entendimento de que a maioria vence e a minoria cala.
Ou seja, é asserção limitada por via do princípio da igualdade entre credores e pelas normas das alíneas do supra referido art. 216 nº 1 do CIRE.
Mas também é asserção suficiente para esvaziar a objecção de violação do princípio da boa-fé, sem esquecer que o supra transcrito art. 194 nº 3 faculta – à contrario sensu e em condições que têm de ser expostas com transparência a todos os credores no próprio plano – o aliciamento (pode-se ler “condicionamento”) ao voto favorável à aprovação do plano.
Improcede a objecção de violação do princípio da boa-fé através das propostas do plano aprovado.
O art. 17-D nº 5 do CIRE estabelece que “findo o prazo para impugnações, os declarantes dispõem do prazo de dois meses para concluir as negociações encetadas, o qual pode ser prorrogado, por uma só vez e por um mês, mediante acordo prévio e escrito entre o administrador judicial provisório e o devedor, devendo tal acordo ser junto aos autos e publicado no portal Citius”.
O art. 17-G nº 1 do CIRE estabelece que “caso o devedor ou a maioria dos credores prevista no nº 3 do artigo anterior concluam antecipadamente não ser possível alcançar o acordo, ou caso seja ultrapassado o prazo previsto no nº 5 do art. 17-D, o processo negocial é encerrado, devendo o administrador judicial provisório comunicar tal facto ao processo, se possível por meios electrónicos e publicá-lo no portal Citius”.
Vejamos.
Antes do mais, o transcrito art. 17-G nº 1 parece obrigar o AJP a encerrar o processo negocial e o próprio PER por mero efeito do decurso do prazo previsto no art. 17-D nº 5 do CIRE, com a obrigação concomitante do AJP de comunicar ao processo o decurso desse prazo e de publicar o encerramento do PER no portal Citius.
Se o AJP tivesse cumprido essas obrigações, acto a praticar no fim do dia 1/7/2015 ou em 2/7/2015, não teria existido ocasião válida para ser votado o plano, tanto por via de inexistência de processo negocial que se pudesse considerar em curso, como por via de inexistência do próprio PER.
Muito menos poderia o juiz homologar o plano aprovado em 14/7/2015 nesse contexto legal (e publicado) de inexistência do PER.
Basicamente, o assunto dos autos integra-se num contexto que não poderia ter ocorrido se o AJP tivesse cumprido obrigações que parecem ser-lhe impostas no transcrito art. 17-G nº 1.
Avancemos.
O PER comporta uma fase de negociações entre o devedor e os seus credores para que se conclua plano de recuperação conducente à revitalização do devedor, conforme art. 17-A nº 1 do CIRE.
Assim, ao estabelecer-se no ora transcrito art. 17-G nº 1 que “o processo negocial é encerrado”, só se pode significar, à luz do dito art. 17-A nº 1, que o PER deixa de poder conduzir a um plano de recuperação quando é ultrapassado o prazo referido no art. 17-D nº 5 e, assim, deixa de existir como instância judicial de revitalização do devedor.
Também esse argumento revela o carácter peremptório do prazo referido no art. 17-D nº 5 do CIRE.
Na asserção que interessa para os efeitos dos transcritos arts. 17-D nº 5 e 17-G nº 1, a conclusão das negociações é a própria conclusão de um plano de recuperação aprovado pela maioria dos credores.
Não se aceita a distinção no sentido de que a fase de negociações tem de estar concluída no prazo referido no art. 17-D nº 5 e que é na sequência da apresentação firme aos credores de uma proposta do plano que se inicia um novo prazo de 10 dias (fixado pelo AJP) para que esses credores votem por escrito quanto a tal proposta.
É verdade que o art. 17-F nº 4 do CIRE remete para o art. 211 do CIRE, mas essa remissão não tem o sentido de distinção temporal entre uma fase de afinação de uma proposta final e uma fase em que os credores votam por escrito.
O art. 211 nº 1 do CIRE prevê uma fase distinta após a discussão de onde resultou a afinação da proposta do plano de insolvência, fase essa para a votação por escrito reservada aos credores e que pode redundar num prazo de votação fixado no máximo de 10 dias pelo juiz (não confundir plano de insolvência com plano de recuperação e não confundir processo de insolvência com PER).
Sucede que esse procedimento por fases distintas de discussão e de votação está integrado no processo de insolvência dentro de um âmbito das múltiplas intervenções previstas no CIRE, intervenções essas que não são só dos credores, contando com intervenções do juiz e de entidades como a comissão de trabalhadores. É um procedimento multilateral, com passos previstos na lei, decorrendo perante o juiz, em que a afinação da proposta final se compreende como fase em que os credores não têm de estar sempre presentes, tudo justificando a abertura de uma fase adicional para a votação por escrito.
Já no PER, a lei abstrai quase totalmente dos procedimentos de afinação da proposta final e não prevê a intervenção do juiz nessa fase, nem no próprio procedimento de votação. Tratam-se de procedimentos de auto-composição adjectiva entre o devedor, os credores e o AJP, conforme nº 8 do art. 17-D do CIRE, sendo ao juiz, pura e simplesmente, remetido o plano de recuperação aprovado, conforme situações previstas ou no nº 1 do art. 17-F do CIRE ou no nº 2 do mesmo art. 17-F.
Não se ajusta a uma fase de procedimento por auto-composição adjectiva, em que as negociações ou falham ou redundam na aprovação do plano, a norma do art. 211 nº 1 do CIRE, na específica vertente de abertura de uma fase adicional para que os credores votem por escrito.
Conclui-se que na matéria de votação numa fase distinta, o PER e o procedimento de finalização do plano de recuperação não seguem procedimento adjectivo idêntico ao procedimento no processo de insolvência para que se aprove o plano de insolvência.
Repete-se que na asserção que interessa para os efeitos dos arts. 17-D nº 5 e 17-G nº 1 do CIRE, a conclusão das negociações é a própria conclusão de um plano de recuperação aprovado pela maioria dos credores.
Acresce o seguinte.
O art. 17-E nº 1 do CIRE comporta uma das consequências decisivas que moldam a natureza do PER: não podem ser instauradas acções contra o devedor para cobrança de dívidas e durante todo o tempo em que perdurarem as negociações suspende as acções contra o devedor destinadas a cobrar dívidas. O nº 6 do mesmo art. 17-E ainda suspende – no caso de não existir sentença a decretar a insolvência – algum processo de insolvência que vise o devedor que seja simultaneamente requerente de PER.
O art. 17-E nº 1 e nº 6 do CIRE tem o valor de norma estatutária para o devedor, porque fixa um estatuto de excepção na condição jurídica patrimonial: a condição normal de qualquer devedor é estar a todo o tempo sujeito a acções para cobrança de dívidas e estar a todo o tempo sujeito ao pedido de declaração de insolvência.
Acresce que é um estatuto imposto potestativamente pelo devedor aos seus credores, ainda que com a condição de um deles aceitar negociar com ele tendo em vista a recuperação.
Por causa do estatuto de requerente do PER, as negociações determinam a imposição potestativa de suspensão do exercício judicial de direitos de crédito e de pedido de insolvência por parte dos credores.
Essas decorrências potestativas retiram o âmbito temporal em que decorrem as negociações da disponibilidade de quem quer que seja – salvaguarda-se apenas a prorrogação de um mês prevista no transcrito art. 17-D nº 5.
A suspensão, imposta, do exercício de direitos de crédito por parte dos credores é uma situação de excepção, sendo essa precisa condição de excepção que determina que tal suspensão só pode perdurar enquanto a lei permitir que ela dure, queiram ou não queiram o devedor e todos os seus credores que tal suspensão dure mais do que o prazo que a lei assim assinala.
O prazo do art. 17-D nº 5 do CIRE para a finalização das negociações – incluindo a obtenção de plano de recuperação aprovado – é um prazo peremptório e é um prazo excluído da disponibilidade dos interessados, ainda que todos estejam de acordo na sua extensão.
Essa natureza exclui que se possa validamente justificar a ultrapassagem do prazo em causa: nunca há justificação válida para a ultrapassagem do prazo do art. 17-D nº 5 do CIRE.
A imposição potestativa de uma condição de excepção patrimonial pelo devedor aos seus credores apoia-se apenas na lei, concretamente no art. 17-E nº 1 e nº 6 do CIRE, sendo estatuto totalmente delimitado dentro do prazo legal em que se podem exercer as correspondentes prerrogativas.
A lei faculta um estatuto de excepção patrimonial oponível de modo impositivo aos credores, mas não o pode facultar indefinidamente, tendo, a um modo, de definir um prazo na definição estatutária de excepção e, a outro modo, de sonegar a extensão desse prazo a quem quer que seja, ainda que todos os interessados estejam de acordo.
É por isso que tratamos de um prazo peremptório.
O devedor só pode negociar com os credores e só pode finalizar o plano de recuperação enquanto os credores estiverem, ipso jure, impedidos de lhe cobrarem dívidas por via judicial e de requererem ou prosseguirem com a sua declaração de insolvência.
Ultrapassado o prazo peremptório, independentemente de causa, de justificação ou de acordo de todos os interessados, cessa o estatuto de excepção legal e colapsa a condição estatutária que faculta a obtenção do plano de recuperação.
Decorrido um mês sobre a publicação, em 1/6/2015, do despacho que confirmou o acordo de prorrogação por um mês do prazo inicial de dois meses, o mesmo é dizer no dia 1/7/2015, a devedora ficou estatutariamente impossibilitada de negociar com os credores no âmbito do PER e todos ficaram estatutariamente impossibilitados de aprovar o plano de recuperação.
Como já se referiu, o transcrito art. 17-G nº 1 obriga ao encerramento do presente PER a partir do dia 1/7/2015.
Essa norma não prevê qualquer causa de prolongamento do PER após o fim do prazo fixado no transcrito art. 17-D nº 5, porque nesse caso também teria de estar previsto que a situação de excepção patrimonial fixada no art. 17-E nº 1 e nº 6 do CIRE se prolongaria, para que pudessem continuar as negociações.
O projecto definitivo do plano data de 2/7/2015, como se constata a fls. 685vº (parece ser a terceira versão apresentada aos credores), mas nesse dia já não podia ser aprovado o plano, seja por estar decorrido o prazo peremptório previsto no transcrito art. 17-D nº 5, seja porque a devedora deixou, ipso jure, de ter estatuto para negociar com os credores no âmbito do PER e para finalizar o plano.
A homologação do plano, aprovado com 50,85% dos votos relevantes, tem de ser recusada
- tanto ao abrigo do transcrito art. 17-G nº 1, porque o PER, como procedimento funcionalmente destinado à aprovação do plano de recuperação, ficou, ipso jure, encerrado em 1/7/2015 e a aprovação só foi concluída em 14/7/2015 (cfr. a fls. 715, por exemplo, o voto da J…, às 15h52m de 14/7/2015),
- como pelo facto de a aprovação do plano para lá do dia 1/7/2015 constituir causa singular de recusa oficiosa dessa homologação, por violação substantiva e nunca negligenciável de regras de procedimento, estando essa recusa oficiosa prevista no art. 215 do CIRE, aplicável ao plano de recuperação por via do art. 17-F nº 5 do CIRE.
A apelação procede e a sentença é revogada, com recusa de homologação do plano de recuperação.
Sumário previsto no art. 663 nº 7 do Código de Processo Civil:
1- O prazo assinalado no art. 17-D nº 5 do CIRE para que sejam concluídas as negociações no âmbito do processo especial de revitalização é um prazo peremptório, excluído da disponibilidade dos interessados ainda que todos estejam de acordo na sua extensão.
2- Mesmo abstraindo do teor do art. 17-G nº 1 do CIRE, essa natureza do prazo decorre da imposição potestativa de suspensão da cobrança judicial de dívidas e de suspensão da declaração da insolvência da devedora, conforme previsão do art. 17-E nº 1 e nº 6 do CIRE.
3- Essa suspensão do exercício de direitos de crédito por parte dos credores é uma situação de excepção, sendo a precisa condição de excepção que determina que tal suspensão só pode perdurar enquanto a lei permitir que ela dure, mesmo que o devedor e todos os seus credores acordem que tal suspensão dure mais do que o prazo que a lei assinala.
4- A ultrapassagem do prazo peremptório do dito art. 17-D nº 5 é causa suficiente de recusa oficiosa pelo juiz da homologação do plano de recuperação alcançado depois do decurso do mesmo prazo, por via da remessa que o nº 5 do art. 17-F do CIRE faz para o art. 215 do CIRE.
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Em face do exposto, acordam os Juízes em julgar a apelação procedente, revogando a sentença e recusando a homologação do plano de recuperação.#
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Custas pela devedora B…, Sociedade Anónima.
Porto, 18/2/2016
Pedro Lima Costa
Filipe Caroço
Pedro Martins